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Partecipazione di società in altre società - Legami tra società

economia



Partecipazione di società in altre società


Legami tra società

Si è già detto che una società può essere socia di un'altra società, i legami tra diverse società creano una serie di problemi interpretativi della disciplina (panoramica sui problemi delle partecipazioni in altre società, dei controlli di società e dei gruppi di società).

Nozione di controllo e rapporti tra nozione di controllo e quella di gruppo societario; il concetto di controllo e quello di gruppo hanno alcune interferenze però non sono identiche perché si riferiscono a due problemi che sono in parte diversi, normalmente si dice che una società acquista il controllo di un'altra società nei casi previsti dal 515c24f codice civile e precisamente nell'art. 2359 (Società controllate e società collegate) codice civile.

Prima dell'ipotesi del controllo c'è un'ipotesi meno importante che è quella della partecipazione qualificata, ci sono 2 livelli, 2 stadi della partecipazione della società in un'altra: la partecipazione può essere rilevante, qualificata e fa sorgere alcuni effetti abbastanza modesti . tendono ad evitare soprattutto che si crei un rapporto di partecipazione incrociata per questo determini un potere eccessivo degli amministratori perché ovviamente il voto nella società partecipata viene esercitato in assemblea dagli amministratori della società partecipante, se si vengono a determinare delle situazioni di partecipazione incrociata gli amministratori delle rispettive società possono in qualche modo estrapolare i soci e mediante un accordo tra di loro limitare le situazioni all'interno della società . questo è il motivo per cui, per esempio: il Testo Unico prevede che . non può esercitare .. doppia partecipazione che comporta una eccessiva consolidazione di potere nelle mani dei soli amministratori, ma queste sono discipline meno importanti che non hanno valore così strategico nel funzionamento delle società.



Molto più importante è la disciplina del controllo e del gruppo perché oltre la metà delle SPA italiane fa parte del gruppo di società, cioè la realtà delle società isolate sono solo le assemblee dei soci senza essere collegate in qualche modo dal punto di vista societario, . a loro volta ad altre società c'è ormai una situazione poco diffusa; molto spesso le società si organizzano in una serie di gruppi di società collegate, controllate perché questo serve a dividere meglio il lavoro dell'attività aziendale e serve anche a frazionare il rischio in maniera migliore, perché più società ho, tanto più si riesce a frazionare il rischio, dato che ogni società risponde solo dei debiti propri della società stessa. Per comprendere come funziona un gruppo di società l'importante è distinguere il concetto di controllo dal concetto di gruppo di società: senza controllo non si può avere gruppo, ma si può avere controllo anche senza avere gruppo. Quindi la situazione di controllo di società è una condizione preliminare affinché si possa avere un gruppo di società, però ci si potrebbe limitare anche solo al controllo senza avere una situazione di un vero e proprio gruppo di società, questo perché la situazione di controllo è una situazione oggettiva che dipende da una oggettiva situazione di proprietà delle azioni o di rapporti contrattuali fra il controllante ed il controllato, in base a questa situazione il controllante ha un potere di controllo sulla società, ha una situazione tale per cui è lui ad avere l'influenza dominante su quella società ed a poter esercitare un'influenza dominante; poi, se ha invece gruppo si ha questa influenza dominante, se questo potere viene effettivamente esercitato e quindi chi controlla la società utilizza i poteri di quella che si chiama attività di direzione e controllo delle società controllante, quindi la situazione di controllo è una situazione oggettiva e potenziale, che non è detto venga esercitata effettivamente durante la vita della società; se poi effettivamente questa situazione di potere di controllo viene esercitata nel modo che si vedrà, allora si crea il gruppo di società.

L'art. 2359 prevede 3 ipotesi di controllo, in realtà noi a parte queste 3 operazioni dobbiamo distinguere in base ad alcune categorie:

la prima distinzione si ha tra controllo azionario e controllo contrattuale perché sia il punto 1 che il punto 2 sono controlli di tipo azionario, solo il controllo di tipo 3 è contrattuale.

