SEMINARIO SUI GRANDI TRIBUNALI E SULLE RACCOLTE DI DECISIONES

Le sentenze così emesse sono importanti e possono fare anch'esse precedente e vengono raccolte in volumi di decisiones.

Come si può notare hanno la stessa funzione della communis opinio, cioè rappresentano un'altra "bussola".

Il 1400, in Italia, rappresenta una fase di crescita dei grandi tribunali, così i giudici si servono delle communis opioniones che rappresentano questa "bussola", cioè più pareri di interpreti su una stessa questione.

Più avanti, soprattutto nel '500 e nel '600, diventano ancora più importanti dei consilia le RACCOLTE DI DECISIONES, tanto è che i consilia vanno in crisi, perché a loro volta, vanno in crisi i giuristi più autorevoli, mentre acquista prestigio il giuri 212j94c sta come giudice di questi grandi tribunali.

L'autorevolezza del giurista non viene più spesa in consilia, ma viene soprattutto nelle decisiones.

Allora i giudici si trovano preferibilmente vincolati a delle decisioni autorevoli, anche perché le decisioni, se sono delle decisioni del grande tribunale competente per territorio, hanno una certa vincolatività, perché sono dei grandi tribunali all'interno di quel certo territorio.

Ci sono, però, dei tribunali che hanno un risvolto internazionale, come la ROTA ROMANA, fondata nel 1331 ad Avignone dai patti avignonesi = è il grande tribunale del pontificato, solo che questo tribunale ha valenza internazionale, perché il prestigio delle sue decisiones è un prestigio che scavalca i confini nazionali dello stato pontificio, perché sulle materie su cui la rota decide si crea un effetto a catena di rispetto nei confronti dell'autorevolezza di queste decisiones.

(SEMINARIO):

Quando nascono i grandi tribunali

Nascono quasi sempre in connessione con la nascita dello stato moderno: nell'amministrazione della giustizia, lo stato moderno si serve di organismi nuovi, creati ex novo per la circostanza, o di meccanismi riformati, che già preesistevano nel medioevo, per l'amministrazione della giustizia.

Nello stato moderno, però, muta il rapporto tra iurisdictio e potere legislativo.

In cosa consiste questa inversione tra iurisdictio e potere di legiferare

Il concetto di iurisdictio è un concetto chiave nel medioevo, ed è il potere pubblico per eccellenza, tanto è che, forse, l'unico sinonimo di iurisdictio, nel medioevo, è sovranità: chi ha la iurisdictio è sovrano.

Siccome nel medioevo il diritto non esiste e non si può modificare, il sovrano è considerato un custode del diritto esistente negli ordinamenti giuridici esistenti.

GROSSI definisce questa la situazione del "princeps iudex", cioè del sovrano che, per il fatto di essere sovrano, è principalmente uno che giudica, che risolve le controversie sulla base del diritto esistente di cui egli è il garante.

Nel '400 NICCOLO' DA CUSA fa percepire l'inversione concettuale che si verifica all'inizio dello stato moderno.

1433 = De concordantia catodica egli dice: "non tutti quelli che hanno la iurisdictio hanno il  potere di fare leggi, ma tutti quelli che hanno il potere di fare leggi hanno la iurisdictio " = la iurisdictio non è più il termine onnicomprensivo rispetto al quale il potere di legiferare è subordinato, bensì adesso quello che conta, il segno del potere vero, sta nel fare le leggi, quindi anche nel ritoccare quell'ordinamento che, secondo i giuristi medievali, era formalmente intangibile e, il potere di fare le leggi, comprende, come potere subordinato e strumentale, anche il potere di iusdicere, cioè il potere di giudicare.

In altre parole, questo significa la nascita e lo sviluppo dello stato moderno è contrassegnata dall'idea secondo cui il sovrano, in quanto sovrano, deve esercitare anche il compito dell'amministrazione della giustizia come un compito consequenziale rispetto al suo potere supremo.

Da qui la nascita dei grandi tribunali, che sono degli organismi che rispondono pienamente a questo compito.

