Responsabilità degli amministratori

una cosa è la responsabilità patrimoniale, la responsabilità patrimoniale cioè la responsabilità per debiti della società, nelle società di persone non c’è una separazione patrimoniale, i debiti della società sono anche debiti dei soci, quindi i soci rispondono dei debiti della società significa che i creditori possono chiedere il pagamento dei debiti anche ai soci; la responsabilità patrimoniale, la responsabilità per debiti che non è collegata ai comportamenti dei soci, ma dipende dal fatto oggettivo dal fatto di per se di essere soci, i debiti della società sono anche debiti dei soci;

la responsabilità degli amministratori nella società di capitali invece è un concetto completamente diverso, è una responsabilità che esarcitoria, una responsabilità per danni, io cagiono un danno perché svolgo certe funzioni, svolgo queste funzioni in maniera difforme da quelle che prescrive la legge o lo statuto e quindi devo risarcire i danni, trasferire un’azione per risarcimento dei danni cagionati dall’adempimento di certe funzioni, è solamente . questo discorso che abbiamo fatto sulla sostituzione nelle società di capitali tra la responsabilità dei soci e di quella degli amministratori.

Noi abbiamo persone fisiche che rispondono dei debiti se sono debiti della società, allora la legge crea un organo di amministrare in maniera corretta la società e che poi risarcisce chiunque riceva dei danni da questa sua attività di amministrazione, ma qui si risarciscono i danni, non è che l’amministratore risponde dei debiti della società, in nessun modo, risarciscono solo i danni che hanno cagionato se amministrano la società in maniera difforme da quello che prevede la legge, lo statuto ed i principi di corretta amministrazione, quindi gli amministratori non sono soggetti al rischio di impresa (questo è un altro concetto importante), fa male di per se gli amministratori saranno tenuti a risarcire i danni né alla società, né ai soci, né ai creditori. L’azienda grava sui soci, grava sui soci però nelle società di capitali col beneficio della responsabilità limitata, cioè nelle società di capitali se le cose vanno male, la società va male, i soci al massimo rischiano i conferimenti che hanno effettuato non rischiano di più, al che col patrimonio .

Gli amministratori a loro volta non sono soggetti al rischio d’impresa, quindi non rischiano personalmente se la società va male, dovranno risarcire i danni solamente se hanno amministrato in maniera difforme dagli obblighi e doveri che prevede la legge e che prevedono le regole aziendali di corretta amministrazione, quindi fatta questa premessa .

I destinatari di questa responsabilità, cioè verso chi rispondono gli amministratori, allora gli amministratori rispondono verso tre categorie di soggetti, hanno responsabilità risarcitoria verso tre categorie di soggetti:

1) Innanzitutto rispondono verso alle società, quindi la società, tramite l’assemblea, affida agli amministratori l’incarico di amministrare la società, . se poi gli amministratori cagionano dei danni la società stessa può chiedere un risarcimento agli amministratori . in questione, quindi si chiama azione sociale di responsabilità, l’azione che la società . ha votato può esercitare contro i suoi amministratori, è un azione che normalmente si esercita dopo che gli amministratori sono cessati dalla carica se si scoprono eventuali irregolarità compiuti dai vecchi amministratori essi esercitano l’azione di responsabilità .

L’azione sociale di responsabilità può essere promossa, esercitata da vari soggetti, nel sistema classico è sempre esistito l’azione sociale di responsabilità viene deliberato dall’assemblea ordinaria, quindi è uno delle competenze dell’assemblea dei soci, delibera l’esercizio dell’azione che non c’è perciò una certa responsabilità dei danni e decide di promuovere l’azione in giudizio; quindi cerchiamo di capire qual è il ruolo dell’assemblea in questa azione anche se l’oggetto non viene . delibera di esercitare l’azione, ma l’assemblea non stabilisce definitivamente se gli amministratori sono responsabili, né l’assemblea esercita l’azione perché l’assemblea non ha una rilevanza esterna, l’assemblea non ha potere di chi non può agire in assemblea esercitare l’azione di responsabilità, l’azione di risarcimento la chiede in nome e per conto della società il legale rappresentante della società è l’unico che può spendere il nome della società, l’azione in giudizio la esercita contro l’amministratore, per cui poi ci sono due casi: o gli amministratori che devono essere convenuti in giudizio per . sono ancora in carica, una cosa rarissima . e decidono di lasciare l’amministratore al loro posto e di chiedergli i danni è un po’ . , nel 99% dei casi l’assemblea delibererà di revocare gli amministratori, di sostituirli e di chiedere i danni e quindi saranno i nuovi amministratori poi ad agire in giudizio contro i vecchi amministratori . di per se concettualmente la delibera con cui l’assemblea decide di esercitare l’azione è diversa dalla delibera di revoca, teoricamente dovrebbe essere convocata solo su quello argomento, potrà decidere di chiedere i danni agli amministratori e gli amministratori restare lì a loro posto, allora in questo caso ci sono tre rimedi perché si può chiedere al Tribunale la nomina di un . : il caso in cui le due delibere sono collegate, c’è solo un caso in cui la delibera di responsabilità comporta la revoca automatica degli amministratori ed è il caso in cui viene assunta con una maggioranza superiore ad ¹/₅ (un quinto) del capitale sociale, l’assemblea delibera una maggioranza maggiore ad ¹/₅ del capitale sociale di esercitare l’azione di responsabilità questa stessa delibera va a cessare . , col 20% del capitale perché in assemblea di seconda convocazione bisogna avere che si delibera un valore costitutivo, quindi può anche . presa col 10%, 5% del capitale se sono pochi i soci che partecipano all’assemblea, se però si raggiunge un numero di voti favorevoli del 20%, l’amministratore decade per quella stessa delibera e decade anche se poi non esercita, cioè con la decisione dell’assemblea presa di chiedere i danni comporta la sua decadenza; se l’assemblea adotta questa decisione in questa maggioranza si decade dall’incarico, quindi l’azione sociale di responsabilità, intanto in prima ipotesi può essere deliberata dall’assemblea che delibera che venga esercitato l’azione di responsabilità, poi sarà il Tribunale a stabilire naturalmente se . Ovviamente non è particolarmente rigorosa nei confronti degli amministratori perché, ma dipende il risarcimento dei danni da una decisione in maggioranza e quindi di mettere la decisione sui danni alla stessa maggioranza che nomina gli amministratori, è molto difficile che un gruppo di soci che nomina gli amministratori decida di chiedergli i danni se l’amministratore amministra in maniera scorretta oppure comunque ha . perché spesso i soci si intromettono nella gestione della società, quindi è poi molto difficile che si arrivi ad un’azione di responsabilità se è sempre la stessa maggioranza che decide.