Quindi il controllo azionario vuol dire che una società controlla un'altra società se possiede un certo numero di azioni, ed il possesso di un certo numero di azioni comporta che questi sarà in grado di esercitare una serie di poteri, ma è solo il fatto di essere titolare di un certo numero di azioni che mi fa essere controllante.

Invece il controllo contrattuale riguarda l'esistenza di particolari vincoli contrattuali tra la controllante e la controllata. (3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.).

Quali possono essere questi vincoli contrattuali che determinano una situazione di controllo?

Sono dei vincoli contrattuali in base ai quali l'attività della controllata, la sua operatività economica dipende in maniera esclusiva e ineliminabile da questo contratto commerciale, di fornitura, di esclusiva con l'impresa controllante; e per cui l'impresa controllante potrebbe anche sciogliersi da questo rapporto contrattuale e trovare altri soggetti disponibili a svolgere questo contratto, mentre invece la società controllata se venisse sciolta o annullata perderebbe completamente il suo mercato; quindi per esempio: gli istitutori esclusivi di imprese monopolistiche o quasi sono dei soggetti controllati, questo anche se l'impresa produttrice non ha azioni della società istitutrice, ma quando si crea una situazione in cui, in caso di scioglimento del rapporto la società presa in questione sarebbe destinata al fallimento e non  potrebbe cambiare facilmente tipo di attività allora si crea una situazione di dipendenza, questi sono ipotesi abbastanza rari, anche perché questa situazione crea una certa posizione di potere della società controllante che però vanno a disturbare la controllata, problemi che si vedranno che si pongono in questo tipo di controllo.

Invece il controllo azionario è il controllo più diffuso dei punti 1 e 2 del 2359 e si determina in base alla disponibilità di voti nell'assemblea ordinaria, la legge distingue al punto 1 il controllo di diritto e al punto 2 in controllo di patto; nel controllo azionario di diritto si determina una assoluta situazione di controllo quando un soggetto dispone della maggioranza dei voti nell'assemblea ordinaria, quindi se un solo azionista ha il 5,001% delle azioni che hanno diritto di voto nell'assemblea ordinaria della società è controllante: questo soggetto ha sicuramente il controllo dell'altra società; la legge fa riferimento all'assemblea ordinaria perché è quella che nomina gli amministratori, e allora siccome il modo per impadronirsi della società è quella di nominare gli amministratori e di poterli sostituire in qualsiasi momento quello che conta è avere la maggioranza necessaria per nominare gli amministratori, non importa se io non ho la maggioranza per le delibere più importanti, per quelle dello statuto o altre, quello che conta è che io riesco da solo a nominare gli amministratori; allora, se io ho il 50% più una sola azione già da solo, di diritto, posso nominare gli amministratori, quindi sono considerato un soggetto controllante. (Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;)

Il punto 2 si occupa, invece, dei controlli di fatto perché nell'assemblea ordinaria in seconda convocazione, già nell'assemblea ordinaria di prima convocazione c'è un quorum costitutivo della maggioranza e del capitale ed un quorum deliberativo della maggioranza del capitale, quindi se in assemblea va il 50% basta il 25% + 1 per nominare gli amministratori, in seconda convocazione non c'è un quorum deliberativo, quindi delibera la maggioranza dei presenti quale che sia la parte del capitale intervenuta, quindi, giustamente, il codice tiene conto non solo della situazione teorica in cui tutto il 100% vada in assemblea, ma anche della situazione che prevista di fatto per cui gli amministratori vengono nominati in assemblee in cui partecipa solo una parte del capitale, e allora crea questa ipotesi del controllo di fatto.

Si considera società controllata secondo il punto: 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; ciò significa che se mediamente in quella società va in assemblea il 20% del capitale, sarà sufficiente il 10% + 1 azione per essere considerato soggetto controllante, quello che importa è che da solo esercito un'influenza dominante sulla società, cioè questo si giudica in base alla normale affluenza, alla nomale partecipazione dei soci in assemblea. Ci sono anche delle diverse interpretazioni di questo punto 2, però la tesi più diffusa, quella più essenziale è quella per cui bisogna dimostrare che da solo, un certo socio rimane in assemblea (vista che una certa percentuale di soci non va mai in assemblea) è in grado di nominare gli amministratori, questo è il punto decisivo, e se io sono in grado di nominare gli amministratori, revocarli quando voglio, approvare il bilancio sono reputato il soggetto che controlla quella società.

