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Suo valore relativo.

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Suo valore relativo.

La definizione di bene offerta dall'art. 810 merita qualche precisazione e integrazione. Ad una prima lettura sembrerebbe infatti che tutti i diritti soggettivi abbiano per oggetto cose e d'altra parte non vi sono beni che non siano cose. Ciò è troppo limitativo anche perchè oggi è ormai pacifico il concetto di bene come "porzione determinata di mondo esterno, comunque percepibile con i sensi, purché, s'intende, utile a soddisfare un bisogno del soggetto, tale da stimolare un particolare interesse di lui positivamente valutato sub specie iuris, e, perciò, idonea a funzionare da oggetto di un diritto o di altra situazione soggettiva, cioè da bene in senso giuridico".

Beni immobili e beni mobili.

La differenziazione tra beni immobili e mobili rileva soprattutto in riferimento alla differente disciplina della circolazione giuridica: i beni immobili, tradizionalmente considerati più importanti, sono sottoposti a particolari cautele (forme particolari richieste agli atti che li riguardano e regime di pubblicità); I beni mobili si considerano invece di circolazione libera (con le eccezioni dei mobili registrati). Anche l'istituto della garanzia reale assume due "vesti" diverse a secondo che si riferisca ad un bene immobile o mobile registrato (ipoteca) o mobile (pegno).

Il suolo è l'unico vero immobile per natura. Da non confondere con il suolo la terra, le pietre, la sabbia ecc. La "colonna d'aria" non si considera immobile.

Immobili per accessione.




Tali sono quei beni che uniti, incorporati o saldamente assicurati ad un immobile da formare un "sol tutto" assumono la qualità di immobili (es. macchina di un frantoio). Altra ipotesi è quella degli edifici galleggianti: in questo caso a supplire al minor grado di "unione materiale" ricorre la destinazione "permanente".

I diritti immobiliari: esclusione.

Quei beni che nel codice del 1865 erano vincolati ad un immobile non sempre materialmente ma in funzione della loro destinazione di servizio o ornamento rientrano nel nostro codice nella più ampia categoria delle pertinenze.

I beni mobili. I beni mobili registrati.

L'individuazione dei beni mobili si effettua generalmente in modo "negativo" ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 812 (...sono mobili tutti gli altri beni...). Beni mobili sono anche le energie naturali di valore economico (non quelle communes omnium) come il metano o l'energia elettrica. I beni mobili registrati invece sono particolari categorie di beni che per la notevole importanza che assumono nell'ordinamento godono di una sorta di duplice regime: un regime di circolazione controllata che si innesta nel regime di circolazione libera (autoveicoli, navi, aeromobili ma anche titoli di credito relativi alle rendite nominate dallo stato).

Universalità di mobili.

L'universalità di mobili è un complesso di beni singolarmente utilizzabili ma accomunati da una destinazione economico-sociale unitaria (es. gregge, collezione). Rileva a tele proposito la problematica dell'azienda (v. pag. 12 del testo).

I frutti.

I frutti possono essere naturali o civili (artt. 820 e 821). I primi sono i prodotti materiali diretti della cosa madre (es. i prodotti agricoli, la legna, i parti degli animali, i prodotti delle miniere, cave e torbiere). I secondi sono il prodotto giuridico del capitale, ossia il compenso giuridicamente spettante a chi concede ad altri un capitale (es. interessi di capitale, canoni enfiteuci, rendite vitalizie ecc.)

Le pertinenze.

Sono pertinenze le cose che pur conservando la loro individualità sono destinate in modo durevole a servizio o ornamento di un'altra cosa al fine di permettere una migliore utilizzazione della stessa ovvero di aumentarne il decoro. La destinazione può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi abbia un diritto reale su di essa. Gli atti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze salvo che sia diversamente disposto.


I beni pubblici.

I beni pubblici si distinguono in demaniali e patrimoniali. Questi ultimi a loro volta in disponibili e indisponibili. Fanno parte del demanio necessario quei beni che per loro intrinseca natura sono immediatamente capaci di soddisfare ad esigenze pubbliche (spiaggia, fiumi, torrenti ma anche opere destinate alla difesa del territorio nazionale). Fanno parte del demanio accidentale le strade, le strade ferrate, gli aerodromi, gli immobili riconosciuti di interesse storico ecc.). Il regime dei beni demaniali si sostanzia nella inalienabilità e nella non usucapibilità, mentre a favore di terzi possono essere costituiti diritti di godimento nei limiti però delle leggi che li riguardano. Rileva per questi beni la questione dei diritti demaniali (diritti reali spettanti allo stato su beni privati, solitamente servitù). Per quanto riguarda invece i beni pubblici patrimoniali (art. 826) si distinguono quelli disponibili (per i quali valgono il linea di massima le norme del diritto comune) da quelli indisponibili (foreste, cave, torbiere e miniere, cose di interesse storico, caserme, armamenti ecc.)

Res extra commercium.

Oltre ai beni pubblici demaniali e patrimoniali indisponibili fanno parte di questa categoria il corpo umano e il cadavere (anche in relazione al diritto alla salute e agli atti di disposizione del proprio corpo). Caso particolare è tuttavia quello dei prelievi di parte del cadavere a scopo terapeutico.

Cose ad uso controllato.

Sono quei beni che per la loro particolare natura ne sottopongono l'uso a certe limitazioni (foreste se di proprietà privata, immobili di particolare pregio storico-artistico sempre quando in proprietà di privati, oppure beni pericolosi come le armi, sostanze stupefacenti ecc.)

Cose future.

Beni attualmente inesistenti come autonomi oggetti di diritti di godimento ma suscettibili di venire ad esistenza.

Cose determinate e generiche; fungibili e infungibili; consumabili e inconsumabili; divisibili e indivisibili.

Cosa generica è quella di cui rileva solo l'appartenenza ad un determinato genus. Cosa specifica è una determinata cosa individuata nella sua esatta materialità.

Cose fungibili sono le cose appartenenti ad un medesimo genere, che possono essere sostituite con altre, in quanto ritenute fra loro equivalenti. Cose infungibili sono invece quelle che nel comune apprezzamento socio-economico entrano in considerazione per la loro identità.

Cose consumabili sono quelle che si consumano "in un tratto", che sono, cioè, suscettibili di una sola utilizzazione. Inconsumabili sono quelle di cui è possibile un uso ripetuto (anche se questo può deteriorarle con il trascorrere del tempo).

Cose divisibili sono quelle che possono essere frazionate senza che tale operazione incida sulla destinazione economica della cosa (es. un fondo). Indivisibili se il frazionamento ne determinerebbe la cessazione dell'uso a cui sono destinate (es. animale vivo).

Cose produttive.

Sono quei beni che per loro destinazione intervengono in un processo produttivo per la produzione di altre cose. Anche un terreno destinato ad orto è bene produttivo ma non lo è più se trasformato in giardino. Così pure un'automobile di un'azienda è bene produttivo ma non lo è se serve solo agli spostamenti del proprietario.


Caratteristiche comuni dei diritti reali.

Volendo definire in due parole i "diritti reali" potremmo dire che sono tali quei diritti che attribuiscono al titolare un potere immediato e assoluto sulla cosa. L'immediatezza consiste nella possibilità di soddisfacimento dell'interesse del titolare indipendentemente dall'attività di altri soggetti; l'assolutezza nella caratteristica di poter esercitare il diritto erga omnes. Altra fondamentale caratteristica è l'inerenza al bene. Seguono l'autosufficienza, l'elasticità e la cosiddetta frazionabilità.




Proprietà e appartenenza di beni economici.

La concezione dei diritti reali come appartenenza a vari gradi (dalla proprietà a certe servitù negative) di un bene ad un soggetto ricalca la concezione romanistica della proprietà dove a rilevare era l'appartenenza del bene al soggetto e non tanto il contenuto del diritto stesso.

La cosiddetta crisi del diritto di proprietà.

Innanzitutto si osserva l'impossibilità di una costruzione unitaria (si dovrebbe parlare "delle" proprietà) data la diversa configurazione che il fenomeno assume a secondo del bene oggetto (in part. certi beni immateriali). Oltre a questo si assiste sempre più frequentemente ad una scissione fra titolarità del diritto e gestione tanto da poter parlare di un doppio dominio: uno "diretto" e un'altro "utile" (es. delle S.p.A.).

Garanzie costituzionali della proprietà.

La proprietà, pubblica e privata, è riconosciuta e garantita ai sensi degli artt. 42 e segg. Cost. La garanzia Costituzionale consiste di tre punti: a) ineliminabilità senza L. di rev. Cost. b) riserva di legge per i modi di acquisto e godimento; c) riserva di legge per la regolamentazione dell'esproprio e del dovuto indennizzo.

...e loro indebita dilatazione.

Questa sorta di "abusi" interpretativi riguardano: a) limitazioni al godimento anche se imposte per legge (es.: servitù negative militari ecc.); b) indennizzi di espropriazione più simbolici che realmente ristoratori.


Contenuto del diritto di proprietà.

In quasi tutte le codificazioni moderne la proprietà fa riferimento al diritto di godimento e di disposizione. Certi codici definiscono l'aspetto oggettivo ("la proprietà è il diritto di godere e disporre...") altri quello soggettivo ("il proprietario ha il diritto di godere e disporre..."). Comunque, da un punto di vista tecnico le due figure sono essenzialmente uguali. Ciò che rileva sono invece i limiti al diritto di proprietà che ogni codice configura.

art. 832: a) diritto, facoltà, potere.

Diritto, facoltà e potere potrebbero sembrare sinonimi ma in realtà sottendono a tre diversi aspetti del diritto di proprietà. Rispettivamente: a) la natura della situazione soggettiva, tipicamente di vantaggio (diritto); b) la sostanziale libertà dell'attività che ne rappresenta il contenuto (facoltà); c) la sostanziale conformità di questa attività alla legge cioè alla sua giuridica possibilità (potere).

Godere e disporre.

Anche godere e disporre sono stati considerati in passato due sinonimi. In realtà "godere" significa trarre dalla cosa, direttamente o indirettamente, tutta l'utilità voluta ma senza modificare la condizione giuridica della cosa stessa. Disporre invece riguarda proprio quest'ultimo punto, cioè il mutamento della titolarità del diritto o la costituzione a favore di terzi di diritti reali minori.

La facoltà di godimento.

La facoltà di godimento legittima il proprietario a fare uso della cosa, utilizzandola per i propri fini e nel proprio interesse.

La facoltà di disposizione.

Si tratta di una attività tipicamente negoziale. Essa può trasferire il diritto o costituire diritti reali minori sulla cosa. Legittimato è solo il proprietario o chi da lui direttamente legittimato. Non si tratta quindi di atto di disposizione quello del non dominus. Da non confondere con la facoltà di disposizione le vicende dell'esproprio e dell'autotutela privata verso i debitori.

Unità del contenuto del diritto. Pienezza e esclusività di questo. Relatività di tali caratteri.

La pienezza ed esclusività delle facoltà di godimento e disposizione è tuttavia relativa e non assoluta come sembrerebbe promettere il codice civile. Basti pensare ai limiti al diritto di costruire ecc. ecc.



I limiti. Loro significato e distinzione dagli obblighi eventualmente spettanti al proprietario.

Il quadro dei limito può così essere sintetizzato: a) non potere puro e semplice, impossibilità giuridica di un certo comportamento; b) non potere se non a certe condizioni o in un certo modo; c) non potere impedire, cioè soggezione al comportamento di un altro soggetto. E' bene quindi non confondere i limiti veri e propri con i semplici obblighi previsti in capo al proprietario solitamente nei confronti della P.A. o di altri titolari di diritti contigui (es. artt. 860, 861, 864, 875, 876 ecc.).

Limiti interni: la funzione sociale.

Il più importante dei limiti interni è costituito dalla funzione sociale di cui al 2° comma dell'art. 42 Cost. Tale limite non aveva trovato posto nel codice del 42 perchè considerato pericoloso. Si riteneva infatti che concedesse ampie discrezionalità interpretative ai giudici tali da rendere insicuro lo stesso istituto della proprietà. Oggi buona parte della dottrina nega ogni rilevanza a tale limite e la giurisprudenza l'appoggia. Questo atteggiamento tuttavia non può essere considerato corretto. Il dettato del 2° comma art. 42 Cost. non nega la rilevanza della funzione sociale in assenza di regolamentazioni normative. In quest'ultima ipotesi la funzione sociale darà vita ad un limite puramente negativo, risolvendo il contrasto eventuale fra interesse del proprietario e quello sociale prevalente non nel senso del come del potere ma nel non potere.

Il divieto degli atti di emulazione.

Anche questo limite è stato quasi ridotto a zero dalla giurisprudenza sotto la suggestione della "pienezza e assolutezza" del diritto di proprietà. Tale limite dovrebbe impedire al proprietario di fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri. Purtroppo la formula non è felice e la sua configurabilità nelle fattispecie concrete praticamente impossibile. Infatti l'onere della prova, trattandosi di illecito extracontrattuale, spetta al danneggiato e la norma in esame sembra escludere il limite se dal comportamento del proprietario ne deriva per lui anche una minima utilità a prescindere dal danneggiamento altrui. La dottrina ha tentato di risolvere il problema nella considerazione della sproporzione fra utilità e danneggiamento o sostituendo al dolo la semplice conoscenza delle conseguenze del proprio comportamento. La giurisprudenza tuttavia è sempre rimasta coerente all'interpretazione letterale dell'art. 833 c.c. rendendo inoperante tale limite.

Possibile limitazione temporale della proprietà.

Secondo la concezione tradizionale una prerogativa essenziale della proprietà sarebbe la sua perpetuitas. Questa convinzione sta progressivamente perdendo terreno in luce soprattutto di alcune figure particolari di proprietà dove il tempo è una componente del diritto stesso. Basti pensare al diritto di superficie a termine e alla multiproprietà, sempre più diffusa anche qui in Italia.


Le disposizioni generali sulla proprietà fondiaria

L'intero Capo II del Libro III del Codice Civile è interamente dedicato alla disciplina dei beni immobili. Questo anche perchè cinquanta anni fa l'importanza dei beni immobili era nettamente superiore a quella dei mobili. Tale tendenza negli ultimi anni è sempre andata invertendosi (cosiddetta mobilizzazione della ricchezza).

La delimitazione in altezza del diritto di proprietà e le attività svolte dal proprietario e dai terzi nello spazio sovrastante e sottostante al suolo.

L'art. 840 c.c. delimita il diritto di proprietà nella terza dimensione. O meglio riconosce in linea di principio l'antica massima romana ab inferis usque ad sidera ma con alcune limitazioni: a) divieto di recare danno al vicino con le escavazioni; b) le escavazioni sono altresì limitate dalle leggi in materia di miniere, cave e torbiere, belle arti, corsi d'acqua e altre leggi speciali; c) il proprietario non può impedire l'attività di terzi che si svolga ad una tale profondità o ad una tale altezza che egli non abbia interesse ad escludere. Inoltre particolari limitazioni riguardano il diritto di costruire in seguito alla legge n.10/1977 in materia di pianificazione urbanistica.

La disciplina dell'accesso degli estranei al fondo.

L'art. 842 c.c. prevede la possibilità da parte di terzi estranei di accedere ad un fondo. In particolare il proprietario non può impedire la caccia qualora il fondo non sia chiuso, non ci siano culture danneggiabili e il cacciatore sia provvisto di regolare licenza. Per la pesca occorre invece il consenso del proprietario. Altre ipotesi sono l'accesso al fondo da parte del vicino che debba riparare un muro proprio oppure comune (salvo indennità in caso di danni) e l'accesso al fondo per recuperare la propria cosa o il proprio animale, entrambi comportamenti consentiti e che debbono essere permessi dal proprietario.

Il divieto delle immissioni nocive tra fondi vicini.

Il proprietario di un fondo non può opporsi alle immissioni di fumo, calore, rumori ecc. (art. 844) se queste non superano la normale tollerabilità. Si deve inoltre tener conto dell'ubicazione del fondo (la tollerabilità e diversa fra una zona residenziale e una industriale) delle ragioni della produzione e della preesistenza.

Considerazioni generali sulla regolamentazione della proprietà agricola e della

proprietà edilizia nel diritto privato.

Il nostro codice distingue fra due figure di proprietà fondiaria: rurale e edilizia. Innovando rispetto al codice del 1865 (che dava spazio in massima parte alla proprietà fondiaria rurale) la normativa del '42 sembra aver dato per la prima volta un autonomo e pieno rilievo a destinazioni economiche del bene diverse da quella agricola.

La proprietà agricola nel codice civile e nella costituzione.

Anche oggi sembra che la proprietà rurale costituisca il fulcro del sistema. Ma nella disciplina attuale confluiscono numerose norme decisamente arcaiche: dalla disciplina della recisione dei rami protesi all'inseguimento di sciami d'api. Non solo, ma anche istituti per l'epoca ambiziosi come la minima unità culturale perdono oggi l'originale valore. Con la Costituzione ha assunto ruolo fondamentale la riforma agraria. Per far fronte alla difficile situazione del dopoguerra era universalmente sentita la necessità di riorganizzare secondo criteri di produttività e razionale efficienza la proprietà agraria. In particolare la redistribuzione delle terre per evitare il concentramento nelle mani di pochi latifondisti della proprietà rurale dell'epoca.

Analisi della disciplina. Il riordinamento della proprietà rurale e l'attuale scarsa rilevanza normativa del codice in materia di minima unità culturale, bonifica integrale, vincoli idrogeologici.

Le disposizioni relative al riordinamento della proprietà rurale inizialmente concepite come strumenti innovativi si sono rivelati nel corso degli anni di difficile applicazione pratica.

Gli interventi legislativi rivolti ad attuare, indirettamente ovvero direttamente, l'art. 44 Cost.

Nel secondo dopoguerra sono stati numerosi gli interventi diretti e indiretti tesi a dare attuazione all'art. 44 Cost. Gli interventi indiretti hanno influito soprattutto sulla libertà contrattuale del proprietario (es. predeterminazione legale dei canoni di affitto, l'equo-canone ecc.). Gli interventi diretti avrebbero dovuto limitare per un verso l'estensione della proprietà agraria (del latifondo in particolare) e dall'altro favorire l'accesso a tale proprietà a certe categorie di soggetti (es. prelazione legale a favore dell'affittuario coltivatore diretto, del mezzadro, del colono ecc.).

Considerazioni conclusive sull'immagine attuale della proprietà agricola.

La frattura fra sistema codificato e legi 141g69b slazione speciale relega ormai la proprietà agricola in un ruolo subalterno. Tuttavia non è in dubbio che anche la proprietà coltivatrice sia in evoluzione. Le correnti legislative più significative sono quelle che si ispirano all'esigenza di unificare nella stessa persona il titolare del diritto di proprietà e il titolare dell'impresa agraria.

La proprietà edilizia nel quadro delle direttive generali della Costituzione.

L'esigenza di sottoporre a limiti e controlli la proprietà fondiaria nell'edilizia, per favorire un razionale sviluppo degli insediamenti territoriali e per promuovere l'accesso alla casa per i meno abbienti ha trovato nella Costituzione un fondamento più indiretto che esplicito. Tale fenomeno può giustificarsi qualora lo si consideri nel quadro della cultura giuridica dell'epoca. Le linee fondamentali sono essenzialmente due: la prima, delineata nel 2° comma dell'art. 42, prevede un'accurata regolamentazione legale della proprietà privata; la seconda, nell'art. 47 2° comma che favorisce la proprietà diretta coltivatrice e l'investimento azionario.


La tutela del cosiddetto "diritto alla casa",  i "rapporti di vicinato" e le norme in materia di distanze tra le costruzioni.

