SITUAZIONI SOGGETTIVE

TIPICHE

ATIPICHE

ATTIVE

PASSIVE

Interessi diffusi

Diritto soggettivo

Dovere, obbligo

Facoltà

Soggezione

Diritto potestativo

Onere

Aspettativa

Potestà

Status

Interesse

Situazioni attive.

Il diritto si riferisce sempre a relazioni tra soggetti. Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti rilevante per l'ordinamento giuridico.

La relazione esiste tra situazioni soggettive, piuttosto che tra soggetti.

Può succedere, per esempio, che esista già la situazione, ma non i soggetti, come nel caso della promessa al pubblico (art. 1989). Nel momento in cui la promessa sorge il soggetto attivo della promessa, è noto, mentre non lo è quello passivo, che potrebbe anche non presentarsi mai. Quindi la definizione più esatta di rapporto giuridico è che è una relazione tra situazioni soggettive.

Le relazioni giuridiche si dividono sempre in attive e passive, con l'eccezione di quelle atipiche.

Il diritto soggettivo è la signoria del volere, cioè il potere di esercitare questo diritto e di chiederne anche la tutela. Il potere sul diritto viene attribuito dall'ordinamento, in base a un suo interesse, scegliendo di tutelare certi diritti invece di altri.

Distinzioni dei diritti soggettivi.

I diritti soggettivi si distinguono fra assoluti e relativi, patrimoniali e non patrimoniali, ecc.

Assoluto è un diritto forte che vale nei confronti di tutti (da ad solutum che significa, sciolto, indipendente dall'azione di altri, quindi significa che non c'è bisogno della collaborazione di nessuno affinchè il titolare del diritto assoluto ne goda); di questo tipo fanno parte i diritti reali (proprietà, ecc.), i diritti personali, ecc.

Relativo è quel diritto che si può far valere solo nei confronti di chi è parte nel rapporto giuridico. Tipico è il diritto ad ottenere la prestazione derivante da contratto. In questo genere di diritti c'è sempre bisogno che nel rapporto ci siano almeno due parti, mentre per un diritto assoluto è l'intera comunità che deve attenersi.

Il creditore invece vanta il suo diritto solo verso l'altra parte e vale a dire il debitore.

I diritti assoluti non si prescrivono. Salvo quest'eccezione tutti gli altri diritti si perdono se non se ne gode per un determinato tempo.

La prescrizione è un istituto che risponde alle esigenze di certezza del diritto, infatti, di fronte al non uso di un diritto personale, questo non si prescriverà mai, perché, ad esempio la libertà di parola non può essere mai soppressa; mentre è utile che ad un certo punto non sia più esigibile un pagamento che da lungo tempo non è più stato richiesto. I diritti reali minori si estinguono dopo 20 anni.

Patrimoniali sono i diritti in rem, ossia quelli suscettibili di una quantificazione monetaria: i diritti di credito e i diritti reali. Quelli non patrimoniali sono quelli personali e di famiglia. Riguardo a questi ultimi anche il diritto agli alimenti è un diritto non patrimoniale.

Le facoltà.

Non sono situazioni giuridiche autonome, ma rappresentano modi di esercizio dei diritti soggettivi. Ad esempio, l'art. 832 definisce il diritto di proprietà come quello di godere e disporre di un bene, ove godere e disporre sono facoltà.

Se su un bene c'è un diritto di usufrutto, per tutta la sua durata il proprietario non avrà la facoltà di godimento di tale bene, ma potrà comunque disporne, per esempio potrà venderlo.

Diritto potestativo.

È il potere di modificare situazioni giuridiche di altri soggetti.

L'aspettativa.

È una situazione soggettiva in fieri, nel senso che non si sono ancora verificati tutti gli elementi costitutivi di un diritto vero e proprio. Classico esempio è la posizione delle parti di fronte ad un negozio sottoposto a condizione sospensiva. Infatti, un negozio giuridico deve avere degli elementi essenziali a pena di nullità e degli altri elementi non indispensabili, che se richiesti (elementi accidentali: condizione, termine e modo), però, creano un'aspettativa.

La potestà.

È una situazione in cui si individuano sia doveri che poteri, conferiti ad un soggetto nell'interesse di un'altra persona non in grado di provvedere a se stessa. La potestà spetta al genitore, al tutore e al curatore.

Lo status.

È quella situazione giuridica soggettiva che viene attribuita ad un soggetto con riferimento alla sua posizione in un determinato contesto sociale. Il gruppo sociale basilare è la famiglia, e ad esempio, in relazione ad essa, lo stato di figlio legittimo è la condizione in cui si trova la persona nata o concepita nella famiglia, ossia durante il matrimonio.

Esistono poi degli status che non sono riconosciuti dalla legge, come quello di imprenditore, che è criticato in dottrina, in quanto si pensa che lo status debba essere caratterizzato dalla stabilità della posizione della persona rispetto alla struttura sociale pressa a riferimento, mentre l'imprenditore può sempre cessare di esserlo in qualsiasi momento e diventare dipendente.

L'interesse legittimo.

È una posizione qualificata considerata dall'ordinamento, il quale ne riconosce la tutela, ma non in modo diretto come accade per il diritto soggettivo. Si ha la coincidenza dell'interesse privato con quello pubblico cui è direttamente fornita tutela. L'interesse legittimo deriva quindi da norme di diritto pubblico, più precisamente amministrativo.

Nel caso dell'espropriazione per pubblica utilità, è interesse pubblico che la pubblica amministrazione proceda secondo le regole; il diritto di proprietà degrada da diritto soggettivo a interesse legittimo del proprietario a che la p.a. proceda secondo l'iter stabilito dalla legge e soprattutto dietro indennizzo. Egli non ha un diritto al prezzo, come se fosse una vendita, ma ha interesse a che non si abusi dell'istituto, il che è principalmente un interesse collettivo, oltre che di riflesso un suo interesse anche concreto. Un altro singolo cittadino, di fronte all'abuso della p.a. nell'esproprio del fondo altrui, ha solo un interesse semplice a che non si compia un'irregolarità. Altro esempio può essere quello del concorso pubblico che viene annullato, andando a ledere l'interesse legittimo del vincitore, che appunto non è titola di un vero e proprio diritto al posto messo a concorso; chi non ha preso parte al concorso può avere solo un interesse semplice.

Situazioni passive.

Soggezione.

È la posizione opposta alla potestà.

Onere.

È la posizione di colui che, per usufruire di una situazione attiva, deve porre in essere qualche azione ad essa connessa (es. art. 2697 c.c.). Se per esempio ci si rivolge al giudice per rivendicare un diritto, si ha l'onere di provarne l'esistenza (onere della prova). Altro esempio è, in materia di contratti, quando si è inserita una clausola di risoluzione espressa; se ci si vuole avvalere di quella clausola (al verificarsi delle condizioni in essa descritte) si ha l'onere di comunicarlo all'altra parte.

Situazioni soggettive atipiche.

Interessi diffusi.

È un interesse collettivo capace di determinare il diritto ad un risarcimento, pertanto riconducibile ad un diritto soggettivo pubblico. ne è un esempio il diritto all'ambiente salubre, per cui tutti hanno diritto ad un ambiente di vita sano e non inquinato. È quindi un interesse a cui è concessa una tutela diretta ai cittadini nel loro insieme. Altro esempio è nel campo della tutela dei consumatori; l'art. 1469 sexies, concede l'azione alle associazioni dei consumatori contro clausole ingiuste usate nei contratti tra consumatori e professionisti. L'interesse diffuso sta nell'intervento delle associazioni a tutela dei consumatori nel loro insieme, non in nome di un singolo consumatore.

I soggetti e la capacità giuridica.

Tutta l'organizzazione giuridica è destinata alle persone, sia fisiche che giuridiche. L'art. 1 del c.c. si riferisce alla capacità giuridica.

L'art. 2 della Costituzione contiene il riconoscimento da parte della repubblica dei diritti dell'uomo sia come singolo che come componente delle organizzazioni sociali. L'uomo è, infatti, sia l'artefice che il destinatario delle norme, ed entra nella scena giuridica con la nascita (art. 1 c.c.), quindi acquista la personalità, ovvero diventa soggetto del diritto. Il bambino deve nascere vivo, anche se poi muore poco dopo; se non dà alcun segno di vita non può diventare titolare di diritti, quindi non avrà la capacità giuridica. Alcuni diritti possono essere concessi anche al concepito (artt. 462 e 784 c.c.) condizionati però dall'evento dalla sua nascita. Ma anche ai non ancora concepiti.

Non sono consentite limitazioni della capacità giuridica, che viene definita come l'idoneità ad essere titolare di diritti e doveri. Tale divieto è contenuto nell'art. 2 e nel 22 cost.

La capacità giuridica si perde con la morte. La morte, secondo la legge 578/93, è legale se sono cessate in modo irreversibile le funzioni encefaliche. In quel momento il soggetto non è più persona e i sui diritti personalissimi si estinguono, mentre altri si trasmettono ai suoi eredi. La legge assicura comunque un erede, al limite lo Stato stesso.

La capacità di agire.

La capacità di agire è invece l'attitudine del soggetto a compiere atti giuridici e quindi di esercitare diritti e adempiere a doveri. Si acquista con la maggiore età, prima di quel momento il minore si trova nell'incapacità di compiere atti che gli consentano di creare, modificare o estinguere situazioni giuridiche. Per consentire la tutela degli interessi del minore, i suoi genitori, suoi rappresentanti legali, o in loro mancanza un tutore, compiono gli atti necessari in sua vece, salvo gli atti personalissimi, che dovranno attendere la maggiore età perché il soggetto possa compierli personalmente.

Esistono delle attenuazioni della regola dei 18 anni. Per esempio si può contrarre matrimonio a 16 anni se autorizzati dal tribunale dei minori; alla stessa età si può riconoscere un figlio, o fare testamento. A 15 anni si può iniziare a lavorare, quindi ad esercitare tutti i diritti che conseguono ad un rapporto di lavoro. Eccezione all'eccezione è il fatto che il contratto di lavoro è firmato dal rappresentante del ragazzo, mentre gli atti successivi sono compiuti dal minore stesso.

Nei casi di adozione, il minore deve essere ascoltato se ha compiuto i 14 anni. Altrettanto accade quando viene introdotto un figlio naturale, nato fuori dal matrimonio, nella famiglia.

Il minore che ha contratto matrimonio si trova in uno status particolare che gli consente di compiere alcuni atti: l'emancipazione.

Di contro un adulto può venire a trovarsi nelle stesse condizioni, cioè una sorta di capacità di agire limitata, se viene riconosciuto parzialmente incapace di intendere e di volere: l'inabilitazione.

Chi si trova in quelle situazioni può compiere solo atti di ordinaria amministrazione, ma gli viene nominato un curatore che ha il compito di integrare la volontà del soggetto (per ciò detti complessi) nel compiere quegli atti che gli sono interdetti, cioè gli atti di straordinaria amministrazione, ossia di una certa rilevanza, che comunque sono nell'interesse dell'emancipato.

Incapacità legale e naturale, interdizione legale e giudiziale.