Poi esiste anche un'atra ipotesi considerata dalla legge che è l'ipotesi di società collegate, dice l'ultimo comma che: Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole.

Quindi la differenza è che il controllo prevede un'influenza dominante, mentre il collegamento si riferisce ad un'influenza notevole e si presume, per legge, che: L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti (il 20%) ovvero un decimo (il 10%) se la società ha azioni quotate in borsa.

Il caso di società collegate però è molto meno importante delle società controllate perché la disciplina che si applica alle società collegate è scarsissima, non ci sono conseguenze quasi di nessun tipo, invece in una situazione di controllo le conseguenze normative sono molto più forti e molto più incisive per tutto quello che .

Per calcolare le quote di controllo citate prima si utilizzano non solamente i voti spettanti direttamente (e questo anche per calcolare il collegamento), le azioni possedute direttamente dalla società, ma anche le azioni possedute indirettamente (indirettamente mediante partecipazione ad una terza società pure controllata, oppure anche tramite soggetti fiduciari, per interposta persona, ect.) l'importante è che in qualche modo i voti siano riconducibili alla volontà dello stesso soggetto (Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto terzi.); nell'ipotesi del controllo indiretto si può avere un controllo, un gruppo a catena, cioè la società A controlla la società B, la società B controlla la C ect. Quando c'è un controllo indiretto o un controllo a catena il soggetto controllante si intende sempre il primo anello della catena, quindi è la società madre, la società capogruppo che viene considerata capogruppo. L'esistenza di una situazione di controllo fa presumere anche l'esistenza di un gruppo di società, questa presunzione si trova nella parte del codice che parla dei gruppi di società e che è intitolata "Dell'attività di direzione e di coordinamento delle società", cioè anche dal punto di vista della strutturazione del codice, le norme sul controllo si trovano in una parte completamente diversa da quelle relative al gruppo, il controllo si riferisce solo al controllo di SPA (ma non per questo non può essere applicato anche per altri tipi di società) mentre la disciplina dei gruppi di società è una disciplina generale che si trova negli art. 2497 e seguenti del codice civile e che è stata aggiunta con la riforma del diritto societario, perché prima della riforma il codice non regolava l'ipotesi del gruppo; i gruppi di società erano una situazione, un fenomeno esistente però non regolate dal codice civile che si limitava a regolare solo ed esclusivamente i rapporti di controllo fra le società, l'art. 2497 sexis Presunzioni Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l'attività di direzione e di coordinamento di società sia esercitata dalla società o enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controllano ai sensi dell'art. 2359. Quindi se io controllo una società si presume anche che ci sia un gruppo di società, cioè la controllante eserciti un'attività di direzione e di coordinamento della controllata; questa presunzione è relativa non assoluta, cioè la società controllata può anche riuscire a dimostrare che non esercita nessuna attività di direzione e coordinamento il che significa . una situazione di controllo, la differenza fra controllo e gruppo si può comprendere anche tenendo conto dei diversi organi societari che qui si viene a sviluppare perché il controllo si sviluppa normalmente e fisiologicamente nell'assemblea della società controllata, invece il rapporto di gruppo nell'attività di direzione e coordinamento si sviluppa tramite rapporti tra gli amministratori della controllante e gli amministratori della controllata; cioè l'esigenza del controllo permette agli amministratori della controllante di andare nell'assemblea della controllata e di nominarsi gli amministratori, quindi nominare persone di fiducia come amministratori; a questo punto la società controllata può limitarsi a questo, può limitarsi a scegliere gli amministratori che gestiranno, in maniera autonoma, quella società, affida a degli amministratori . una certa società e . poi verificherà l'operato, approverà il bilancio, sostituirà questi amministratori: ha una situazione di controllo su quella società, cioè effettivamente è questo soggetto che controlla la società però si può limitare anche a questo e lasciare autonomia all'operato degli amministratori: scegliere gli amministratori e farli operare in completa autonomia.