Vediamo ora più da vicino la disciplina del codice. La prima norma da segnalare è quella che fissa nella misura di tre metri la cosiddetta intercapedine minima fra le costruzioni. I regolamenti locali possono prevedere distanze maggiori. Prima della 6/8/1967 n. 765 sugli standards si ammetteva che dove trovava applicazione la norma generale del codice (art. 873) i privati potessero accordarsi su distanze minori e che una violazione di dette distanze fosse consolidabile nel tempo mediante usucapione. La suddetta legge fissa invece una misura standard inderogabile dai privati (la distanza degli edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire). Tornando alla norma dell'art. 873 possiamo dire che essa lasci le seguenti possibilità al proprietario che costruisce per primo: a) se costruisce ad un metro e mezzo dal confine anche il vicino sarà obbligato a rispettare tale distanza; b) se costruisce a meno di un metro e mezzo ma non sul confine il vicino potrà chiedere la comunione del muro ma solo allo scopo di costruire contro il muro stesso (pagando metà muro e il suolo da occupare); c) se costruisce sul confine il vicino potrà chiedere la comunione anche senza avere intenzione di costruire contro il muro purché lo faccia per tutta l'estensione e paghi metà del valore del muro e del suolo dove esso è costruito. C'è infine da dire che il vicino può costruire in appoggio o in aderenza con la differenza che nel primo caso la comunione è necessaria mentre non lo è nel secondo.

Il sistema delle sanzioni previste per le violazioni delle norme di edilizia.

Innanzitutto è stato affermato l'importante principio che colui che per effetto della violazione delle norme di edilizia ha subito danni deve essere risarcito. La facoltà di chiedere la riduzione in pristino è stata ammessa solo quando si tratti delle violazioni delle norme contenute nella sezione VI o da questa richiamate. Inoltre c'è da considerare il discutibile indirizzo secondo il quale si potrebbe derogare alla intercapedine minima con un accordo scritto o di fatto lasciando trascorrere il tempo necessario per usucapire la servitù stessa.

Altri profili della disciplina dei rapporti di vicinato: il muro di cinta.

Particolari disposizioni riguardano il muro divisorio chiamato anche muro di cinta. La regola generale è che tale muro si presume in comunione ma è ammessa prova contraria (art. 881). La comunione comporta l'obbligazione di procedere alla manutenzione in misura proporzionale alle singole quote. Facoltà particolari sono consentite dalla comproprietà del muro di cinta come quelle di eseguire opere sul muro stesso (immissione di travi ecc.). Inoltre ogni comproprietario può alzare il muro comune purché se ne addossi le spese e ferma restando la possibilità per gli altri di rendere comune anche la sopraelevazione.

La distanza tra le piantagioni e scavi, muri, fossi e siepi interposti fra i fondi.

Una particolare importanza assumono le finalità a cui sono ispirate le norme degli artt. 889 e 890 ovvero di preservare i fondi vicini da ogni danno alla solidità, salubrità, sicurezza.

Le luci e le vedute.

Per luci si intendono quelle aperture che non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino, ma servono soltanto a dare passaggio alla luce e all'aria. Per vedute si intendono quelle aperture che permettono invece di affacciarsi sul fondo del vicino e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente (finestre, balconi ecc.). Dal punto di vista della disciplina la differenza fondamentale consiste nel fatto che le luci possono essere aperte dal proprietario del muro contiguo al fondo altrui, senza necessità di rispettare alcuna distanza. Le vedute invece possono essere aperte solo a condizione che si rispettino determinate distanze differenti a secondo che si tratti di vedute dirette oppure laterali o oblique. La differenza di regime si giustifica in relazione all'esigenza di un contemperamento fra igene, aria e luce e la finalità di evitare importune indiscrezioni nella sfera privata dei confinanti (artt. 900-907).

Lo scarico delle acque piovane.

L'art. 908 riguarda lo scarico delle acque piovane (o stillicidio). Si limita a disporre che i tetti siano fatti in modo da non scaricare l'acqua sul fondo vicino e che tali acque debbono essere immesse in pubblici colatoi.

Le acque private.

L'art. 909 sancisce il diritto da parte del proprietario del suolo di utilizzare le acque in esso esistenti, salve le disposizioni delle leggi speciali per le acque pubbliche e le acque sotterranee. Tale principio possiamo affermare che nella pratica si sia invertito essendo la norma del codice sempre più raramente applicata a vantaggio del testo unico sulle acque pubbliche (L. 1775/92) e delle leggi sulla tutela delle acque dall'inquinamento. In generale, tutta la disciplina si caratterizza per il contemperamento che l'interesse del proprietario deve avere nei confronti degli interessi dei vicini e delle finalità pubbliche.

La proprietà delle bellezze naturali e dei beni d interesse storico e artistico.

La proprietà fondiaria incontra limiti nell'interesse pubblico anche nel caso di una destinazione dell'immobile diversa da quella agricola o edilizia. Tra queste troviamo la limitazione legale imposta dall'art. 9 secondo comma della Costituzione sulla tutela del paesaggio. Fondamentale è la L. 1497/39 che fissa i criteri per definire un immobile di notevole interesse pubblico e "dotarlo" quindi del vincolo paesistico. Innanzitutto tali immobili trovano una limitazione negativa di carattere generale: è vietata qualsiasi utilizzazione pregiudizievole alla bellezza panoramica dei luoghi. Il vincolo paesistico inoltre può esplicarsi nel sottoporre l'esercizio del diritto a controlli, nell'esigere il rispetto di determinate regole, se non addirittura sottostare al potere diretto della Pubblica Amministrazione. Anche per quanto riguarda i beni di interesse storico e artistico si parte da un limite generale negativo consistente nel divieto di adibire le cose a usi non compatibili con il loro carattere artistico storico. Vari sono poi i limiti particolari come quello dell'obbligo di denunciare gli atti di alienazione a titolo oneroso di tali beni così da consentire allo Stato di esercitare la facoltà di prelazione.

La proprietà dei beni mobili (cenni).

La proprietà avente ad oggetto beni mobili è sottoposta alle norme generali di cui agli artt. 832-839 e, per il resto, è stata regolata in maniera puntuale solo nell'ipotesi in cui la natura della res presenti caratteristiche tali da essere rilevante nell'interesse pubblico.

Considerazioni generali sulla sistemazione della materia nel diritto vigente.

L'art. 922 c.c. fa un'elencazione dei modi di acquisto della proprietà evidenziando, seppur indirettamente, quelli a titolo originario e quelli a titolo derivativo. Si ricordi anche che la materia è sottoposta a riserva di legge ai sensi dell'art. 42 Cost.

L'occupazione.

E' un modo di acquisto a titolo originario delle cose mobili che non sono di proprietà di alcuno (i beni immobili spettano al patrimonio dello Stato). Per res nullius devono intendersi quelle cose che non furono mai in proprietà di alcuno o che furono abbandonate (res derelictae). Alcuni esempi particolari possono essere a) la selvaggina (benché oggi riceva una disciplina particolare legata alla problematica della tutela dell'ambiente e al fatto che la selvaggina fa parte ora del patrimonio indisponibile dello stato); b) le res communes omnium allorché un soggetto se ne appropria di una parte (es. soggetto che raccoglie in un recipiente l'acqua del mare). Per aversi occupazione è necessario l'impossessamento, ossia un atto di materiale apprensione del bene. Oltre a questo certa dottrina sostiene che sia necessario l'animo domini ovvero la cosciente volontà di divenire i proprietari della cosa. Sembra che ciò sia eccessivo e nel caso dell'occupazione, da considerarsi un semplice atto reale, sia sufficiente l'elemento oggettivo. Ci sono comunque delle eccezioni in cui la fisica apprensione della cosa non è necessaria ai fini dell'occupazione: a) selvaggina, anche quando il cacciatore che l'ha scovata è sulle sue tracce ecc. b) Comune che acquista le monetine gettate a scopo propiziatorio nelle fontane.

L'invenzione.

La figura dell'invenzione non è solo un modo di acquisto della proprietà ma anzi, in primo luogo, uno strumento di tutela nei confronti di un soggetto che abbia smarrito la cosa mobile di sua proprietà. Oggetto dell'invenzione sono quindi le cose smarrite, da non confondere con quelle dimenticate o con quelle abbandonate. L'art. 927 recita che "chi trova una cosa mobile deve restituirla al proprietario, e, se non lo conosce, deve consegnarla senza ritardo al sindaco del luogo in cui l'ha trovata, indicando le circostanze del ritrovamento". Ciò non significa tuttavia che un soggetto sia obbligato quando rinviene una cosa di impossessarsene e di mettere in moto "la macchina" appena descritta (ciò è obbligatorio solo nel caso in cui la cosa ritrovata sia di interesse storico artistico). Una volta che la cosa sia stata restituita il ritrovatore acquista un diritto al premio. L'ammontare del premio è pari al decimo della somma o del prezzo della cosa ritrovata, purché tale somma e tale prezzo non superino le lire 10.000. In caso contrario il premio per il sovrappiù sarà di un ventesimo. Nel caso in cui la cosa non abbia valore commerciale è previsto l'intervento discrezionale del giudice. Se il proprietario non è noto, come abbiamo detto, la cosa deve essere consegnata al Sindaco che provvede per due Domeniche successive a pubblicare la notizia nell'albo pretorio. Se entro un anno dalla pubblicazione il proprietario non rivendica la cosa il ritrovatore ne acquista la proprietà a titolo originario.

La scoperta del tesoro.

Tale figura è oggi quasi scomparsa. Questo anche e soprattutto perchè non di rado le cose mobili di pregio presentano qualche aspetto di interesse storico  artistico e come tali sottratte alla disciplina in esame. E' indispensabile che la scoperta sia frutto del caso e non dipenda da un'attività umana intenzionalmente diretta al ritrovamento. L'acquisto si ha per metà da parte del ritrovatore e per metà da parte del proprietario del fondo.

L'acquisto della proprietà per accessione.

In generale l'accessione consiste nel fatto che il bene da acquistare subisce, per così dire, una sorta di attrazione nella sfera di un preesistente diritto di proprietà.

Le ipotesi tipiche di accessione (di mobile a immobile). Le costruzioni, piantagioni, opere fatte dal proprietario del suolo con materiali altrui; da un terzo con materiali altrui; da un terzo con suoi materiali.

a) Se le costruzioni, piantagioni o opere sono fatte dal proprietario del suolo con materiali altrui bisogna prima distinguere tra l'ipotesi in cui la separazione di tali materiali sia possibile senza grave pregiudizio o no. Nel primo caso infatti non si ha automatico acquisto della proprietà per accessione potendo il proprietario dei materiali rivendicarli (entro 6 mesi altrimenti si ha accessione). Nel secondo caso invece l'acquisto è automatico fermo restando il sorgere di un diritto obbligatorio in capo al proprietario che altrimenti si arricchirebbe in maniera ingiustificata.

b) Nella ipotesi in cui le opere siano fatte da un terzo con materiali altrui rileva ancora l'inseparabilità dei materiali. L'obbligazione ricade questa volta sul terzo ma può essere solidale se il proprietario era a conoscenza del fatto che i materiali non erano del terzo.

c) Nel caso in cui sia il terzo con propri materiali a fare l'opera l'acquisto per accessione è automatico. Se tale opera è stata fatta a "scienza" il proprietario può scegliere se pagare i materiali e la mano d'opera oppure l'aumento di valore arrecato al fondo. Se il proprietario non era d'accordo sul fare le opere può obbligare il terzo a toglierle a sue spese oltre all'eventuale risarcimento del danno.

La speciale disciplina dell'occupazione in buona fede di una porzione di fondo attiguo.

Figura particolare talvolta definita impropriamente "accessione invertita". Perchè la proprietà della parte di fondo occupata sia acquistata dall'occupante occorrono tre presupposti: a) buona fede dell'occupante; b) mancata opposizione entro tre mesi; c) pronuncia dell'autorità giudiziaria con valore costitutivo. Chiaramente l'occupante ha l'obbligo di indennizzare (con il doppio del valore della superficie occupata) il proprietario del fondo occupato. La norma dell'art 938 ha quindi una finalità politica ovvero quella di favorire lo sviluppo dell'edilizia sottraendo ai costruttori il rischio di una possibile demolizione o perdita di proprietà dell'edificio. La buona fede è da intendere non tanto nella convinzione di costruire su suolo proprio ma nell'ignoranza di occupare suolo altrui.

L'unione e commistione.

Anche in questo caso, perchè ci sia acquisto a titolo originario della proprietà, occorre distinguere tre ipotesi:

a) anche dopo l'unione le cose risultano separabili senza notevole deterioramento. In tal caso non sussiste nessuna modifica nei titoli delle rispettive proprietà e ciascuno ha diritto di ottenere la separazione della cosa propria (es. pneumatici di un'automobile).

b) caso in cui, pur non essendo possibile la separazione, nessuna delle due cose può ritenersi "principale" o di maggior valore. In tal caso prende automaticamente vita una situazione di comproprietà per quote proporzionali al valore delle cose spettanti a ciascuno.

c) in ultima ipotesi, avremo l'acquisto della proprietà a titolo originario. E' il caso in cui una delle due cose sia di maggior valore o comunque da considerarsi "principale". Naturalmente sorgerà un obbligazione in capo al nuovo proprietario della cosa incorporata a indennizzare l'ex-proprietario. Se l'incorporazione è avvenuta ad opera del proprietario della cosa principale o comunque con il suo consenso egli dovrà corrispondere il valore della cosa incorporata. Se l'incorporazione è avvenuta contro la sua volontà dovrà corrispondere soltanto la somma minore tra l'aumento di valore apportato alla cosa principale e il valore della cosa accessoria. E' inoltre dovuto il risarcimento dei danni in caso di colpa grave.

La specificazione.

La disciplina della specificazione si è letteralmente capovolta nel passaggio dal codice abrogato del 1865 a quello vigente. L'art. 940 recita infatti che "se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d'opera". Nel codice del 1865 invece il rapporto lavoro-materia era invertito e l'opera umana passava in secondo piano. Quindi la proprietà era acquistata dal proprietario dei materiali salvo che il valore della mano d'opera fosse di gran lunga superiore a quello dei materiali stessi. All'acquisto della proprietà si accompagna in ogni caso al fine di evitare un ingiustificato arricchimento il sorgere di un obbligo a carico di colui che la acquista consistente nel versare il prezzo corrispondente al valore della materia (o del lavoro).

Gli incrementi fluviali e il mutamento nel letto dei fiumi (c.d. accessione di immobile a immobile).

Le figure di acquisto della proprietà a titolo originario degli artt. 941-947 risalgono in gran parte al diritto romano e presentano ancora per molti aspetti l'antica configurazione. Queste sono:

a) l'alluvione, ossia le unioni di terra e quegli incrementi che si formano progressivamente e impercettibilmente nei fondi posti lungo le rive dei fiumi o dei torrenti. Appartengono ai proprietari dei fondi.

b) il terreno abbandonato dall'acqua corrente, ossia il fenomeno per cui un corso d'acqua si ritira insensibilmente da una delle rive portandosi sull'altra. La proprietà è del fondo "scoperto" e il proprietario che ha perduto del terreno non può in alcun modo rivendicarlo.

c) laghi e stagni. Qualora l'acqua di un lago venga a scemare la proprietà del terreno scoperto spetta al proprietario del lago o dello stagno.

d) l'avulsione ossia il distacco per forza istantanea di una parte considerevole e riconoscibile di un fondo contiguo al corso d'acqua e il trasporto della stessa verso un fondo inferiore o verso l'opposta riva. La proprietà spetta al proprietario del fondo a cui si è unita la parte ma questo deve pagare all'altro proprietario un'indennità nei limiti del maggior valore recato al fondo dall'avulsione.

e) le isole o unioni di terra che si formano nel letto dei fiumi spettano al demanio pubblico. Se si sono formate per avulsione la proprietà è conservata dal proprietario della parte staccata. Stessa regola se un fiume formando un nuovo corso attraversa e circonda il fondo o parte del fondo di un proprietario confinante, facendone un'isola.

Gli acquisti a titolo originario dello Stato. L'occupazione appropriativa.

In linea generale nel norme del codice in materia di acquisti a titolo originario della proprietà non sono applicabili nei rapporti fra i cittadini e la pubblica amministrazione. Secondo le sezioni unite della Corte di Cassazione ne esisterebbe invece una singolare figura. Qualora la pubblica amministrazione occupi in modo illegittimo un terreno di proprietà privata e proceda alla costruzione di un'opera pubblica che comporti una radicale e irreversibile trasformazione del bene e della sua destinazione il principio dell'accessione si capovolge a favore dello Stato. Una pronuncia della Cassazione del 1987 tuttavia respinge l'indirizzo delle sezioni unite e afferma che il privato perde il diritto solo ove ricorra una delle ipotesi d'acquisto a favore dello Stato previste dalla legge e sia pertanto cessata la condotta antigiuridica..

Considerazioni generali sulla tutela della proprietà.

La difesa della proprietà e degli altri diritti reali si atteggia come "difesa in rem" e come tale diretta a ripristinare lo stato di cose preesistente alla lesione del diritto (c.d. riduzione in pristino).

L'azione di rivendicazione.

La principale azione posta a tutela della proprietà è l'azione di rivendicazione. Dispone in proposito l'art. 948 che il proprietario può rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene. Un eventuale giudicato oltre ad accertare il diritto di proprietà è lo strumento per ottenere la restituzione. Legittimato attivo è il proprietario che deve provare i fatti costitutivi del proprio diritto. Tale prova può risultare difficoltosa in certi casi (es. per la compravendita di immobili) e allora si può ricorrere alla successione e alla accessione nel possesso (art. 1146) cosi che il proprietario possa sommare il tempo in cui lui è stato possessore al tempo in cui lo sono stati i suoi danti causa fino a raggiungere l'usucapione dell'immobile stesso. Legittimato passivo è anche colui che abbia perduto il possesso della cosa dopo la domanda per fatto proprio che è obbligato a recuperare a proprie spese la cosa o in mancanza, a corrispondere all'attore il valore della stessa. L'azione di rivendicazione è imprescrittibile salva l'usucapibilità del bene oggetto. [pag. 692 lessico]

L'azione negatoria.

L'azione negatoria è l'azione mediante la quale il proprietario agisce per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temere pregiudizio e qualora sussistano turbative o molestie per ottenere la cessazione delle stesse, oltre al risarcimento del danno (art. 949). L'azione negatoria è imprescrittibile e soggetta a trascrizione.

L'azione di regolamento di confini. L'azione per l'apposizione di termini.

L'azione di regolamento di confini è l'azione mediante la quale, quando il confine tra due fondi è incerto, uno dei proprietari chiede che il confine stesso sia accertato giudizialmente (art. 950). L'azione è imprescrittibile ed è di competenza del pretore del luogo ove si trovano i fondi. L'azione di apposizione di termini è l'azione mediante la quale se i termini, cioè i segni materiali posti a delimitazione del confine, tra fondi contigui mancano o sono divenuti irriconoscibili, uno dei proprietari chiede che essi siano apposti o ristabiliti a spese comuni (art. 951).

Collocazione sistematica e vicende storiche dell'istituto.

La superficie è il diritto reale di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione, che spetta in proprietà al superficiario (concessione ad aedificandum), ovvero il diritto di proprietà su una costruzione già esistente distinto dalla proprietà del suolo (art. 952). Il codice napoleonico e quello italiano del 1865 non disciplinarono tale istituto per favorire l'affrancazione dei fondi dai pesi connessi all'esistenza di diritti reali altrui. Gli stessi effetti erano comunque raggiungibili o con una obbligazione (non era quindi un diritto reale) o con le servitù.

L'ambito di applicazione del diritto di superficie: il divieto del "diritto di macchiatico". Moderno fondamento dell'istituto: interesse pubblico sulle aree fabbricabili e rapporti fra privati.

Al legislatore del 1942 parve fosse ormai tempo di sancire espressamente il divieto di costituire diritti reali relativi alle piantagioni per consentire un più razionale sfruttamento delle terre. Si consideri comunque che questa norma non ha effetto retroattivo e quindi i soggetti che erano titolari di questi diritti prima dell'entrata in vigore del vigente codice lo sono anche oggi.

I due distinti aspetti della figura. Influenza del titolo sulla conformazione concreta delle due situazioni.