2) Per questo motivo la riforma, nel diritto societario, ha previsto anche un’azione di responsabilità da parte della minoranza per stimolare gli amministratori a comportarsi in maniera corretta, l’azione sociale di responsabilità della minoranza era stata già introdotta nelle società quotate in borsa nel Testo Unico del ’98 e ora è stata estesa a tutte le SPA ed è prevista dall’art. 2393 bis e prevede che i soci che abbiano almeno ¹/₅ del capitale sociale e quindi del 20% possano esercitare l’azione di responsabilità, l’azione di minoranza è pur sempre un’azione sociale di responsabilità, cioè è la minoranza che ha il 20% del capitale che direttamente chiede i danni agli amministratori, quindi qui non si passa dalla delibera dell’assemblea, ma dei soci che hanno almeno il 20% direttamente possono agire in giudizio contro gli amministratori ed è sempre un’azione sociale, nel senso che, il destinatario del risarcimento è sempre la società, quindi la minoranza lo chiede il risarcimento del danno che ha subito lei, ma chiede direttamente che l’amministratore risarcisca la società, si sostituisce all’assemblea e direttamente esercita questa azione, poi ci sono dei problemi di collegamento tra questa azione e l’azione ordinaria, ma questi sono . più complicati che per ora possiamo tralasciare.

Quindi la seconda ipotesi è questa: l’azione sociale di responsabilità esercitata dalla minoranza, ma l’azione è esattamente la stessa, lo stesso tipo di azione solo che viene esercitata da un gruppo di soci che appartiene alla minoranza .

3) Una terza ipotesi è quella della società dichiarata fallita, se una società viene dichiarata fallita, l’azione di responsabilità contro gli amministratori viene esercitata dal curatore fallimentare su autorizzazione del giudice . in tutti i casi questa ipotesi, cioè dell’azione esercitata se fallimentare è l’ipotesi più frequente . Il 90% dell’azione di responsabilità contro gli amministratori in società vengono esercitate dai fallimenti, dove la società viene dichiarata fallita e quindi si analizza l’operato di quella società e il curatore fallimentare per recuperare quanto più attivo possibile esercita un’azione di risarcimento dei danni contro gli amministratori, allora noi sappiamo che la prescrizione, innanzitutto, verso tutti le azioni che riguardano diritti in materia societaria si prescrivono in cinque anni, qui c’è una prescrizione breve, più corta rispetto alla prescrizione ordinaria di diritto privato che è di dieci anni, però la prescrizione di queste azioni rimane ferma fino alla cessazione degli amministratori dalla carica, quindi fin quando gli amministratori non vengono revocati . si dimettono non decorre il termine di prescrizione e quindi i cinque anni per esercitare l’azione decorrono da quando l’amministrazione cessa la carica e quindi nel caso di fallimento decorrono dopo quando la società viene dichiarata fallita e si possono chiedere i danni agli amministratori anche per altri dieci, quindici anni prima, perché per tutto il periodo . l’amministratore la prescrizione . l’ipotesi è questa: è che il curatore si sostituisce alla società, non esistono più i legali rappresentanti della società e direttamente il curatore a esercitare l’azione di responsabilità sia per tutelare i soci della società, sia per tutelare i creditori della società perché tutto il ricavato naturalmente delle obbligazioni dell’attivo più le azioni di responsabilità serviranno a pagare i creditori . a rimborsare anche i soci con la restante parte, quindi in qualche modo gli interessi sia dei creditori che dei soci della società.