Può succedere che il soggetto maggiore d'età si trovi in uno stato d'incapacità d'intendere e di volere. In questo caso interviene l'ordinamento con figure di incapacità legale che sono previste per due ragioni: per proteggere il soggetto o per sfiducia nei suoi confronti. È incapace il minore, l'interdetto e l'inabilitato. Gli ultimi due con sentenza del giudice. L'interdizione per incapacità di intendere e di volere per menomazione mentale è la forma dell'interdizione giudiziale, ed è pronunciata nell'interesse dell'incapace. Vi si affianca un'interdizione di tipo legale, derivante dalla legge, anche se collegata ad una condanna penale, come pena accessoria all'ergastolo o ad una pena detentiva superiore a 5 anni. Questa prevede solo limitazioni di carattere patrimoniale e sorge per sfiducia nel soggetto ed al fine di tutelare persone diverse. L'interdetto legale può fare testamento, riconoscere un figlio o contrarre matrimonio. La posizione dell'interdetto legale è dunque simile a quella del minore d'età. L'inabilitato ha invece un'incapacità di agire relativa.

Per la dichiarazione d'interdizione giudiziale, uno stato di infermità mentale è condizione necessaria ma non sufficiente, perché si richiede che quello stato sia abituale. L'infermità può anche non essere mentale, ma comunque dev'essere tale da permettere al soggetto di esercitare in proprio i suoi diritti; sono casi esemplari la cecità e l'audio lesione di persone che non sono state educate adeguatamente. In questo caso l'interdizione dev'essere richiesta dalle persone che ne hanno titolo, oppure dal Pubblico Ministero. I soggetti autorizzati a richiedere la sentenza d'interdizione sono il coniuge, i parenti entro il 4° grado e gli affini entro il 2° grado. Presupposti sono l'abituale infermità di mente e l'inettitudine a compiere atti nel proprio interesse, entrambi tassativi. Per taluni anche il tossico dipendente è da considerarsi un abituale infermo di mente, ma bisogna di volta in volta verificare il grado d'inettitudine a perseguire i propri interessi.

La sentenza d'interdizione comporta incapacità assoluta del soggetto, e produce effetti dal momento della sua pubblicazione in cancelleria. La sentenza deve essere annotata nell'atto di nascita del soggetto, affinchè sia a conoscenza di tutti.

Gli eventuali negozi giuridici conclusi dall'interdetto o dall'inabilitato sono annullabili.

Con la stessa sentenza è nominato il tutore, il quale compie gli atti nel nome e per conto dell'interdetto, nel suo interesse. Sono possibili solo atti di natura patrimoniale e non personale. L'interdetto giudiziale, dunque non può compiere atti personalissimi, quindi si trova in una condizione peggiore del minore.

Queste sono norme eccezionali, quindi non sono applicabili ad altri casi simili per analogia.

La sentenza ha valore fino a revoca o fino a che il soggetto è in vita.

I casi che rispondono solo parzialmente ai requisiti e i casi di prodigalità, tossicodipendenza e alcolismo, possono ottenere sentenza di inabilitazione. L'inabilitato è in uno stato di incapacità relativa di intendere e di volere, potendo compiere in proprio solo atti di ordinaria amministrazione, ma può compiere gli altri con il concorso del curatore, nominato con la stessa sentenza. In questi casi, l'infermità non è tale da condurre alla drastica interdizione. L'inabilitato può compiere gli atti personalissimi, come l'interdetto legale. La differenza sta nell'annullabilità, che per l'inabilitato può essere chiesta dalle sole persone aventi titolo, mentre per l'interdetto legale, essendo l'istituto rivolto in favore degli altri, l'atto può essere annullato su richiesta di chiunque vi abbia interesse.

La posizione dell'inabilitato ha anche analogia con quella del fallito, che non può compiere atti di natura patrimoniale, e sarà il curatore ad amministrare il suo patrimonio, principalmente nell'interesse dei creditori. Gli atti eventualmente compiuti dal fallito in violazione a questa norma non sono annullabili come quelli dell'inabilitato, ma sono inefficaci.

L'incapacità naturale, che si distingue da quella legale, è l'incapacità di intendere e volere, duratura, permanente o occasionale, che non ha ricevuto la sentenza dichiarativa. Casi esemplari sono: l'alterazione dovuta all'alcool, oppure un malore temporaneo.

Gli atti compiuti in queste circostanze sono annullabili a richiesta del soggetto o degli aventi titolo. Ma con la particolarità che, per gli atti unilaterali si deve dimostrare il grave pregiudizio subito dall'incapace e per i contratti si deve anche dimostrare la mala fede della controparte. Questo perché, negli atti bilaterali, entra in gioco anche la possibilità che la controparte sia ignara dell'incapacità non dichiarata dell'altro soggetto autore, e in tal caso merita tutela. Tutela che gli sarà negata se invece si dimostra essere stato a conoscenza delle condizioni dell'altro e di averne approfittato, quindi, in altre parole, di essere stato in mala fede. Ad esempio nell'accettare un'eredità che era gravata da maggiori passività che attivi, il soggetto incapace deve dimostrare, oltre alla sua incapacità, anche il grave pregiudizio. È molto complicato annullare l'atto compiuto dall'incapace non dichiarato.

In materia di responsabilità da atto illecito è richiesta la capacità di intendere e di volere, non la capacità legale, per cui un minore può essere responsabile. La capacità di intendere e volere è la capacità naturale, perciò può averla anche il minore che invece è incapace legalmente.

Il bambino mandato a fare la spesa dalla mamma è in grado di farlo, perché è richiesta la capacità legale del rappresentato, perché è un atto di ordinaria amministrazione. Se l'acquisto fosse di un bene di grande valore, quindi sarebbe un atto straordinario, il venditore dovrebbe chiedere di esibirgli l'atto di procura.

L'incapacità naturale è implicata nei casi di responsabilità da atto illecito (art. 2046) per il fatto che chi abbia arrecato il danno in condizioni di incapacità di intendere e volere non deve rispondere del danno, salvo che il suo stato di incapacità derivi da sua colpa. Il giudice tuttavia può imporre un indennizzo, che appunto non è un risarcimento.

Tutela e curatela.

Esistono atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione per il compimento dei quali si differenzia il livello di autorità che può deciderne le sorti. Il tutore o il curatore devono chiedere un'autorizzazione al giudice tutela o al giudice del tribunale a seconda del tipo di atto che intende porre in essere per conseguire gli interessi dell'incapace.

Il codice non dà definizioni sulla straordinarietà o meno di un atto. La distinzione può arrivare dall'ordinamento, ma più spesso dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che stabiliscono la procedura da seguire nei vari casi.

Generalmente gli atti di ordinaria amministrazione non alterano il patrimonio. Per esempio per incassare una somma di denaro per conto di un minore, il genitore deve chiedere l'autorizzazione del giudice tutelare, mentre per l'accensione di un'ipoteca deve chiedere, oltre al parere del giudice tutelare, anche l'autorizzazione del giudice del tribunale.

Nel codice l'art. 374 elenca gli atti che il tutore non può compiere senza l'autorizzazione del giudice tutelare, e crea una fittizia distinzione con quelli che può svolgere, intesi come di ordinaria amministrazione. L'art. 372 è invece un esempio di come la legge disciplini la procedura da seguire nei casi previsti, anche lì tracciando una non definita separazione tra atti ordinari e non, specificando che i capitali del minore devono essere investiti nei modi riportati e soprattutto previa autorizzazione del giudice tutelare.

Altro esempio è l'articolo 1572, che stabilisce essere di straordinaria amministrazione il contratto di locazione di durata superiore ai nove anni e la percezione di anticipazioni di affitti di oltre un anno.

Le persone giuridiche.

Le persone giuridiche, società, associazioni, ecc., sorgono per assecondare la necessità dell'individuo di vivere in comunità. Il codice civile distingue persone giuridiche pubbliche e private, ma poi, ovviamente, disciplina solo le seconde. La costituzione, in tema di diritti inviolabili (art. 2), cita le formazioni sociali.

L'ordinamento prende in considerazione sia enti cui è stata riconosciuta la personalità giuridica che enti cui non è stata riconosciuta, perché anche questi possono essere un centro di gravitazione di interessi.

Associazioni non riconosciute sono ad esempio i sindacati ed i partiti, le più importanti.

Sistematicamente il codice distingue le persone giuridiche con fini di lucro da quelle con altri fini, trattando le società di capitali (quelle di persone non hanno personalità giuridica) nel libro V (del lavoro).

Le persone giuridiche private sono formazioni sociali, quindi hanno un elemento personale, cioè di individui, almeno 2 persone. Poi c'è un elemento oggettivo che è il patrimonio. Poi serve uno scopo e infine il riconoscimento della personalità.

Si distingue tra associazioni e fondazioni. Le seconde vedono in se' la prevalenza del patrimonio sull'elemento personale, che tuttavia esiste, perché qualcuno deve pur occuparsi di amministrare il patrimonio e di perseguire i fini della fondazione.

Secondo il Galgano, a monte di un'associazione c'è un contratto (contratto di società) con cui i soci regolano i loro rapporti e da cui fanno derivare le loro singole prestazioni, che sono sempre suscettibili di valutazione economica.

Alla base della fondazione, invece, c'è un atto di destinazione unilaterale.

Per costituire le associazioni si deve redigere un atto pubblico ed uno statuto, mentre per le fondazioni, se per destinazione di persona in vita, con atto pubblico, altrimenti, per testamento, non è necessaria la forma solenne.

Solo con il riconoscimento con decreto del Presidente della Repubblica (o per le associazioni a carattere provinciale del prefetto), si acquista la personalità giuridica. Le società acquistano la personalità giuridica iscrivendole nel registro delle imprese presso la camera di commercio.

Solitamente le associazioni non riconosciute sono tali perché non hanno voluto ottenere la personalità giuridica.

Le persone giuridiche vengono iscritte nell'apposito registro presente in ogni provincia, dal quale risultano riferimenti all'atto costitutivo, al decreto di riconoscimento, all'amministratore, ecc., come stabilito dall'art. 33.

Il riconoscimento è l'atto amministrativo costitutivo, mentre l'iscrizione è atto pubblicitario.

L'associazione esiste già quando viene iscritta, ma gli effetti del riconoscimento vero i terzi hanno effetto solo dopo l'iscrizione. Gli atti compiuti prima dell'iscrizione, ricadono sotto la diretta responsabilità di chi li ha compiuti e dei membri dell'associazione, non l'associazione o fondazione come persona giuridica.

Ogni persona giuridica ha l'organo degli amministratori e l'assemblea degli associati; questi ultimi determinano la volontà della persona giuridica, mentre gli amministratori la mettono in pratica.

Per la fondazione, l'assemblea non c'è, dato che la volontà e lo scopo sono stabiliti a priori dal fondatore; ci sono solo amministratori.

Nell'associazione l'interesse da realizzare, che è interesse proprio di ogni associato, è interno all'ente. Invece nella fondazione l'interesse da perseguire è esterno, cioè proviene da chi, esterno, fondando l'ente gli ha indicato i fini da realizzare.

Perché l'associazione, ad esempio, acquisti un immobile, l'atto sarà posto in essere dal comitato esecutore e a firma del presidente dell'associazione. Si parla, qui, di rappresentanza organica o istituzionale, cioè riguardo agli atti che vengono compiuti da persone fisiche, per la necessità di compiere atti che da se' la persona giuridica non può compiere per la sua natura.

La capacità giuridica delle persone giuridiche è disciplinata allo stesso modo che per le persone fisiche, mentre la capacità di agire è più limitata per sua natura (non può fare testamento, non può contrarre matrimonio, solo da poco possono ereditare, non possono godere di usufrutto vitalizio, ma limitatamente a trent'anni).

I comitati sono considerati fondazioni non riconosciute.