La disciplina dell'art. 952 si riferisce a due situazioni giuridiche che è bene tenere chiaramente distinte: l'una consiste nel diritto di fare al disopra (o al disotto) del suolo una costruzione; l'altra consiste nel diritto di mantenere la proprietà sulla costruzione una volta ultimata. Da ciò si deduce che il superficiario sarà titolare di due situazioni giuridiche: un diritto reale su cosa altrui e una proprietà superficiaria di cui potrà anche disporre. Il diritto di superficie può essere costituito anche a tempo determinato alla scadenza del quale il proprietario del suolo diventa anche proprietario della costruzione senza nulla dovere all'ex superficiario se niente era previsto a proposito nel titolo. Il diritto superficiario si estingue per non uso ventennale.

La costituzione del diritto di superficie.

Può essere costituito in via convenzionale per testamento o contratto (soggetto a forma scritta e trascrizione) o per usucapione.

Atti di disposizione. Modifiche successive alla nascita del diritto.

Tra gli atti di disposizione che il superficiario può legittimamente porre in essere è menzionata in particolare l'ipotesi della imposizione di diritti reali e più specificamente il titolare del solo jus ad aedificandum può costituire un'ipoteca sul bene che è oggetto del suo diritto. L'estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine importa l'estinzione dei diritti reali imposti dal superficiario. I diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione salvo, per le ipoteche, il disposto del primo comma dell'articolo 2816. I contratti di locazione, che hanno per oggetto la costruzione, non durano se non per l'anno in corso alla scadenza del termine. Il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l'estinzione del diritto di superficie.. Le ipoteche che hanno per oggetto il diritto di superficie si estinguono nel caso di devoluzione della superficie al proprietario del suolo per decorso del termine. Se però il superficiario ha diritto a un corrispettivo, le ipoteche iscritte contro di lui si risolvono sul corrispettivo medesimo. Le ipoteche iscritte contro il proprietario del suolo non si estendono alla superficie. Se per altre cause si riuniscono nella medesima persona il diritto del proprietario del suolo e quello del superficiario, le ipoteche sull'uno e sull'altro diritto continuano a gravare separatamente i diritti stessi.

L'estinzione del diritto di superficie.

L'estinzione può essere:

a) disposta in via convenzionale dalle parti (termine di scadenza ecc.). Un particolare caso (detto "per decadenza") è previsto con riguardo alla convenzione da stipulare tra il comune e i privati sulle aree ad essi espropriate tra le cui norme ce n'è una che fissa i casi di maggior gravità in cui l'inosservanza delle norme medesime comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie.



b) dipendere da un atto o un fatto che riunisce nella stessa persona il diritto superficiario e la proprietà del suolo (c.d. consolidazione). Può derivare da atti unilaterali (rinuncia), contratti inter vivos, usucapione.

c) per effetto del non uso protratto per venti anni.

Collocazione sistematica e nozione dell'istituto.

L'enfiteusi è il diritto reale di godimento su cosa altrui che attribuisce ad un soggetto relativamente ad un fondo ed alle accessioni dello stesso i medesimi diritti del proprietario, che ne viene spogliato, sui frutti del fondo, sul tesoro e circa le utilizzazioni del sottosuolo, con l'obbligo tuttavia di miglioramento del bene e del pagamento di un canone periodico consistente in una somma di denaro ovvero in una quantità fissa di prodotti naturali. Trattasi di un istituto, che trova le sue origini nel diritto romano, finalizzato ad incoraggiare la coltivazione dei fondi incolti. Nel corso dei secoli l'enfiteusi è stata oggetto di alterne vicende, collegate alle diverse valutazioni succedutesi nel tempo relativamente alla proprietà fondiaria e alla coltivazione dei fondi. Il legislatore del 1942 ha dimostrato un sostanziale favore verso tale istituto ritenendo che lo stesso potesse ancora svolgere una positiva funzione di incremento della utilizzazione dei fondi.

Finalità delle modifiche legislative successive al codice del 1942.

Le leggi 607/'66 e 1138/'70 hanno modificato lo schema normativo introdotto con il nuovo codice al fine di migliorare la posizione complessiva dell'enfiteuta nell'intento di valorizzare chi esercita l'attività lavorativa sul fondo in qualità di agricoltore.

Costituzione del diritto di enfiteusi.

Il diritto di enfiteusi può nascere come effetto di a) atti di autonomia privata; b) provvedimenti amministrativi;    c) usucapione.

a) I contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto del concedente e dell'enfiteuta devono essere redatti per iscritto a pena di nullità (1350, n. 2) e sono soggetti a trascrizione (2643, n. 2). Solo nel caso in cui il titolo non disponga altrimenti valgono le norme contenute nel codice civile. Il titolo, tuttavia, non può derogare alle norme contenute negli artt. 958"c, 961"c, 965, 968, 971 e 973 del codice (957 cc.). L'enfiteusi può essere perpetua o a tempo. L'enfiteusi temporanea deve essere inderogabilmente costituita per una durata di almeno venti anni (958 cc.). In giurisprudenza si ritiene che l'enfiteusi possa presumersi perpetua qualora il titolo non ne abbia stabilito la durata.

b) La costituzione per atto amministrativo è un fenomeno di tempi remoti ed aveva il fine di abolire l'ordinamento feudale procedendo all'assegnazione delle terre ai lavoratori senza peraltro trasformarli immediatamente in proprietari.

c) L'enfiteusi è ricompresa tra i diritti reali che sono passibili di acquisto a titolo originario mediante usucapione e varranno a proposito le norme generali di cui agli artt. 1158-1167.

Esercizio dei diritti e adempimento degli obblighi relativi alle situazioni del concedente e dell'enfiteuta.

Come già detto, l'enfiteuta è obbligato al pagamento di un canone periodico. Tale canone ha natura di onere reale e pertanto deve essere corrisposto al proprietario attuale del fondo. Nel caso di più coenfiteuti, l'obbligo del pagamento del canone grava solidalmente su tutti (961 1 comm. cc. ). L'art. 962 cc. prevedeva la possibilità della revisione del canone ogni dieci anni. Tale disposizione è stata abrogata dall'art. 18 della legge 22 luglio 1966, n. 607. Tuttavia, in giurisprudenza si ritiene che l'articolo in esame continui ad applicarsi ai rapporti di enfiteusi urbane o edificatorie costituiti dopo il 28 ottobre 1941 in quanto rispetto ad essi la norma suddetta non è stata abrogata né dalla citata legge n. 607 del 1966, che riguarda soltanto le enfiteusi rustiche, né dalla legge 18 dicembre 1970, n. 1138, né è stata dichiarata illegittima "in parte qua" dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 53/1974. L'enfiteuta può disporre del proprio diritto sia per atto tra vivi che per atto di ultima volontà, salve le limitazioni previste nell'atto costitutivo (965 1° e 3° comma). Non è invece ammessa la subenfiteusi (968 cc.). L'art. 966 prevedeva che in caso di vendita del diritto dell'enfiteuta, il concedente fosse preferito a parità di condizioni. Tale norma è stata abrogata dalla legge 18 dicembre 1970, n. 1138. A tutela del diritto del concedente sul fondo, al fine di evitare che l'enfiteuta possa acquistare per usucapione il dominio utile, è concessa al concedente, un anno prima del compimento del ventennio, la facoltà di richiedere la ricognizione del proprio diritto da parte di chi si trova nel possesso del fondo stesso (969 cc.). All'enfiteuta è attribuito il diritto di affrancazione, cioè di divenire proprietario del fondo enfiteutico mediante il pagamento di una somma di denaro pari a quindici volte l'ammontare del canone. Il procedimento giudiziale di affrancazione, di competenza del pretore, è disciplinato dalla legge 22 luglio 1966, n. 607. Qualora l'affrancazione venga concordata fra le parti, il relativo contratto deve farsi per iscritto (1350, n. 6, cc.). Gli atti e le sentenze di affrancazione sono soggetti a trascrizione (2643, n. 7). A favore del concedente, invece, è previsto il diritto di richiedere giudizialmente la devoluzione del fondo, cioè l'estinzione dell'enfiteusi e la restituzione del bene, qualora l'enfiteuta deteriori o non migliori il fondo ovvero sia in mora nel pagamento di due annualità di canone (972). La domanda di devoluzione è soggetta a trascrizione (2653, n. 2). Sia il diritto del concedente che quello dell'enfiteuta possono costituire oggetto di ipoteca (2810, 2815).

Estinzione dell'enfiteusi.

Oltre che per devoluzione, il diritto dell'enfiteuta si può estingue a) per scadenza del termine se si tratta di enfiteusi temporanea; b) per prescrizione, conseguente al non uso del fondo per un ventennio (970 cc.); c) per perimento integrale del fondo; d) per confusione dovuta ad affrancazione; e) per confusione dovuta all'esercizio del diritto di devoluzione.

Fonti normative e costituzione dell'usufrutto

L'usufrutto è stabilito dalla legge ovvero dalla volontà dell'uomo; può essere acquistato anche per usucapione. Questo è quanto prescrive l'art. 978 del codice. Come forma di usufrutto ex lege sembra comunque residuare soltanto quella del diritto spettante ai genitori sui beni dei figli minori. Per quanto riguarda la costituzione volontaria, l'usufrutto può derivare sia da contratto che da testamento. Discusso è, invece, se allo stesso effetto possano venire in considerazione negozi unilaterali inter vivos diversi da quelli tipici previsti dalla legge. Circa i contratti, la categoria è quella dei contratti consensuali ad efficacia reale. Per quanto concerne infine il contenuto dei contratti, l'unica ipotesi alla quale conviene accennare è quella della riserva di usufrutto.

Per quanto riguarda l'usucapione c'è da notare il caso particolare dell'art. 1153 (possesso vale titolo) per i beni mobili. E' comunque adesso più interessante soffermarci sulla costituzione dell'usufrutto mediante sentenza. La dottrina è prevalentemente contraria a ritenere idonea, all'effetto, l'ordinanza, mentre nessun dubbio sussiste circa l'idoneità della sentenza che ai sensi dell'art. 2932 è destinata a produrre gli effetti del contratto non concluso.

Il contenuto dell'usufrutto.

Il diritto di usufrutto conferisce al titolare di esso (usufruttuario) il diritto di godere della cosa, secondo la diligenza del buon padre di famiglia, traendone, nel rispetto della sua destinazione economica, ogni utilità che questa può dare (981), con l'obbligo di restituirla al termine dell'usufrutto stesso. L'usufrutto è un diritto reale di godimento su cosa altrui. Tra tutti i diritti compresi in tale categoria l'usufrutto è quello che più comprime il diritto di proprietà, la quale, infatti, qualora gravata dal suddetto diritto, viene usualmente definita "nuda proprietà". Tenendo conto dell'incidenza dell'usufrutto sul diritto di proprietà, che viene spogliato di qualsiasi utilità economica, senza che a ciò corrisponda un obbligo dell'usufruttuario di migliorare il bene, si comprende perché l'usufrutto, a differenza, ad esempio, dell'enfiteusi, è un diritto di durata necessariamente limitata; esso se costituito a favore di una persona fisica non può eccedere la vita dell'usufruttuario, se costituito a favore di una persona giuridica non può durare più di trenta anni (979). Il diritto di usufrutto, dato che non può eccedere la vita dell'usufruttuario, non è trasmissibile agli eredi: si spiega in tal modo la regola (698) che limita il valore della disposizione con la quale l'usufrutto è lasciato a più persone successivamente soltanto a favore di quei soggetti che alla morte del testatore si trovano primi chiamati a goderne (divieto dell'usufrutto successivo). L'usufruttuario, tuttavia, può cedere il proprio diritto per un certo tempo o per tutta la durata - quindi non oltre i limiti sopra indicati - se ciò non è vietato dal titolo costitutivo. Il maggiore vincolo imposto all'usufruttuario nel godimento della cosa si identifica nell'obbligo di rispettare la destinazione economica del bene, intesa non soltanto quale destinazione funzionale, bensì anche quale idoneità alla produzione del reddito. Ciò che rileva è, peraltro, la destinazione della cosa al momento della costituzione dell'usufrutto.

Le facoltà di godimento e di disposizione.

La facoltà di godimento dell'usufruttuario comprende sia l'uso che lo sfruttamento diretto o indiretto del bene. Il godimento diretto si esprime di norma attraverso l'assunzione di un comportamento materiale, si traduca, poi, esso nell'uso o invece nello sfruttamento della cosa e quindi nella produzione e percezione dei frutti, sia naturali che civili, che spettano per tutta la durata del diritto all'usufruttuario (984 1° comma). All'usufruttuario, a differenza dell'enfiteuta, non è imposto di migliorare la cosa oggetto dell'usufrutto: per questo motivo, l'usufruttuario ha diritto ad una indennità per i miglioramenti che sussistono al momento della restituzione della cosa, pari alla minor somma tra l'importo della spesa e l'aumento di valore conseguito dalla cosa per effetto dei miglioramenti (985). Nel caso di addizioni - che l'usufruttuario può eseguire nel rispetto della destinazione economica della cosa - queste possono essere tolte alla fine dell'usufrutto se ciò non porti nocumento alla cosa. Se le addizioni non possono essere separate ovvero qualora il proprietario preferisca ritenerle, l'usufruttuario ha diritto ad un'indennità quantificata secondo le regole sopra esposte. Per quanto riguarda la facoltà di disposizione l'usufruttuario può trasferire con efficacia reale il proprio diritto ovvero rinunciare ad esso o ancora costituire diritti reali di godimento (uso e abitazione) o di garanzia (pegno ed ipoteca). Nel caso di cessione l'usufruttuario deve notificare al proprietario la stessa e fino a che ciò non avviene è obbligato in solido con il cessionario. La notificazione insomma attiene esclusivamente alla liberazione del cedente da ogni responsabilità. La durata dell'usufrutto continuerà ad essere commisurata alla vita del primo dante causa così che il cessionario potrà validamente disporre mortis causa dell'usufrutto qualora il cedente sia sempre in vita. La cessione potrebbe comunque essere esclusa con patto espresso o in modo da risultare dall'atto costitutivo. Infine l'usufruttuario può, come detto, costituire diritti reali di contenuto minore ma non può costituire servitù a carico del fondo.

L'oggetto.

Oggetto dell'usufrutto possono essere beni mobili e immobili, nonché universalità di mobili. Casi particolari sono quelli dei beni deteriorabili che l'usufruttuario a diritto di servirsene ed è tenuto solo a restituirle nello stato in cui si trovano, i beni consumabili che seguono però quella particolare figura chiamata "quasi usufrutto", i beni di produzione di cui in generale possiamo dire che l'usufruttuario abbia l'obbligo di mantenerli nell'originaria consistenza (es. boschi destinati al taglio oppure scorte vive o morte e caso del gregge) o in efficienza provvedendo ad eventuali riparazioni (es. macchinari, impianti, opifici). Collegato al diritto dell'usufruttuario di godere del bene, è l'obbligo a lui imposto di sopportare le spese relative alla custodia, amministrazione e manutenzione ordinaria della cosa (1004 1° comma). Le riparazioni straordinarie sono invece a carico del proprietario (1105), tranne quelle rese necessarie dall'inadempimento dell'usufruttuario relativo agli obblighi di ordinaria manutenzione (1004 2° comma).

Il cosiddetto usufrutto di credito e l'usufrutto di azienda.

L'usufrutto di credito e quello di azienda non sono dei veri e propri "usufrutti". Il primo consiste nell'attribuire al presunto usufruttuario un credito alla percezione dei frutti civili di una somma di denaro (cioè agli interessi). Il secondo in concreto si esplica nell'attribuzione ad un soggetto della gestione produttiva di un complesso organizzato quale è appunto l'azienda.

Gli obblighi e i diritti dell'usufruttuario.

Riassumendo, gli obblighi consistono nel dover restituire la cosa, provvedere al pagamento dei c.d. carichi di godimento, annualità ed interessi, corrispondere al proprietario gli interessi sulla somma da questi impiegata per il pagamento del capitale, dei debiti e dei legati, per il compimento di costruzioni e così via. All'usufruttuario spettano anche diritti di credito e potestativi come quello di procedere alle riparazioni straordinarie rifiutate o ritardate senza giusto motivo dal proprietario.

Cause di estinzione dell'usufrutto.

L'usufrutto si estingue per scadenza del termine, per prescrizione conseguente al non uso ventennale, per la riunione dell'usufrutto e della proprietà nella stessa persona, nonché per il perimento totale della cosa su cui è costituito (1014). Esso si estingue inoltre per il verificarsi della condizione risolutiva o a seguito della rinunzia, che se fatta a titolo di liberalità è soggetta per quanto riguarda la forma alla disciplina dettata in tema di donazione. L'usufrutto può anche cessare per l'abuso che l'usufruttuario faccia del suo diritto, alienando i beni o deteriorandoli o lasciandoli andare in perimento per mancanza di riparazioni ordinarie (1015 1° comma). L'usufrutto cessa inoltre a seguito del perimento totale della cosa. Se detto perimento è imputabile a terzi esso si trasferisce sull'indennità dovuta dal responsabile del danno (1017).

Conseguenze.

All'estinzione dell'usufrutto seguono una serie di problemi cui è opportuno accennare. Per motivi di equità, con riguardo all'usufrutto di fondi agricoli, è stabilito che se il proprietario e l'usufruttuario si succedono nel godimento della cosa entro l'anno agrario, i frutti e le spese si ripartiscono in proporzione della durata del rispettivo diritto nel periodo stesso (984 2-3). Quanto ai diritti reali costituiti dall'usufruttuario , si ritiene che vengano senz'altro meno per effetto dell'estinzione dell'usufrutto, salvi i casi in cui essa dipenda da rinuncia, abusi o da consolidazione (cioò si deduce dalla norma dell'art. 2814 sull'ipoteca). I diritti personali di godimento si estinguono invece automaticamente con l'estinguersi dell'usufrutto. Una deroga a tale principio riguarda la locazione che se costituita da atto pubblico o scrittura privata di data certa anteriore continuano per la durata stabilita, benchè non oltre il quinquennio. Se però l'estinzione dell'usufrutto invece che derivare dalla morte dell'usufruttuario deriva da scadenza del termine la locazione non dura oltre l'anno (o il biennio o triennio in caso di fondi rustici a raccolto biennale o triennale).


Uso ed abitazione.

L'uso è il diritto di servirsi di una cosa e, se è fruttifera, di raccoglierne i frutti per quanto occorre ai bisogni del titolare e della sua famiglia (1021). L'uso è un diritto reale di godimento. La facoltà di servirsi della cosa non è finalizzata unicamente al soddisfacimento di esigenze di carattere personale del titolare del diritto d'uso, ma comprende tutte le utilità che possono essere tratte dalla cosa stessa, salvo che per la raccolta dei frutti per cui la legge pone limiti quantitativi. L'abitazione è il diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni del titolare e della sua famiglia (1022). L'abitazione è un diritto reale di godimento che, salvo patto contrario, si estende anche agli accessori della casa, quali il giardino, la rimessa, ecc. Nel concetto di famiglia sono compresi anche i figli nati dopo la nascita del diritto, i figli adottivi, naturali riconosciuti e gli affiliati, nonché le persone che convivono con il titolare del diritto per prestare a lui o alla sua famiglia i loro servizi (1023). Il diritto d'uso (e d'abitazione), in quanto strettamente personale, non è cedibile né locabile (1024); si ritiene inoltre che esso non possa essere alienato né soggetto a sequestro. All'uso (e all'abitazione) sono applicabili, in quanto compatibili, le norme relative all'usufrutto (es. 698, 1015). Fonte dell'uso, oltre l'atto di volontà è anche la legge (5402), che riserva al coniuge del defunto i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del de cuius ovvero comune. L'uso inoltre può essere acquistato per usucapione nonché per effetto del possesso di buona fede.

Definizione del diritto di servitù e principali distinzioni.