Nelle SRL poi abbiamo un’unica ipotesi e cioè quella dell’azione sociale di responsabilità esercitata dal singolo socio, quindi solamente nelle SRL diciamo al posto di avere un’azione della minoranza, abbiamo l’azione del singolo socio. Nelle SPA se non si ha il 20% del capitale non si può esercitare questa azione, invece nelle SRL la può effettuare ogni socio a prescindere dal capitale che possiede, quindi nelle SRL il singolo socio ha un arma molto forte, nelle SRL per certi versi sono particolarmente pericolose, insidiose per chi li avvista per questa novità introdotta dalla riforma: cioè che il singolo socio anche se ha lo 0,1% del capitale ha un diritto intanto assoluto di accesso alla contabilità e alla . della società perché ha diritto di informazione assoluto, e addirittura può esercitare l’azione di responsabilità in qualsiasi momento contro gli amministratori anche se hanno una piccolissima quota di partecipazione alla società. Nelle SRL non esiste l’azione di minoranza perché esiste l’azione sociale di responsabilità del singolo socio, l’assemblea ordinaria deliberi l’azione di responsabilità . non lo prevede ma neanche lo vieta, però il singolo socio ha questo potere di esercitare l’azione di responsabilità anche da solo senza che prima si svolga un’assemblea e senza che si debba votare per . amministratore, questo riguarda l’azione sociale di responsabilità, cioè il risarcimento dei danni che gli amministratori cagionano alla società delle perdite che hanno procurato alla società.

Poi esistono altre due azioni:

1) la prima azione che può essere esercitata in vari modo da vari soggetti;

2) poi esiste una seconda azione che è l’azione dei creditori sociali per i danni che gli amministratori arrecano ai creditori sociali. Ovviamente queste due azioni sono collegati in un certo modo perché io danneggio il creditore sociale in che modo, rendendo incapiente il patrimonio della società, quindi se i danni, se le perdite che ho cagionato alla società sono talmente gravi addirittura da non permettere ai creditori di poter ottenere il pagamento dei loro crediti, allora nasce una responsabilità anche verso i creditori, i creditori possono chiedere all’amministratore in qualità del danno di aver reso la società insolvente, danno . la società non possa più pagare i loro crediti, quindi sono due azioni collegate, ma sono azioni diverse perché i creditori possono esercitare questa azione ovviamente a prescindere dal fatto che la società l’esercita, molto spesso l’esercita con . non si fa pagare i danni dagli amministratori, se la società si facesse pagare i danni dagli amministratori i creditori non avrebbero neanche motivo di esercitare l’azione, ma anche questa azione di responsabilità è esercitata in maniera molto rara perché è molto difficile che gli amministratori e i creditori esercitano un’azione di responsabilità, molto spesso fanno istanza di fallimento, fanno fallire la società e poi è il fallimento a provare, a esercitare l’azione contro i vecchi amministratori, ma azione esercitata direttamente, preventivamente dai creditori nella parte si scontrano molto raramente.

3) Il terzo tipo di azione di responsabilità è quello che spetta al singolo socio come tale ed al terzo come tale per danni direttamente cagionati dagli amministratori, . non l’azione sociale, ma azione individuale di responsabilità (quindi abbiamo l’azione sociale, l’azione dei creditori e l’azione individuale), non dovete confondervi tra l’azione sociale di responsabilità esercitata dal singolo socio che è una cosa e l’azione individuale di responsabilità. L’azione individuale di responsabilità riguarda i danni che l’amministratore ha cagionato direttamente al socio o ad altra persona nell’esercizio della sua attività, quindi non danni al patrimonio della società di cui poi soffrono direttamente i soci, ma danni diretti ad un singolo socio ovviamente nell’esercizio delle funzioni dell’amministratore, quindi se un amministratore investe per strada un socio non c’entra nulla l’azione individuale di responsabilità perché questa responsabilità extracontrattuale riguarda a i compiti fuori dalla funzione di amministratore, non è questo di cui si occupa la legge, chiaramente il socio dovrà esercitare azione contro l’amministratore ma non da socio e non la eserciterà contro soggetto in quanto amministratore; . come amministratore che danneggia direttamente un socio e il suo patrimonio, per esempio: un amministratore si rifiuta di iscrivere il trasferimento di azioni nel libro dei soci. E lì cagiona i danni al socio che aveva goduto di queste azioni regolarmente, magari il compratore non riesce ad esercitare . chiede i danni oppure si risolve il contratto di compravendita perché l’acquirente non riesce ad entrare in società e quindi questo è un danno che l’amministratore non cagiona alla società, cagiona al singolo socio . Gli atti che non arrecano nessuna perdita alla società ma che danneggiano esattamente un singolo socio, ora in questo caso l’azione è l’azione individuale di responsabilità, quindi chiunque socio o terzo viene danneggiato direttamente da un amministratore nell’esercizio della sua funzione, può esercitare un’azione risarcitoria.

Quindi a questo punto è chiaro che cosa? Che le prime due azioni sono azioni di carattere contrattuale, quindi è responsabilità contrattuale nello stesso tipo che avete studiato in diritto privato e con tutte le conseguenze che ha . , mentre la terza azione è un’azione di tipo extracontrattuale, diciamo che corrisponde alle caratteristiche generali dell’art. 2043 dell’azione extracontrattuale di risarcimento con clausola : per cui chiunque cagiona un altro soggetto di un danno ingiusto è tenuto a risarcirlo; e le regole che si applicano sono in parte diverse . ovviamente per la responsabilità contrattuale applico regole diverse rispetto alla responsabilità extracontrattuale . il tipo di danni della responsabilità extracontrattuale . risarcisco anche i danni non prevedibili, mentre quello contrattuale solitamente sono danni prevedibili, sono due tipi di azioni molto diverse tra di loro.