Le associazioni non riconosciute possono anche essere chiamate in giudizio.

Le uniche differenze che restano tra gli enti riconosciuti e non sono sostanzialmente: la perfetta autonomia patrimoniale dato che in quelle riconosciute i soci non risponderanno mai col proprio patrimonio; quelle riconosciute possono acquistare beni a titolo oneroso, accettare donazioni ed eredità (l'art. 17 c.c., abrogato dalla L. 127/97 Bassanini, lo vietava alle persone giuridiche).

Per i debiti delle associazioni non riconosciute si persegue principalmente il fondo comune, poi il patrimonio dei componenti dell'associazione o del comitato.

Queste associazioni possono acquistare la titolarità di diritti reali solo a titolo oneroso, mai a titolo gratuito; cosa che è riservata agli enti riconosciuti.

Diritti personalissimi.

Detti anche diritti umani. Nella nostra costituzione sono definiti diritti inviolabili.

Il diritto all'integrità fisica, al nome, alla privacy, ecc. Oggi il livello di civiltà di un ordinamento si misura con la tutela dei diritti umani.

La tutela di questi diritti, nel nostro ordinamento è contenuta nella costituzione, nelle norme privatistiche e in quelle penali. Nel codice civile sono contenute norme di tutela di alcuni di questi diritti, ad esempio il danno all'onorabilità della persona, del suo nome. Reato previsto dal codice penale, ma disciplinato nel codice civile.

Il primo esempio di tutela dei diritti umani giunge con la Magna Charta inglese, poi la dichiarazione francese dei diritti dell'uomo, seguì la dichiarazione d'indipendenza degli Stati Uniti d'America, ecc. fino a giungere ai giorni nostri con la Convenzione dei diritti dell'uomo del 1950 ed il trattato di Maastricht del 1992.

I diritti personalissimi sono legati all'evoluzione della società. Per esempio il neonato diritto a diventare genitore è disciplinabile solo oggi che la tecnologia medica consente di intervenire con sistemi d'inseminazione artificiale.

Altro esempio meno recente è il diritto alla privacy che si contrappone ad un diritto all'informazione.

L'art. 5 del codice civile regola il diritto all'integrità fisica imponendo l'indisponibilità del proprio corpo; poi alcune leggi speciali consentono la donazione di organi o sangue, intese come eccezioni alla regola. In caso di decesso è possibile prelevare anche organi vitali per trapiantarli in malati gravissimi.

L'art. 6 del codice disciplina il diritto al nome, inteso come prenome, cognome e pseudonimo. La tutela del nome inteso come elemento identificativo esclusivo della persona e parte della sua stessa immagine, è contenuta negli articoli 7,8, 9 e 10 dell'immagine in se'. L'azione relativa all'abuso del nome altrui è detta di reclamo; quella per l'uso dell'altrui nome è detta di usurpazione.

Non è consentito cambiare nome se non in rare eccezioni relative a casi di nomi volgari e compromettenti, facendo richiesta al Consiglio di Stato.

Il nome può essere aggiunto a quello della donna sposata e a figli riconosciuti.

L'immagine della persona non può essere utilizzata impropriamente e senza il suo consenso, salvo che per le personalità pubbliche o notorie e le persone comuni riprese nel corso di un evento pubblico.

La tutela della privacy è esplosa recentemente, ma era già rilevante nel secolo XIX, quando fu coniata da un avvocato di Boston, il quale, essendo continuamente spettegolato dalla stampa, elaborò un famoso saggio con cui evidenziò i tratti salienti di questo nuovo diritto della persona.

La tecnologia ha amplificato l'informazione, quindi ha reso più grave il danno alla privacy. Per questo in Italia è attiva dal 1996 l'Autorità garante per la privacy, introdotta con la L.675, che da allora è presieduta dal prof. Rodotà.

A fianco della norma sono sorti codici di autoregolamentazione, deontologici, in varie categorie di professionisti, come i giornalisti e i medici. Ad esempio i giornalisti non pubblicano i nomi per esteso dei minori. I medici non diffondo notizie sulle condizioni di salute dei pazienti senza il loro consenso nemmeno se sono persone famose (caso Battisti).

Ma allo stesso tempo il diritto all'informazione sta aumentando la sua importanza.

Sostanzialmente la L.675/96 introduce il principio del trattamento dei dati personali del cittadino da parte di enti pubblici o privati solo su palese consenso informato dell'interessato. I dati sensibili (preferenze politiche, ecc.) possono essere trattati solo, oltre che col consenso dell'interessato, anche dietro autorizzazione del Garante. Questi aveva concesso per un periodo di tempo un'autorizzazione generale, ma ora, scaduto il termine, la concede caso per caso.

Un altro diritto connesso all'informazione, è quello della pubblicazione fedele delle idee o delle tendenze di una persona, la quale, se ritiene invece essere state distorte, può chiederne la rettifica nella pubblicazione successiva.

Altri nuovi diritti personalissimi sono il diritto alla salute e all'ambiente salubre.

I diritti personalissimi sono indisponibili e imprescrittibili.

Indisponibili perché non vi si può rinunciare in alcun modo; ad esempio nessuno può essere sottoposto a cure mediche se non per sua espressa volontà, tranne nei casi d'emergenza in cui il medico, per non incorrere nel danneggiamento del malato grave che non sia in condizioni di dare il proprio consenso (art. 2049 in senso generico riferito a chi è tenuto a certe prestazioni di sua competenza o di sue mansioni).

Sono imprescrittibili perché il non uso di certi diritti non preclude la possibilità di rivendicarli in seguito.

Circostanze di luogo: domicilio, dimora, residenza e sede.

Il domicilio è il luogo dove la persona ha la sede principale dei suoi affari e dei suoi interessi (43) di qualsiasi natura. In taluni casi la persona può leggere domicilio speciale, in forma tassativamente scritta, ad esempio nel caso dell'affidamento di una causa ad un avvocato si può eleggere domicilio presso lo studio legale.

La dimora è il luogo in cui la persona vive, ma senza riferimento alla continuità protratta nel tempo. Un periodo molto breve di permanenza in un luogo, ad esempio per una notte o per un paio di giorni, si dice soggiorno.

La residenza è il luogo in cui la persona dimora abitualmente e stabilmente, e può coincidere con il domicilio. Si distingue a volte dalla residenza anagrafica, il che implica che la residenza sia puramente un fatto.

La sede è il luogo designato nell'atto costitutivo di una persona giuridica, al quale va fatto riferimento per la trasmissione di ogni atto ad essa riferito. Per esempio, l'avvocato che deve citare un'associazione pubblica, deve notificargli l'atto nella sede di costituzione, mentre se deve citarne una privata lo deve fare presso la sede dell'associazione. Per questo è importante il riferimento di luogo, ovviamente quando la legge lo prevede.

Per le persone giuridiche, quindi, l'unico punto di riferimento è la sede. Se è diversa da quella indicata nell'atto costitutivo, i terzi possono fare riferimento a quella effettiva.

Per le persone fisiche prevale il domicilio; per esempio la successione ereditaria si apre nel luogo dell'ultimo domicilio. In materia di adempimento di obbligazione, il luogo della prestazione, se non è determinato o desumibile, sarà quello del domicilio del creditore (1182). In alcuni casi la legge prende in considerazione la residenza, ma raramente si fa riferimento alla dimora, e solitamente in via residuale.

Assenza e morte presunta.

Vedi testo.

I BENI

L'uomo è inevitabilmente portatore di interessi tendenti a soddisfare bisogni ed esigenze. Esigenze che sono soddisfatte o con beni o con servizi. Ad esempi, la necessità di avere un'abitazione può portare ad un acquisto o ad una locazione; nel primo caso sarà un contratto reale, la compravendita, con la relativa titolarità del diritto reale di proprietà sulla casa, mentre nel secondo caso, si avrà diritto ad una prestazione da parte del proprietario, quella di lasciare godere dell'abitazione.

Il bene è qualcosa che forma oggetto di un diritto (810).

Tale definizione si adatta all'evoluzione dei tempi, lasciando alla capacità dell'uomo di saper godere di un qualcosa che in precedenza non poteva essere oggetto di diritti l'introduzione di un bene nel rilevante giuridico.

Esistono beni comuni a tutti, di cui tutti possono godere. Nel momento in cui una cosa non esiste più in natura in quantità elevata, ma appunto è limitata, si innesca la rivalità tra persone interessate ad averla, quindi si rende necessario l'intervento dell'ordinamento per disciplinare il suo godimento onde evitare conflitti cruenti.

L'ambiente non era considerato un bene in passato, ma l'inquinamento lo ha impoverito e ridotto fino al punto di assumere importanza nell'ordinamento giuridico. Oggi è un bene pubblico, ma allo stesso tempo anche un bene individuale.

Si pensi all'etere, inteso come gamma di frequenze utilizzabili per le telecomunicazioni.

Classificazione dei beni.

Le categorie dei beni sono quelle elencate negli articoli 812 e seguenti, ma non solo; nel codice si trovano qua e là altre classificazioni.

La prima distinzione è sulla caratteristica fisica dell'amovibilità, quindi tra beni mobili e immobili. Tra i mobili si distinguono quelli registrati (815). L'energia è un bene mobile (814). Un insieme di beni mobili aventi la stessa destinazione e appartenenti alla stessa persona, forma un'universalità di mobili (816; es. i quadri di una pinacoteca). I beni di un'universalità possono essere considerati come unico bene o anche sigolarmente.

caratteristica dei beni immobili, quella della registrazione, e tipica quindi dei beni di particolare importanza.

I beni demaniali sono dei beni pubblici che il nostro ordinamento protegge e quindi per poterli utilizzare i cittadini devono essere titolare di una concessione.

Esistono così, beni in commercio o extra commercio a seconda che possano essere oggetto di scambio commerciale o su cui è possibile instaurare rapporti di diritti reali.

Beni corporali e incorporali, tra questi ultimi vi è l'avviamento che la dottrina ingloba tra i beni dell'azienda di cui alla definizione dell'art. 2555.

Beni fungibili o infungibili sono i beni in relazione al genus cui possono appartenere, nel senso che le cose dello stesso genere possono essere individuate solo per misura e non per le loro peculiarità, quindi sono sostituibili tra loro.

I vari elementi di una cosa composta sono, rispetto alla cosa nel suo insieme, pertinenze (817).

È da considerare pertinenza anche la cosa che non è parte integrante di un'altra, ma vi è comunque a servizio o ad ornamento, e che aumenta il valore della cosa principale. I rapporti giuridici che hanno ad oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente disposto (818), ma possono essere oggetto di rapporti distinti.

I DIRITTI REALI

I diritti reali sono assoluti.

Il diritto di proprietà è un diritto fondamentale per i bisogni dell'uomo. Può essere visto in maniera più o meno individualistica a seconda dell'ideologia dominante.

Fin dal diritto romano la proprietà fu considerata un diritto forte. In epoca germanica invece fu vista in un'ottica più collettivistica. In epoca medievale hanno prevalso le affermazioni del diritto germanico con strascichi fino ai giorni nostri. Quando si passa dall'epoca medievale a quella illuministica ritorna la concezione romanistica. I costituzionalisti inglesi del 1700 vedono addirittura il diritto di proprietà come un diritto naturale.

Con la rivoluzione francese del 1789 a cui segue nel 1804 il code Napoleon il diritto di proprietà acquista una dimensione più ampia, recepita anche nel codice italiano del 1865, dettata soprattutto dalla politica della nuova classe dirigente, la borghesia.