La servitù (prediale) è un diritto reale di godimento che si sostanzia nel peso imposto sopra un fondo (servente) per l'utilità di un altro fondo (dominante) appartenente a diverso proprietario (1027). L'utilità, che deve essere di natura obiettiva, può consistere anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante: essa può del pari inerire alla destinazione industriale del fondo (1028). In sintesi le varie figure di servitù sono le seguenti: a) servitù affermative o negative a seconda che il loro contenuto postuli o no un'attività positiva di ingerenza sul fondo; b) servitù apparenti e non apparenti a seconda che si abbiano o no opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio; c) servitù continue e discontinue a seconda che per il loro esercizio non sia necessario o sia necessario il fatto dell'uomo; d) servitù volontarie e coattive a seconda che si ricolleghino ad un fatto volontario dell'uomo o che si impongano per forza di legge; e) servitù a contenuto tipico e a contenuto atipico a seconda che corrispondano o no ad un modello preconfigurato dalla legge. Comunque sia le servitù sono sempre "prediali" ossia stabilite a vantaggio di un fondo, mai di una persona. Le c.d. servitù irregolari si hanno qualora il peso imposto sopra un fondo sia destinato all'utilità non del fondo dominante, bensì di una determinata persona, in via obbligatoria e personale. Le servitù irregolari non attribuiscono al proprietario del fondo dominante la titolarità di un diritto reale di servitù, ma solamente un diritto di natura obbligatoria.

Inerenza passiva e inerenza attiva della servitù.

Oltre al principio di inerenza passiva propria di tutti i diritti reali, ovvero l'idoneità della servitù a seguire il fondo servente presso qualsiasi proprietario di esso (c.d. diritto di seguito), la servitù gode di un principio di inerenza attiva che vale a rendere inseparabile il diritto di servitù dalla proprietà del fondo dominante.

L'immediatezza della servitù come diritto reale di godimento. Servitù e diritti di credito: differenze.

Il diritto di servitù è, poi, un diritto reale di godimento, e come tale non si sottrae al principio della cosiddetta immediatezza del potere sulla cosa, che consente al relativo titolare di trarre direttamente utilità dalla cosa stessa senza che a tal fine sia necessaria l'intermediazione attiva di un altro soggetto. Questo carattere insieme al principio della doppia inerenza vale a distinguere il diritto di servitù da un diritto di credito. Qualche problema potrebbe configurarsi nel rapporto fra servitù negative e diritto di credito. Ma a ben vedere anche in questo caso abbiamo a carico del proprietario del fondo servente un "non poter fare" nel primo caso e un "non dover fare" nel secondo. All'esame concreto dei casi pratici comunque la distinzione può essere difficile. La giurisprudenza ha allora elaborato un "quadro sintomatico" per la rilevazione delle servitù. Innanzitutto debbono sempre essere "dirette a soddisfare bisogni che trascendono quelli delle singole persone"; rispetto al fondo servente deve essere ravvisabile una minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia proprietario"; rispetto al fondo dominante deve risultare "un corrispondente vantaggio, che non è legato al temporaneo interesse di chi ne sia proprietario al momento della costituzione del diritto". Infine è da notare che i privati non possano con una semplice definizione verbale (nel titolo) configurare come servitù un semplice diritto di credito.

Il contenuto del diritto di servitù. Autonomia dei privati e schema tipico delle servitù.

Il contenuto del diritto di servitù non è predeterminato in termini generali e uniformi dalla legge, come avviene per gli altri diritti reali di godimento su cosa altrui. Il codice civile si limita a prevedere due settori di servitù dal contenuto tipico: la categoria delle servitù coattive e alcune servitù in materia di acque, lasciando per tutte le altre servitù (le c.d. servitù volontarie) il principio della libertà nella determinazione del contenuto. Naturalmente esiste sempre l'obbligo di uniformarsi allo schema tipico previsto dall'art. 1027 e alle norme generali dettate dal Capo I del Titolo VI. L'ampio spazio di manovra lasciato dalla legge all'autonomia privata conferisce alla categoria delle servitù volontarie una notevole elasticità ed una spiccata capacità di adattamento ad esigenze vecchie e nuove (es. di nuove sono le c.d. servitù reciproche in materia edilizia di vendite a lotti). Si capisce quindi che la giurisprudenza occupi un ruolo fondamentale per precisare e integrare gli scarni elementi normativi che compongono lo schema tipico delineato dall'art. 1027.

Nozione di utilità per il fondo dominante.

Come già detto l'utilità, che deve essere di natura obiettiva, può consistere anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante: essa può del pari inerire alla destinazione industriale del fondo (1028). Inoltre la giurisprudenza è costante nel confermare che il concetto di utilità è talmente esteso da comprendere qualsiasi vantaggio anche non economico, che migliori l'utilizzazione del fondo dominante. L'utilità può anche non essere attuale al momento della servitù la quale ha comunque efficacia immediata pur se è diretta ad assicurare ad un fondo un vantaggio futuro. Quando però l'utilità futura riguardi un edificio da costruire o un fondo da acquistare la costituzione della relativa servitù esplica la sua efficacia reale solo a partire dalla costruzione o dall'acquisto. I limiti all'estensione dell'utilità sono due: una tendenziale durevolezza del bisogno (permanenza dell'utilità) e la sua predialità.

Utilità e destinazione industriale del fondo.

Nell'ammettere le servitù industriali (1028) dobbiamo però porre attenzione che l'utilità si riferisca sempre al fondo e non all'attività industriale in sé e per sé considerata. La giurisprudenza opera a tal proposito una distinzione tra le servitù aziendali, inammissibili in quanto l'utilità inerisce all'azienda, e le servitù industriali in senso stretto, ammissibili se si accerta lo stretto legame fra l'industria e il fondo (per esempio è sicuramente industriale una servitù di estrarre argilla dal fondo vicino per fabbricare anfore per l'olio prodotto dal fondo dominante).

Il limite della liceità.

L'utilità nelle servitù volontarie incontra infine il limite della liceità: l'utilità non deve essere in alcun modo contraria all'ordine pubblico. La giurisprudenza tuttavia spesso non rispetta tale principio (es. distanze legali).

L'imposizione di un peso sopra il fondo servente. La regola della specialità.

Abbiamo visto che il peso imposto sopra il fondo servente deve gravare solo sul fondo ed essere tendenzialmente permanente. La compressione della facoltà di godimento del proprietario del fondo servente non può essere né generale, né indeterminata, essendo inammissibile nel nostro ordinamento una servitù universale (regola della specialità della servitù). Deve invece avere un carattere parziale e circoscritto rispetto al complesso delle utilità normali devolute al proprietario.

Servitus in faciendo consistere nequit

La servitù, consistendo in un peso imposto sul fondo servente, non può imporre al proprietario di tale fondo un dovere positivo (servitus in faciendo consistere nequit). L'imposizione di un facere fuoriesce dunque dai confini dello schema tipico delle servitù e integra, invece, gli estremi di un'obbligazione propter rem.


Le prestazioni accessorie imposte dalla legge o dal titolo al proprietario del fondo servente.

Se è vero che il peso imposto sopra ad un fondo servente non può tradursi in un facere da parte del relativo proprietario, a quest'ultimo possono comunque essere attribuiti dalla legge o dal titolo costitutivo, eventuali obblighi di attivarsi per rendere possibile l'esercizio della servitù da parte del titolare. Questi obblighi non sono da confondere con gli adminicula servitutis in quanto si tratta di vere e proprie obbligazioni propter rem. Comunque va ribadito che non sono mai da ritenersi implicitamente pattuite e occorre sempre o una previsione legislativa oppure una previsione del titolo costitutivo della servitù stessa.

Nemini res sua servit

Per completare la descrizione dello schema tipico della servitù, occorre soffermarsi sulla relazione intercorrente tra il fondo servente e quello dominante. Gli aspetti salienti sono: a) Occorre che i fondi siano di proprietà di persone diverse venendo altrimenti meno la funzione assolta dalla servitù (nemini res sua servit); b) Tra i due fondi si instaura un collegamento funzionale, destinato a realizzare una utilità per il fondo dominante; c) Il collegamento funzionale non è mai reciproco: in una stessa servitù il fondo servente non può essere simultaneamente fondo dominante e viceversa. Andando meglio ad analizzare la prima ipotesi rileva che qualora i fondi siano dello stesso proprietario, l'imposizione di un peso su uno di essi per l'utilità dell'altro non dà luogo alla costituzione di una servitù ma si risolve semplicemente in un esercizio combinato della facoltà di godimento che su entrambi i fondi spetta all'unico proprietario. Una deroga a tale principio si ha quando ad esempio il fondo su cui deve imporsi il peso sia in comproprietà con altri soggetti. Infine, la giurisprudenza è intervenuta mitigando questo principio. Ad esempio in caso di enfiteusi il proprietario può costituire una servitù a favore di un altro suo fondo prima però di costituire il diritto di enfiteusi stesso. Nel caso di usufrutto la potrà sempre costituire se non arrechi pregiudizio all'usufruttuario.

Praedia vicina esse debent

Altro principio che la giurisprudenza ha ridimensionato è quello secondo il quale i fondi debbano essere contigui. Volendo attribuire un significato attuale al vecchio detto praedia vicina esse debent la vicinanza va intesa come rapporto di carattere funzionale collegato con il concetto di utilità.

Il collegamento funzionale tra il fondo servente e il fondo dominante.

Il collegamento funzionale instaurato fra fondo servente e dominante non è da confondere con i semplici rapporti di vicinato. Mentre per questi ultimi infatti vale il principio della reciproca utilità, per la servitù l'utilità è sempre a senso unico. Nelle c.d. servitù reciproche è vero che un fondo può essere servente e dominante allo stesso tempo ma è anche vero che distinte saranno le servitù e non una sola.

I modi generali di costituzione della servitù: per contratto e per testamento.

Tutte le servitù volontarie possono essere acquistate a titolo derivativo-costitutivo: il fondamento si rinviene o nell'accordo tra le parti formalizzato in un contratto, ovvero nella volontà del proprietario del fondo dominante manifestata in sede testamentaria (1058). Il contratto deve essere redatto per iscritto (1350, n. 4) ed è soggetto a trascrizione (2643, n. 4), Parimenti, devono essere trascritti l'accettazione di eredità e il legato che importino l'acquisto di una servitù (2648). Le parti dell'accordo sono solitamente i proprietari del fondo dominante e di quello servente. Nel caso in cui quest'ultimo appartenga in comproprietà a più soggetti occorre il consenso di tutti. Se la comproprietà interessa invece il fondo dominante la giurisprudenza ritiene che sia sufficiente il consenso di uno solo dei titolari; la dottrina invece ritiene che occorra il consenso della maggioranza. L'enfiteuta può costituire servitù a vantaggio di un altro fondo ed è legittimato solo lui (non lo è il proprietario) per la costituzione di servitù a carico del fondo goduto. L'usufruttuario può ugualmente costituire servitù a vantaggio del fondo goduto ma solo il proprietario può costituirne a carico. Con il cessare di questi diritti reali le servitù permangono.


L'acquisto a titolo originario delle servitù apparenti: usucapione e destinazione del padre di famiglia.

La legge prevede che le servitù prediali possano acquistarsi, se apparenti, per usucapione. La servitù è apparente quando esistono opere visibili e permanenti, artificiali o naturali, destinate obiettivamente all'esercizio della servitù stessa. Qualora tali opere manchino la servitù è denominata non apparente (1061 2° comma). La servitù può altresì acquistarsi per destinazione del padre di famiglia (1061). Quest'ultima ha luogo quando consta che due fondi, attualmente appartenenti a due proprietari diversi, sono stati in precedenza posseduti da un unico proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù (1062).

L'esercizio della servitù. Il cosiddetto criterio del minimo mezzo.

L'estensione e l'esercizio delle servitù sono disciplinati dal titolo (convenzione, testamento, sentenza) e solo in mancanza di questo dalle disposizioni degli artt. 1064 ss. (1063). Al riguardo, la normativa contenuta nel codice si ispira al principio dell'equo contemperamento delle posizioni, attiva e passiva, dei titolari dei fondi interessati dalla servitù. Così, il diritto di servitù comprende tutto ciò che è necessario per usarne (1064), ma, al contempo, la servitù deve essere esercitata in modo tale da cagionare il minor aggravio possibile del fondo servente (1065). Corollario di tale principio è anche il divieto di aggravare o di diminuire l'esercizio della servitù (1067).

Il criterio del minimo mezzo come canone interpretativo del titolo costitutivo e come regola finale per la determinazione del contenuto della servitù.

Come canone interpretativo del titolo, il criterio del minimo mezzo deve intendersi strettamente coordinato con le regole generali sull'interpretazione dei contratti e pertanto deve intervenire non solo quando il testo del titolo sia oscuro o ambiguo ma anche quando invece chiaro e univoco non rispetti però la vera intenzione delle parti. Come regola finale per la determinazione del contenuto di una servitù, il criterio del minimo mezzo rileva alla determinazione degli adminicula servitutis.

Le vicende modificative dell'esercizio della servitù.

Il criterio del minimo mezzo costituisce, al tempo stesso, il principio ispiratore di una serie di norme che, sempre in via suppletiva, disciplinano alcune vicende che possono verificarsi nel corso dell'esercizio di un diritto di servitù. a) Le innovazioni sono consentite al proprietario del fondo servente soltanto a condizione che costui non compia "alcuna cosa che tenda a diminuire l'esercizio della servitù o a renderlo più incomodo" (1067). Al proprietario del fondo dominante, d'altro canto, sono consentite soltanto le innovazioni che non comportino un aggravamento del fondo servente (1067). Un'innovazione di regola vietata è quella consistente nel trasferire la servitù in un luogo diverso da quello su cui era stata originariamente costituita. La regola è comunque temperata da alcune eccezioni che si ispirano chiaramente al criterio del minimo mezzo. Al proprietario del fondo servente che offra all'altro proprietario un luogo ugualmente comodo quando l'originario esercizio è diventato più gravoso, oppure, su istanza del proprietario del fondo dominante se questi prova che il cambiamento sarebbe per lui di grande vantaggio e non aggraverebbe in alcun modo la condizione del fondo servente. Infine se, con intervento dell'autorità giudiziaria, la servitù si sposti sul fondo di un terzo con il consenso di lui e risulti ugualmente utile per il fondo dominante. b) Le opere sul fondo servente che si rendano necessarie per conservare la servitù sono consentite al proprietario del fondo dominante, a condizione che costui scelga il tempo e il modo per recare meno incomodo al proprietario del fondo servente (1069). Le spese di tali opere sono di solito a carico del proprietario del fondo dominante. Tuttavia è possibile che per legge o per previsione nel titolo si configurino come prestazioni a carico del proprietario del fondo servente. A quest'ultimo è concessa un'ulteriore possibilità che è quella del c.d. "abbandono liberatorio" che consiste nella rinuncia (scritta) alla proprietà del fondo a favore del proprietario del fondo dominante. c) In caso di divisione del fondo dominante, la servitù è dovuta a ciascuna porzione, senza però che si renda più gravosa la condizione del fondo servente. Se invece è il fondo servente che viene diviso e la servitù ricade su una parte determinata di esso, le altre parti sono liberate (1071).



Le cause di estinzione della servitù.

Le servitù si estinguono per confusione (da non confondere con la consolidazione, quando cioè nella stessa persona si riuniscono la proprietà e un diritto reale minore) - quando in una sola persona si riunisce la proprietà dei due fondi (1072) - e per prescrizione - quando non si usa la servitù per venti anni (1073,1). In caso di servitù discontinue il termine iniziale decorre dal giorno in cui si è cessato di esercitare la servitù; nelle servitù che si esercitano ad intervalli il termine decorre dal giorno in cui la servitù si sarebbe potuta esercitare e non ne fu ripreso l'esercizio; infine, se si tratta di servitù negative o continue il termine decorre dal giorno in cui si è verificato un fatto che ne ha impedito l'esercizio (1073 2° comma). Infine la servitù può estinguersi per impossibilità sopravvenuta quando la modificazione dei luoghi, dovuta ad eventi naturali o umani, impedisce materialmente (e non semplicemente ostacola) l'esercizio della servitù. Può dirsi invece che viene meno l'utilità quando a seguito di un mutamento dello stato dei luoghi la servitù, pur potendosi materialmente continuare ad esercitare, non è più in grado di fornire al fondo dominante l'utilità per la quale era stata costituita. In entrambi i casi comunque non si ha una estinzione immediata della servitù ma solo dopo 20 anni entro i quali non siano intervenute ulteriori modificazioni dei luoghi.

La tutela della servitù.

L'azione confessoria è un'azione esercitabile dal titolare della servitù al fine di ottenere l'accertamento del proprio diritto contro chi ne contesta l'esercizio nonché la cessazione degli impedimenti e delle turbative all'esercizio della servitù stessa. Legittimato passivo dovrebbe essere il proprietario del fondo servente (anche se la dottrina tende ad estendere la legittimazione passiva anche ai titolari di diritti reali minori o al possessore o detentore del fondo stesso). Legittimato attivo è il titolare della servitù indipendentemente dalla sua qualifica di proprietario del fondo.

Una deroga al principio della libera determinazione del contenuto delle servitù: le servitù

volontarie aventi contenuto tipico.

Nella categoria generale delle servitù volontarie, tendenzialmente informata al principio dell'atipicità del contenuto delle singole servitù, trova posto un settore caratterizzato da servitù aventi contenuto tipico. Esse sono: a) la servitù di presa d'acqua che consiste nel diritto di captare e derivare, mediante apposite opere o manufatti, l'acqua dal fondo servente per condurne una quantità determinata nel fondo dominante; la servitù degli scoli che ha per oggetto le acque di rifiuto che derivano dal fondo superiore (servente) e sono ricevute e utilizzate dal fondo inferiore (dominante) - da non confondere con la servitù degli avanzi d'acqua dove fondo dominante è quello superiore che ha il diritto di scaricare le proprie acque sul fondo inferiore (servente). La disciplina di queste servitù è comunque derogabile dal titolo costitutivo e addirittura, per quanto riguarda l'esercizio di servitù di presa d'acqua, dagli usi locali.

Nozione di servitù coattiva.

Al riguardo, occorre chiarire che le servitù coattive (o legali) non sorgono automaticamente in forza delle norme di legge che le prevedono, occorrendo, invece, ai fini della loro costituzione o un contratto, in caso di accordo tra le parti, ovvero una sentenza costitutiva o un atto dell'autorità amministrativa. Le servitù coattive previste nel codice civile sono le seguenti: acquedotto e scarico coattivo (1033-1046), appoggio ed infissione di chiusa (1047 s.), somministrazione coattiva di acqua ad un edificio o a un fondo (1049 s.), passaggio coattivo (1051-1055), elettrodotto coattivo e passaggio coattivo di linee teleferiche (1056 s.).

Il diritto potestativo ad servitutem habendam del proprietario del fondo dominante e il diritto

all'indennità del proprietario del fondo servente.

Il sacrificio per il proprietario del fondo servente è in parte compensato dalla previsione, a suo favore, di un diritto ad ottenere dal proprietario del fondo dominante un'indennità, da determinarsi caso per caso secondo i criteri stabiliti dalla legge per le varie servitù coattive, fermo restando il principio generale che prima del pagamento dell'indennità il proprietario del fondo servente può opporsi all'esercizio della servitù (1032,3).

Le servitù coattive disciplinate dal codice civile.

Il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere una servitù di passaggio sul fondo vicino per la coltivazione e il conveniente uso del proprio fondo: a) quando il fondo non abbia uscita sulla pubblica via (interclusione assoluta), oppure quando al proprietario non sia possibile procurarsela senza eccessivo dispendio o disagio (interclusione relativa); b) quando, pur esistendo già un passaggio sul fondo del vicino, vi sia bisogno di ampliarlo per il transito di veicoli anche a trazione meccanica (ampliamento coattivo, 1051,3); c) quando pur esistendo già un passaggio, questo sia insufficiente e non sia possibile ampliarlo. In quest'ultima ipotesi occorre però che la domanda del nuovo passaggio risponda ad esigenze dell'agricoltura o dell'industria.

Il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere il passaggio per il fondo vicino di acque di ogni specie destinate ad essere utilizzate per i bisogni della vita o per usi agrari o industriali (1033) quando ricorrano i seguenti presupposti: a) che egli abbia il diritto di utilizzare tali acque, per esempio in virtù di una servitù di presa d'acqua a carico di un altro fondo non contiguo; b) che le acque stesse siano sufficienti per l'uso a cui vengono destinate; c) che il passaggio richiesto sia il più conveniente e meno pregiudizievole per il fondo servente; d) che il richiedente si assuma l'obbligo di costruire il necessario acquedotto, a meno che il proprietario del fondo servente non consenta il passaggio delle acque in un suo acquedotto già esistente.