A questo punto dobbiamo capire quali sono i requisiti oggettivi di questa responsabilità, cioè quando un amministratore può essere condannato a questa azione di responsabilità che abbiamo illustrato.

Vorrei partire di nuovo dall’azione sociale di responsabilità perché i presupposti sono diversi in tutte e tre le azioni (io ho lasciato un po’ diciamo l’ordine della spiegazione perché altrimenti il discorso non sarebbe stato chiaro), come prima cosa voi dovete tenere ben presente che esistono tanti diversi tipi di azioni: l’azione della società, l’azione dei creditori e l’azione individuale; che si fanno valere in modi completamente diversi tra di loro per cui . completamente diversi, una volta che questo punto è chiaro, possiamo approfondire invece quali sono i presupposti della responsabilità, cioè quando effettivamente un amministratore può essere chiamato a risarcire i danni e sarà effettivamente condannato se viene esercitata una delle azioni che abbiamo .

L’azione sociale di responsabilità

l’amministratore può essere chiamato a risarcire i danni alla società che amministra in tutti quei modi che abbiamo detto e quali sono gli amministratori che rispondono perché c’è anche il problema di capire di fronte ad una pluralità di amministratori se rispondono tutti quanti . oppure se l’azione debba essere esercitata solo contro alcuni amministratori si e contro altri amministratori no. Il presupposto della responsabilità, se altro non è una responsabilità contrattuale, è: 1) o primo la violazione di specifici obblighi posti dalla legge o dall’atto costitutivo, quindi la prima ipotesi è la violazione di specifici obblighi normativi, la legge prevede che l’amministratore non deve avere conflitti di interesse, ma se l’amministratore decide tutti e due gli interessi noi abbiamo questo presupposto violazione di specifici obblighi normativi . è sottoposto al divieto di concorrenza, non può amministrare società concorrenti, non fare entrare con imprenditori individuali in concorrenza con la società che amministra, se si violano i divieti di concorrenza si aggiunge al presupposto . nell’ipotesi, che anche quella molto più frequente, è quello della violazione di precise norme di legge o statutarie, in alternativa abbiamo anche la violazione della regola generale di diligenza, regola generale di diligenza vuol dire che l’amministratore, a parte i precisi doveri o meglio i precisi divieti che gli impone la legge, in ogni caso deve amministrare la società con diligenza e dalle norme sul Collegio Sindacale noi deduciamo anche che gli amministratori devono esercitare le loro funzioni secondo i principi di corretta amministrazione, quindi sono tenuti ad amministrare la società secondo regole aziendali di corretta gestione, di corretta amministrazione e quindi possono rispondere dei danni, delle perdite che cagionano alla società se amministrano male la società, male significa in violazione delle regole di diligenza, in violazione dei principi di corretta amministrazione. Questo è il più delicato perché comporta che il Tribunale può dare il merito della gestione e verificare se gli amministratori hanno gestito bene o male l’azienda ed è un punto delicato perché naturalmente non è facile accertare se gli amministratori abbiano rispettato regole di sana e corretta gestione oppure no, e non è facile soprattutto accertare se i danni siano effettivamente conseguenza di questa cattiva amministrazione oppure sono danni dovuti ad altri motivi perché non è che se io violo i principi, le regole di buona gestione l’intervento della società tutti i danni si ricollegano a quella dell’azione, il secondo passaggio è quello del nesso di causalità tra il rapporto tra la violazione ed il danno. L’aspetto più delicato perché comporta un certo controllo da parte dell’Autorità giudiziaria e si rileverà il comportamento degli amministratori. Come deve essere esercitato questo controllo del Tribunale? Deve essere esercitato innanzitutto come prima regola mettendosi nei panni degli amministratori al momento in cui hanno effettuato l’operazione, non è facile sindacare sull’operato a posteriori, quindi dopo che si sono effettuati le operazioni verificare che quelle operazioni sono andate male, questo naturalmente non basta bisogna mettersi nei panni degli amministratori al momento in cui hanno preso quelle decisioni e stabilire se nessun corretto amministratore tranne in maniera diligente avrebbe dovuto effettuare quelle scelte, sulla base del contesto delle informazioni, del contesto di situazione di mercato e dei rapporti che esistevano quando sono state fatte le operazioni . Non solo questo controllo derivi dal fatto ex ante e non ex post . l’amministratore nel momento in cui è stata effettuata l’operazione, ma il controllo va fatto senza sindacare nel merito l’opportunità di quelle scelte, quindi non può entrare nel merito di scelte aziendali per verificare se erano opportune, se erano migliori altre scelte, deve solamente verificare se siano stati violati i principi di corretta amministrazione e quindi se sia stato violato il principio di diligenza, cioè che nessun amministratore mediamente diligente abbia potuto fare quell operazione perché era evidente, era chiaro che quella operazione avrebbe portato dei danni alla società, quindi la rischiosità di una certa operazione non è di per sé compito dell . , se ad una operazione rischiosa comportasse una responsabilità degli amministratori le aziende verrebbero gestite in maniera troppo conservativa . il rischio comporta anche la probabilità di alti guadagni: più è rischiosa una operazione più è di solito connesso al rischio se l’operazione riesce ad un guadagno molto alto. Quindi non si sindaca né il rischio, né la probabilità di successo, la responsabilità scatta quando non si usano corrette tecniche di gestione nelle aziende quando si effettuano scelte che non dovevano essere effettuate perché era evidente che quell’operazione era sbagliata, nessun amministratore secondo le corrette . aziendali . informazioni facile effettuare, ma queste sono dipendenti e bisogna utilizzare. Non è questo aspetto alla fine che . la specificità, cioè la probabilità di successo dell’operazione non è fonte di responsabilità: io non sono responsabile se quella operazione aveva il 10% di riuscita, dopo questo inconveniente della società anche effettuando operazioni in cui ho solo il 10% di successo, se il caso di successo abbia una probabilità alta (poi queste cose forse dovreste conoscerle voi meglio di me), ma ci sono delle tecniche di corretta amministrazione che si . dalla vicenda aziendalistica per cui è possibile prendere anche scelte rischiose, certo se io in quella scelta rischiosa impegno tutto il patrimonio della società e ho il 10% di probabilità di riuscire probabilmente questa scelta non la posso fare, però se io destino a quella scelta rischiosa una parte limitata di risorse aziendali può essere anche ragionevole se da quella scelta io mi aspetto altri guadagni, quindi non è sindacabile né il merito delle decisione, né di per se la rischiosità, quello che conta è che le scelte dell’amministrazione vengano effettuate dei . corretti in maniera diligente, quindi bisogna verificare che quando la decisione è stata presa, la decisione è stata presa in maniera diligente, la decisione non è presa in maniera diligente se nessun amministratore ravveduto doveva effettuare quella decisione che era evidente, era sicuro che la decisione avrebbe portato delle perdite e che quelle perdite non erano compatibili con la struttura, con la dimensione della società, con la situazione della società in quel momento.