Alla rivoluzione industriale dell'800 segue l'avvento della classe del proletariato e delle teorie marxiste, che vedono la proprietà in una dimensione particolarmente collettivistica.

Il codice del 1942 non da una definizione della proprietà, ma ne da contenuto, limiti e obblighi del proprietario.

L'art. 832 c.c. e gli articoli 42 e 44 della Costituzione del 1948 fanno apparire la proprietà decisamente libera, ma con una chiave di lettura anche sociale, imponendo i limiti che fissa l'ordinamento. Ci sono poi altre leggi speciali che introducono nuove limitazioni.

L'art. 42 cost. dice che la proprietà può essere pubblica o privata e prevede la possibilità, in casi di necessità, la sua espropriazione salvi indennizzo.

L'art. 44 affronta il fine sociale della proprietà, con particolare riferimento alla proprietà terriera.

L'832 ci dice che il proprietario può godere e disporre della cosa, quindi può usarla, consumarla ed anche distruggerla, ma deve farlo entro i limiti che stabilisce l'ordinamento, quindi, per esempio, deve utilizzare un terreno secondo la destinazione d'uso che è stabilita nel piano regolatore generale del Comune, che si ispira a motivazioni di interesse pubblico. come si vede, il proprietario non è sempre libero di fare del proprio bene quello che vuole.

Il termine disporre va inteso nel senso di alienare, affittare, o gravare la cosa di un diritto reale di godimento o di garanzia. Anche in questo esistono dei limiti dettati dall'ordinamento. Il proprietario non può scegliere a chi vendere.

I termini "in modo pieno ed esclusivo" indicano la completezza e l'unicità del potere del proprietario sulla cosa, ma anch'essi subiscono limitazioni, per esempio nel caso dei cacciatori che possono passare sul fondo altrui per i fini venatori (842).

L'art. 833 è una limitazione di carattere privato, perché contiene il divieto di utilizzare la propria cosa col solo scopo di danneggiare gli altri, i c.d. atti d'emulazione. In questo si coglie tutta la problematica dell'abuso. L'844 detta regole sulle immissioni tra terreni vicini, fissando la clausola generale della normale tollerabilità secondo i criteri stabiliti di seguito, cioè avendo riguardo ai luoghi ed alla necessità della produzione, riferendosi quindi alla destinazione del fondo e all'attività svolta dal proprietario su quel fondo. Le immissioni sono un argomento che tange la materia della tutela dell'ambiente.

Esistono vari tipi di proprietà che l'ordinamento disciplina in maniera differente, con riferimento alla funzione sociale.

A partire dalla distinzione dell'art. 42 cost. tra proprietà pubblica e privata, si conoscono statuti per la proprietà fondiaria, quella rurale ed edilizia, quella rurale forestale (44 cost. comunità montane), la multiproprietà.

La disciplina della proprietà edilizia ha un regime evidentemente diverso da quello rurale, perché è regolato dai regolamenti comunali di urbanistica. La legge Bucalossi ha creato problemi sia nella dottrina che nella giurisprudenza sottraendo al diritto di proprietà la facoltà di edificare, assoggettandola ad una concessione. L'autorizzazione è un atto amministrativo che rimuove l'ostacolo che si frappone al diritto. Si innescata una discussione sulla facoltà di edificare come integrata nel diritto di proprietà, ma la legge Bucalossi impone chiaramente che la concessione deve essere data al proprietario a titolo oneroso.

Il regime della proprietà rurale è influenzato dai principi dell'art. 44  che tendono ed eliminare il fenomeno del latifondismo ed a migliorare la produttività dei terreni con miglioramenti e bonifiche coercitive. La riforma dei contratti agrari va nella stessa direzione, quindi tenta di imporre uno sfruttamento più razionale dei fondi per aumentarne la redditività.

Il regime della proprietà forestale è legato alle esigenze dell'ambiente salubre, con leggi ambientalistiche (Galasso, legge sui parchi, ecc.) ed antinquinamento.

Limiti alla proprietà derivano da interessi militari (espropriazioni, requisizioni (835) e servitù), oppure riguardo alle acque.

Certe limitazioni possono essere imposte solo con legge, come la nazionalizzazione dell'energia.

Il diritto di proprietà è un diritto reale, assoluto, tipico con carattere di immediatezza, segue il bene quando questo viene spostato, ed è perpetuo, salvo alcune eccezioni., dato che non è concepibile una proprietà a termine, anche se esistono eccezioni di temporaneità, come la multiproprietà o il legato a tempo (perciò la caratteristica della perpetuità e vera, ma non del tutto).

La legge stabilisce i modi di acquisto della proprietà, secondo l'art. 42 cost., ma il codice aveva già elencato i modi nell'art. 922, mentre la dottrina distingue modi di acquisto a titolo derivativo o originario.

Tale distinzione assume importanza perché in quello originario la titolarità del diritto si acquista come se esistesse per la prima volta, anche se era precedentemente appartenuto a qualcun altro, senza alcun collegamento con il precedente diritto sul bene. A titolo originario si acquista con usucapione o occupazione (dei beni mobili(923)), con accessione, oppure da parte di un ente pubblico, con espropriazione.

Quello a titolo derivativo sottintende il trasferimento del diritto così com'era nel diritto precedente, quindi con le eventuali limitazioni (servitù, o altro). A titolo derivativo si trasferisce il diritto tramite un contratto (compravendita, donazione), o per successione, ecc.

La proprietà si perde per alienazione della cosa, o per sua distruzione; oppure per inerzia, che può corrispondere all'esercizio del diritto da parte di altri (fino all'usucapione); o ancora per abbandono (res derelicta) di bene mobile a cui può corrispondere l'occupazione di altri. Possono esserci anche casi di abbandono di un bene immobile, come nel caso di abbandono del fondo servente.

I modi di acquisto a titolo originario.

Possono essere originati sia da fatti (qualsiasi avvenimento giuridicamente rilevante) che da atti giuridici (che hanno in più l'elemento della volontà di compierli).

Tra i più importanti c'è l'occupazione (923) che si riferisce solo ai beni mobili, perché gli immobili di proprietà di nessuno spettano allo Stato (827). Quando qualcuno dismette il possesso di un bene mobile, qualcun altro può immettersi nel possesso con l'intento di farlo proprio.

L'abbandono dev'essere palese altrimenti non può esserci occupazione.

Anche la selvaggina è acquistabile per occupazione, cosa regolata da leggi speciali. Il codice si occupa anche degli animali mansuefatti e degli sciami (925 ss.).

Cosa diversa è l'invenzione di beni smarriti (927 ss.), cioè quando il proprietario non aveva l'intenzione di abbandonare. La cosa trovata va riconsegnata al proprietario se conosciuto, altrimenti al sindaco del comune in cui fu trovata, così che questi affigga comunicazione nell'albo pretorio per due domeniche consecutive. In mancanza di rivendicazioni da parte del proprietario, chi ha rinvenuto la cosa può chiederne la proprietà. Il legittimo proprietario o colui che l'ha ritrovata, se la ritirano devono pagare le spese. Se la ritira il proprietario deve pagare anche un premio del 10% al trovatore, ecc.

Altri modi a titolo originario sono: l'accessione, la specificazione, l'unione e la commistione. Si realizzano tutti con l'espandersi del diritto su altre cose.

L'accessione si riferisce a beni mobili e immobili. Avviene quando una cosa viene aggiunta o asservita ad un'altra cosa che è principale rispetto a quella (934). L'accessione da immobile a immobile può avvenire per fatti come un'alluvione o un'avvulsione, la prima per deposito di detriti su un fondo, la seconda lo spostamento di porzioni di terra da una riva ad un'altra. L'alveo del fiume abbandonato dall'acqua o l'isola (in mari nata) che può venire a formarsi sia in mare che nei fiumi, restano di proprietà demaniale.

La specificazione è il risultato di un'opera di trasformazione su un materiale di altri. Il rapporto si chiarisce in relazione al valore della cosa prima e dopo l'opera. Se ha più valore l'opera in relazione al materiale, questa appartiene a chi l'ha fatta, viceversa appartiene al proprietario del materiale. In entrambi i casi che rimane proprietario della cosa deve pagare il materiale o l'opera dell'altro.

Unione e commistione è la confluenza di un bene mobile in un altro in modo che non siano più separabili. Un'unione potrà essere quella della tinta ad una stoffa; una commistione potrebbe essere la mescolanza di un vino con un altro diverso per aumentarne la gradazione.

Un altro acquisto a titolo originario è l'usucapione.

Azioni a tutela della proprietà.

Le azioni in giudizio per rivendicare la proprietà sono chiamate petitorie reali, che si distinguono da altre azioni per diritti reali come la possessoria, l'azione di enunciazione, la confessoria, ecc.

Azioni petitorie.

Sono la rivendica, la negatoria, la rettifica dei confini e l'apposizione di termini.

L'azione di rivendicazione è la più complicata, perché il proprietario non si trova in possesso del bene che reclama suo. La rivendica tende a riavere la cosa. Tanto è difficile la prova che il proprietario deve fornire che viene chiamata diabolica.

A monte della prova della proprietà c'è la prova della bontà o validità del titolo di acquisto dai precedenti proprietari, che quindi risale fino ad un acquisto a titolo originario di un precedente proprietario, ammesso che tutti i titoli di acquisto intermedi siano provati anch'essi validi.

La ricerca si interrompe quando siano riscontrati in un precedente proprietario i termini per l'usucapione (cioè un possesso di venti anni).

La prova diabolica si è stemperata ultimamente con la prassi giudiziaria di vedere cosa eccepisce il convenuto, se la validità del solo titolo di chi rivendica o se anche i precedenti.

L'azione di rivendicazione è imprescrittibile come il diritto di proprietà.

Anche l'azione negatoria è imprescrittibile, ed è volta ad ottenere la cessazione di un'ingerenza o un disturbo di altri sull'esercizio del diritto da parte del legittimo proprietario. Questo può verificarsi con azioni di fatto o con rivendicazioni di diritti reali sulla cosa. In tal caso l'azione negatoria è proposta contro colui che vanta certi diritti.

La prova che deve fornire il proprietario è solo della proprietà, mentre l'altra parte ha l'onere più difficile di provare il diritto che vanta (salvo usucapione).

L'azione di rettifica dei confini si instaura tra fondi confinanti per la determinazione degli stessi. La prova può essere fornita con ogni mezzo, anche testimoniale. Solo in ultima analisi, il giudice può istruire il giudizio sulla base delle circostanze catastali, perché non hanno rilevanza giuridica se non in materia fiscale e tributaria, quindi costituiscono solo indizi.

L'azione di apposizione di termini si esperisce quando ad essere in discussione non sono i confini, che risultano certi, ma quando sono venuti meno i segnali che li identificavano sul terreno, perciò si chiede che siano apposti a spese di entrambi i proprietari confinanti (951).

I DIRITTI REALI DI GODIMENTO LIMITATI

Detti anche parziali o relativi, perché si riferiscono ad un bene di proprietà altrui. Essendo la proprietà un diritto esclusivo, se un diritto di altri coincidesse in ampiezza con la proprietà stessa, il diritto parziale si estinguerebbe.

Anche questi diritti sono tipici, quindi tassativamente previsti dalla legge.

Sono 6: usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi, superficie e servitù.

Una caratteristica del diritto di proprietà è l'elasticità, per cui si comprime a favore di un diritto reale su un bene altrui, per poi riespandersi al suo cessare.