Il proprietario di un edificio mancante dell'acqua necessaria per l'alimentazione degli uomini e degli animali e per gli altri usi domestici ha diritto di ottenere che sia dedotta dal fondo vicino l'acqua di sopravanzo nella misura indispensabile per le necessità anzidette, quando il proprietario stesso non abbia modo di procurarsi l'acqua altrimenti necessaria senza eccessivo dispendio. Analogo è il diritto per il proprietario di un fondo che non abbia acqua per irrigarlo.

Chi ha diritto di derivare acqua dai fiumi, torrenti, canali ecc. può ottenere, qualora sia necessario, la costituzione di una servitù che gli consenta di appoggiare o infiggere una chiusura alle sponde.

Le servitù coattive disciplinate da leggi speciali.

Sono queste le servitù di elettrodotto coattivo e di passaggio coattivo di linee teleferiche. Tali servitù attribuiscono il diritto di far passare rispettivamente, le condutture elettriche e le gomene delle linee teleferiche attraverso fondi altrui, e il diritto di compiere sui fondi stessi i lavori di sistemazione e di riparazione necessari.

La costituzione coattiva delle cosiddette servitù pubbliche.

Incerta è la dottrina sulla natura stessa di queste servitù. Si tratta delle c.d. servitù militari che impongono dei limiti ai fondi confinanti. Non sembrano delle vere e proprie servitù ma appunto limitazioni alla facoltà di godimento del proprietario che quindi non sembrerebbe neppure aver diritto all'indennità. La Corte Costituzionale a tal proposito ha però pronunciato una sentenza di incostituzionalità. Analoghe sono le c.d. servitù aeronautiche e le servitù di "alzaia" o "marciapiede".

Modi di costituzione delle servitù coattive.

Il modo naturale di costituzione delle servitù coattive è la sentenza e solo in via eccezionale può nascere da atto amministrativo. Si noti comunque che anche le servitù volontarie possono nascere da una sentenza (nel caso, ad esempio, di inadempienza di un contratto preliminare) e le servitù coattive da contratto per dare più sollecita attuazione alle norme che riconoscono a una delle parti un diritto potestativo ad servitutem habendam. Per quanto riguarda l'usucapibilità delle servitù coattive, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha ammesso che sia possibile. La distinzione fra servitù volontarie e servitù coattive non va fondata tanto sul carattere volontario o necessitato del modo di costituzione, quanto sulla peculiarità dei presupposti e del contenuto tipico delle servitù coattive: presupposti e contenuto che la legge prefigura allo scopo preciso di assicurare non solo una realizzazione coattiva, ma anche una disciplina speciale a interessi ritenuti meritevoli di tutela.

Cause di estinzione delle servitù coattive.

La peculiarità rispetto alle servitù volontarie è che il venir meno dell'interesse che aveva giustificato la costituzione di una servitù coattiva provoca l'immediata estinzione della servitù stessa in deroga al principio del trascorrere dei 20 anni.

L'esercizio delle servitù coattive. Rinvio alle regole generali.

Le norme che disciplinano le singole servitù coattive non introducono deroghe di rilievo alle regole generali dettate dagli artt. 1063 ss.

I diritti reali di garanzia saranno oggetto dello studio delle obbligazioni e sarà qui sufficiente un rapidissimo cenno. Essi sono due, il pegno e l'ipoteca, il primo riferibile ai beni mobili, la seconda ai beni immobili. Il pegno è il diritto reale, costituito dal debitore o da un terzo (per il debitore) a garanzia di una obbligazione, che attribuisce al creditore il diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno. Il pegno consente una specifica relazione del creditore con la cosa. L'ipoteca è il diritto reale che attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche nei confronti del terzo acquirente, i beni vincolati, dal debitore o da un terzo, a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione.

Comunione dei diritti reali e comunione di altri diritti soggettivi.

Per comunione si intende la contitolarità del diritto di proprietà o di altri diritti reali di godimento. La disciplina dell'istituto rientra nella normativa dei diritti reali (1100 ss.). Non è da escludere tuttavia la possibile comunione di altri diritti soggettivi, primo fra tutti il diritto di credito.

I tradizionali modelli di comunione: communio iuris romani e communio iuris germanici.

L'istituto della comunione è uno dei più antichi, risalente addirittura al diritto romano arcaico. Tuttavia, il concetto di comunione agli albori, non era certo quello attuale dato che i comproprietari erano considerati proprietari del tutto seppur nei limiti della comproprietà altrui. Solo con il diritto giustinianeo si afferma il concetto di una proprietà divisa per quota. In epoca medioevale la comunione trova la sua prima disciplina organica a mezzo di regole per lo più empiriche necessarie a regolare situazioni esistenti di fatto. Nasce anche il cosiddetto condominium iuris germanici, particolare forma di comunione caratterizzata dalla mancanza della quota, per cui nessun comunista poteva cedere il proprio posto nella comunione. Andando ad analizzare le teorie sulla natura giuridica della comunione possiamo fare la seguente distinzione:

Teoria della "proprietà plurima integrale": comunione come insieme di più proprietà concettualmente eguali nella loro essenza, ma limitate nel loro esercizio per la concorrenza delle altre proprietà.



Teoria della "proprietà plurima parziaria": comunione come compresenza di più diritti qualitativamente dello stesso contenuto, ma di più limitata estensione in confronto del dominio appartenente ad uno solo.

La definizione adottata dall'art. 1100: la comunione come contitolarità di un diritto reale.

La comunione può tuttavia essere considerata anche sotto il profilo soggettivo come l'organizzazione dei contitolari del diritto reale per la gestione degli interessi comuni. A questo gruppo la legge attribuisce le sue competenze e ne disciplina il funzionamento sulla base di criteri di maggioranza. Sebbene la dottrina sia anche giunta a parlare di una personalità giuridica della comunione, l'opinione nettamente prevalente esclude che la comunione sia dotata di una propria soggettività. Tale opinione può essere condivisa solo nel senso che la titolarità e la disponibilità del diritto di godimento spettano per quota esclusivamente ai singoli comunisti e non all'ente comunione. D'altra parte è anche vero che la pluralità dei contitolari determina un interesse comune in alcune materie (come ad es. l'ordinaria amministrazione del bene) che non competono al singolo ma al gruppo. In tali materie i poteri esercitati mediante decisioni di maggioranza non sono sicuramente poteri individuali ma poteri del gruppo . Anche il gruppo della comunione si presenta quindi come un'organizzazione che è centro di proprie imputazioni giuridiche. Nella misura in cui la comunione è idonea ad essere titolare di proprie posizioni giuridiche, essa è un ente dotato di una propria capacità.

Comproprietà e comunione di diritti reali diversi dalla proprietà.

Anche gli altri diritti reali, oltre alla proprietà, possono spettare in comunione a più persone. Semmai occorre fare qualche puntualizzazione. Nel caso di usufrutto, per esempio, dobbiamo distinguere la contitolarità vera e propria di esso dalla figura atipica cui talvolta si ricorre quando invece che su tutto il bene il proprietario concede usufrutto solo su una quota. Nel caso di servitù è discussa in dottrina la possibile contitolarità da parte dei proprietari del fondo dominante considerando che per ogni condomino è riconosciuta la titolarità piena e non la contitolarità del diritto di servitù stesso. Anche la diffusa opinione dell'inammissibilità di una contitolarità dei diritti reali di garanzia sembra infondata dato che nulla osta in via di principio a che ai creditori di un'obbligazione soggettivamente complessa possa spettare in comune un diritto di ipoteca o di pegno. Nessun problema per il diritto d'autore e il diritto di brevetto.

Comunione e società.

Lo scopo di mero godimento è assunto dall'art. 2248 come elemento idoneo a distinguere la comunione dalla società: la quale, invece, è caratterizzata, secondo la definizione dell'art. 2247, dall'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. In altre parole la comunione sembra caratterizzata da una sorta di "staticità" in contrapposizione alla "dinamicità" della società.

Le fonti della comunione: il titolo, la legge, gli usi.

Ai sensi dell'art. 1100, fonte della comunione può essere il titolo o la legge; a queste due fonti possono aggiungersi gli usi locali. Per titolo si intende un accordo esprimente la volontà di più interessati di costituire o di mantenere una comunione: la quale, conseguentemente, viene chiamata comunione volontaria. In particolare il titolo, oltre a manifestare la volontà di costituire o mantenere una comunione, può anche contenere norme regolatrici della comunione stessa, destinate in via di principio a prevalere su quelle previste dalla legge. Tali norme regolatrici, pur facendo parte integrante dell'accordo che funge da titolo della comunione, possono essere contenute tanto negli stessi "atti di acquisto" quanto in apposite "convenzioni", contestuali o anche successive. Diversa natura, e chiara subordinazione rispetto ad esse, ha il regolamento di comunione (1106) il quale, deliberato a maggioranza dei comunisti, può integrare o attuare le norme regolatrici contenute nel titolo ma non può ad esse sostituirsi. Forma convenzionale possono avere anche alcune figure di comunione qualificata. Nella disciplina del regime patrimoniale della famiglia introdotto con la riforma del 1975, tipica è, al riguardo, la "comunione convenzionale" che i coniugi possono costituire per modificare il regime della comunione legale dei beni. Altra convenzione matrimoniale costitutiva di comunione è quella con cui i coniugi o un terzo costituiscono un "fondo patrimoniale", destinando determinati beni immobili (o mobili registrati) e/o titoli di credito a far fronte ai bisogni della famiglia. Quando manchi un titolo, la comunione trova normalmente la sua fonte, diretta o indiretta, nella legge: ossia in norme che disciplinano in modo specifico determinate figure di comunione, derogando in tutto o in parte alle norme generali degli artt. 1101 ss., oppure in via residuale nelle suddette norme generali che dettano il regime della comunione ordinaria (es. comunione forzosa del muro, comunione ereditaria ecc.). Infine, fonte consuetudinaria hanno, per esplicita previsione legislativa, le comunioni tacite familiari e le comunioni familiari montane.

I caratteri tipici della comunione ordinaria. L'esistenza delle quote.

La quota rappresenta una parte ideale ed astratta dell'oggetto della comunione; una misura, un termine di relazione al tutto. Essa non esprimendo una realtà attuale con contenuto economico immediato non può considerarsi un bene, neppure immateriale. Quanto alla definizione possiamo dire che nei rapporti interni tra contitolari, la quota segna la misura del concorso di ciascuno di essi tanto ai vantaggi quanto nei pesi della comunione; nei rapporti esterni, con i terzi, la quota rappresenta il limite entro il quale il singolo comunista può disporre del diritto comune.

La istituzionale transitorietà della comunione ordinaria. La regola della dichiaratività della divisione.

Un altro carattere distintivo della comunione ordinaria è quello della sua istituzionale transitorietà. Ai sensi dell'art. 1111 ciascun comunista ha facoltà di domandare quando vuole lo scioglimento della comunione e l'eventuale patto di rimanere in comunione, stipulato dai comunisti, è valido solo per non più di 10 anni, fermo restando che l'autorità giudiziaria, se gravi circostanze lo richiedano, può ordinare lo scioglimento della comunione prima del tempo convenuto. Tuttavia, se l'immediato scioglimento chiesto da uno dei comunisti è pregiudizievole per gli altri, l'autorità giudiziaria può sospendere lo scioglimento stesso per un periodo non superiore a 5 anni. Infine un limite di natura oggettiva è quello dell'art. 1112 che vieta lo scioglimento della comunione in presenza di cose che, se divise, cesserebbero di servire all'uso a cui sono destinate. E' importante notare che l'indivisibilità della cosa non è da sola sufficiente dato che può essere sempre operata una divisione civile. Occorre che la cosa, in mano ad altri, non abbia utilità o che l'utilità stessa sia in relazione ad altre cose in proprietà dei comunisti. La natura dichiarativa della divisione deriva da una fictio iuris per attribuire artificiosamente carattere meramente dichiarativo ed efficacia retroattiva all'atto della divisione, che per sua natura, ha invece carattere costitutivo ed efficacia ex nunc, in quanto vale a trasferire ad un solo soggetto il diritto di proprietà su un bene di cui prima più soggetti erano contitolari.

La mancanza d'autonomia patrimoniale.

Infine, la comunione ordinaria è caratterizzata dalla assoluta mancanza di autonomia patrimoniale dei beni che ne costituiscono l'oggetto. E ciò può dirsi in un duplice senso: manca, per un verso, un vincolo di destinazione che impedisca ai comunisti di usare e di disporre liberamente dei beni comuni, entro i limiti previsti dagli artt. 1102 e 1103, e ai loro creditori personali di soddisfarsi coattivamente sui beni comuni, senza provocarne necessariamente la divisione ma chiedendo al giudice dell'esecuzione di ordinare la c.d. "vendita della quota indivisa" con il conseguente subingresso coattivo di un terzo al comunista-debitore nella contitolarità del diritto comune; manca, per altro verso, la previsione di un beneficio di preventiva escussione dei beni comuni a favore dei creditori della comunione.

Il regime normativo della comunione ordinaria. Aspetti generali.

La disciplina della comunione va esaminata con riguardo a tre tipi di attività: le attività di uso, che si concretano nell'esercizio della facoltà di godimento da parte dei singoli comunisti; le attività di gestione che rappresentano un settore particolare delle attività d'uso, qualificato da un esercizio collettivo e organizzato della facoltà di godimento e da una finalità di conservazione e/o miglioramento della cosa comune; infine le attività di disposizione della cosa comune. Nel concreto svolgersi di queste attività le iniziative individuali si intrecciano con le decisioni collettive, delineando nel loro insieme un quadro normativo assai elastico, che consente di contemperare gli interessi dei singoli con l'interesse della collettività, nel senso di una tendenziale preminenza di questo su quelli. Infine è utile ricordare che al gruppo spetta la nomina di un amministratore il quale, nei limiti delle sue attribuzioni, ha la rappresentanza della comunione. La legge non prevede una capacità processuale della comunione. Ma per le attribuzioni che sono di competenza del gruppo deve ritenersi che la capacità processuale sia inerente alla titolarità delle posizioni giuridiche sostanziali e che quindi per la tutela di tali posizioni la comunione possa stare in giudizio nella persona del suo amministratore. La comunione non impegna i compartecipi allo svolgimento di attività comune. Il bene viene goduto solamente per quota da ciascun contitolare e l'eventuale attività produttiva è gestita individualmente. La gestione della cosa comune può anche essere affidata ad un amministratore unico, ma in tal caso l'amministratore agisce come mandatario di coloro che lo hanno incaricato. Quando il gruppo utilizza il bene unitariamente per scopi che esulano dal godimento dei singoli, esso supera gli schemi legali della comunione, e se tende ad uno scopo di profitto si converte in società.

L'uso della cosa comune.

L'art. 1102 consente a ciascun comunista di servirsi della cosa comune nella sua interezza, con il duplice limite di non alterare la destinazione della cosa comune e di non impedire agli altri comunisti di farne parimenti uso. La destinazione della cosa comune non coincide necessariamente con la funzione naturale della cosa stessa ma va desunta piuttosto dalla funzione impressale dalla volontà dei comunisti


Le attività collettive di gestione della cosa comune.

Le competenze del gruppo sono segnate dalla comunanza degli interessi da gestire. Il gruppo non ha competenza sugli interessi esclusivi del singolo compartecipe. Il gruppo adotta le sue delibere con criteri di maggioranza, determinata secondo il valore delle quote (1105). Le deliberazioni della maggioranza sono obbligatorie per la minoranza dissenziente. E' sufficiente la maggioranza semplice per le deliberazioni aventi ad oggetto gli atti di ordinaria amministrazione, l'eventuale approvazione di un regolamento, la nomina di un amministratore. E' invece necessaria una maggioranza qualificata (2/3) per compiere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione che tuttavia non devono essere pregiudizievoli all'interesse di alcuno dei partecipanti e quelli con cui si dispongono innovazioni dirette al miglioramento della cosa o a renderne più comodo e redditizio il godimento, non debbono importare una spesa eccessivamente gravosa. Le spese deliberate a maggioranza gravano sui partecipanti alla comunione in proporzione delle rispettive quote, restando tuttavia salva la facoltà di ciascuno di essi di liberarsene rinunziando alla propria posizione di contitolare del diritto comune (rinunzia liberatoria).

Le iniziative individuali in tema di gestione della cosa.

Le iniziative riconosciute al singolo comunista consistono nella possibilità di impugnare davanti all'autorità giudiziaria le deliberazioni della maggioranza quando esse siano gravemente pregiudizievoli per la cosa comune o per l'interesse di alcuno dei partecipanti ecc.; ai sensi dell'art. 1105, quarto comma, il singolo comunista può ricorrere all'autorità giudiziaria anche qualora non si prendano provvedimenti necessari all'amministrazione della cosa comune o non si forma una maggioranza, ovvero se la deliberazione adottata non viene eseguita. E' da notare infine come una corrente giurisprudenziale, in contrasto con la regola dell'amministrazione congiuntiva dettata dall'art. 1105, ammetta che il singolo possa compiere atti di ordinaria amministrazione fino ad arrivare a locare l'intero bene. Sembra tuttavia che in quest'ultima ipotesi debba necessariamente risultare un mandato anche tacito ma risultante da un concorso di circostanze univoche.

Gli atti di disposizione.

Per la disposizione della cosa comune valgono due regole fondamentali: la prima prescrive il consenso unanime dei partecipanti alla comunione quando venga in considerazione l'intero diritto comune (atti di alienazione, transazioni, rinuncia alla cosa comune, atti di costituzione di diritti reali, locazioni ultraventennali); la seconda consente al singolo partecipante di disporre di quello stesso diritto nei limiti della sua quota (possibilità di sostituire altri a sé nella posizione di contitolare attraverso una cessione pro quota, cedere ad altri il godimento della cosa nei limiti della quota, costituire a favore di terzi un diritto reale di garanzia nei limiti della quota, abdicare alla posizione di contitolare mediante rinuncia).

Lo scioglimento della comunione.

Quando lo scioglimento viene deciso con il consenso unanime dei partecipanti alla comunione, la divisione ha luogo sulla base di un accordo, che prende il nome di contratto di divisione (da intendersi come "l'atto mediante il quale si procede ad una ripartizione in natura della cosa comune attribuendo a ciascun comunista una porzione materiale di detta cosa corrispondente alla sua quota). Quando, in mancanza di un accordo, lo scioglimento della comunione viene ordinato dal Tribunale su domanda di una di uno dei partecipanti si procede ad una divisione giudiziale secondo i criteri degli artt. 718 ss. (in via preferenziale quello della divisione in natura, divisione civile e vendita all'incanto).

1La complessa figura del condominio negli edifici. Parti di "proprietà comune" e parti di "proprietà esclusiva dei singoli condomini.