Un altro aspetto riguarda il livello di diligenza che gli amministratori devono rispettare, tutte queste regole io le posso seguire in maniera perfetta, in maniera meno perfetta, in maniera minima se le regole sono queste dovranno stabilire quale grado di diligenza io devo tenere e allora una novità della riforma è quella di dire che la diligenza degli amministratori non è la diligenza media in . la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze degli amministratori e quello che può sembrare ragionevole, ragionevole a me che non sono un amministratore di società ma . di professione invece può essere ragionevole per un amministratore, per un manager di professione, quindi non solo bisogna porsi nei panni degli amministratori quando hanno effettuato quelle decisioni, ma bisogna mettersi nei panni dell’amministratori che abbia certe competenze e quindi l’amministratore deve esercitare tutte le competenze di cui è in possesso. Questa è una novità nel senso che prima della riforma si chiedeva solamente una diligenza media professionale, cioè la diligenza media che si può richiedere ad un amministratore normale, medio di quel tipo di società . che poi veniva rapportato anche al tipo di impresa, un conto è la diligenza che deve avere un amministratore nella grossa società quotata un conto è la diligenza che deve avere un amministratore di una piccola SRL, i . di prestazione, di attenzione, di esperienza tecnica che si richiede è diverso in tutti questi casi. La riforma ha aggiunto però che l’amministratore deve anche esercitare le sue specifiche competenze, quindi non solo si chiede all’amministratore di avere la diligenza media per quel tipo di società, ma in più si richiede qualcosa che corrisponde sostanzialmente alla perizia non più solo alla diligenza . calcolare le competenze professionali deve esercitarle se non le esercita posso rischiare di rispondere anche se quel tipo di prestazione mediamente non è richiesta da un amministratore, ad esempio: una società commerci opere d’arti in cui ci sia un Consiglio di Amministrazione, la società acquista le opere d’arti e poi queste opere d’arti si rivelano false e quindi la società non riesce a venderle e subisce delle grosse perdite, gli amministratori che stanno in Consiglio di Amministrazione senza avere specifiche competenze in materia artistica perché sono avvocati, commercialisti o esperti aziendali ma ci potrebbe essere in Consiglio di Amministrazione anche qualcuno che risiede lì quando è stato nominato proprio perché è un esperto d’arte, allora non si può richiede la stessa diligenza, oggi dice il Codice, a questi diversi amministratori, è un po’ una competenza, una . specifica per quel tipo di operazione la legge ci da, quindi questa ipotesi per esempio potrà essere plausibile che gli amministratori che erano esperti d’arte risarciscano i danni perché loro dovevano e potevano accorgersi che le opere acquistate non erano vere, mentre gli altri amministratori potrebbero non rispondere se si sono affidati alle valutazioni di uno di loro e stanno . quindi la diligenza chiesta agli amministratori è una diligenza media, media non significa . ma media di un amministratore di società operative in quel settore, però in più se io ho delle specifiche competenze devo risarcire i danni se non le esercito in maniera . è un esempio ragionevole che gli altri amministratori per quel tipo di decisione la demandino all’amministratore esperto d’arte e gli chiederanno anzi presente la relazione su quegli acquisti è corretto per loro fidarsi dell’operato dell’amministratore esperto d’arte, ma proprio all’amministratore esperto d’arte noi dobbiamo chiedere una competenza, una diligenza maggiore rispetto a quella di un amministratore qualsiasi che lui la può esercitare proprio perché ha quelle competenze professionali e così via per tutti gli altri esempi che si possono creare.