Si ha invece gruppo, dice la legge, quando c'è un'attività periodica di coordinamento, un indirizzo di coordinamento, questa attività di coordinamento e di direzione, invece, si viene poi a creare tra gli amministratori della controllante e gli amministratori della controllata sull'effettiva attività di gestione, cioè nel corso dell'attività di gestione, a questo punto, gli amministratori della controllante si assoggettano a questa direzione, a questo coordinamento degli amministratori della controllante.

Riguardo l'istruzione, le operazioni da effettuare, avranno dei suggerimenti, avranno direttive, avranno anche ordini su tutta una serie di decisioni da prendere; questa situazione è fisiologica, cioè normalmente e così, l'esistenza di un controllo fa scattare questa attività di direzione e coordinamento perché il gruppo societario presuppone che l'intera attività di gruppo si organizza mediante una serie di società che vengono coordinate dall'atto dagli amministratori della . quindi se abbiamo una società cooperativa, organizzata con tante società, una società che si occupa del mercato italiano, una società che si occupa del mercato internazionale, una che si occupa di autovetture, un'altra di . è normale che tutti gli amministratori delle varie società controllate si riferissero agli amministratori della controllante che seguono le direttive, le istruzioni sugli atti da regolare, sul comportamento di mercato su tutta la strategia della loro società.

Quindi questa è una situazione normale che si viene a creare nel contratto, per questo si fa questa distinzione, perché invece se si vuole limitare che si applichi la disciplina del gruppo di società la controllante deve dei dimostrare di non fare attività di direzione e di limitarsi ad andare in assemblea, scegliere gli amministratori e poi lasciarli operare liberamente, questo però può prevedere l'attività secondaria, le attività che non fanno parte del Core Business della società o per casi particolari, normalmente si acquista il controllo di una società controllata e poi gli amministratori della controllante daranno direttive, istruzione dell'attività interna del gruppo da coordinare, tra l'altro l'inserimento di una delle imprese e di utilizzarlo negli atti delle corrispondenza l'appartenenza al gruppo, quindi il nome della controllante deve risultare anche nella documentazione di quella società; chiunque deve sapere che quella società non è autonoma, ma è diretta, in qualche modo, dall'atto di un'altra società controllante.

Qual è la disciplina che si applica al controllo e qual è la disciplina che si applica al gruppo di società? Cosa succede normativamente quando c'è una situazione di controllo e quando scatta una situazione di gruppo di società?

Le conseguenze del controllo sono tutto sommato molto relative, la disciplina non è molto estesa perché si limita agli effetti patrimoniali di questa situazione di controllo purtroppo non è facile spiegare queste conseguenze perché queste conseguenze si hanno per una serie di operazioni (non spiegate a lezione) che sono l'acquisto di azioni proprie e la sottoscrizione di azioni proprie, la legge prevede dei limiti a queste operazioni; ci sono solo alcuni casi in cui è possibile che una società acquisti le azioni di se stessa, proprie (la società diventa socia di se stessa) ed è tendenzialmente vietato, tranne in un solo caso eccezionale che . una società sottoscriva azioni di se stessa cioè che [fin dalla base dell'aumento di capitale (della costituzione)], l'aumento di capitale con sottoscrizione di nuove azioni venga sottoscritto dalla società stessa; la società può essere socia di se stessa perché l'azione è un bene autonomo e la società può, in teoria, acquistare e sottoscrivere azioni di se stessa e diventare socia di se stessa; ovviamente poi si hanno una serie di conseguenze (che poi si spiegheranno).

Dal punto di vista di questa disciplina si applicano le stesse norme anche per le società controllate, cioè gli stessi divieti e limiti che valgono nei confronti di una società per acquistare o sottoscrivere azioni proprie valgono pure per le società controllate, sarebbe facile condurre impegni e far fare queste operazioni da società controllate; quando la società acquista o sottoscrive azioni di se stessa si indebolisce il capitale sociale perché si effettuano indirettamente dei rimborsi ai soci (cioè risulta ancora a capitale una certa somma che però, siccome è stata spesa dalla società stessa determina un'esistenza solo virtuale del capitale sociale).