Si ha condominio di edificio quando esistono più proprietari esclusivi di parti distinte di un medesimo fabbricato (piani o porzioni di piani), i quali siano in comune proprietari pro indiviso di talune altre parti dell'edificio individuate nell'art. 1117, anche se con elencazione non tassativa (es. suolo, scale, ecc.). La giurisprudenza rinviene l'elemento caratterizzante l'istituto del condominio nella necessità della contitolarità del diritto di proprietà sulle parti comuni dell'edificio, in rapporto alla specifica funzione di esse di servire per l'utilizzazione e il godimento delle parti dell'edificio medesimo in proprietà esclusiva dei condomini (comunione forzosa). Secondo la concezione tradizionale, per condominio dovrebbe intendersi solo la proprietà comune di alcuni beni e il diritto spettante ai condomini su tali beni. I rapporti tra le singole unità immobiliari in proprietà esclusiva dei condomini risultano, invece, disciplinate dalla normativa sui rapporti di vicinato, nei limiti in cui essa sia compatibile con i diritti spettanti ai condomini. Questa concezione del "condominio", se poteva andare bene per le poche norme del codice del 1865, non risulta adeguata alla complessa e articolata previsione normativa del codice vigente. La recente dottrina è allora arrivata a definire il condominio come una situazione mista, di comproprietà e di concorso di proprietà solitarie: l'una legata alle altre da un intimo nesso di reciproca complementarità e funzionalità. Inoltre, le proprietà solitarie vanno incontro ad una nuova serie di limiti diversi da quelli ricordati in termini generali dall'art. 832. Il nesso, quindi, tra comproprietà delle parti comuni e le proprietà esclusive sono sufficienti per delineare il fenomeno "condominio" dal suo punto di vista "statico". Tuttavia esiste un aspetto "dinamico" di fondamentale importanza: il condominio su questo piano si configura come una struttura organizzata che riproduce, sia pure in embrione, il modello tipico delle associazioni, prevedendo un'attività di gestione che tende ad attribuire all'interesse del condominio una rilevanza oggettiva distinguendolo dagli interessi soggettivi dei singoli condomini. Se poi si considera che sul piano soggettivo il condominio è venuto sempre più accentuando la sua complessità allargando il suo raggio d'azione fino ad abbracciare fenomeni d'utenza di parti comuni, il cui titolo non poggia necessariamente su un diritto di proprietà, arriviamo ad una concezione del condominio che lo considera come una comunità di abitanti nello stesso edificio che insieme gestiscono servizi comuni.

I caratteri distintivi del condominio. La normale indivisibilità delle parti comuni dell'edificio.

In termini generali si prevede anzitutto che, in linea di principio, le parti comuni non sono soggette a divisione (1119) e che il diritto di ciascun condomino sui beni comuni, se il titolo non dispone altrimenti, è proporzionato al valore del bene in proprietà esclusiva (1118,1). Teoricamente sono ammesse delle deroghe al principio della indivisibilità qualora, anche dopo la divisione, la cosa non cessi di continuare a servire all'uso cui era destinata. Tuttavia basta che anche un solo condomino ne risulti pregiudicato perchè la divisione non sia ammissibile. Il fenomeno della divisione straordinaria di parti in comune non è da confondere con la possibilità di sciogliere il condominio qualora esso si presti ad essere diviso in parti che abbiano le caratteristiche di edifici autonomi.

L'accentuata preminenza dell'interesse collettivo sugli interessi individuali dei singoli condomini.

L'accentuata preminenza dell'interesse collettivo sugli interessi individuali si desume sia dal ristretto ambito di rilevanza delle iniziative dei singoli condomini, sia dalla particolare importanza delle decisioni che può adottare la maggioranza, calcolata non solo in base al numero delle quote, ma anche al numero dei partecipanti al condominio. Quanto al primo profilo è principio consolidato in giurisprudenza che il singolo condomino non può cedere ad un terzo il godimento delle parti comuni nei limiti della propria quota, senza cedere in godimento alla stessa persona l'appartamento di sua proprietà esclusiva. A tutela dei diritti dei partecipanti alla comunione è peraltro disposto che il condomino non può sottrarsi al contributo nelle spese per la conservazione dei beni comuni, rinunziando al proprio diritto su detti beni (1118,2). Altri aspetti del rapporto tra condomini, disciplinati legislativamente, sono quelli relativi alle innovazioni (1120 s.), alle opere sulle parti comuni (1122), alla ripartizione delle spese (1123), alla manutenzione e ricostruzione delle scale (1124), dei soffitti, delle volte e dei solai (1125), all'uso dei lastrici solari (1126), alla costruzione sopra l'ultimo piano dell'edificio (1127), al perimento totale o parziale dell'edificio (1128).

Il vincolo di destinazione dell'edificio in condominio. Conseguenze in tema di innovazioni.

Ci sono casi in cui l'interesse del singolo condomino può comunque prevalere sulla maggioranza. E' il caso in cui una delibera vada contro la destinazione dell'edificio in condominio (es. della locazione ad un terzo di area comune per un cinematografo). Inoltre sono nulle le delibere che dispongono innovazioni pregiudizievoli per la stabilità o la sicurezza dell'edificio, o che ne alterino il decoro architettonico.


Conseguenze in materia di ripartizione delle spese di manutenzione.

Il vincolo di destinazione dell'edificio, e in particolare delle parti e dei servizi comuni è, poi, alla base dei vari criteri di ripartizione delle relative spese di manutenzione. Tali criteri si ispirano sostanzialmente ad un unico principio: quello secondo cui le spese debbono essere ripartite in proporzione dell'uso che ciascuno può fare di quelle parti e di quei servizi. La presunzione di uso in egual misura delle parti e dei servizi comuni non è assoluta e ammette la prova che certe parti comuni servano più a determinati soggetti oppure che sono poste a servizio non di tutti i condomini, ma soltanto del gruppo di condomini che ne trae utilità (1123). Esempio del primo caso è il servizio di riscaldamento a seconda delle dimensioni dell'appartamento, mentre, se alcuni condomini, per la particolare condizione dei propri locali, non hanno elementi radianti e non si avvalgono quindi del servizio, ricorrono gli estremi della circostanza ipotizzata dall'art. 1123. Infine ci possono essere casi in cui è la stessa legge a determinare criteri diversi per la ripartizione delle spese (es. manutenzione delle scale).

Conseguenze sul godimento delle parti di proprietà esclusiva.

Il vincolo di destinazione dell'edificio incide, infine, anche sul godimento delle parti di proprietà esclusiva dei singoli condomini. La regola generale è quella dell'art. 1122 secondo la quale ciascun condomino, nell'appartamento di sua proprietà, non può eseguire opere che rechino danno alle parti comuni dell'edificio (v. anche art. 1127 per la facoltà di sopraelevazione del proprietario dell'ultimo piano).

L'organizzazione del condominio. Principi generali.

Per ben comprendere la disciplina legislativa in tema di condominio, occorre precisare che il codice, accanto alla pluralità di condomini, riconosce l'esistenza del "condominio" quale entità (di fatto) distinta dai singoli condomini, dotata di una propria organizzazione e titolare di situazioni giuridiche proprie. Il funzionamento del condominio è disciplinato dal regolamento di condominio. Gli organi del condominio sono l'assemblea dei condomini e l'amministratore.

L'assemblea dei condomini.

L'assemblea, organo deliberante e di amministrazione straordinaria provvede, tra l'altro, all'approvazione del regolamento di condominio (1138), alla nomina e revoca dell'amministratore (1129) alla sua conferma e alla eventuale retribuzione (1135,1), all'approvazione del preventivo delle spese occorrenti durante l'anno e alla relativa ripartizione tra i condomini (1135,2), all'approvazione del rendiconto annuale dell'amministratore e all'impiego del residuo attivo della gestione (1135,3), alle opere di manutenzione straordinaria, costituendo, se occorre, un fondo speciale (1135,4). L'assemblea è regolarmente costituita con l'intervento di tanti condomini che rappresentino i due terzi del valore dell'intero edificio e i due terzi dei partecipanti al condominio. Le deliberazioni sono valide qualora approvate con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell'edificio (un terzo dei partecipanti al condominio e un terzo del valore, in caso di seconda convocazione) (1136). Infine occorre una maggioranza qualificata (tanto in prima che in seconda convocazione) per le delibere che riguardino innovazioni. Le deliberazioni dell'assemblea possono essere impugnate dinanzi all'autorità giudiziaria entro trenta giorni (1137).

L'amministrazione del condominio.

All'amministratore spetta, tra l'altro, di eseguire le deliberazioni dell'assemblea e curare l'osservanza del regolamento di condominio (1130,1), riscuotere i contributi ed erogare le spese (1130,3). Egli ha la rappresentanza del condominio e può agire in giudizio sia contro i condomini che contro i terzi (1131,1). Per quanto non espressamente disciplinato dalla normativa dettata in tema di condominio negli edifici, il codice dispone il rinvio alle norme sulla comunione (1139).

Il regolamento del condominio.

Il regolamento di condominio contiene la disciplina relativa all'uso delle cose comuni e alla ripartizione delle spese, secondo i diritti e gli obblighi spettanti a ciascun condominio, nonché le norme per la tutela del decoro dell'edificio e quelle relative all'amministrazione (1138). Tali regole, discusse in assemblea e approvate a maggioranza, sono destinate a vincolare non solo gli assenti o i dissenzienti, ma anche gli eredi e gli aventi causa dei singoli partecipanti (1107). Il regolamento incontra tuttavia due limiti fondamentali: non può derogare a una serie di norme di carattere generale che delineano la figura stessa di condominio; le norme del regolamento non possono in alcun modo menomare i diritti di ciascun condomino, quali risultino dagli atti di acquisto e dalle convenzioni (inteso come divieto assoluto di ledere il diritto di usare, di godere, di disporre iure dominii del proprio appartamento).

I cosiddetti regolamenti contrattuali.

I regolamenti contrattuali sono in certo modo previsti dal riferimento testuale che l'art. 1138, 4° comma fa agli "atti di acquisto" e alle "convenzioni" successive. Vediamo le differenze fondamentali con i regolamenti con­dominiali. Anzitutto mentre questi ultimi hanno per fonte una deliberazione adottata a maggioranza dall'assemblea, i regolamenti contrattuali postulano una convenzione intervenuta fra tutti i condomini, conte­stualmente oppure mediante adesione di tutti gli acquirenti, con i loro atti di acquisto, a un testo di regolamento predisposto dall'originario proprietario venditore. D'altro canto, mentre il regolamento di condominio è diretta­mente operante nei confronti degli eredi o degli aventi causa dai singoli condomini, senza bisogno di trascri­zione nei registri immobiliari della relativa delibera, il regolamento contrattuale ha efficacia solo nei confronti di coloro che lo hanno stipulato e deve essere trascritto per divenire opponibile erga omnes. Infine, mentre il rego­lamento di condominio può essere modificato con un delibera adottata a maggioranza dall'assemblea, per la modifica del regolamento contrattuale occorre il consenso unanime di coloro che lo hanno creato, ossia una nuova convenzione.

Il principio della inderogabilità delle norme elencate dall'art. 1138, 4° comma.

La previsione della inderogabilità delle norme menzionate dall'art. 1138 4° comma, vale invece non solo per i regolamenti di condominio ma anche per i cosiddetti regolamenti contrattuali.

Nuove figure di collettività residenziale elaborate dalla prassi.

Il condominio negli edifici nella prassi operativa non è più, da tempo, l'unica figura di collettività residenziale.

Il cosiddetto super-condominio.

L'essenza del super-condominio consiste in un complesso di edifici, costituenti altrettanti condomini separati ma aventi in comune alcuni beni (es. un cortile) o servizi (es. riscaldamento).

La cosiddetta multiproprietà.

L'essenza della multiproprietà è costituita da un unico edificio con più unità immobiliari, ciascuna delle quali viene assegnata in godimento a una pluralità di titolari, che la usano in forma periodica e secondo un criterio turnario.

Il possesso come situazione di avere.

Il titolo VIII del Libro Terzo del codice (artt. 1140-1170) è dedicato ad un fenomeno assai importante. Tale è il possesso, che abbraccia, a prima vista, ogni concreta ipotesi in cui una cosa sia nella materiale disponibilità di un soggetto, sia poi che tale fatto risulti giustificato dall'esistenza in capo a costui di un diritto reale o di altra situazione capace di darne comunque una spiegazione, si che, si presenti del tutto indipendente da un simile presupposto. E' anzi questa seconda ipotesi che interessa maggiormente la disciplina in esame.

Particolare rilevanza di tale situazione e ragioni che la giustificano.

Questo avere in concreto è stato ed è assunto dall'ordinamento giuridico, in sé e per sé, anzitutto, ad oggetto di una speciale tutela che, sia pure transitoriamente, prevale su quella che sarebbe propria del diritto, del quale esso approssimativamente rappresenta l'immagine; e poi a presupposto di altri diversi effetti, tra i quali, assai rilevante l'acquisto di quello stesso diritto a favore del soggetto, che ha avuto la cosa nella sua materiale disponibilità, utilizzandola per un tempo determinato. Il fatto che questa situazione possa derivare anche da un comportamento illegittimo (si pensi alla sottrazione della cosa all'avente diritto) suole giustificarsi in vario modo: c'è chi considera l'esperienza pratica secondo la quale chi si trova nel possesso di una cosa di solito ne ha il diritto oppure, più semplicemente, c'è chi considera che il possesso meriti una tutela immediata (anche se transitoria) rispetto a chi vanti su di essa altri diritti (che potranno comunque essere accertati).

La definizione dell'art. 1140 e la struttura del possesso.

Il possesso è il potere sulla cosa, esercitato direttamente o per mezzo di altra persona che ha la detenzione della cosa stessa, che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale (usufrutto, servitù, ecc.) (1140). Nel diritto romano la possessio risultava dal concorso di due elementi: una relazione di fatto con la cosa o possessio corporis, poi sinteticamente indicata come corpus, e un momento psicologico, tendente a qualificare quella relazione colorendola e diversificandola da altre relazioni, che non potevano venire considerate come possessiones. E tale fu in origine l'animus sibi habendi, cioè l'intenzione di tenere la cosa come propria e di utilizzarla di conseguenza. Da qui l'esclusione della possessio quando mancasse questo particolare animus (es. comodato, locazione, usufrutto ecc.). Esistevano comunque delle ipotesi in cui l'animus non era ravvisabile come nella situazione del creditore che aveva ricevuto in pegno una cosa o quella del precarista, così dando decisiva importanza al corpus (possessio naturalis), altre, invece, in cui era l'animus a prevalere come per le servitù (quasi possessio). All'esperienza romanistica si contrapponeva la più rozza Gewere della tradizione germanica. Qui è solo la relazione materiale ad essere determinante e si ha così una parificazione di situazioni dovuta al fatto che era pressochè impossibile distinguere l'immagine del diritto palesata dall'attività esplicata sul bene. Ciò non toglie che in entrambe le situazioni (romana e germanica) il corpus potesse in certi casi porsi e mantenersi per mezzo di altra persona, avente, in sostanza, una funzione strumentale. Ma mentre per quella germanica questa situazione dava vita ad un duplice possesso (distinguendo solo fra possessore immediato e possessore mediato), per quella romana la questione si poneva in modo diverso dato che fin quando il possesso era legato all'immagine esclusiva della proprietà, non era possibile identificare un possesso diverso da quello di chi era o appariva dominus.

Elementi costitutivi del possesso.

Sebbene l'art. 1140 non accenni esplicitamente a un elemento psicologico come l'animus, non sembra dubbio che è a questa che il legislatore del 1942 ha guardato, pur ampliandone l'ambito in modo da comprendere in un unica figura anche la cosiddetta quasi possessio. Sarebbe oltremodo difficile, se non impossibile, stabilire all'esercizio di quel diritto corrisponda una certa attività di godimento, che potrebbe riportarsi al contenuto di diritti assai diversi senza ricorrere all'animus.

Potere di fatto, possesso mediato e detenzione.

E' pacifico che il "potere di fatto" possa raggiungere diversi gradi di intensità a seconda del bene oggetto del possesso (maggiore per i beni mobili, minore per gli immobili). Così anche l'utilizzazione se conforme alla destinazione della cosa può essere continua o saltuaria. Ciò che invece non sembra condivisibile è il fatto che parte della dottrina reputi il potere di fatto sulla cosa necessario al solo acquisto del possesso, mentre, successivamente, sarebbe sufficiente la sola "disponibilità" (un possesso solo animo). In realtà l'art. 1140 postula la necessità di un comportamento positivo. E a sostegno indiretto di questa tesi possiamo trovare dei casi che ex lege non richiedono attività del possessore (es. possesso fittizio del chiamato all'eredità, art. 460 e più importante il c.d. possesso mediato, art. 1140,2). Un esempio di possesso mediato si potrebbe avere quando un soggetto, nel possesso di bene, lo conceda ad un'altro soggetto con diritto personale di godimento (locazione, comodato, deposito). Si noti però che in questo caso, il locatario ad esempio, non sarà a sua volta un possessore come nella tradizione germanica, bensì un "detentore". Questa posizione di differenzia da quella del possessore anzitutto perchè ha bisogno di un titolo, si basa cioè su un preciso rapporto con il possessore. Ciò fa si che per una sua eventuale trasformazione in possesso si renda necessaria l'eliminazione di quel titolo con un procedimento che si chiama interversio possessionis (1141,2) e che comporta la negazione del vincolo che lega il detentore al possessore e ne fa un suo strumento.



Gli atti di tolleranza.

L'art. 1144 esclude che possano servire a fondare il possesso "atti (che siano) compiuti con l'altrui tolleranza", cioè che vengano messi in essere sulla cosa, di cui altri abbia il diritto o il solo possesso, per la semplice condiscendenza di costui e, quindi, con il suo consenso occasionale, anche se ripetuto. La giurisprudenza aggiunge tuttavia che deve trattarsi di atti che incidano in misura minima sul godimento della cosa e, in ogni caso, in modo saltuario e transitorio, al di fuori di un rapporto contrattuale, ma consentiti in considerazione di una relazione di familiarità, di amicizia o di buon vicinato. Non è comunque da escludere che un'attività cominciata come di mera tolleranza non possa poi evolversi, intensificandosi in modo da dar vita al corpus necessario a fondare il possesso.

Identificazione dell'immagine del possesso. Diritti ai quali può farsi riferimento.

Come abbiamo già accennato può essere estremamente difficile stabilire quale sia l'immagine di riferimento del possesso. Tuttavia potrebbe esistere un titolo che, anche se inidoneo a costituire in capo al possessore quel diritto, ne determini l'immagine. Si consideri poi che tutti i diritti reali che consentono l'esplicazione di una attività possono prestare la propria immagine ad una situazione di possesso. Restano esclusi i c.d. diritti "nudi", le servitù negative e l'ipoteca rispettivamente perchè non permettono l'esplicazione dell'attività, per espressa previsione dell'art. 1061 (che esclude l'usucapibilità delle servitù non apparenti) e, infine, perchè è esclusa ogni materiale relazione del creditore ipotecario con la cosa.

L'animus possidendi.

Circa la consistenza dell'animus, è appena il caso di ricordare che esso non deve necessariamente essere considerato come qualcosa di perennemente in atto e privo di pause anche minime; che esso non implica uno sforzo intellettivo tale da richiedere la capacità d'agire e che, infine, non deve necessariamente riferirsi specificamente a ogni parte della cosa, bastando, invece, che la riguardi globalmente. Quel che conta è in sostanza l'intenzione di esplicare sulla cosa un'attività, che in concreto corrisponda all'esercizio di un diritto reale, anche se l'agente non ne abbia la consapevolezza.

Oggetto del possesso.

Oggetto del possesso possono essere soltanto cose. Si esclude che vengano in considerazione diritti per evitare una confusione tra quella che è l'immagine del possesso e ciò che, invece, ne costituisce l'oggetto. E' indifferente che si tratti di cose mobili o immobili, salvo per gli effetti che ne possono derivare. Schematizziamo adesso quelle categorie di cose "controverse" in dottrina circa la loro possibile configurazione come oggetto del possesso. In particolare non possono formare oggetto di possesso:

Res extra commercium: i beni demaniali. Il potere di fatto è irrilevante nei confronti della P.A., mentre nei rapporti fra privati è tutelato con l'azione di spoglio e, eventualmente, con l'azione di manutenzione, se si atteggia ad immagine di facoltà, che possano formare oggetto di concessione da parte della P.A.

lo spazio aereo

l'azienda, a meno che non si consideri il possesso delle singole cose che la compongono.

beni immateriali. I riferimenti legislativi al possesso di tali beni devono essere considerati impropri.

Possono invece formare oggetto di possesso:

i beni patrimoniali indisponibili dello Stato e degli altri Enti pubblici territoriali. Gli effetti dell'eventuale possesso però sono limitati a quelli che non incidano sulla destinazione dei beni stessi.

aqua fluens e energie. Nessun dubbio per quanto riguarda il possesso di queste cose per quelle parti che si trovino all'interno della sfera dell'utente.

universalità di mobili (1160;1156).



Acquisto del possesso.