Usufrutto.

È il diritto di godere del bene altrui, facendo propri i frutti naturali o civili, conservando però la sua destinazione originaria (981). Ad esempio impiegare un fondo prima coltivato a frutto per uso forestale è un cambiamento di destinazione economica che l'usufruttuario non può compiere.

L'usufrutto può sorgere per atto inter vivos o mortis causa, ossia per contratto o per successione ereditaria.

Esiste l'usufrutto legale dei genitori verso i beni dei figli minori.

Può anche essere acquistato per usucapione (978).

La sua durata può essere stabilita dalle parti, oppure se non dispongono in tal senso si intende concesso a vita al beneficiario. Le persone giuridiche, che potrebbero avere una vita indefinitamente lunga, possono essere titolari di usufrutto per un periodo non superiore a 30 anni (979), altrimenti il diritto di proprietà corrispondente sarebbe svuotato del suo contenuto.

L'usufrutto può essere trasferito ad altri dal suo titolare, se ciò non è vietato dal titolo costitutivo; esiste cioè un sub usufrutto. È inalienabile l'usufrutto legale. Il bene oggetto dell'usufrutto può essere concesso in locazione; il contratto però può durare fino al termine della vita del primo usufruttuario.

È possibile concedere beni in usufrutto solo se sono inconsumabili, perché devono essere restituiti al proprietario. Il codice ha anche previsto il quasi usufrutto, cioè l'usufrutto di beni consumabili; alla scadenza sarà restituita una pari quantità di beni nel genus (995).

Stessa cosa dicasi per i beni deteriorabili dove il bene sarà restituito nello stato in cui si trova al termine (996).

Il proprietario del bene si chiama "nudo proprietario".

L'usufrutto può essere concesso in quote parti a diverse persone, norma discendente dal diritto successorio. Se l'usufrutto sorge per successione ereditaria a favore di più persone contemporaneamente ed è stata prevista la clausola di accrescimento, alla morte di un usufruttuario la sua quota va ad accrescere quella degli altri; si estinguerà solo alla morte dell'ultimo usufruttuario superstite. Senza la clausola di accrescimento la quota ritornerebbe al nudo proprietario. Nelle successioni non è consentito dare usufrutto a più persone successivamente. La condizione di impedimento del matrimonio successivo del coniuge superstite usufruttuario si ha come non apposta, ma l'usufrutto scadrà in occasione di nuove nozze.

In una donazione, il donante può riservarsi l'usufrutto del bene, per se' e per altre persone dopo di lui, ma non per una terza successione.

Le norme sull'usufrutto riguardano anche gli alberi di bosco e le altre coltivazioni.

Il bene può essere dato in locazione (quando si tratta di beni che non producono redditi: abitazioni, ecc.) o in affitto (locazione di beni che producono reddito: aziende, fondi rustici coltivati, ecc.).

La locazione concessa con atto pubblico o comunque con atto scritto di data certa anteriore alla scadenza dell'usufrutto può proseguire per la sua durata ma non oltre un periodo di 5 anni (999). Se l'usufrutto era a termine, la locazione non può protrarsi oltre l'anno, o con riguardo ai fondi rustici secondo le coltivazioni biennali o triennali (999

Gli obblighi dell'usufruttuario sono di conservare la destinazione d'uso, mantenere in efficienza e restituire nella sua integrità la cosa. Deve inoltre pagare le tasse, anche se oggi si discute se quelle riguardo alla proprietà (ICI) spettino al nudo proprietario, mentre quelle sul reddito (IRPEF-IRPEG) spettino all'usufruttuario.

Le opere di manutenzione straordinaria competono al proprietario; se l'usufruttuario sostiene spese oltre l'ordinaria amministrazione ha diritto ad un congruo indennizzo.

Per la restituzione l'usufruttuario ha l'onere di redigere l'inventario.

L'usufrutto si estingue per scadenza del termine o morte del titolare, per rinuncia, per prescrizione per mancato esercizio ventennale, per confusione a seguito di acquisto della nuda proprietà da parte del titolare.

Uso e abitazione.

Simili all'usufrutto. Uso e abitazione sono diritti personalissimi, non cedibili ad altri, nemmeno mortis causa. La durata, se non è fissata in un periodo dalle parti, è a vita per il titolare del diritto.

L'uso (1021) riguarda il godimento di beni e dei frutti limitatamente a quelli necessari al sostentamento del titolare e della sua famiglia. Perciò il titolare non può disporre del bene dandolo in affitto o locazione o cedere il diritto in se'.

L'abitazione riguarda ovviamente una casa che deve servire al titolare ed alla famiglia (anche figli nati dopo la concessione), senza cedere il diritto ad altri, , anche se si permette la locazione di parte della casa a terzi. Praticamente consegue gli stessi effetti di una locazione, come se il proprietario desse, in locazione appunto, la casa al titolare del diritto all'uso, ma formalmente l'uso è un diritto reale, mentre il diritto del locatario è un diritto obbligatorio, cioè personale, in altre parole rappresenta la prestazione che il locatario può pretendere dal locante, quindi non sarebbe opponibile a terzi, mentre i diritti reali sono assoluti, cioè validi erga omnes.

Un caso particolare è il diritto di abitazione spettante al coniuge legalmente separato cui il tribunale ha affidato la prole; in questo caso il diritto di abitazione non è reale, ma è di natura obbligatoria, cioè il lasciar godere della casa all'altro coniuge è obbligo personale del proprietario riferibile al suo status di coniuge separato, anche se, nel caso che la sentenza di separazione da cui deriva il diritto di abitazione sia iscritta alla conservatoria immobiliare, l'atto sarà opponibile anche ai terzi.

Il coniuge superstite, riguardo alla casa ha un diritto di abitazione e riguardo ai mobili ha l'uso. Il coniuge superstite vi può rinunciare, in quanto diritto personalissimo.

Superficie.

Per comprendere il diritto di superficie bisogna partire dal concetto di estensione verticale del diritto di proprietà, dal per il quale questa si estende in alto e nel sottosuolo, con il limite del razionale sfruttamento dello spazio aereo e delle profondità del sottosuolo, nel senso che il proprietario non può limitare l'uso di questi da parte di altri che egli non abbia interesse ad escludere (840 ). Questa norma è in parte connessa al concetto di superficie.

Ne è un esempio il coniuge che costruisce la casa sul terreno dell'altro coniuge. Per evitare che la casa diventi del coniuge proprietario del fondo per accessione, si costituisce il diritto di superficie.

Pertanto, il diritto di superficie è il diritto di edificare una casa sul terreno di un altro (952).

Un'altra applicazione potrebbe essere la vendita di una casa senza alienare anche il suolo su cui poggia.

Il diritto di superficie si può estinguere per prescrizione, cioè, dopo averlo acquistato, se non si edifica per un periodo di 20 anni. La sua fine naturale avviene per scadenza del termine.

Attualmente ha trovato larga applicazione in tema di superfici pubbliche date per chioschi di giornali, distributori di benzina, ecc., che sono regolati da leggi speciali. Una legge del '65 permette di costruire case di edilizia popolare su fondi espropriati, costituendo il diritto a favore di superficiari privati nei confronti dei comuni per durate fino a 99 anni.

Quando scade il termine, per accessione, la casa passa al proprietario del fondo.

Una legge dell'89 ha permesso la realizzazione di parcheggi privati con lo stesso istituto.

Non è ammessa la proprietà separata dalle piantagioni (956).

Enfiteusi.

Simile alla superficie, non trova larga applicazione se non nel Lazio.

Tra questi diritti è il più esteso, perché l'enfiteuta può fare qualsiasi uso della cosa. Egli deve pagare un canone ed è tenuto a migliorare la cosa, cioè deve farle acquistare valore e di produttività.

Quest'istituto trovava maggiore applicazione nel passato, quando il latifondo era più diffuso.

L'enfiteuta ha il diritto di affrancare il fondo, cioè di acquistarne la proprietà pagando il canone di capitalizzazione, che è poi il prezzo.

Gli articoli del codice sono stati sostituiti in gran parte da leggi speciali che hanno fatto distinzione tra enfiteusi rustiche e urbane. Molte di queste norme sono però state dichiarate illegittime dalla Corte Costituzionale. La durata dell'enfiteusi può essere perpetua o a termine, ma mai inferiore ai 20 anni.

La capitalizzazione del canone è calcolata secondo regole specifiche determinate dalla legge.

Il proprietario ha il diritto di devoluzione dell'enfiteusi, cioè l'estinzione del diritto per l'enfiteuta, quando non paga il canone o non provvede a migliorare il fondo.

Servitù.

È un onere imposto su un fondo a favore di un altro, per una determinata utilità.

L'utilità deve essere intesa come comodità o amenità rispetto al fondo dominante, quindi non soltanto per un'attività necessaria, ma anche per una voluttuaria, come potrebbe essere la vista di un panorama.

Deve peraltro avere la connotazione di un servizio non fine a se stesso, come potrebbe essere quello di passeggiare sul fondo finitimo.

I fondi devono trovarsi in una situazione tale da consentire un razionale asservimento, quindi devono essere necessariamente vicini.

Caratteristica della servitù è quella di consistere sempre in un non fare, perché per essere un diritto reale, e come tale caratterizzato dall'immediatezza, non deve essere dipendente dall'azione di altri per potersi esercitare. Esiste come unica eccezione quella di un'azione che risulti essere accessoria alla servitù. Il proprietario, o l'usufruttuario, o comunque l'utente a qualsiasi titolo del fondo servente, dovrà sopportare l'invadenza del fondo dominante, oppure dovrà osservare un atteggiamento di non fare, inteso come limitazione alle possibilità di godere del fondo.

La servitù può anche essere costituita per un vantaggio futuro, ma il diritto nascerà nel momento in cui inizierà il diritto principale, cioè ad esempio, nel caso di un appartamento con servitù di passaggio su un fondo limitrofo, la servitù avrà inizio dal momento in cui ci sarà un proprietario che avrà la necessità di accedere al suo appartamento.

Le servitù nascono per atto volontario, per usucapione e per un modo di acquisto particolare detto per destinazione del padre di famiglia.

Distinzioni.

Affermative: quando si esercitano attraverso un comportamento del proprietario del fondo dominante.

Negative: quando consistono in un obbligo da parte del proprietario del fondo servente, e per lo più sono di origine volontaria.

Continue e discontinue: a seconda che per il suo esercizio sia funzionale un solo atto iniziale, o se invece sia necessaria l'azione reiterata del proprietario del fondo dominante. Ad esempio, la servitù di acquedotto è continua, perché consiste nel diritto del proprietario del fondo dominante di realizzare un'opera idraulica, mentre quella di passaggio è costituita dal diritto di passare sopra il fondo servente, quindi si esplica con un'azione ripetuta nel tempo, ed è perciò discontinua.

Su questa distinzione si colloca il diverso modo di decorrenza dei termini per la prescrizione di una servitù. Il mancato esercizio del diritto di una servitù continua decorre dal momento in cui si verifica un'interruzione per effetto di un evento che rende inutilizzabile l'opera, ad esempio l'acquedotto, mentre il termine di 20 anni decorre dal momento in cui era possibile esercitare il diritto nei casi di servitù discontinua, come nel caso della servitù di passaggio.

Apparenti e non apparenti: se sono visibili (acquedotto, strada, ecc.) o meno (luce, passaggio, ecc.); sono importanti per la determinazione dell'acquisto del diritto.

