dell'articolo 2595 codice civile che è fine ultimo e sacrosanto del sistema,

comunque giustificato dall'epoca di stesura, ma deve essere considerata come

quella del dettame costituzionale 41, che sottomette l'arricchimento individuale

che potrebbe derivare dalla concorrenza non controllata ai più generali principi

del rispetto dell'utilità sociale, per cui lo stato controlla la concorrenza con

leggi ordinari per evitare la discriminazione sia della domanda che dell'offerta

Ancora al comma terzo del 41 c'è a chiave per interpretare il nostro sistema

economico, infatti colla dicitura l'attività economica pubblica e privata può

essere indirizzata e coordinata ai fini sociali si comprende che abbiamo nel

nostro sistema il principio dell'economia mista.

Si lascia sempre in ottemperanza a questa parte della norma, attività

decisionale riguardo l'economia agli organi dello stato, da qui la l. 48/67

costitutrice del C.I.P.E .

Anche se inizialmente paradossale, il culmine della libertà economica si trova

nel vietare in mano a privati alcune imprese di interesse pubblico generale,

infatti l'articolo 43 Cost. che il legislatore ordinario a titolo originario o

derivativo può espropriare dietro indennizzo e destinare allo Stato o altri enti

pubblici, ovvero a imprenditori particolari imprese di pubblico e generale

interesse, fonti di energia e simili.

Il problema ora è però riversato sulle utenze a disposizione del consumatore,

infatti l'articolo 2597 che sancisce e regola il divieto di discriminazione da

parte del monopolista legale niente contiene nella sua norma riguardo le

modalità di esecuzione del servizio, per cui per analogia della ratio ci si rifà

all'articolo 1679 riguardante la concessione di pubblico servizi di linea che

contiene :

l'obbligo a contrarre in funzione strutturale dell'azienda

in caso di esubero di utenti l'adempimento in ordine cronologico

Differente dalla esclusione di attività privata, è la limitazione del proprio

servizio, giustificato dal volere impedire situazioni di vantaggio da parte di

un operatore derivante dalla situazioni in cui esso si trova, la c.d.

concorrenza differenziata.

Le norme che sanciscono e regolano questi aspetti sono :

2557 divieto di concorrenza per l'alienante dell'azienda

2105 obbligo di fedeltà del lavoratore autonomo

2301 divieto di intraprendere attività commerciale per un socio di s.n.c.

1743 esclusiva delle parti nel contratto di agenzia.

Non è possibili limitare l'iniziativa privata di un elemento illimitatamente

nello spazio e nel tempo , proprio per tutelare il principio di libertà

dell'iniziativa economica, a tal fine il legislatore ordinario al 2596 prevede

che il patto limitativo della concorrenza per la cui prova è prevista la forma

scritta, è valido solo se circoscritto ad una ben definita zona e non può durare

oltre il limite massimo di cinque anni.

E' nulla la limitazione se eccede i limiti prestabiliti ed al secondo comma c'è

un automatismo che riduce i termini in caso di eccedenza, ai limiti prefissati

ex lege .

I controlli sul corretto funzionamento del mercato

Le legislazioni antimonopolistiche: funzioni e obiettivi

Considerato il monopolio come situazione economica da evitare assolutamente i

legislatori sempre e a vario titolo hanno cercato adeguate regolamentazioni per

attuare forme concorrenziali di mercato.

Il primo legislatore è stato quello statunitense, e da qui ovviamente si sono

ispirati gli altri paesi.

Il primo esempio è lo Sherman act del 1890, che aveva lo scopo di garantire il

libero mercato per evitare concentrazioni economiche, lasciava vista la rigidità

molta discrezione ai giudici che finirono col confondere tra causa ed effetti

del monopolio, portando a condannare anche chi era contrattualmente più forte

proprio per evitare concentrazioni di potere, ad esempio il fixing price.

A causa proprio del dogmatismo dello Sherman act, i giudici nell'applicare la

legge ricorsero al rule of reason, regola della causa, che sopravvisse

all'adeguamento anti - dogmatismo del 1914, Clayton Act, e che ispirò l'art 85

trattato Cee.

Il modello di concorrenza effettiva.

Tra le due guerra si deve ricercare il pensiero economico che porta a

considerare il monopolio limiti a cui non si deve arrivare per la situazione del

mercato, e che sempre deve essere raggiunto e mantenuto l'equilibrio del mercato

di Jevons.

I sostenitori del monopolio tuttavia portano alla pubblica opinioni prove di un

mercato intermedio tra i due, quello della concorrenza monopolistica, il cui

vantaggio è quello di una selezione endogena degli operatori dell'offer 737c28h ta, ed

inoltre si lascia notare che mai si è avuta la concorrenza perfetta oltre che

per motivi egoistici anche a causa di strutture informative inadeguate a tale

obiettivo, ed ancora che il progresso tecnologico che porta al ribasso dei

prezzi necessità ingenti investimenti proprio del monopolista e non del

concorrentista .