Il codice non si occupa dei modi in cui si acquista il possesso, limitandosi a prevedere ipotesi di modificazione  e estinzione. Sembra tuttavia ovvio che per l'acquisto del possesso occorrano i due elementi di esso costitutivi: corpus e animus. L'acquisto originario del possesso si realizza con l'apprensione fisica della cosa, accompagnata dall'animus possidendi. L'apprensione però non fa acquistare il possesso se si verifica per tolleranza altrui (1144). L'acquisto derivativo del possesso (figura che comunque la dottrina reputa dubbia) si realizza invece con la consegna (traditio) della cosa che può essere effettiva, se si trasferisce materialmente la stessa, oppure simbolica, se, ad esempio, si trasferiscono le chiavi dell'immobile ecc. Vi sono poi due figure di "traditio ficta", caratterizzate entrambe dal fatto che la cosa resta nelle mani della stessa persona ma muta l'animus. Sono il "costituto possessorio" (il possessore cessa di possedere, trasferendo ad altri il possesso, ma conserva la semplice detenzione del bene, come nel caso del proprietario che vende la casa restandovi come inquilino) e la traditio brevi manu (chi aveva la mera detenzione della cosa ne acquista il possesso, come nel caso dell'inquilino che acquista l'appartamento già detenuto).

Modificazione dell'immagine del possesso.

Le modificazioni che possono intervenire in una situazione possessoria si esauriscono nella possibile evoluzione della detenzione in possesso o nell'evoluzione di una situazione di possesso ad immagine di un diritto minore in possesso ad immagine di un diritto maggiore. In entrambi i casi si parla di interversio possessionis anche se la prima riguarda più un modo di acquisto del possesso più che una modificazione. Qui ci occuperemo della seconda ipotesi. Il meccanismo con il quale si compie il fenomeno è quello indicato nell'art. 1141,2 (mutamento dell'animus, opposizione, fatto del terzo) e dobbiamo notare che non è possibile avere una degradazione del possesso (che si potrebbe avere solo se il possessore ammette che il proprio possesso ha un titolo minore di quello finora esplicato) o una trasformazione da possesso a detenzione (che come abbiamo visto è il costituto possessorio).

Durata e perdita del possesso.

Il possesso dura finché si possono ritenere sussistenti gli elementi che ad esso danno vita. Gli artt. 1142 e 1143 pongono in proposito due presunzioni che tendono a risolvere alcuni casi dubbi ammettendo comunque prova contraria: a) presunzione di possesso intermedio: se il possessore attuale ha posseduto in tempo più remoto, si presume che egli abbia posseduto anche nel tempo intermedio (1142); b) presunzione di possesso anteriore: se il possessore attuale vanta un titolo a fondamento del suo possesso, si presume che egli abbia posseduto sin dalla data del titolo (1143). La perdita del possesso può avvenire per fatto del possessore (rinunzia espressa o tacita come l'abbandono della cosa), per fatto di terzi (in caso di spoglio) o per cause oggettive (occupazione d'autorità, smarrimento, perimento della cosa).

Successione nel possesso e cosiddetta accessione del possesso.

La legge prevede due forme di congiunzione per far godere all'attuale possessore gli effetti di un precedente possesso: a) la successione nel possesso (alla morte del possessore, il possesso continua nel suo erede con gli stessi caratteri che aveva rispetto al defunto); b) l'accessione del possesso (il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo autore, se era in buona fede e non viziato, ai fini dell'usucapione.

Caratteri del possesso. La buona fede.

La buona fede che qui ci interessa è quella intesa in senso soggettivo. Può dirsi che la buona fede è uno stato psicologico di ignoranza circa la lesione dell'altrui diritto. Perchè questo sia di vantaggio per il possessore occorre però che l'errore su cui si fonda (cioè di reputare il proprio comportamento come conforme alla legge) non dipenda da colpa grave, cioè da una trascuratezza in nessun modo giustificabile. Infine occorre rilevare che la buona fede è presunta e non sarà quindi il possessore a doverla provare e che quel che conta è che la buona fede sussista al momento dell'acquisto del possesso (dato che mala fides superveniens non nocet).



Sulla natura della situazione-possesso.

La natura giuridica del possesso è molto discussa in dottrina. Prendendo per base la situazione soggettiva tutelata per eccellenza, cioè il diritto soggettivo, si è osservato che la situazione-possesso presenta, rispetto ad essa, qualche cosa di meno dato che il suo contenuto si specifica su quello di altre situazioni e non ha quindi propria consistenza. C'è chi parla di diritto affievolito, chi di interesse legittimo. A ben vedere le prospettive di soluzione accettabili sono due. La prima configura il possesso come aspettativa (considerando l'usucapione e la percezione dei frutti). L'altra ha risolto il problema considerando il possesso in una categoria a se stante, che trova in se stessa la propria giustificazione.

Premesse generali (effetti del semplice possesso; di fattispecie possessorie complesse).

Alla disciplina degli effetti del possesso è dedicato, nell'ambito del Titolo ad esso relativo, il Capo II (artt. 1148-1167). Quest'ultimo è a sua volta diviso in tre sezioni: diritti e obblighi del possessore nella restituzione della cosa; effetto del possesso in buona fede dei beni mobili; usucapione.

I diritti e gli obblighi del possessore nella restituzione della cosa. La disciplina relativa ai frutti.

Sappiamo che nei confronti del possessore il proprietario della cosa può agire per far riconoscere il suo diritto e ottenere la restituzione della cosa. Se la domanda di rivendica del proprietario è accolta, il possessore è tenuto a restituire la cosa con i frutti. Anzitutto è bene premettere che le disposizioni degli artt. 1148 ss. si applicano al solo possesso vero e proprio e non alla detenzione. Inoltre, la posizione del possessore assume un diverso rilievo a seconda che sia in buona o in mala fede. Partiamo dalla problematica relativa all'acquisto dei frutti del possessore in buona fede: il possessore acquista i frutti naturali maturati in data anteriore alla domanda giudiziaria e già separati e i frutti civili maturati fino al giorno stesso (1148). In altre parole è sufficiente nel primo caso la separazione (non la raccolta), e nel secondo il maturare dei medesimi (non la riscossione). Il possessore cessa di acquistare i frutti a far capo dalla domanda giudiziale se questa viene accolta, frutti che quindi deve restituire insieme a quelli che avrebbe potuto percepire dallo stesso momento se avesse usato la diligenza del buon padre di famiglia. In quest'ultimo caso nasce in capo al possessore una obbligazione restitutoria che ha per oggetto il "valore" (debito non sottoposto a svalutazione monetaria) se si tratta di frutti naturali o di "valuta" se si tratta di frutti civili. Diversa è la situazione del possessore in mala fede che più semplicemente deve restituire tutti i frutti, percepiti e percipiendi, fin dal momento in cui ha iniziato a possedere.



Il rimborso delle spese fatte per produrre o raccogliere i frutti.

Tutti i possessori (sia in buona che in mala fede) hanno il diritto al rimborso delle spese sostenute a causa della produzione dei frutti, purché il rimborso non superi il valore di questi.

La sorte delle spese fatte per le riparazioni, miglioramenti e addizioni.

Il codice vigente ha dato vita ad un sistema che si caratterizza, rispetto all'ordinamento previgente, per il fatto di essere articolato in quattro voci: spese per riparazioni ordinarie, spese per riparazioni straordinarie, spese per i miglioramenti, disciplina delle addizioni. Le prime due sono considerate spese necessarie. Vediamole:

Spese per riparazioni ordinarie: devono essere rimborsate al possessore in tutte le ipotesi in cui il medesimo è tenuto alla restituzione dei frutti e limitatamente al tempo per il quale la restituzione è dovuta: tale rimborso spetta dunque sin dall'origine al possessore di mala fede e a partire dalla domanda giudiziale per il possessore di buona fede.

Spese per riparazioni straordinarie: sono rimborsabili integralmente anche al possessore di mala fede. Tale norma si giustifica in relazione al fatto che in questo caso le riparazioni hanno riguardato l'essenza stessa del bene con evidente vantaggio per il dominus.

Miglioramenti: è prevista un'indennità subordinata, tuttavia, alla sussistenza degli stessi al momento della restituzione. Per il possessore di buona fede l'indennità deve corrispondere nella misura dell'aumento di valore conseguito dalla cosa per effetto dei miglioramenti. Per il possessore di mala fede deve invece corrispondere nella minor somma tra lo speso e il migliorato.

Addizioni: se accrescono il valore della cosa si considerano miglioramenti. Se non sono migliorative il proprietario può costringere il possessore a rimuoverle.

Spese voluttuarie: non sono mai dovute.

La natura dei crediti da rimborsare al possessore e la modalità di pagamento delle indennità.

In generale i crediti relativi ai rimborsi qui sommariamente descritti sono da considerare come "di valore". Si dovrà tenere conto quindi della svalutazione monetaria e degli interessi a partire dal giorno della liquidazione. Il giudice può autorizzare il pagamento in modo rateale, tenuto conto delle circostanze.

Il cosiddetto "jus retentionis" o diritto di ritenzione.

Si ricordi che al possessore di buona fede spetta, fino a quando non gli siano corrisposte le indennità, il diritto di ritenzione, e cioè il diritto di non restituire la cosa finché non è stato soddisfatto. Oltre al mancato pagamento occorre che lo stesso sia stato richiesto nel corso del giudizio di rivendicazione. Il diritto di ritenzione è ammesso anche quando, rateizzato il pagamento (1151), il debitore non abbia prestato le garanzie ordinate dall'autorità giudiziaria.

La fattispecie complessa consistente nell'acquisto della proprietà delle cose mobili alienate da chi non ne è proprietario in base al possesso di buona fede e a un titolo idoneo (cosiddetta regola possesso vale titolo).

Ai sensi dell'art. 1153 primo comma, "colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è il proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. E' questo il principio del "possesso vale titolo", fenomeno teso a garantire sicurezza e rapidità alla circolazione dei beni mobili. Si noti inoltre che si tratta di un acquisto a titolo originario e risulta libero da diritti altrui.

Analisi dei singoli aspetti dello schema legale. La provenienza del trasferimento dal non proprietario.

Requisito fondamentale per la configurazione della fattispecie del "possesso vale titolo" è anzitutto la posizione dell'alienante che deve essere un non domino (è escluso anche il falsus procurator)

La necessità di un titolo idoneo: sua nozione.

Si suole affermare che il titolo debba essere "astrattamente" idoneo. Questo è chiaro dato che un titolo posto in essere da un non domino non potrebbe essere idoneo dal punto di vista concreto (perchè proveniente da un soggetto non legittimato). Chiaramente deve trattarsi di un negozio da cui deve scaturire il trasferimento della proprietà (sono quindi da escludere locazione, comodato ecc.) e deve avere i requisiti di forma e di sostanza necessari prescritti dalla legge.

Il conseguimento in buona fede del possesso all'atto della consegna. Le conseguenze dell'ignoranza dell'esistenza di diritti altrui sulla cosa non risultanti dal titolo. L'irrilevanza della buona fede del possessore che sia a conoscenza dell'illegittima provenienza del bene.

E' necessario che l'acquirente abbia acquistato in buona fede il possesso della cosa alienatagli dal non dominus. La consegna è pertanto necessaria, anche se ciò non comporta che l'alienante debba avere il possesso della cosa all'atto della alienazione. Al momento della consegna deve inoltre sussistere la buona fede del possessore. Essa si configura come convinzione erronea che l'alienante sia proprietario della cosa. Infine, l'ignoranza incolpevole del possessore circa l'esistenza di diritti reali minori (non risultanti dal titolo - si ricordi poi che stiamo parlando di beni mobili, quindi ci riferiamo a usufrutto, uso e pegno) giustifica la regola speciale del secondo comma dell'art. 1153 secondo cui "la proprietà si acquista libera dai diritti altrui sulla cosa". La buona fede, per concludere, non giova al possessore che fosse a conoscenza della illegittima provenienza del bene.

L'applicazione della regola "possesso vale titolo" al caso in cui il proprietario di un bene mobile lo alieni in tempi successivi a due diversi acquirenti.

Ai sensi dell'art. 1155 se taluno, con successivi contratti, aliena a più persone diverse il medesimo bene mobile, tra queste è preferita alle altre colei che ne ha acquistato il possesso in buona fede, anche se il suo titolo è di data posteriore.



L'acquisto della proprietà a titolo originario mediante il possesso e il decorso del tempo: usucapione.

L'usucapione è un modo di acquisto a titolo originario dei diritti reali (proprietà; diritti reali di godimento, con esclusione delle servitù non apparenti) su un bene, derivante dal possesso del bene stesso per il tempo stabilito dalla legge. L'istituto dell'usucapione, come quello della prescrizione, risponde all'esigenza fondamentale della necessità di certezza delle situazioni giuridiche. Qualora mancasse l'istituto dell'usucapione chi volesse acquistare, per essere sicuro di acquistare bene, dovrebbe verificare non solo il titolo d'acquisto del suo dante causa, bensì anche quelli di tutti i precedenti autori (c.d. probatio diabolica). Utilizzando l'istituto dell'usucapione, invece, è sufficiente che egli verifichi che il possesso del suo dante causa, eventualmente unito a quello dei precedenti autori, sia durato per il tempo richiesto dalla legge per l'usucapione. Inoltre, dal punto di vista economico e sociale l'usucapione svolge un ruolo benefico, tendendo a favorire il possessore, che utilizza il bene, rispetto al titolare inerte. Per quanto riguarda i rapporti con la prescrizione, l'art. 1165 rinvia alle norme generali di questa, in quanto applicabili. A ben vedere le uniche norme compatibili sono:

nullità di ogni patto diretto a modificare le norme di legge (inderogabilità della disciplina, 2936)

rinuncia (2937)

non rilevabilità d'ufficio (2938)

opponibilità da parte dei creditori (2939)

sospensione (2941)

interruzione (2943)

computo dei termini (2962;2963)

L'ambito dei diritti usucapibili.

Per usucapione si acquistano il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento (1158). Non sono quindi usucapibili i diritti reali di garanzia (neanche il pegno che pure è suscettibile di possesso). Nell'ambito stesso dei diritti reali di godimento sono escluse le servitù non apparenti e la dottrina è divisa circa l'usucapibilità del diritto di superficie. Per stabilire quale diritto sia stato acquistato occorre rifarsi alle modalità di esercizio del possesso e tale operazione non è sempre facile, richiedendo un'attenta valutazione delle circostanze.

La natura, l'oggetto e i caratteri della situazione possessoria che si pone a fondamento dell'acquisto per usucapione (continuità, non interruzione, pacificità e pubblicità del possesso).

Occorre premettere che per l'usucapione non è sufficiente la semplice detenzione; inoltre non è condivisibile l'indirizzo giurisprudenziale che ammette l'usucapibilità dei diritti "nudi". E' chiaro poi che non saranno usucapibili quei beni che non possono formare oggetto di possesso. Anche la buona o mala fede non è fondamentale nell'usucapione anche se è determinante ai fini di una riduzione del termine necessario per l'acquisto dei beni mobili. Neppure è rilevante la provenienza del possesso a non domino oppure a domino. I caratteri che invece sono richiesti sono:

Continuità. Implica un esercizio costante e uniforme dei poteri sulla cosa, ma occorre che tale nozione sia rapportata alle modalità di gestione, cosi come esse si atteggiano in concreto in relazione alla destinazione economica del bene (es. può essere continuo il possesso di una servitù discontinua).

Non interruzione. Si distingue dalla continuità perchè mentre quest'ultima dipende da un fatto del possessore, l'interruzione dipende dal fatto di un terzo o per cause oggettive. L'usucapione è interrotta quando il possessore è stato privato del possesso per oltre un anno. L'interruzione si ha come non avvenuta se è stata proposta l'azione diretta a recuperare il possesso e questo è stato recuperato (1167).

Possesso pacifico e pubblico. Ai fini dell'usucapione è necessario che il possesso non sia né violento né clandestino. Qualora il possesso presentasse tali caratteristiche verrebbero meno le esigenze di tutela di chi possiede il bene. Peraltro, il possesso, anche se inizialmente violento o clandestino, giova per l'usucapione dal momento in cui la violenza o la clandestinità è cessata.


L'usucapione ordinaria e l'usucapione speciale. Rinvio. L'usucapione ordinaria.

In relazione al tempo necessario per usucapire occorre distinguere tra usucapione ordinaria e usucapione speciale (o abbreviata), e nel loro ambito a seconda che i beni siano immobili (o universalità di mobili), mobili o mobili registrati. L'usucapione ordinaria si compie in venti anni per i beni mobili (1161) e per i beni immobili (1158); per i mobili registrati si compie in dieci anni (1162). Termini più brevi sia per l'usucapione ordinaria che per quella abbreviata sono previsti per l'usucapione della proprietà di fondi rustici con annessi fabbricati situati in comuni classificati montani dalla legge (usucapione speciale per la piccola proprietà rurale: 1159-bis).

Applicazione generale, nei limiti della compatibilità, delle norme sul computo del termine e sulle cause di sospensione e di interruzione della prescrizione.

Per quanto riguarda il computo del termine, non ha senso applicare all'usucapione la regola del secondo comma dell'art. 2963 che proroga di un giorno il termine se esso cade in giorno festivo dato che non occorrono adempimenti formali immediati. Nè si applica il quarto comma non essendo previsto per l'usucapione un termine a mesi come per la trascrizione. Per quanto riguarda le cause di sospensione occorre far cenno alla singolare norma dell'art. 1166 secondo la quale nell'usucapione ventennale non hanno luogo, riguardo al terzo possessore di un immobile o di un diritto reale sopra un immobile, né l'impedimento derivante da condizione o da termine, né le cause di sospensione indicate dall'art. 2942. L'impedimento derivante da condizione o da termine e le cause di sospensione menzionate nel detto articolo non sono nemmeno opponibili al terzo possessore nella prescrizione per non uso dei diritti reali sui beni da lui posseduti (1166). Ai fini dell'applicazione dell'art. 1166, terzo possessore è colui che possiede o in virtù di un titolo autonomo rispetto al vero titolare o addirittura senza titolo, giacché in tema di possesso sine titulo vige il principio che terzo è chiunque non ripeta il possesso dal titolare, per non essere intervenuto con il medesimo alcun rapporto, neanche nullo o viziato. Infine, all'usucapione non si applicano le cause di sospensione relative a rapporti di carattere obbligatorio o connesse alle esigenze di liquidazione dell'eredità accettata con beneficio d'inventari. Per quanto riguarda le cause di estinzione è stato ritenuto che gli atti di diffida e di messa in mora sono idonei ad interrompere solo la prescrizione dei diritti di obbligazione e non anche il termine utile ad usucapire, in quanto il possesso ad usucapionem può essere esercitato anche in aperto e dichiarato contrasto con la volontà del titolare del diritto reale.

L'usucapione speciale.

In alcuni casi tali termini vengono abbreviati (c.d. usucapione abbreviata) qualora oltre al possesso esistano la buona fede del possessore, un titolo in astratto idoneo a trasferire il diritto reale, ma non in concreto in conseguenza della mancanza di titolarità del diritto in capo all'alienante, la trascrizione del titolo (per gli immobili e i mobili registrati). L'usucapione abbreviata per gli immobili è di dieci anni (1159) così come per le universalità di mobili (a partire dalla trascrizione), per la piccola proprietà rurale è di cinque anni e per i mobili registrati tre anni (1162). In relazione ai mobili è applicabile l'usucapione abbreviata (dieci anni) solo qualora manchi il titolo idoneo. Infatti, qualora sia la buona fede che il titolo idoneo risultino sussistenti (oltre al possesso) si determina l'immediato acquisto del diritto reale (c.d. possesso vale titolo). Se invece, pur sussistendo il titolo idoneo, risulta carente la buona fede, l'usucapione si compie in venti anni.

I caratteri generali della tutela possessoria e la sistemazione della materia nel codice.