L'acquisto per determinazione del padre di famiglia presuppone l'esistenza in precedenza di un unico proprietario dei due fondi che ha creato una servitù di fatto al fine di avvantaggiare il primo di benefici di cui disponeva il secondo, come nel caso di un pozzo d'acqua situato su uno dei due fondi, dal quale una rete idrica conduceva al secondo fondo. In tal caso, se uno dei due fondi viene ceduto ad altri, si viene a costituire la servitù, perché esistono opere visibili, ed è perciò una servitù apparente (nel senso che appare visibile); salvo che non si stabilisca nel contratto di alienazione che tale servitù sia estinta. In altre parole, se un fondo (appartenente allo stesso proprietario di un altro fondo legato al primo da una servitù) o parte di esso viene trasferito ad altri (con atto inter vivos o mortis causa; in quest'ultimo è frequente la divisione di un fondo a favore di più eredi), le servitù in esso presenti passano all'acquirente se sono apparenti, viceversa, se non sono apparenti si estinguono.

Coattive. Le distinzioni sopra elencate si riferiscono a diritti nascenti da atti volontari. Ma possono originarsi anche coattivamente (1032), perché stabilite dalla legge, sia privatisticamente, su richiesta del proprietario del fondo dominante, con sentenza del giudice, che pubblicisticamente, con un atto amministrativo della pubblica amministrazione.

Quelle coattive di tipo privatistico presuppongono che un fondo si trovi in stato di necessità, condizioni descritte dal codice (1033-1057). La necessità del fondo non è detto che sia estrema, basta che il fondo di trovi una situazione prevista dalla legge e che ne sia chiesta l'attivazione al giudice. Questi stabilirà anche l'ammontare dell'indennizzo spettante al proprietario del fondo servente.

Per le servitù volontarie a carico di un fondo che è concesso in usufrutto, queste possono essere generate solo se non riducono il diritto dell'usufruttuario, il quale deve essere previamente sentito.

Condizione per l'opponibilità verso i terzi dei diritti reali sugli immobili è la loro trascrizione alla conservatoria dei registri immobiliari.

IL POSSESSO.

Ci sono delle norme del c.c. che hanno riguardo a situazioni di fatto. Il possesso è il potere sulla cosa corrispondente all'esercizio di un diritto di proprietà o di un altro diritto reale di godimento (1140). Si può possedere direttamente nelle proprie disponibilità, oppure attraverso altri nella forma della detenzione.. Perché ci sia possesso vero e proprio occorrono due elementi: uno oggettivo che è il possesso concreto della cosa, e l'altro soggettivo che è la convinzione di tenere la cosa con l'intenzione di farla propria. Se ad esempio do la cosa in prestito, posso avere il requisito soggettivo, la convinzione di esserne il proprietario, ma non ho più il possesso materiale. È il caso della detenzione, che è di colui che ha nelle sue mani la cosa di altri. Il possesso è presunto fino alla prova della detenzione (1141).

Quando si parla di possesso si vengono a contrapporre situazioni di fatto a situazioni di diritto.

La situazione di fatto è comunque rilevante e produttiva di situazioni giuridiche, perché attraverso il possesso si può arrivare ad essere titolari del diritto corrispondente.

La ragione di una simile posizione del sistema giuridico sta nella necessità di tutelare un interesse generale a non creare situazioni instabili dovute al fatto di dover sempre dimostrare la proprietà da cui dipende il possesso effettivo della cosa da parte del proprietario.

Il possesso è tutelato anche in funzione della corretta circolazione della ricchezza, affinchè i beni immobili siano sempre attribuibili ad una persona. L'usucapione è infatti un modo di acquisto della proprietà attraverso il possesso; per un bene mobile è richiesto, in più, che il possesso sia in buona fede (1153). Il possesso in buona, cioè compiuto nell'ignoranza di ledere un altrui diritto, è presunto (1147).

La portata dell'art. 1153 è piuttosto ampia. Tutela la circolazione della ricchezza sotto forma di beni mobili. Infatti chi possiede in buona fede un bene mobile e ha un titolo idoneo a trasferire la proprietà al momento della consegna della cosa, ne resta proprietario a tutti gli effetti, anche se chi lo ha venduto non era legittimato a vendere.

L'azione di reintegrazione nel possesso può essere esercitata soltanto dal possessore. Sorge a questo punto il problema di determinare la posizione del soggetto rispetto alla cosa: possessore o detentore. Ma è il comportamento dello stesso soggetto che ha nelle sue mani il bene a svelare la sua posizione.

Ad esempio, il locatario e il comodatario sono detentori. Il primo perché paga il canone, il secondo perché è obbligato utilizzare la cosa secondo il suo normale impiego ed alla restituzione.

Il detentore diventa possessore solo in forza di una atto giuridico, per esempio se l'affittuario compra il bene, o se si rifiuta di pagare il canone senza lasciare l'appartamento, e trattandosi di bene immobile, quindi non essendo necessaria la buona fede, se il proprietario non rivendica nulla, trascorso il termine sarà usucapito. La tolleranza del proprietario, però non permette l'usucapione, deve esserci un vero e proprio disinteresse verso la cosa. Ciò è valido anche per le servitù; se per esempio il mio vicino passa sul mio fondo senza averne un reale bisogno ed io lo permetto per tolleranza di vicinato, non potrà realizzarsi una servitù di passaggio.

Le cose extra commercio, ad esempio quelle demaniali, che non possono essere acquistate in proprietà, possono essere possedute, nel caso a titolo di concessione, ed esiste una tutela di tale possesso con le azioni possessorie.

Un importante momento dottrinale è l'inversione dell'onere della prova per il proprietario che non ha il possesso, mentre la regola impone a chi rivendica un diritto contro la proprietà di qualcuno a dimostrare il suo.

Le azioni possessorie possono essere esperite anche dal proprietario, cosa che gli permette di ottenere più rapidamente effetto, senza comunque precludersi la possibilità di ricorrere all'azione di rivendica.

L'azione di reintegrazione può essere proposta anche dal detentore.

Effetti e modi d'acquisto del possesso.

Anche il possesso, come i diritti reali, si acquista a titolo originario o derivativo. Nel primo con l'apprensione della cosa e con l'aspetto psicologico di volerla fare propria. A titolo derivativo, quando il possesso passa da un soggetto ad un altro, ad esempio per successione ereditaria universale. A differenza, nel caso della successione a titolo particolare, come può essere il legatario, il nuovo possessore può decidere se aggiunge il possesso del suo dante causa. È questo il caso dell'accessione del possesso (1146), per godere dei benefici così maturati.

La buona fede del possesso è quella soggettiva (1147). L'acquirente in buona fede fa suo il bene mobile che non era di proprietà del venditore (1153) se ha un titolo valido al momento del trasferimento.

È diversa dalla buona fede oggettiva richiesta in materia contrattuale che si richiama alla solidarietà contrattuale.

Per il codice la buona fede si presume, quindi sta alla controparte dimostrare il contrario. Il possesso attuale non presume quello trascorso, mentre si presume quello intermedio tra un possesso precedente ed uno attuale.

Effetti del possesso.

Sono previsti determinati effetti del possesso dal codice

In ordine alla disciplina della restituzione dei frutti in conseguenza della rivendicazione.

Se per effetto di una rivendicazione si deve restituire una cosa che è produttiva di frutti, c'è differenza in relazione alla buona o alla cattiva fede che aveva il possessore.

Se il possessore è in buona fede questi dovrà restituire i frutti della cosa solo dal momento della domanda di restituzione, tenendosi quelli precedenti.

Se è in cattiva fede, dovrà invece restituire tutti i frutti o rimborsare l'equivalente.

Tutti e due avranno comunque diritto al rimborso delle spese sostenute per i miglioramenti o le riparazioni varie.

Anche qui si differenzia se è in buona o cattiva fede. Nel caso di cattiva fede c'è solo un indennizzo per i miglioramenti e non un rimborso o indennità propria e piena.

Bisogna poi distinguere se i miglioramenti o addizioni sussistono o no al momento della consegna del bene.

Le spese straordinarie invece vanno sempre rimborsate.

Questi istituti vengono comunque richiamati anche da varie leggi speciali.

Per miglioramento si intende un aumento di valore della cosa. La spesa straordinaria invece non porta un aumento di valore, almeno nella  maggior parte dei casi. Perché ci sia un miglioramento c'è bisogno dell'opera dell'uomo.

Bisogna comunque distinguere se il miglioramento viene dall'opera oppure no. Può ad esempio il miglioramento, venire per opera di un soggetto esterno; in questo caso c'è il pagamento dell'indennità e non dell'incremento reale di valore del bene.

Il miglioramento deve comunque essere duraturo e non transitorio.

Il diritto di ritenzione è una forma di autotutela del possessore, il quale tiene la cosa fino a quando non è corrisposta l'indennità. Questo diritto di ritenzione è concesso comunque solo al possessore di buona fede.

Miglioramenti e addizioni non sono la stessa cosa. Le addizioni sono un qualcosa che si aggiunge conservando però la stessa identità alla cosa. Il miglioramento invece va a costituire un tutt'uno con la cosa principale. Alcune volte però il miglioramento può essere rinnovabile dal bene in possesso. In questo caso può però succedere che rinnovare il bene costa più del bene stesso. Se invece per esempio faccio una cosa su un fondo questa viene a costituire un tutt'uno con il bene e non è certo rinnovabile. E' quindi palesemente un miglioramento, come lo può essere anche una piantagione di alberi ecc. L'addizione è invece una cosa aggiunta che può essere tolta in qualunque momento e senza tante spese. Se il proprietario vuole trattenere l'addizione alla cosa dovrà pagare l'indennità, secondo l'aumento di valore se è in buona fede.

Quando il possesso vale titolo.

Un altro effetto del possesso in buona fede è quello che determina l'acquisto del bene mobile (1153). In questo caso si prevedono, come requisiti: la buona fede, il possesso e un titolo astrattamente idoneo. Astrattamente idoneo (a trasferire la proprietà), perché se fosse perfettamente idoneo la proprietà sarebbe già pacifica.

Il 1153 è una deroga (al principio che ognuno non può dare più di quello che ha; nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet) per favorire la circolazione dei beni mobili e tutelare quella degli immobili: Infatti, se non ci fosse, quando si compra un bene mobile non si sarebbe mai sicuri di esserne proprietari pacificamente.

Nel diritto germanico medioevale per esempio si è riconosciuto al possesso di beni mobili il titolo della buona fede, riconoscendo che il bene mobile sia acquistato anche in base al solo possesso in buona fede. Questo principio e stato seguito anche nel codice Napoleone del 1804 con un eccezione che prevedeva, sì l'acquisto di un bene mobile per possesso in buona fede, consentendo, però, la tutela del proprietario a cui fosse stata rubata la cosa o l'avesse smarrita. A questo era quindi riconosciuta l'azione di rivendicazione. Tale norma fu trascinata nel codice del 1865 che prevedeva anche il pagamento dell'indennità al possessore in buona fede. Questa soluzione è sparita nel codice del 1942., mentre è ancora presente in altri ordinamenti europei.

Il c.c. del 1942 ha invece optato per la tutela della circolazione dei beni mobili, con molti problemi per i beni mobili storici ed artistici.

Quindi la regola che il possesso vale titolo è buona per certi tipi di bene, ma non altrettanto per certi altri.