Se una società (nel codice è vietato in maniera assoluta) sottoscrivere delle sue stesse azioni di nuova emissione virtualmente il capitale sociale viene aumentato, ma si utilizzano soldi che sono già della società, quindi è chiaro che questa operazione è vietata; per l'acquisto, invece è permesso entro certi limiti (possono acquistare se si utilizzano utili disponibili o riserve disponibili), ma ciò che ci interessa sottolineare è che questi divieti valgono anche quando le società sono controllate: quindi una società non può far fare queste operazioni ad una società controllata perché a livello di gruppo l'effetto sarebbe lo stesso; momentaneamente non interessa capire cos'è una sottoscrizione propria da parte di una società controllata, ci interessa precisare questo aspetto solo per dire che di fatto questo è l'unico effetto del controllo, a parte questi divieti alla situazione di controllo, la situazione di controllo non determina altri effetti nel codice civile, determina effetti in altri settori dell'ordinamento quando la legge non deve disciplinare situazioni di controllo, però, di per se non esistono ulteriori conseguenze.

Invece scattano tutta una serie di conseguenze legali quando si esercitano effettivamente le attività di direzione e coordinamento. A questo punto il codice si pone una serie di problemi che riguardano l'autonomia della società partecipata e soprattutto la tutela dei soci di minoranza della società controllata, qui il problema che il codice si trova davanti è che l'attività della controllata viene esercitata . dagli amministratori della società controllata, però è un'attività che viene diretta dalla capogruppo, quindi il problema è quello di riuscire a coinvolgere in eventuale responsabilità anche la società capogruppo e i suoi amministratori, perché non si può pensare che gli unici a dover rispondere siano solo gli amministratori della società controllata, ci deve essere qualche sistema che ci permette di arrivare a colpire anche la società controllante ed i suoi amministratori.



Un secondo problema riguarda la legittimità delle istruzioni da parte della capogruppo nell'ambito di una politica complessiva del gruppo, vuol dire che quando una società appartiene ad un gruppo più ampio è normale che a questa società venga chiesto di fare altre operazioni a favore anche di altre società del gruppo, queste operazioni prese isolatamente possono anche venir considerate dannose, in perdita, però anche da quest'altro punto di vista noi non possiamo considerare una società controllata come qualsiasi altra società autonoma poiché quella società riceve un vantaggio da parte di un più complessivo gruppo di società, quindi può anche essere che una singola operazione sia svantaggiosa e che venga imposta dalla società capogruppo, ma può anche essere che quell'operazione trovi compensazioni in altre operazione e anche dal fatto stesso di far parte di un certo gruppo di società (senza far parte di quel gruppo quella società invece sarebbe in una situazione peggiore).

Come vengono risolti questi problemi dal codice civile?

Dal punto di vista della responsabilità come punto si deve aver chiaro che la responsabilità patrimoniale non può entrare in discussione, cioè la società capogruppo non può mai di per se essere considerata responsabile per i debiti delle sue società controllate che fanno parte del gruppo, quindi dal punto di vista non risarcitorio, ma patrimoniale i debiti sono debiti delle singole società del gruppo. Un creditore di una società di gruppo non può mai chiedere il pagamento di quel debito ad un'altra società del gruppo o alla capogruppo, perché siamo in un sistema di limitazione di responsabilità: i debiti sono debiti della singola società del gruppo; questo è il presupposto che deve essere chiaro.

Altro invece è il problema di capire se la capogruppo risponda dei danni che ha provocato dando certe istruzioni, certe direttive che erano dannose per la società controllata per favorire o la capogruppo stessa o un'altra società del gruppo, e questa situazione è molto frequente, situazione in cui, in base a certe condizioni mercato si favorisce una società del gruppo piuttosto che un'altra società, ci sono spesso nei gruppi di società delle singole società che di per se fanno solo questo, cioè svolgere servizi per altre società del gruppo, i grossi gruppi di società hanno società apposite che svolgono attività di tesoreria, servizi di rapporti con le banche, società che hanno il compito di gestire il sistema informatico di un gruppo di società, ect. Ci sono società che lavorano solo con altre società di gruppo, ovviamente a stabilire condizioni, prezzi da applicare a questi rapporti è la società capogruppo; dopodichè un conto è, tra l'altro, l'ipotesi in cui la società capogruppo sia l'unica socia di quella società, perché ad un certo punto se danneggia la società controllata danneggia solo se stessa; un'altra ipotesi, invece, è se ci sono soci di minoranza delle vaie società del gruppo, perché se la capogruppo danneggia una società controllata in cui ci sono dei soci di minoranza, per favorire un'altra società del gruppo, questi soggetti hanno un danno che non può trovare risarcimento.