NICCOLO' MACCHIAVELLI nel capitolo 19 del "Principe" parla con ammirazione della Francia e dice: ".la prima tra le buone costituzioni, in Francia, è il parlamento e la sua autorità. " = il parlamento francese e, soprattutto, il parlamento di Parigi erano i grandi tribunali di Francia, erano tribunali centrali, erano organismi di giustizia, avevano anche compiti amministrativi. Però il dato che ci interessa è che erano l'equivalente dei grandi tribunali italiani.

Secondo Macchiavelli, qual è la genialità della trovata riguardo all'istituzione dei grandi parlamenti?

Macchiavelli dice che colui che immaginò questa costituzione materiale della Francia, intuì che il re aveva interesse a non scontentare nessun ceto e nessun gruppo sociale, come i nobili, i quali avevano interesse a conservare la loro posizione di ceto dirigente; però il re sapeva anche che la formazione dello stato moderno si basava sempre di più su ceti nuovi ed emergenti che lo potevano affiancare con maggior fedeltà e con maggior garanzia di equilibrio e di imparzialità. Perciò, costituì uno IUDICE TERZO, cioè un giudice neutrale, che non fosse né popolare, né nobile, il quale esercitasse la giustizia con una certa equidistanza e in maniera favorevole anche al popolo.

La conclusione di Macchiavelli è la distinzione tra la grazia e la giustizia: il re, per farsi bello, deve trattenere presso di sé il potere di grazia; la giustizia, invece, per scaricarne anche le relative responsabilità deve delegarla ad altri. E questi altri, secondo lui sono, nel caso della Francia, i parlamenti.

BODIN, sul rapporto tra magistratura e sovrano, esprime lo stesso apprezzamento di Macchiavelli per la distinzione tra grazia e giustizia e raccomanda al re di tenere per sé la parte buona dell'amministrazione giudiziaria, cioè la grazia, e di scaricare su altri quella cattiva, cioè la giustizia. Dall'altra parte, poi, lo stesso Bodin esalta anche un altro potere, cioè il POTERE DI INTERINAZIONE, che costituisce un forte elemento di dialettica.

In Italia i grandi tribunali si dividono in due grandi gruppi:

1. ROTE = tipiche degli stati centro-orientali (es. la Rota romana). Le rote nascono in una fase in cui le comunità degli antichi stati dell'Italia centro-settentrionale temevano l'alleanza tra il papato e l'impero (inizi del '500, epoca di Carlo V e tutte queste strutture istituzionali si organizzano in modo da poter garantire una continuità costituzionale al proprio interno e soprattutto ai ceti egemoni). Le rote hanno quasi sempre un'impronta di continuità, rispetto alla tradizione giuridica medievale, tanto è vero che sono appannaggio di famiglie aristocratiche che le controllano dall'interno o dall'esterno.
2. SENATI = Ricordiamo in particolare il Senato di Piemonte e il Senato di Milano, che sono le esperienze più importanti. Il senato di Milano è nato con l'editto di Vigevano nel 1499 e disciplinato dalle nuove costituzioni milanesi del 1541, poi inutilmente raddrizzato da un famoso provvedimento che sono gli ordini di Tomar del 1581, inviati al senato di Milano da Filippo II, il quale invita il senato ad esercitare il suo potere, fondato essenzialmente sull'arbitrio, ma allo stesso tempo Filippo II invita il senato di Milano a moderare questo arbitrio. Pochi mesi dopo il senato risponde e rivendica il potere di decidere secondo equità. Il senato di Piemonte ha una storia affine al senato di Milano. Nel 1559 Emanuele Filiberto ritorna in possesso del ducato di Savoia, dopo circa venti anni di occupazione francese, e recupera le istituzioni che i francesi avevano importato nella Savoia.

Senato di Milano e Senato di Piemonte sono accomunati da un potere che è il DIRITTO DI INTERINAZIONE.

Partiamo da due presupposti:

• I senati  si pongono come rappresentanti della persona del principe. Ciò significa allora che i grandi tribunali pretendono anche di fare diritto, ossia di compartecipare con il sovrano nel fare le leggi, cioè di essere concreatori del diritto.
• I grandi tribunali sostengono che siccome essi hanno la facoltà di rappresentare la persona del principe, possono anche fare diritto, nel senso che le loro pronunce hanno valore legislativo.