I legislatori dunque dovettero interpretare la situazione circostante e

contemperare le scuole di pensiero riconoscendo la validità della tesi

concorrenziale - monopolista, per cui proprio in ragione del fisiologico e

giusto scambio di operatori previsto in questa tesi si diede origine al workable

competition, concorrenza efficace.

Diritto comunitario e diritto della concorrenza: premesse generali.

Alla concorrenza è sempre accompagnata l'idea dell'inadeguatezza dei meccanismi

interni a mantenere un equilibrio tale da definire questo tipo di mercato, per

cui a vario titolo s'emanano leggi d'adeguamento comunque tutte riconducibili

sotto due filoni fondamentale e principali.

Il primo principio, quello dell'abuso o del controllo, considera lecito ogni

provvedimento atto a regolarizzare il mercato, e resta lecito fino a quando

l'autorità competente non lo dichiari contrariamente perché antagonista

all'interesse pubblico.

Il secondo criterio è quello del divieto, utilizzato negli USA, che a priori

dichiara illecito ogni intervento nel mercato, salvo deroga di autorità

amministrativa o giudiziale che dichiari l'intervento ammissibile.

Il sistema antitrust europeo invece è incardinato sul divieto anche se in esso è

contenuto il principio che esclude dal divieto particolari esenzioni per

categorie o individui le cui caratteristiche non rendono applicabile a loro

questo criterio.

Dunque non esistono casi di per se condemnation, ma tutti gli elementi vengono

sottoposti a controllo per vagliare gli effetti positivi che potrebbero avere

sul mercato.

La legge italiana antitrust 287/90 al comma iv articolo 1 direttamente richiama

per la sua interpretazine i principi della regolamentazione europea.

I rapporti fra i due ordinamenti.

La legge italiana antitrust, essendo nata in grembo alla legge comunitaria non

poteva essere che incardinata sulle tre direttive della madre, concentrazioni,

abuso della posizione dominante ed intese.

Proprio per la somiglianza potevano esserci problemi di competenza, anche perché

è la norma italiana in questo senso di natura residuale.

Il sistema di doppio controllo comunque coesiste sulle :

intese e gli abusi di posizione dominante secondo il principio della

competenza territoriale ex articoli 85 e 86 trattato Cee che regolamentano

intese, abusi di posizioni e concentrazioni che cagionino danni al commercio

tra gli stati membri;

concentrazioni, coinvolge la normativa comunitaria quando oltre a favorire

posizioni sinergiche dominanti, vi sia il superamento di una soglia

prestabilita di fatturato.

Il Regime comunitario delle intese (85 Tratt. Cee.)

In quanto incompatibile colla libertà di concorrenza ed il commercio nel Mercato

unico, l'articolo 85 vieta tutti gli accordi tra le imprese, le decisioni di

associazioni di imprese e le pratiche concordate tra queste.

Gli accordi tra le imprese sono sia quelli orizzontali, tra operatori dello

stesso livello, che quelli verticali, a livelli diversi della distribuzione al

consumatore, sia bilaterali come i cartelli che multilaterali quali i consorzi,

sia contenuti in contratti veri e propri, che configurabili come gentlemen's

agreement.

Le decisioni di associazioni di imprese devono intendersi le raccomandazioni

date dalle associazioni di categoria ai loro associati . Pratiche concordate

sono quelle intese tra imprese non accomunate da nessun tipo di rapporto

stabile.

In sintesi sono vietati gli accordi che potrebbero:

fissare pressi e modalità di acquisto e/o vendita

limitare e controllare gli sbocchi del mercato

ripartire i mercati

imporre ai propri contraenti prestazioni avulse da quelle del contratto

principale, c.d. tying clause, ad esempio per bei brevettati l'utilizzo di

materiali di consumo particolare e diverso dagli stessi simili.

sanzioni ed esenzioni.

L'articolo 85 c.2 dispone che gli accordi vietati sono nulli a pieno diritto.

Il comma terzo prevede invece delle esenzioni all'applicabilità dei divieti

previsto nel primo comma, sempre che possa tale deroga permettere migliorie

nella produzione e nella distribuzione dei prodotti , e queste esenzioni possono

essere individuali, la cui competenza spetta alla commissione, e di categorie,

esenzioni queste disciplinate da regolamenti della stessa commissione.

Abuso di posizione dominante nel diritto comunitario.

L'articolo 86 non vieta affatto la posizione di dominio che può aversi per

un'impresa a seguito di normali evoluzioni del mercato concorrenziali, ma

l'abuso di questa posizione che può poratre ad una riduzione della dinamica del

mercato.

Dunque non sono certamente dati oggettivi a giudicare rea un'impresa, ma una

moltitudine di dati scaturenti da analisi ad hoc.