Fatta questa premessa la responsabilità è solidale tranne in questo caso in cui ci siano degli amministratori che abbiano delle competenze maggiori rispetto ad altri la responsabilità è solidale ed è solidale perché è collegata con il principio di amministrazione collegiale anzi il Consiglio di Amministrazione il metodo collegiale serve proprio a creare questo vincolo di solidarietà, cioè gli amministratori rispondono tutti solidalmente proprio perché le decisioni sono prese dal Consiglio di Amministrazione e infatti la legge prevede che c’è un solo modo per sottrarsi alla responsabilità solidale ed è quella di partecipare al C.d.A., di votare contro la decisione, di far annotare il voto contrario sul libro dei verbali e di comunicare il dissenso al Presidente del Collegio Sindacale, in maniera che il Collegio Sindacale si possa attivare, è l’unico modo per gli amministratori di sfuggire a questa responsabilità solidale illimitata per l’intero risarcimento è quello di seguire questa procedura non ci sono altri modi, se io combatto l’amministrazione e non prendo quella decisione sono salvo, l’unico modo però è quello di partecipare, votare contro e di coinvolgere il Collegio Sindacale nel modo che abbiamo detto. La responsabilità solidale però viene meno nel caso di Amministratore Delegato (l’A.D. ne abbiamo parlato credo nell’ultima lezione) perché ormai con la riforma quando viene nominato un A.D. si separano le competenze degli amministratori consiglieri delegati e degli amministratori consiglieri non delegati, l’A.D. ha le sue specifiche competenze che sono: quello della gestione dell’azienda, dell’elaborazione dei piani strategici e così via. Il C.d.A. invece ha le sue competenze a parte di generale vigilanza sull’andamento della società e valutazione dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; questo non significa che gli altri amministratori non saranno mai tenuti, pregati dall’A.D. perché un’altra norma prevista nel Codice dice che gli amministratori devono sempre agire in maniera informata e si devono comunque attivare per evitare dei danni alla società in qualsiasi modo, quindi in linea di massima se non ha compiuto l’A.D. ne risponde solo lui, gli altri amministratori rispondono solamente di fatto quando c’è un complessivo crollo della società (normalmente solo in caso di fallimento), quando si dimostra che l’intera struttura aziendale era . , allora la competenza del C.d.A. sta in questo: nel verificare l’adeguatezza della struttura aziendale, se la società ha una struttura inadeguata e quindi poi fallisce per questo motivo perché ha delle carenze organizzative tutti gli amministratori ne rispondono . allora ovviamente nei momenti di raccordo tra l’A.D. ed il Consiglio, quindi intanto sappiamo che ogni sei mesi l’A.D. riferisce al Consiglio, quindi se da questa relazione emergono dei motivi di preoccupazione, solidità della relazione degli atti che non dovevano essere compiuti, a questo punto gli amministratori si devono attivare e se non si attivano, lasciano operare l’A.D. da solo senza prendere in mano la situazione ovviamente possono essere anche loro coinvolti da responsabilità; l’A.D. può tenerne all’oscuro di alcuni atti dannosi e se li tiene all’oscuro in effetti, normalmente non hanno possibilità di intervenire; se però vengono a sapere di quell’atto, di quella operazione per altre vie: per la denuncia di un socio, per altre strade, devono comunque attivarsi, quindi il C.d.A. mantiene dei poteri di controllo sull’A.D. e se non si attiva per evitare i danni cagionati dall’A.D., per porre riparo, rimedio ai danni che cagionano l’A.D. può essere coinvolto nell’azione di responsabilità.

Di per sé però le competenze sono diverse, quindi ricapitolando noi cosa abbiamo? Che il presupposto della responsabilità è duplice: o nell’azione di . specifici, oppure nell’azione dei doveri di corretta e diligente amministrazione, questa seconda regola di amministrazione corretta e diligente si deve interpretare in maniera adeguata nel senso che l’amministratore non è tenuto al rischio di impresa, risarcisce i danni solamente quando effettua delle scelte irragionevoli, delle scelte che non sono giustificabili da nessuna razionalità di tipo tecnico, di tipo aziendale, sono dei danni, delle perdite che sono legati da nesso di causalità con le loro azioni, quindi bisogna accertare che quei danni, quelle perdite sono frutto di quelle violazioni di legge o relative alle violazioni di norme tecnico-aziendali; dopodichè sulla ripartizione interna la responsabilità è solidale, è solidale ed è differenziata se ci sono delle competenze diverse tra i vari amministratori, quindi c’è un livello minimo che tutti devono raggiungere, ma se qualcuno ha specifiche competenze vengono richieste anche queste specifiche competenze; infine è solidale nel senso che per il sistema collegiale l’amministratore non vuole escludere la responsabilità deve provare quello che fino ad ora abbiamo detto, se invece c’è . devono agire in maniera informata o sulla base della relazione semestrale o comunque devono intervenire se hanno dei motivi per ritenere che l’A.D. sia cagionato dei danni che pregiudicano la società, quando ci sono tutti questi presupposti si può esercitare l’azione di sociale di responsabilità secondo le modalità che abbiamo detto: la può esercitare l’assemblea, i singoli soci, la minoranza, l’Organo Fallimentare e sarà il Tribunale a verificare se esistono tutti i requisiti che abbiamo detto.