L'art. 2497 (Responsabilità) dice che: La società o gli enti che, esercitano attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime (di quelle controllate, coordinate), sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste (delle società controllate) per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società.

Quindi la prima regola che prevede il codice è che la società controllante direttamente (e non i soci) risponde se danneggia le società controllate e questo se da delle istruzioni che sono contrarie ai principi di corretta amministrazione della società controllata, quindi di per se non si può ingiustificatamente verificare la società controllata perché l'attività di direzione va fatta tenuto conto dell'interesse economico di ogni singola società partecipata, ogni società deve essere amministrata correttamente, se la società controllante da delle direttive che non rispettino il principio di corretta gestione della società controllata risponde, e risponde nei confronti non solo della società controllata, ma dei singoli soci della società controllata.

In base ai principi è la società controllata che dovrebbe chiedere i danni alla società controllante, non i singoli soci della società controllata, perché questi hanno solo un danno indiretto dal fatte che se la controllata è danneggiata che le loro azioni valgono di meno, però di per se i soci delle controllata dovrebbero prendersela con gli amministratori della controllata, che sono i loro amministratori, non c'è un rapporto contrattuale tra loro e gli amministratori della società controllata e questa norma serve proprio a superare questa barriera: io, singolo socio della società controllata, il cui patrimonio è stato danneggiato dalla controllante, posso direttamente chiedere il risarcimento dei danni alla controllante, quindi c'è un passaggio che non sarebbe consentito in base ai principi.

Nella lezione sulla "responsabilità" si è visto che se gli amministratori danneggiano la società è solo la società che può chiedere il risarcimento . , qui il singolo socio chiede direttamente alla società controllante il danno che ha indirettamente subito (le mie azioni non valgono più 100 ma 50 perché la società controllante ha fatto fare delle operazioni scoperte, allora risarcisce direttamente a me i 50 perché a causa di queste operazioni scoperte le mie azioni valgono di meno); quindi non si risarcisce il danno alla società, ma direttamente al socio della società controllata.

Poi il danno può essere chiesto anche dai creditori sociali se le direttive della società controllante hanno danneggiato la controllata fino a renderla insolvente, allora il creditore della controllata dirà: tu capogruppo hai dato istruzioni che hanno danneggiato la società controllata e così non può più pagare i debiti, a questo punto, ti chiedo i danni. Il debito della controllata è sempre suo, non diventa debito della controllante, il creditore della controllata chiede il risarcimento dei danni alla controllante per il danno cagionato, per aver reso il patrimonio della controllata incapiente.

Quindi abbiamo un doppio salto (I°) perché si può chiedere risarcimento non solo all'amministratore della società che ha fatto le operazioni, ma anche a chi le ha chieste perché la controllante si limita a dare istruzioni e direttive, noi quindi presupponiamo che le direttive erano istituite perché gli amministratori della controllata non hanno un . fanno sempre ciò che le viene detto dalla capogruppo, e questa attività di direzione e coordinamento penalizzata ormai, io la posso fare però la faccio, so che le società controllate la eseguiranno, ma rispondo dei danni perché si da per scontato che questa attività, queste istruzioni vengono rispettate dagli amministratori delle controllate; quindi la prima novità caposaldo è la possibilità di chiedere i danni agli amministratori della controllante, altra novità è quella che il danno può essere chiesto dal singolo socio per la riduzione delle proprie azioni e quindi il risarcimento non andrà alla società, ma andrà al singolo socio.

Continuando a leggere l'art. 2497 al secondo comma: Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Ciò significa che risponderà dei danni non solo la società controllante, la capogruppo, ma risponderà anche chiunque abbia preso parte al fatto lesivo (gli amministratori della controllante e gli amministratori della controllata che si devono rifiutare di eseguire istruzioni pregiudizievoli per la loro società, ma questa è una cosa scontata, nel vecchio sistema gli unici che rispondevano erano gli amministratori della controllante che dovevano rifiutarsi di eseguire azioni pregiudizievoli).