Il 1153 determina un acquisto immediato e basato sui 3 requisiti indicati dall'articolo stesso, senza aspettare che il bene venga acquistato per usucapione a condizione quindi della buona fede, dell'atto astrattamente idoneo, e del possesso (proprietà pretoria).

Se manca uno dei tre requisiti si dovrà aspettare l'acquisto per usucapione. Se manca il possesso non si fa proprio niente. Se manca l'atto astrattamente idoneo e c'è possesso e buona fede acquisterà la proprietà per usucapione di 10 anni. Nel caso comunque di beni d'arte, ci sono delle leggi speciali che vanno osservate prima di acquistare.

La buona fede è sempre difficile da dimostrare.

La buona fede non può essere considerata tale quando l'acquirente è in colpa grave o quando conosceva la provenienza illecita del bene (incauto acquisto - penale). Se si conosce l'illegittima provenienza del bene, ma il soggetto che vende è in perfetta buona fede, il secondo acquirente che fosse a conoscenza di tale provenienza è sempre in mala fede.

Si acquista con questa regola a titolo originario la proprietà, l'usufrutto, l'uso e il pegno sui beni immobili. Non per i diritti reali che si riferiscono a beni immobili. Sono escluse anche le universalità di mobili (biblioteca) e i beni mobili registrati .

A proposito di questi ultimi c'è un disegno di legge che intende cambiare il regime degli stessi.

Se il proprietario di un bene mobile vende a due persone diverse in buona fede, in due momenti diversi e con titoli astrattamente idonei, la proprietà passerà a chi ne ha il possesso. Se invece la cosa venduta è un bene immobile, il novo proprietario sarà chi per primo ha trascritto l'atto (trascrizione dichiarativa).

Usucapione.

Per l'altro modo di acquisto a titolo originario, l'usucapione, diremo che è valido anche per i beni immobili, le universalità d'immobili, i beni mobili registrati e i beni mobili non soggetti al 1153.

L'usucapione è anche detto prescrizione acquisitiva, per contrapporlo alla prescrizione estintiva, con la quale ha in comune le caratteristiche della decorrenza del tempo e l'importanza del comportamento del soggetto, con la differenza che quest'ultima fa estinguere il diritto, mentre il primo lo fa acquistare.

La prescrizione estintiva è comunque uno strumento molto più ampio, dato che quasi tutti i diritti possono estinguersi.

L'imprescrittibilità di un diritto è un'eccezione.

L'usucapione si riferisce solo a diritti reali e non a diritti di credito o personalissimi.

L'usucapione si basa sul possesso e sulla decorrenza di un tempo stabilito che cambia a seconda del tipo di bene e della buona o mala fede.

20 anni per gli immobili, universalità di beni e beni mobili con mala fede, abbreviati a 10 anni per buona fede.

10 anni per i beni mobili registrati ridotti a 3 con usucapione abbreviato per buona fede.

Se per un bene mobile manca solo un titolo astrattamente idoneo, ma c'è possesso in buona fede l'usucapione abbreviata e di 10 anni. Per l'usucapione abbreviata di bene immobile oltre alla buona fede ci deve essere anche il titolo astrattamente idoneo.

Possesso qualificato.

Normalmente non è richiesto il possesso in buona fede, ma ad usucapionem, o qualificato, cioè pacifico, pubblico (nec vis, nec clam) e continuato (non interrotto).

Se c'è clandestinità o violenza, finchè non cessano tali circostanze non decorre il tempo per l'usucapione.

Continuo significa che non ci deve essere interruzione della situazione di fatto per oltre un anno (1167).

Dopo l'interruzione il tempo deve decorrere per intero come se iniziasse ex novo il possesso.

Tutela del possesso.

Mentre le azioni per la tutela della proprietà si chiamano petitorie, quelle per la tutela del possesso si chiamano possessorie.

Reintegrazione o spoglio. Quando un possessore è spogliato della cosa con violenza o occultazione, entro un anno dallo spoglio, può chiedere al giudice la restituzione della cosa (1168). L'azione spetta anche al proprietario o al detentore a meno che non lo sia per servizio, tolleranza o ospitalità. Se lo spoglio è clandestino, l'azione si prescrive a partire dal giorno in cui se n'è avuta notizia. Il terzo acquirente a conoscenza dello spoglio (pertanto in mala fede) non può esimersi dal subire l'azione (1169).

Manutenzione. È l'azione con cui si interrompe una turbativa nei confronti di chi possiede, da più di un anno, senza violenza o clandestinità (o a un anno dalla cessazione di tali circostanze) un immobile, un diritto reale di godimento o un'universalità di mobili. In altre parole, quest'azione è concessa a chi ha il possesso qualificato del bene. Quest'azione spetta anche al possessore che abbia subito lo spoglio senza violenza o clandestinità (1170), come alternativa all'azione di reintegrazione. Le molestie possono essere di fatto o di diritto, a seconda che siano rivolte a limitare il diritto o che siano dirette all'esercizio di un'azione legale per limitarlo.

Nunciazione. È l'azione (cautelare) che si esperisce con denunzia di nuova opera oppure con denunzia di danno temuto. La denunzia di nuova opera spetta al proprietario, o al titolare di un diritto reale di godimento, o al possessore di un fondo, che risulti danneggiato da un'opera in costruzione da meno di un anno (e non ancora ultimata). L'autorità giudiziaria svolge dapprima accertamenti sommari, quindi si pronuncia sulla sospensione o meno dei lavori, prendendo opportune cautele di risarcimento, o del danno al costruttore per la sospensione, o del danno al diritto del denunciante per la mancata sospensione, a seconda di come risulterà dalla sentenza definitiva (1171). Si distingue, quindi, una fase sommaria e una successiva fase inquisitoria più approfondita. La denunzia di danno temuto, invece, si riferisce a qualcosa che esiste già e che incombe pericolosamente sulla cosa oggetto del diritto (proprietà, usufrutto, servitù, possesso, ecc.). L'azione tende a che il giudice verifichi lo stato di pericolo immediato di un danno grave. Anche qui il giudice prende precauzioni per il risarcimento del danno eventuale di una delle parti. È logico che l'azione deve prevenire il danno, altrimenti si tratterebbe di un risarcimento del danno da fatto o atto illecito.

LE OBBLIGAZIONI.

Diritti personali, o di credito o relativi.

I diritti reali, esaminati finora, sono quelli, come abbiamo già detto, che si rivolgono a tutti e che non hanno bisogno del concorso dell'opera di nessuno al di fuori del titolare del diritto stesso.

Esiste, però, nella vita sociale, anche la necessità di forme di relazione in cui un soggetto operi a vantaggio di altri per ottenere fini riconosciuti dall'ordinamento giuridico che altrimenti i singoli soggetti non potrebbero conseguire. Tali situazioni giuridiche comprendono diritti riferibili ed esigibili solo a determinate persone, legate in rapporti che li obbligano a tenere un preciso comportamento, o più in generale, una precisa prestazione.

Il codice non definisce ne' le obbligazioni e ne' il rapporto obbligatorio, ma la dottrina classica vi sopperisce:

Obbligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimus alicuius solvende rei secundum nostre civitates iura [Gaio].

È un rapporto dal quale scaturisce un vincolo tra un soggetto passivo (debitore) che deve fornire una prestazione in favore di un soggetto attivo (creditore).

Distinzioni tra diritti reali e di credito.

Tipicità significa tassatività dei diritti riconosciuti dall'ordinamento.

Assolutezza con riferimento all'efficacia erga omnes.

Immediatezza indica l'assenza del concorso e della partecipazione nell'esercizio del diritto.

Inerenza nei riguardi della relazione che unisce il titolare del diritto all'oggetto dello stesso in qualunque posto si trovi.

Oggi, però, tali caratteristiche non assicurano più una netta distinzione tra diritti reali e diritti di credito, perché, per esempio, un contratto preliminare, se registrato, è opponibile ai terzi, quindi, il contratto, pur essendo certamente espressione di un rapporto obbligatorio, con la registrazione perde la caratteristica della relatività.

Per i diritti di credito non è possibile una tutela esterna, cioè nei confronti di chi è estraneo al rapporto, ma, oltre al caso sopra rappresentato, a partire dagli anni '70, la giurisprudenza ha concesso la possibilità, per il creditore, di ottenere il risarcimento per il danno subito derivante dall'inadempimento del debitore provocato dal terzo. In questa fattispecie, il debitore inadempiente per causa a lui non imputabile (1218) (che dimostri , cioè, di non avere avuto modo di fornire la prestazione, avendo tenuto un comportamento conforme alla normale cura o diligenza del buon padre di famiglia) non è ritenuto responsabile (responsabilità contrattuale), ma sarà il terzo a dover risarcire il danno (per responsabilità extra contrattuale) ex art. 2043.

La giurisprudenza ci fornisce un esempio del passato remoto ed uno più recente.

A) Caso Superga. La società del Torino calcio chiese il risarcimento del danno per la mancata prestazione dei giocatori deceduti nel disastro aereo. La Corte ci Cassazione respinse il ricorso.

B)  Caso Moroni. Il terzo che causò la morte, e quindi l'inadempimento del contratto che il calciatore aveva sottoscritto con la società Torino calcio, fu condannato a risarcire il danno alla squadra secondo le norme dell'illecito civile extracontrattuale.

È evidente l'evoluzione percorsa dalla giurisprudenza verso l'appiattimento della distinzione tra diritto reale e relativo rispetto alla caratteristica dell'assolutezza.

La distinzione che garantisce ancora una netta distinzione è quella basata sul tipo di titolo di acquisto.

I diritti reali si acquistano sia a titolo originario che a titolo derivativo, mentre i diritti relativi si acquistano solo a titolo originale.

L'obbligazione.

L'obbligazione è un vincolo giuridico per cui il debitore è tenuto ad una prestazione, valutabile economicamente, nell'interesse del creditore.

Elementi dell'obbligazione sono:

La dualità del rapporto;

L'interesse del creditore;

La prestazione.

Dualità del rapporto. È chiaro che per poter esistere un'obbligazione è necessario che nel rapporto siano presenti almeno due parti, di cui una passiva ed una attiva. Le due situazioni non è detto che siano nettamente delimitate e definite, perché possono esserci diritti e doveri reciproci, come nel caso della compravendita.

Interesse del creditore. Perché ci sia rapporto obbligatorio bisogna individuare l'interesse del creditore. Questo elemento non deve mai mancare in tutta la durata del rapporto, oltre che esserci nel momento dell'assunzione dell'obbligo.

Prestazione È l'oggetto dell'obbligazione. Deve essere economicamente valutabile, anche se il beneficio non è di tipo patrimoniale (1174). La prestazione è libera, ma deve essere degna di tutela da parte dell'ordinamento (1322). Il concetto di "valutabilità economica della prestazione" collima con il contenuto dell'art. 814, che dice che l'energia è considerata un bene quando è suscettibile di valutazione economica. Il carattere di patrimonialità del rapporto si evince da una norma dettata per i contratti, per i quali è tassativo che la prestazione (non l'interesse del creditore) sia di tipo patrimoniale (1321). I beni non patrimoniali (i beni demaniali dello stato, ad esempio) non essendo suscettibili di valutazione economica, perché non sono commerciabili, non possono essere oggetto di un contratto. Non è necessario che il beneficio diretto al creditore (ossia il suo interesse), sia un bene patrimoniale, ma è sufficiente che l'interesse che questi ha alla prestazione sia in qualche modo riconducibile, mediante un indice di patrimonialità, ad una valutazione economica (esempi ne sono la caparra penitenziale e la clausola penale, oppure la realizzazione di un'opera pittorica).