In caso di responsabilità verso i creditori i presupposti dell’azione sono in parte diversi, e se voi prendete l’art. 2394 il Codice vi dice che gli amministratori rispondono verso i creditori sociali in quale caso, rispondono nel caso di inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, quindi il presupposto della responsabilità è la violazione di precisi obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio, quindi è più ristretta all’azione sociale di responsabilità, di fatto vuol dire che dei due tipi di responsabilità . che abbiamo detto prima, cioè: la violazione di specifiche norme di legge e la violazione della regolare, della generale regola di buona e corretta amministrazione; nei confronti dei creditori vale solamente la prima (o se volete solamente la prima) e non solo si deve trattare di violazione di norme di legge che hanno proprio questa finalità, cioè quella di tutelare l’integrità del patrimonio sociale. Non è un discorso facilissimo e non è neanche chiarissimo fino in fondo cosa voglia dire dal punto di vista pratico; però ci sono tutta una serie di regole che il Codice prevede proprio per garantire l’integrità del patrimonio, sarebbe per garantire la conservazione dell’integrità del patrimonio. Poi ci sono regole che invece non hanno direttamente a che vedere con questa integrità di patrimonio, tutti i danni della società danneggiano il patrimonio e io violo le norme di legge e cagiono dei danni al patrimonio difficile è dire che non si è violato un obbligo inerente alla conservazione dell’integrità del patrimonio, quindi poi dal punto di vista pratico è molto difficile distinguere caso per caso, la spiegazione più facile di quella che vi dicevo prima, cioè se io . una norma di legge specifica e allora è più facile che sussista il presupposto dell’art. 2394, in quasi tutte le norme di legge tendono a proteggere il patrimonio della società . norme sul conflitto di interessi tutela il patrimonio della società, le norme sul divieto di concorrenza tutelano il patrimonio della società, una delle norme più utilizzate per questo tipo di azione è quella sul divieto di operazioni in caso di scioglimento della società: si verifica una causa di scioglimento, la legge, verificatasi la causa di scioglimento, vuole in base a precisi articoli che gli amministratori non effettuano più nuove operazioni, cioè che non intraprendono nuovi affari, ma si limitano a conservare l’integrità del patrimonio sociale, senza avventurarsi in nuove operazioni e quindi se poi ci sono degli affari che comportano delle perdite e sono iniziati dopo che la società era già sciolta, siamo in pieno art. 2394, in questa ipotesi che è molto più frequente rispetto a quello che voi potete pensare perché lo scioglimento opera di diritto, non c’è un atto ufficiale . , quindi queste sono tutte norme specifiche, obblighi specifici e sono o direttamente o indirettamente volte a tutelare il patrimonio della società; invece i creditori sociali non dovrebbero esercitare questa azione solamente per cattiva gestione, per cattiva, per scorretta amministrazione, quindi solamente una parte degli obblighi gravanti sugli amministratori può dar luogo all’azione di responsabilità dei creditori.

Un secondo presupposto è quello dell’insolvenza della società, cioè l’azione può essere esercitata solamente se poi effettivamente la società diventa insolvente, il secondo comma vi dice che l’azione può essere proposta dai creditori sociali quando risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, quindi o una situazione fallimentare oppure una situazione pre-fallimentare ma quando ormai il creditore è in grado di dimostrare che non riuscirà ad ottenere il pagamento dei suoi crediti; poi vi ripeto: azione effettivamente esercitata dai creditori non esiste, perché quando siamo già in situazione pre-fallimentare, il creditore fa fallire la società, fa l’istanza di fallimento e poi sarà il curatore fallimentare ad esercitare l’azione, perché il tempo che ci vuole una causa di risarcimento ci vuole tre, quattro anni la società in ogni caso sarebbe già fallita, dal punto di vista pratico non ha nessun senso esercitare questa azione, però il curatore può esercitare o l’azione dell’art. 2394 quando le cose. La legge poi si preoccupa del collegamento fra le due azioni perché tutte e due le sanzioni mirano a reintegrare il patrimonio della società in maniera diretta o in maniera indiretta, in effetti però, questo la legge non lo specifica, la tesi prevalente è che l’azione dei creditori sociali non ha come destinatario, come beneficiario la società, ma direttamente tutte le prove, cioè non è un’azione di tipo surrogatorio, anche perché se fosse stata un’azione di tipo surrogatorio non ci sarebbe stato il bisogno di prevederla per legge, perché il diritto ad averlo potuto esercitato sulla base delle . del diritto privato; quindi il fatto che la legge ha creato questa azione specifica per i creditori vuol dire secondo l’opinione della maggioranza che il risarcimento da reddito: quindi . se un creditore fa azione contro gli amministratori dimostrando che la società non può pagare e quindi loro hanno cagionato . questo danno amministrando la società violando norme di legge, il risarcimento va direttamente al creditore; quindi questo potrebbe essere il sistema di legge poi il creditore, come dicevamo, non viene quasi mai esercitata questa azione.

E se c’è il curatore il risarcimento va al fallimento ed il problema neanche si pone, perché tutte e due queste azioni se esercitata dal fallimento comportano un incasso sempre del fallimento, il fallimento il curatore si sostituisce sia alla società sia ai creditori, ma durante il fallimento i creditori non possono esercitare azione per ottenere il pagamento, quindi in ogni caso da tutte e due, diciamo, queste mani, il curatore incassa come un curatore fallimentare e poi pagherà i creditori; quindi di per sé questa è una azione autonoma e non è una azione surrogatoria, se esercitata in sede fallimentare comunque il ricavato va al curatore.