La forza che acquisiscono i grandi tribunali si traduce nello strumento istituzionale che è il POTERE DI INTERINAZIONE.

Dobbiamo fare una distinzione preliminare, cioè quella tra:

• REGISTRAZIONE = equivalente del potere di interinazione che riguarda soprattutto i parlamenti francesi. Il parlamento di Parigi aveva, tra i suoi poteri fondamentali, il potere di registrare gli editti del sovrano. La registrazione era un atto a metà strada tra una valutazione di legittimità ed una valutazione di merito: il parlamento aveva creato da sé dei parametri in base ai quali decideva se apporre il proprio visto agli editti del sovrano. Requisito fondamentale perché un editto potesse essere registrato era la conformità all'ordinamento francese. 
• INTERINAZIONE = potere che hanno alcuni grandi tribunali italiani, in particolare il Senato di Piemonte e il Senato di Milano, di sottoporre ad un vaglio preventivo (controllo) i provvedimenti sovrani.

PETRONIO = il diritto di interinazione rappresenta un elemento di continuità con gli ordinamenti medievali, perché, come nel medioevo il principe consultava i suoi pari (feudatari, nobili di spada) prima di assumere qualsiasi decisione, così nell'età moderna i grandi tribunali (che secondo Petronio nascono tutti come evoluzione della curia regis, cioè del gruppo di consulenti del sovrano) pretendono di esercitare il medesimo vaglio e di affiancare il sovrano nella creazione del diritto nuovo (ius principis: diritto che tra '500 e '600 comincia ad essere prodotto in misura alluvionale e che costituisce un mare magnum che le costituzioni settecentesche cercheranno in qualche modo di disciplinare).

Il dato importante è che, esaminando attentamente il funzionamento del parlamento di Francia, del senato di Piemonte, del senato di Milano, del sacro regio consiglio di Napoli, della regia gran corte di Sicilia e di altri tribunali minori, lo stato assoluto emerge in modo molto meno assoluto di quanto non si possa pensare, cioè il principe legislatore deve fare i conti con organismi che lo affiancano, lo inibiscono e lo paralizzano, fino ad arrivare, a volte, allo scontro durissimo tra apparati e sovrano. Nasce da qui, forse, il peso della burocrazia che carratterizerà gran parte degli stati moderni.

I tribunali avevano il potere sostanziale di fare leggi: attraverso le proprie decisiones e attraverso l'identificazione col sovrano, i tribunali teorizzavano la potestà di svolgere un'attività a tutti gli effetti normativa.

Questa attività normativa si svolgeva attraverso i precedenti giurisprudenziali: tra '500 e '600 i grandi tribunali italiani realizzavano un meccanismo che, alla fine, assomigliava a quelli di common law. In effetti questa tesi suggestiva deve essere guardata con molta cautela, soprattutto perché i grandi tribunali esercitavano appieno il loro potere di creatori del diritto e lo esercitavano in maniera così piena che è veramente complicato e difficile discernere qual è la giurisprudenza consolidata.  In altre parole, i tribunali avevano creato dei meccanismi così sofisticati, dal punto di vista logico-formale, da riuscire a svincolarsi dai propri stessi precedenti (e questa sarà l'accusa che faranno gli illuministi del settecento, i quali diranno che, non solo i tribunali si sono arrogati una pretesa inesistente, ma diranno anche che questa pretesa non reggeva e non regge, perché in realtà i tribunali non erano mai stati in grado di dare delle linee di condotta e di orientamento sicure, per cui avevano fallito anche in quel piccolo spazio che avrebbero potuto ritagliarsi, che era quello della certificazione endo-giurisprudenziale, cioè di un sistema di certificazione non come lo concepiamo noi, legislativo e basato su una codificazione, ma su un sistema di giurisprudenza).

Il meccanismo secondo il quale le grandi magistrature riuscivano a sottrarsi dal proprio precedente è il meccanismo del REVIREMENT.

CARNEVAL dice = il precedente lo mostro non in modo che faccia giurisprudenza, ma in maniera che se ne possa prendere le distanze, perché il suo valore è commisurato in base alla sua ratio.