Oggi risponde chiunque abbia preso parte al fatto; cioè non solo la società che abbiamo visto al primo comma, ma anche gli amministratori della capogruppo, quindi io posso coinvolgere alla responsabilità non solo i miei amministratori, ma anche la società capogruppo e i suoi amministratori, poi risponde pure chiunque ne abbia consapevolmente tratto beneficio, normalmente è contraria a chi ne ha tratto consapevolmente beneficio l'altra società del gruppo che è stata avvantaggiata da queste direttive. Quindi se una società di gruppo è costretta a dare queste azioni a prezzi ingiustificati ad un'altra società del gruppo si può chiedere risarcimento anche alla società che ha beneficiato su queste operazioni. Questo è il quadro di chi può esercitare queste azioni e dei soggetti contro i quali possono essere esercitate queste azioni.



Il primo comma, nell'ultima parte, enuncia la c.d. teoria dei bilanci compensativi: Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.

Sono 2 ipotesi diverse:

La prima ipotesi è che il danno di singole operazioni risulti compensato complessivamente dalla logica di gruppo, cioè per i benefici che genericamente la società controllata riceve dal far parte di un certo gruppo, questa ipotesi però è molto pericolosa e generica perché si può arrivare a sostenere che tutte le società controllate sono beneficiate dal far parte di un certo gruppo e questo legittima qualsiasi operazione, naturalmente non è così, si deve dimostrare che c'è un preciso vantaggio economico, patrimoniale ben definito dal far parte di un certo gruppo che io non avrei se non fossi in quel gruppo e che mi compensa delle perdite, però bisogna dare questa dimostrazione, il che non è facile.

La seconda ipotesi è più precisa, cioè di operazioni espressamente mirate a bilanciare una perdita (io società capogruppo ti faccio fare a te società controllata una certa operazione di perdita perché mi serve per avvantaggiare un'altra società però ti risarcisco tramite un'altra operazione che ti bilanci la prima operazione) e questo è sicuramente possibile se in questo caso c'è un'operazione che integralmente elimina il danno, quindi in questa seconda ipotesi si dimostrerà che un certo contratto è stato fatto fare apposta in perdita perché poi ci sarà un altro contratto che invece ha finanziato in qualche modo quell'operazione,

La prima ipotesi è molto più complicata, invece, perché è molto più difficile dimostrare un pregiudizio è legittimo perché si fa parte di un certo gruppo, quindi bisogna dimostrare che c'è un preciso vantaggio dal far parte di un gruppo e che questo vantaggio giustifica una certa operazione che viene imposta in perdita.