Il fatto però che l’azione sia autonoma non significa che non ci siano delle influenze, perché per esempio: se l’amministratore ha risarcito il danno alla società l’azione dei creditori non ha più senso, perché sempre dello stesso tipo di danno si tratta ed in un caso viene fatta fallire la società chi vuole essere risarcito delle perdite e nell’altro caso sono i creditori ma l’azione dei creditori si basa sul fatto che la società non agisce, perché se la società agisce e gli amministratori pagano alla società, la società è in grado a sua volta di pagare i creditori; allora a questo punto la legge che cosa prevede?

Che i collegamenti fra le due azioni si preparano in questo modo:

il primo non c’è nessuna correlazione processuale tra le due azioni: cioè i creditori possono agire per i fatti loro fin quando gli amministratori non rimborsano la società, se praticamente gli amministratori rimborsano la società l’azione dei creditori viene meno, cessa proprio la materia dirompente per il patrimonio nuovamente reintegrato. Se invece la società rinuncia all’azione che è un suo diritto, questa rinuncia non tocca i creditori: io come società ho il diritto di agire contro gli amministratori se voglio posso anche denunciarli. Per tutelare la minoranza cosa si prevede? Che la rinuncia della società va deliberata almeno con il voto favorevole di un quinto del capitale sociale, cioè la società non può rinunciare se il 20% dei soci si oppone, tra l’altro è proprio quel 20% che può agire da solo, perché abbiamo detto prima che l’azione di responsabilità può essere esercitata anche dai soci in minoranza che hanno il 20%. Quindi se c’è una maggioranza molto forte si possono liberare la responsabilità degli amministratori e in effetti la rinuncia all’azione di responsabilità sono abbastanza frequenti o perché l’amministratore si dimette e quando si dimette pretende pur di dimettersi questa rinuncia, anzi dimettersi senza avere questa rinuncia può essere molto pericoloso da parte degli amministratori oppure un’altra ipotesi di rinuncia frequente è quando si ha cessione dei pacchetti azionari, quindi la maggioranza vende le sue azioni ovviamente il nuovo acquirente subentra nei confronti della società . gli amministratori allora nel pacchetto, nella cessione delle azione chi vende inserisce anche un esonero di responsabilità dei nuovi amministratori, magari . però può accadere quando si vendono pacchetti di maggioranza di società l’acquirente subentra magari il giorno stesso si fa un assemblea e si liberano i vecchi amministratori dalla responsabilità da tutto o da alcune responsabilità ben precise, però è chiaro che questa rinuncia non può toccare il creditore, quindi se l’assemblea rinuncia all’azione di responsabilità, la società ormai ha rinunciato, quindi nessuno dei vari soggetti che può esercitare l’azione sociale può esercitarla nell’assemblea, nella minoranza, nel periodo fallimentare, ma il creditore si: ovviamente non possono essere danneggiati . , e quindi il curatore se la società fallisce potrà esercitare solo l’azione dei creditori e non l’azione sociale.

Poi c’è un’altra ipotesi che è quella della transazione, cioè non nella rinuncia, ma nella transazione, cioè il rapporto fra società e amministratori in cui le parti si mettono d’accordo per un risarcimento inferiore rispetto a quello richiesto, quest’azione si caratterizza come una . funzione per una parziale rinuncia delle parti alle loro posizioni, in un accordo tra il creditore ed il debitore in cui si rinuncia a parte delle . e si stabilisce di comune accordo un certo risarcimento. La transazione, come la rinuncia, va approvata senza il voto del 20%, cioè il 20% dei soci si può opporre ad una transazione, perché la transazione può contenere una rinuncia mascherata e poi la legge non prevede . , quindi io posso fare una transazione anche a € 10,00 per il risarcimento di € 1.000,00; quindi la legge chiede che per la validità della transazione almeno non ci sia il voto contrario del 20% del capitale (questo perché la transazione sia valida), la transazione ovviamente viene firmata dagli amministratori, saranno i nuovi amministratori ad essere autorizzati dall’assemblea con questo ruolo . la transazione ha effetto nei confronti dei creditori (diversamente dalla rinuncia) perché la transazione comporta un risanamento anche parziale, ma un risanamento delle casse della società, quindi di per sé è opponibile ai creditori, però i creditori la possono impugnare con l’azione revocatoria, quindi se dimostrano che un atto di prova a un loro pretesa . dei loro crediti possono esercitare . secondo le regole che avete studiato in diritto privato: tutti gli atti in frode ai creditori, cioè che tendono a occultare attivo, sottrarre oppure annullare il passivo sono . azioni probatorie, cioè se si dimostra che la transazione è stata effettuata per frodare i creditori e quindi per esempio il risarcimento con i versamenti incongrui rispetto al credito a danno della società si può impugnare l’azione però prima va eseguita l’azione . , quindi va eliminata la transazione con una causa che riguarda l’azione . la transazione e poi se riesce poi si può iniziare l’azione di responsabilità, quindi una transazione è corretta quando non ricorrono i costi per effettuare contro gli amministratori e le probabilità di riuscita alla fine si accontenta di una certa cifra, se questa cifra è ragionevole perché troppo bassa rispetto alle probabilità di successo dell’azione allora in questo caso si dimostra . di questo .