Le prestazioni possono essere in:

dare

fare

di mezzi: prestazione senza garanzia di risultato, con rischio a carico del creditore (es. medici o avvocati)

di risultato: prestazione con garanzia di risultato con rischio a carico del debitore (es. appalto d'opera o servizio - 1655)

non fare (o permettere)

Dualità delle situazioni soggettive.

Il rapporto obbligatorio si sviluppa intorno ai due aspetti del credito e del debito, e la legge vuole che questa relazione sia condotta da ambo le parti con correttezza (1175).

Il metro di valutazione della correttezza è quella clausola generale che va sotto il nome di buona fede (1337). Ma non è la buona fede del possessore che non deve possedere con la coscienza di ledere un diritto altrui (buona fede soggettiva), è una cosa diversa il comportamento delle parti che rispondere a criteri oggettivi,  per questo si tratta di una buona fede oggettiva, che si misura con la diligenza del buon padre di famiglia (1176).

Tra creditore e debitore deve esistere un rapporto di cooperazione. Il debitore deve preoccuparsi di adempiere all'obbligo fornendo la prestazione secondo l'interesse del creditore, il quale a sua volta deve creare le condizioni adeguate a che possa ricevere la prestazione, senza che il debitore sia gravato da ulteriori oneri.

L'interesse del creditore.

Il debitore può adempiere anche perché mosso dall'interesse di realizzare la sua personalità, quindi la remissione del debito da parte del creditore non ha efficacia se il debitore non accetta.

L'interesse del creditore è uno degli elementi costitutivi dell'obbligazione, perché se viene a mancare anche solo per un momento, e il debitore accetta la remissione, l'obbligazione si estingue.

Tale interesse può essere tale che il creditore chieda la prestazione direttamente dal debitore; a questo è concesso di devolvere a terzi solo se il creditore non ha un interesse a ricevere la prestazione personalmente dal debitore (1180), il che significa che non basta il capriccio del creditore, ci deve essere un interesse, come può essere quello di farsi dipingere un ritratto dall'artista debitore e non da un suo allievo.

Coercitività della Prestazione.

Dal combinato disposto del 1174 e del 1218 si evince che il mancato adempimento è gravido di effetti tendenti al riequilibrio del rapporto.

Di fronte all'inadempimento il debitore è perseguibile. Il creditore ha a disposizione le azioni persecutorie per ottenere la prestazione oppure un risarcimento del danno che il debitore dovrà pagare facendo conto su tutto il suo patrimonio di beni presenti e futuri.

L'adempimento non è coercibile per i casi di obbligazioni naturali (debiti di gioco, sentimenti di gratitudine, ecc.) che non sono riconosciute dal nostro ordinamento, quindi non ricevono tutela giudiziaria (2034) (1933), fatta salva la soluti retentio, ovvero la prerogativa del creditore di trattenere la prestazione se assolta volontariamente dal debitore (eccetto che questi sia incapace). In altri termini l'irripetibilità della prestazione da obbligazione naturale si applica a condizione che non ci sia violenza (libera volontà del debitore) e, di conseguenza, che il debitore sia in quel momento in grado odi intendere e di volere. L'ordinamento, se da un lato non riconosce effetti giuridici alle obbligazioni naturali, da un altro deve comunque tutelare degli obblighi morali o sociali, se questi sono spontaneamente ammessi coi fatti dal debitore, riconoscendo effetti non all'obbligazione, ma al suo adempimento.

Il principio giuridico è applicabile anche all'adempimento di un obbligazione, pur giuridicamente rilevante, si sia prescritta, o sia stata comunque estinta (anche annullata da sentenza passata in giudicato).

Si distinguono 2 categorie di obbligazioni naturali, tipizzate (2° co. art. 2034) e non tipizzate (1° co.). Qualche autore parla di obbligazioni rispettivamente imperfette e generiche. Imperfette (tipizzate), perché non è concessa l'azione legale per la sua tutela (debiti di gioco - 1933).

Le obbligazioni naturali non vanno confuse con gli atti di liberalità (donazioni - testamento), con i quali hanno delle attinenze. Entrambe mancano di coercitività, cioè non costituiscono obbligo giuridico finchè non gli si è dato corso; chi dona non ha nessun obbligo di farlo. Differiscono concettualmente perché, mentre gli atti di liberalità costituiscono la massima espressione della libertà negoziale, quindi fondamentalmente sulla liberà volontà del dante causa, le obbligazioni naturali si fondano su un obbligo morale o sociale.

Tipologia delle obbligazioni.

Ci sono tre elementi strutturali del rapporto obbligatorio. Uno di questi è la dualità del rapporto, la coesistenza cioè di due situazioni soggettive.

Si ammette che in una o in entrambe vi siano contemporaneamente più soggetti, implementati comunque in due fronti: la parte creditoria e la parte debitoria.

In questo caso si distinguono obbligazioni: parziaria o solidale.

Obbligazioni parziarie o solidali.

Parziaria: nella quale i debitori, o i creditori, sono titolari di una quota dell'obbligazione, cioè devono adempiere o ricevere la prestazione ciascuno per la propria parte;

Solidale: se invece devono adempiere (o ricevere) per intero.

Dal lato passivo la legge fissa la presunzione di solidarietà. Se le parti tacciono a riguardo, nel senso che non risulti diversamente stabilito nel titolo costitutivo dell'obbligazione, si intende che i diversi debitori sono tutti tenuti all'adempimento per intero dal creditore. Questa presunzione va a favore del creditore, che vede aumentare le possibilità di ottenere la prestazione, potendo chiederla a uno qualunque dei creditori, e ciò fa comodo quando uno o alcuni dei creditori non sono solvibili.

Il debitore a cui è stato richiesto l'adempimento può a sua voltare rivolgere agli altri debitori la quota di regresso, e nel caso che uno o più di questi fossero insolvibili, il valore della prestazione sarà ripartito tra i rimanenti debitori solvibili.

Esistono delle eccezioni riguardo ai coeredi, i quali rispondono solo per la loro quota d'eredità.

L'erede, se universale, peraltro eredita il complesso delle situazioni del dante causa, quindi anche le eventuali passività, per le quali risponde anche con il suo patrimonio. Se ci sono più eredi, questi non risponderanno solidalmente delle obbligazioni, ma solo nella misura della quota d'eredità, e mai per l'intero debito.

Il rapporto obbligatorio ha altri aspetti; se ad esempio uno dei creditori compie una ricognizione del debito per interrompere la prescrizione, anche gli altri debitori ne beneficiano. La prescrizione si interrompe anche per atto di riconoscimento del debitore. Ma l'ammissione del debito di uno dei debitori produce effetti di interruzione della prescrizione anche per gli altri debitori ? Oppure, la costituzione in mora fatta ad uno dei debitori, ha effetti anche sugli altri ?

C'è una regola generale dettata dall'ordinamento, per cui, in presenza di solidarietà attiva o passiva, si estendono gli atti favorevoli alle parti agenti, e non invece per gli atti a sfavore delle parti (1294) (754 - coeredi).

La costituzione in mora è un atto del creditore che crea uno svantaggio per il debitore, quindi in questo caso non si estendono gli effetti agli altri debitori cui non è stata comunicata.

Il riconoscimento del debito di uno dei debitori solidali non coinvolge gli altri, mentre andrà a vantaggio di tutti gli altri creditori solidali (1309).

Stesso per la remissione del debito, essendo a favore di tutti i debitori, si estenderà anche a loro, salvo che il creditore non abbia specificato l'esclusione degli altri debitori. Il creditore può anche rinunciare alla solidarietà verso uno dei debitori, conservandola per i rimanenti.

Il codice non si esprime per la solidarietà attiva. Peraltro vi è la presunzione opposta, cioè, se le parti non stabiliscono diversamente nel titolo, si intende che i creditori abbiano stipulato un'obbligazione parziaria. Pertanto, se un debitore vuole assolvere alla prestazione, la deve rendere a ciascun creditore per la sua quota, e non interamente ad uno solo di essi, perché in tal caso l'obbligazione non si estinguerebbe.

Esiste l'eccezione dei depositi bancari (conti correnti e cassette di sicurezza), che per legge sono solidali dal lato attivo, ovviamente se vi fossero più cointestarari del deposito.

Esempio di situazione attiva parziaria: se due coniugi in regime di comunione dei beni vendono una casa, sono titolari della metà del credito ciascuno, quindi l'acquirente dovrebbe pagare il prezzo metà ad uno e metà all'altro coniuge; a meno che non sia diversamente stabilito nel contratto di compravendita.

Obbligazioni divisibili e indivisibili.

A seconda che la stessa prestazione sia divisibile o meno:

Divisibile: quando la prestazione è divisibile, cioè quando non perde la sua essenza nell'essere divisa;

Indivisibile: quando dividerla significherebbe renderla sostanzialmente diversa e perciò inservibile per gli scopi cui era destinata, oppure quando le parti ne hanno stabilito l'indivisibilità.

Un'auto non è divisibile senza che perda la sua essenza, di conseguenza anche l'obbligazione avente ad oggetto la consegna di un'auto sarà indivisibile.

Alle obbligazioni indivisibili si applicano le norme sulle obbligazioni solidali.

Obbligazioni cumulative e alternative.

Cumulative: più prestazioni da adempiere tutte;

Alternative: da adempierne una sola tra quelle stabilite.

Se ci sono più prestazioni nell'ambito di una stessa obbligazione, questa può rispondere a obbligazioni cumulative o alternative, a seconda che esista la previsione che le prestazioni siano rese tutte oppure una di esse soltanto, senza trascurare, nel secondo caso, a chi sia attribuita la facoltà di scelta della prestazione da rendere.

Un esempio di obbligazione cumulativa è un pacchetto viaggio offerto da un tour operator, contenente il viaggio e il soggiorno, due prestazioni riferite ad una sola, e vanno adempiute tutte.

Se le prestazioni sono alternative (es. 1179), il debitore si libera se adempie ad una di queste, a scelta, di norma, del debitore (1286), se non stabilito diversamente nel titolo. Per esempio la vincita di un premio per l'acquisto di un bene a scelta del vincitore in un determinato negozio. Il titolare del ius decidendi, una volta comunicata la scelta o data esecuzione a una prestazione, non può più cambiare idea; l'obbligazione diventa semplice, non è più alternativa.

Da questo possono derivare effetti connessi al perimento della cosa.

Nascita di un'obbligazione.

Sono fonti di obbligazioni, i contratti, i fatti illeciti ed ogni altro atto o fatto idoneo a produrle (1173).

Da questa classificazione nasce il problema aperto della tipicità delle obbligazioni, per via delle ultime parole, nelle quali confluiscono quei tipi che la dottrina classica definiva quasi ex contratto e quasi ex maleficio (fatto illecito).

Ci sarebbe spazio per supporre che il legislatore abbia lasciato volutamente aperto il problema per sancire l'atipicità delle obbligazioni. Ma è forse un falso problema, perché i 6 tipi di obbligazione che trovano posto nel codice sono i soli che si sono visti nell'esperienza giuridica, e questo perché tutti i casi, nella realtà, sono riconducibili al contratto o al fatto illecito.

Estinzione del rapporto obbligatorio.

L'estinzione naturale è quella dell'adempimento.

Per adempimento s'intende l'esatta prestazione che emerge dal combinato disposto dei due articoli del codice:

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