Ai fini del godimento della tutela possessoria offerta dall'ordinamento non rileva se il soggetto che esercita il potere di fatto sulla cosa sia o meno titolare del diritto corrispondente. Nel caso in cui il soggetto che possiede la cosa non è titolare del diritto egli può vantare solo il c.d. ius possessionis, cioè il diritto di difendere la situazione del possesso facendo valere unicamente la sussistenza del rapporto di fatto con la cosa; qualora, invece, titolarità del diritto e possesso si rinvengono in capo al medesimo soggetto, questi oltre che dello ius

possessionis, è titolare anche del c.d. ius possidendi, cioè del diritto di possedere. La tutela delle situazioni possessorie sono caratterizzate da una funzione "conservativa", poiché è diretta a respingere o eliminare ogni comportamento che minacci di pregiudicare la situazione del possessore, e "sommaria", nel senso che il possessore è protetto come tale anche nei confronti di chi vanti un diritto di sé poziore.

L'azione di reintegrazione o di spoglio.

L'azione di reintegrazione è l'azione che può esercitare chi è stato spogliato violentemente o occultamente del possesso o della detenzione, non concessa per ragione di servizio o di ospitalità, al fine di recuperare il possesso o la detenzione perduta (1168). I presupposti per l'esercizio dell'azione in esame sono costituiti da una situazione di possesso o di detenzione, da un fatto qualificabile come spoglio, cioè dalla privazione del possesso o della detenzione, nonché da un elemento soggettivo consistente nella consapevolezza di sostituirsi nel godimento del bene contro la volontà, manifesta o presunta, dello spogliato. Ad avviso della giurisprudenza l'azione di reintegrazione è esperibile nei confronti sia dell'esecutore materiale che dell'autore morale dello spoglio, ove si denunci l'attività concorrente di entrambi i soggetti. La reintegrazione si può domandare anche contro chi è nel possesso in virtù di un acquisto a titolo particolare, fatto con la conoscenza dell'avvenuto spoglio (1169). II termine per esercitare l'azione è di un anno dal sofferto spoglio (termine di decadenza) (1168,1). Tuttavia se lo spoglio è clandestino il termine decorre dal giorno della scoperta dello spoglio (1168,3). II mancato rispetto dell'accennato termine di decadenza, non può essere rilevato d'ufficio dal giudice, bensì deve essere eccepito dall'interessato. Lo spoglio, costituendo un atto illecito, legittima la richiesta di risarcimento dei danni, che può essere avanzata anche congiuntamente all'azione di reintegrazione. L'azione di reintegrazione si propone con ricorso al pretore del, luogo ove si è verificato lo spoglio.

L'azione di manutenzione.

L'azione di manutenzione ha per fine la cessazione della molestia nel possesso di un bene immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di una universalità di mobili, ovvero il recupero del bene di cui il possessore è stato privato mediante uno spoglio non violento o clandestino (1170). Secondo la giurisprudenza, per turbativa o molestia deve intendersi qualsiasi attività che costituisca espressione di una volontà contraria al possesso altrui. Condizioni per l'esercizio dell'azione sono che il possesso di colui il quale agisce in manutenzione duri da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non sia stato acquistato violentemente o clandestinamente. Qualora il possesso sia stato acquistato in modo violento o clandestino, l'azione può nondimeno esercitarsi decorso un anno dal giorno in cui la violazione o la clandestinità è cessata (1170,2). L'azione di manutenzione deve essere esercitata entro un anno dalla turbativa (termine di decadenza). La prova del rispetto del termine incombe sull'attore. L'azione di manutenzione si propone con ricorso al pretore del luogo ove si è verificata la molestia ovvero lo spoglio.

Le azioni di nunciazione (denuncia di nuova opera e di danno temuto).

La denunzia di nuova opera è l'azione mediante la quale il titolare del diritto di proprietà o di altro diritto di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da una nuova opera, da altri intrapresa sul proprio come sull'altrui fondo, stia per derivare danno alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, denunzia all'autorità giudiziaria la nuova opera, purché questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio (1171). La denunzia di nuova opera, quindi, ha natura petitoria qualora sia preordinata alla difesa della proprietà o di altro diritto di godimento, ovvero possessoria quando sia rivolta a tutelare l'interesse del possessore. Il procedimento di denunzia di nuova opera consta di due fasi (688 ss. cpc,): la prima tendente ad ottenere un provvedimento cautelare di carattere provvisorio, la seconda costituita da un normale giudizio di cognizione. per la prima fase è competente il pretore del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunziato. Il giudice, presa sommaria cognizione dei fatti, può vietare la continuazione dell'opera, ovvero permetterla. Nel primo caso viene normalmente imposta una cauzione a carico del denunziante per l'eventuale risarcimento del danno prodotto dalla sospensione dell'opera, qualora le opposizioni al suo proseguimento risultino infondate in sede di decisione del merito. Nel secondo caso, la cauzione è imposta al convenuto, per l'eventuale risarcimento del danno sofferto dal denunciante se questi ottiene sentenza favorevole, nonostante la permessa continuazione. II giudice deve altresì ordinare le opportune cautele per l'eventuale demolizione o riduzione dell'opera. La denunzia di danno temuto è l'azione mediante la quale il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di danno grave e prossimo alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, denunzia il fatto all'autorità giudiziaria, al fine di ottenere che si provveda per ovviare al pericolo. L'azione in esame, quindi, al pari della denunzia di nuova opera, ha natura petitoria o possessoria a seconda che essa sia preordinata alla tutela dei diritti sopra indicati o del possesso. Per quel che concerne le caratteristiche del procedimento vale quanto esposto con riguardo alla denunzia di nuova opera. L'autorità giudiziaria, qualora ne sia il caso, dispone idonea garanzia per i danni eventuali (1172,2).

Compatibilità e cumulo del giudizio petitorio e possessorio.

Come abbiamo visto, un soggetto che è a tempo stesso possessore e titolare della corrispondente situazione giuridica soggettiva, può avvalersi sia dell'azione petitoria che di quella possessoria. Anzi, è addirittura permesso il "cumulo" delle due azioni all'attore del giudizio petitorio. E' escluso invece a vantaggio del convenuto nel giudizio possessorio.

La trascrizione immobiliare: funzioni, oggetto, meccanismo.

La trascrizione è il generale regime di pubblicità e di opponibilità degli atti immobiliari che si attua per mezzo di pubblici registri e che ha principalmente ad oggetto gli atti che costituiscono, modificano o estinguono diritti reali sui beni immobili e sui beni mobili registrati (2543 ss.). Quale regime di opponibilità la trascrizione è caratterizzata dai due fondamentali principi della dichiaratività (la trascrizione non ha effetto costitutivo) e della priorità temporale (l'atto trascritto per primo prevale sugli atti trascritti successivamente, anche se questi siano di data anteriore). Volendone fornire un quadro schematico, possiamo dire che:

ha una funzione primaria di notizia

ha una funzione di tutela, rendendo la vicenda trascritta opponibile ai terzi controinteressati

può esplicare una funzione costitutiva

oggetto della trascrizione sono atti negoziali, provvedimenti dell'autorità giudiziaria, atti amministrativi.

Si consideri poi che nel sistema italiano (a differenza ad esempio di quello tedesco) il regime della trascrizione immobiliare si realizza attraverso un sistema di pubblicità a base personale, e cioè un sistema di registri ordinati con riferimento alle persone e non ai beni. L'atto è trascritto contro e a favore dei destinatari degli effetti di esso. I registri immobiliari consentono di accertare quali sono gli atti trascritti contro o a favore di una determinata persona. La trascrizione non ha efficacia costitutiva nel senso che essa non è elemento di perfezionamento del contratto né requisito per l'acquisto del diritto. Essa non ha neppure efficacia sanante in quanto non elimina l'invalidità del contratto, che rimane nullo o annullabile nonostante l'avvenuta trascrizione. In questo senso deve dirsi che l'istituto della trascrizione è un sistema di pubblicità dichiarativa. La trascrizione non assicura quindi la validità e l'efficacia dell'acquisto. Essa consente piuttosto all'acquirente di accertare che il suo dante causa risulta titolare in base ad una serie continua di trascrizioni di titoli acquisitivi. Ciò tuttavia non conferisce la certezza assoluta che i titoli trascritti siano validi e che l'alienante sia titolare del diritto.

Funzione della trascrizione ex. art. 2644 e doppia alienazione immobiliare.

Il principio della priorità temporale della trascrizione è espresso nel codice dalle seguenti regole: 1) gli atti soggetti a trascrizione non sono opponibili ai terzi che hanno acquistato diritti in base ad un atto anteriormente trascritto; 2) a seguito della trascrizione non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione di diritti acquistati verso il suo autore, anche se l'acquisto risalga a data anteriore (2644). In sintesi può dirsi che nel primo caso la trascrizione esplica una funzione di tutela, confermando il diritto così acquistato e rendendolo opponibile ad eventuali (pretesi) successivi acquirenti. Nel secondo caso invece la trascrizione accompagna un atto nullo (perchè si tratta in effetti di un acquisto a non domino) e da vita ad una nuova fattispecie, dalla quale discende, ma in modo originario, l'acquisto del secondo contraente ai danni del primo e non resterà a questo che un'azione di risarcimento danni così subiti contro il dante causa responsabile del sorgere della fattispecie. Si noti che anche il secondo acquirente può essere tenuto al risarcimento dei danni qualora abbia agito in collisione con il dante causa o fosse al corrente della già avvenuta alienazione. La dottrina dominante non accetta questa spiegazione e tenta anzi di superare l'evidente anomalia del sistema in vario modo per riaffermare un'armonia che però non esiste. Sicché il problema resta e non trova migliore soluzione con la variante, secondo la quale l'acquisto del primo contraente sarebbe sottoposto alla condizione risolutiva della priorità della trascrizione a favore del contraente successivo.

La trascrizione ed il conflitto dei diritti ex. art. 1380.

Quanto fin qui esposto non vale più nei pochi casi nei quali la trascrizione riguarda diritti personali di godimento (come locazione e anticresi). In tali circostanze il godimento spetta a chi per primo lo ha conseguito (1380).

Esteriorità della trascrizione rispetto al titolo.

Come detto quindi, la trascrizione è una formalità esteriore dell'atto, che vale a renderlo pubblico. Occorre aggiungere che essa è il risultato di un procedimento, che si svolge attraverso una serie di atti provenienti da soggetti diversi: una richiesta di un soggetto privato (o di un titolare di un officium) e una serie di operazioni del conservatore dei registri immobiliari, tendenti a riprodurre in questi registri il contenuto di quella richiesta, certificandone anche il momento di presentazione (2678), in modo da poter fissare eventuali precedenze.

Quadro sintetico degli atti soggetti a trascrizione con riferimento alla loro efficacia.

L'art. 2643 elenca gli atti soggetti a trascrizione per gli effetti che a questa riconnette l'art. 2644. Sono:

i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili o che costituiscono, trasferiscono o modificano diritti reali di godimento su beni immobili; inoltre, gli atti di rinuncia ai suddetti diritti;

i contratti che conferiscono diritti personali di godimento su beni immobili se superano una certa durata;

le sentenze costitutive, i provvedimenti giudiziari con i quali nell'esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili, gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico;

E' opinione molto diffusa in dottrina che l'elencazione di cui all'art. 2643 abbia carattere tassativo esclusivamente per quel che concerne la natura degli effetti prodotti: l'art. 2645, infatti, espressamente prevede la trascrivibilità di ogni altro atto o provvedimento che produca taluno degli effetti dei contratti menzionati nell'art. 2643. Si è sostenuto, cioè, che i mutamenti giuridici per i quali la trascrizione può produrre gli effetti stabiliti dall'art. 2644 sono esclusivamente e tassativamente quelli previsti dall'art. 2643, quale che sia il negozio o il provvedimento che li abbia determinati.

In particolare: contratti aventi efficacia reale.

Vediamo adesso più da vicino gli atti che possono raggiungere gli effetti sopracitati. Anzitutto rilevano i contratti aventi efficacia reale, indipendentemente dal fatto che siano a titolo oneroso, gratuito o di liberalità. E' invece essenziale che si tratti di atti validi oltre che strutturalmente perfetti pur se attualmente non efficaci per la presenza di una condizione o di un termine. Il più importante di essi è la compravendita che può riguardare qualsiasi effetto di quelli esaminati. Uniche ipotesi in cui la compravendita non viene in considerazione è quando riguarda un contratto preliminare o un compromesso mentre dubbi riguardano il patto di riscatto e la vendita di cosa futura. Altro contratto da prendere in considerazione è la permuta che rende necessaria una doppia trascrizione. Per quanto riguarda la donazione, la trascrizione è possibile solo quando si sia perfezionata con l'accettazione del donatario. Altre ipotesi di figure contrattuali sono il contratto a favore di terzo e quello di persona da nominare che vanno entrambe immediatamente trascritte.



Negozi unilaterali.

Il n. 5 dell'art. 2643 fa esplicito riferimento agli atti tra vivi di rinuncia (es. abbandono ex art. 1070 ecc.). Altri negozi unilaterali che impongono la trascrizione sono quelli dell'affrancazione e l'acquisto della comunione forzosa del muro ex art. 874, 875.

Provvedimenti dell'autorità giudiziaria. Atti negoziali e provvedimenti giudiziali relativi a

diritti personali di godimento.

L'ultima categoria di atti ricordati nell'art. 2643 è costituita come si è detto da provvedimenti dell'autorità giudi­ziaria, alcuni indicati specificamente (nn. 6,7,9) e altri genericamente. Quanto ai primi interessano: i provvedimenti con i quali nell'esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà dei beni immobili o altri diritti reali immobiliari; le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico; sentenze tipicamente costitutive (n. 14). Alquanto anomali si presentano infine gli atti elencati nei nn. da 7 a 12 dell'art. 2643 che si riferiscono a vicende relative a diritti personali di godimento (v. pag. 442 manuale).

Integrazione in base all'art. 2645.

Si è già ricordato che l'elenco dell'art. 2643 deve essere integrato sulla base dell'art. 2645 che fa riferimento a ogni altro fatto o provvedimento che produce in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari taluno degli effetti dei contratti menzionati nell'art. 2643. Alcuni esempi di atti senza dubbio rientranti in questa categoria: vendita all'incanto dei beni dei soggetti incapaci (376;424); attribuzione di beni di persone giuridiche estinte compiuta dall'autorità governativa (31;32); l'atto mediante il quale il mandatario senza rappresentanza trasferisce al mandante il bene immobile acquistato.

Altri atti: l'art. 2646 e le divisioni.

La trascrizione delle divisioni non è richiesta per il conseguimento dei fini di cui all'art. 2644 ma in ossequio al principio della continuità delle trascrizioni: infatti, senza la trascrizione della divisione verrebbe a mancare completezza alla pubblicità poiché alla trascrizione presa contro l'ex partecipante alla comunione  che compia un atto di disposizione sulle cose assegnategli, non farebbe riscontro una corrispondente trascrizione a favore dello stesso.

Atti relativi al regime patrimoniale della famiglia (art. 2647).

L'art. 2647 si riferisce ad alcuni atti che riguardano il regime patrimoniale della famiglia. Occorre trascrivere:

l'atto costitutivo del fondo patrimoniale se comporta trasferimento di beni immobili o di mobili registrati

le convenzioni che modificano la comunione o escludono determinati beni da essa

gli atti e i provvedimenti di scioglimento della comunione

gli atti di destinazione di altri beni immobili al fondo patrimoniale con esclusione della comunione legale

Cessione dei beni ai creditori.

Un particolare vincolo di indisponibilità deriva dalla cessione dei beni ai creditori che crea a favore dei cessionari incaricati della liquidazione di tutte o parte delle attività del debitore, un vincolo, in conseguenza del quale non hanno effetto rispetto ai creditori cessionari le trascrizioni e le iscrizioni di diritti acquistati verso il debitore, se eseguite dopo che la cessione è stata trascritta.

Acquisti a causa di morte (art. 2648).

La trascrizione degli acquisti mortis causa non vale a risolvere il conflitto tra l'erede e l'acquirente dal de cuius, ma deve eseguirsi ai limitati fini della continuità delle trascrizioni. Discende da ciò che l'erede o il legatario non possono eccepire il difetto di trascrizione di un atto di alienazione compiuto dal defunto: il primo perchè, succedendo al de cuius, non è rivestito della qualità di terzo richiesta allo scopo; il secondo perchè, configurando l'alienazione della cosa legata compiuta dal defunto come una revoca tacita del legato stesso (686), non potrebbe con la trascrizione prevalere sull'acquirente tra vivi dato che la pubblicità non può supplire all'inesistenza del suo titolo.



Domande giudiziali (artt. 2652 e 2653).

L'ultima categoria di atti soggetti a trascrizione è costituita da domande giudiziali (2652;2653). In linea di massima si possono distinguere due grandi gruppi:

domande dirette a ottenere un risultato negativo in ordine ad una vicenda già verificatasi, provocandone l'eliminazione, la risoluzione, la cessazione o circoscrivendone la rilevanza

domande dirette a ottenere un risultato positivo attraverso l'affermazione di una determinata situazione giuridica e il superamento di quella apparente o instaurata di fatto, ovvero l'accertamento della autenticità del titolo negoziale per poterne attuare la pubblicità o la creazione di un titolo non negoziale e sostitutivo di questo

Quasi sempre, la trascrizione ha una funzione meramente preliminare di prenotazione dell'effetto che dovrebbe derivare dalla sentenza di accoglimento intervenuta la quale, ed eseguita la relativa trascrizione, ai sensi dell'art. 2655, le trascrizioni successive a quelle della domanda giudiziale non avranno alcun effetto nei confronti di chi questa ha effettuata, restando salve solo quelle di data precedente. Deve pure escludersi che la trascrizione abbia effetto sanante quando essa concorre, assieme al decorso del tempo, a salvaguardare l'acquirente di buona fede contro le azioni di nullità o di annullamento del titolo dell'alienante o dei suoi danti causa. Precisamente, le sentenze di nullità o di annullamento per causa diversa dall'incapacità legale non sono opponibili al terzo acquirente di buona fede (che abbia trascritto il suo titolo) se le relative domande giudiziali sono state trascritte dopo 5 anni dalla trascrizione dell'atto impugnato (2652, 6).

Il principio di continuità delle trascrizioni (art. 2650).

Sappiamo che la trascrizione si opera a favore dell'acquirente e a carico del dante causa. Occorre aggiungere che di massima importanza è il principio di continuità secondo il quale è necessario che i vari atti di acquisto per essere opponibili ai terzi siano sostenuti da una ininterrotta catena di trascrizioni, più o meno analoga alla catena di girate che il codice richiede ai fini della circolazione dei titoli di credito all'ordine e della legittimazione di chi li possegga.

Titolo e nota di trascrizione. L'eventuale responsabilità del conservatore.

La trascrizione avviene sulla base di un titolo, costituito da sentenza, da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata giudizialmente (2657), e in forza della cosiddetta nota di trascrizione. E' una sorta di domanda, fatta dal privato al conservatore dei registri immobiliari, contenente i dati necessari a identificare le parti, il titolo da trascrivere e la sua natura, nonché i beni, che ne sono oggetto, e la loro situazione. Il conservatore è responsabile per eventuali errori od omissioni (2675).

Atti soggetti a trascrizione.

Anzitutto è importante rilevare una differenza fondamentale con la trascrizione immobiliare: per i beni mobili registrati, infatti, la trascrizione è a base reale, fatta cioè con immediato riferimento al bene. Gli atti soggetti a trascrizione relativamente ai mobili registrati sono:

atti che ne trasferiscono la proprietà o ne costituiscono la comunione

contratti costitutivi dei diritti di usufrutto o di uso o che trasferiscono il primo o modificano l'uno o l'altro

atti di rinunzia tra vivi a tali diritti

transazioni relative agli stessi

atti di trasferimento coattivo adottati nel giudizio di espropriazione di essi

sentenze che comunque costituiscano, modifichino o trasferiscano uno dei diritti suddetti

Formalità e funzione.

Anche per i mobili registrati è fondamentale il principio di continuità delle trascrizioni. Inoltre può rendersi necessaria la formalità complementare dell'annotazione, per la quale il codice si limita a rinviare a quanto in proposito stabilito per la trascrizione immobiliare. Forme e modalità sono fissate dal codice della navigazione per quanto riguarda navi e aeromobili e dalla legge speciale per gli autoveicoli.









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