Cosa vuole dire che un precedente è assistito dalla ratio? Se analizziamo la giurisprudenza dei nostri tribunali, a volte possiamo trovare delle decisioni che dovrebbero essere ricostruite per il modo in cui sono nate, per la finalità, cose che probabilmente ci sfuggono a distanza di tempo. Bisogna guardare, non a ciò che è stato fatto, ma a ciò che bisogna fare: cioè non bisogna attenersi ai precedenti in maniera passiva, bensì bisogna guardare i precedenti valutandoli daccapo di volta in volta.

MONTEN = il sistema del precedente è un sistema che serve a moltiplicare le incertezze e non a semplificare il quadro normativo.

Posizioni apparentemente analoghe, cioè di diffidenza nei confronti del precedente giurisprudenziale, rispondono ad esigenze diverse: Carneval vuole tenere le "mani libere" ai grandi tribunali; Monten vuole mettere in guardia da qualsiasi strumento di certificazione giurisprudenziale.

Concludiamo con le critiche settecentesche al sistema di certezza endo-giurisprudenziale dato dalla decisionistica, dalle grandi raccolte di decisiones con le quali si pubblicavano le sentenze dei grandi tribunali (quasi sempre su iniziativa di un singolo magistrato e non riportavano quasi mai il sigillo del tribunale stesso).

Tali critiche nascono in un clima diverso, sia dal punto di vista ideologico, sia dal punto di vista istituzionale, perché nel settecento si fa strada l'idea che non vi è costituzione se non vi è divisione dei poteri.

In un clima di divisione dei poteri sembra fondata l'affermazione di DE LUCA il quale derideva la "gentaglia" che riteneva i giudici dei legislatori, perché secondo lui il grande legislatore è il principe e non è certamente il grande tribunale.

La critica più famosa è quella di PIETRO VERRI (1763) = ironizza contro i senatori del senato di Milano, li definisce "padroni della legge" e scherza sul fatto che le loro sentenze sono definite "oracoli". Lo stesso Verri assumerà poi una posizione più moderata quando si renderà conto che l'avvilimento del ceto dei patrizi, cioè la nobiltà che costituiva in larga misura l'organico del senato di Milano, rischiava di far perdere l'elemento di certezza.

Infine, ROUSSEAU (passo del contratto sociale) = c'è presagio di un mondo che sta per finire, con la rivoluzione, con le costituzioni tardo settecentesche, con la divisione dei poteri, con la codificazione, con il tentativo napoleonico di ridurre le magistrature a semplici "bocche della legge" e c'è soprattutto la volontà di denunciare come dietro ad un potere divino e naturale si nascondano, in realtà, interessi estremamente terreni.

(PROF.):

RACCOLTE DI DECISIONES = Raccolte delle sentenze autorevoli dei grandi tribunali che, in qualche modo, diventano vincolanti, cioè formavano un sistema quasi un po' di common law, cioè il sistema dello stare decisis.

In realtà, questa connessione con il common law non c'è, perché l'arbitrio dei grandi tribunali è molto maggiore e poi perché le decisiones sono uno dei vincoli: in Inghilterra lo stare decisis è l'unica cosa che crea un certo precedente, mentre in regime continentale, nel '500 e nel '600, il precedente giurisprudenziale è uno dei tanti elementi che vincolano il giudice stesso.

INTERINAZIONE = meccanismo con il quale i grandi tribunali controllano la legislazione regia. Una norma sovrana, prima di essere applicata in un territorio, deve essere interinata, cioè controllata dai grandi tribunali, i quali valutano la legittimità formale e di merito e, soprattutto, guardano la corrispondenza con la presenza di statuti e consuetudini locali.

E' un grande potere, perché, almeno teoricamente, i grandi tribunali potrebbero fermare l'attività legislativa sovrana.

A questo proposito distinguiamo due famiglie di grandi tribunali:

Quelli che collaborano attivamente con il principe per unificare il diritto di un determinato territorio (es.: Modena = Consiglio di giustizia).

Quelli che sono dei collaboratori poco affidabili per il principe, perché grazie all'interinazione spesso si pongono in una posizione dialettica critica, nel senso che non sempre il re ha la sicurezza di poter contare sul suo grande tribunale per l'approvazione dei provvedimenti.