Il terzo comma prevede, invece, una compensazione di tipo diverso che non è concorde con la prima compensazione perché si dice che: Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. Ciò non è facile da capire, ma ha una sua logica per ciò che si diceva prima, cioè per il fatto che spesso le società del gruppo sono controllate al 100% e se sono controllate al 100% normalmente anche se una società viene danneggiata nessuno si lamenterà perché tutte le società rispondono solo alla capogruppo. Il problema si crea, invece quando ci sono azionisti di minoranza nelle società controllate e questo succede spesso (per esempio: con le società quotate in borsa, che sono società operative non sono società capogruppo, ma sono controllate) le società capogruppo che stanno fuori dalla borsa: la Telecom non è una società capogruppo perché la società capogruppo è una società finanziaria, una holding straniera in cui i soci sono i reali proprietari del pacchetto di maggioranza della Telecom; Allora chiunque abbia delle azioni Telecom si trova nella situazione di socio di minoranza di una società controllata, allora la logica di questo articolo è quella di prevedere che i soci della società controllata non possono fare causa alla controllante, non gli possono chiedere i danni se vengono personalmente risarciti, quindi è come se si legittimasse, in qualche modo l'utilizzo delle società di direzione e coordinamento libero da parte della capogruppo purchè la società capogruppo paghi i soci di minoranza della società controllata, quindi purchè risarcisca i danni ai soci di minoranza o ai creditori della società controllata; la cosa strana è che in effetti il codice dice che devono essere soddisfatti questi soggetti dalla società controllata, sarebbe stato più logico, invece, che il risarcimento provenisse dalla capogruppo, però, siccome, la società controllata, a sua volta riceve dei finanziamenti e istruzioni dalla società controllante . poi probabilmente la norma si applicherà anche se il risarcimento proviene dalla controllante, l'importante è che i soci di minoranza o il creditore che sono stati danneggiati con . pregiudizievole della capogruppo ricevono un risarcimento, quindi se questo risarcimento è già contemplato, pronto per essere pagato anche in anticipo rispetto alla stessa operazione, allora in questo caso non si può chiedere nessun danno, però, nel caso di operazioni bilanciate con i vantaggi compensativi manca il danno, cioè quello che conta è che il danno va giudicato sempre nel fatto che la società partecipa al gruppo, quindi singole operazioni in perdita possono essere bilanciate da altri vantaggi, poi chi invece può chiedere i danni per operazioni pregiudizievoli non lo può più fare se arriva a lui direttamente il risarcimento e quindi la società controllata che ha subito il danno non può chiedere nulla alla controllante, quello che importa è che i soci di minoranza della controllata siano stai risarciti, a questo punto il resto del danno sarà pagato dalla controllante.

Un altro aspetto importante è che quando una società fa parte di un gruppo tutte queste decisioni influenzate dalla attività di direzione e coordinamento dovrà essere molto . , quindi gli amministratori della controllata devono dire che quell'operazione viene fatta su istruzione della società controllante e devono spiegare perché questa operazione si deve fare lo stesso, quindi perché l'operazione nonostante di per se rischiosa, va fatta lo stesso rispettando le direttive della capogruppo; questo permette sia di valutare se impugnare l'operazione o chiedere il risarcimento dei danni, se di controllare l'operato degli amministratori della controllata.

Diritto di recesso

Nei gruppi c'è un'ipotesi inferiore nel diritto di recesso. In realtà il 2497 parla di 3 ipotesi di recesso dei gruppi, ma la più importante è la terza ipotesi che prevede il diritto di recesso all'inizio e alla cessazione dell'attività di direzione e di coordinamento, quando non si tratta di società quotate e quando deriva da questo inizio e cessazione una alterazione delle condizioni di rischio, e questo è quello che succede normalmente proprio per il fatto che l'ingresso in un gruppo comporta la perdita di autonomia della società controllata; allora nelle operazioni che determina l'ingresso di una società all'interno di un gruppo o un uscita di una società all'interno di un gruppo allora i soci di minoranza possono recedere perché la loro complessiva situazione all'interno della società cambia, una cosa è far parte di una società autonoma in cui il voto dell'amministratore è nominato dalla mia assemblea e che risponderà solamente ai soci, un'altra cosa è far parte di una società i cui amministratori ricevono istruzioni da parte di una società e che sono addirittura legittimati a sacrificare gli interessi della società in questione per direttive che provengono dall'alto, da un'altra società. Quindi la situazione di socio in una società controllata è diversa da quella in una società autonoma, per questo la legge prevede che chi non è disposto ad accettare questa situazione nuova che si viene a creare o con l'ingresso in un gruppo o con l'uscita da un gruppo possa esercitare diritto di recesso; l'inizio del rapporto di gruppo è rischioso, ma anche la cessazione a volte è rischiosa, l'inizio del rapporto di gruppo è rischioso perché con l'entrata in un gruppo la società perde la sua autonomia, gli amministratori rispondono e dipendono dagli amministratori della capogruppo e le sue sorti sono legate a questa; l'uscita è una situazione rischiosa perché l'uscita da un gruppo può significare la perdita di un mercato sicuro, la perdita di un rapporto commerciale e può creare delle difficoltà alla società che è rimasta da sola e dovrà cercarsi un suo mercato e applicare una sua strategia.

Queste sono le cause più importanti del diritto di recesso perché fa comprendere come le società che fanno parte di un gruppo si trovano in situazione normativa che per certi versi è diversa dalle società autonome.








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