IL PROTOCOLLO DI BASILEA

SULLA RESPONSABILITÀ E IL RISARCIMENTO

per danno derivante dai movimenti transfrontalieri

di rifiuti pericolosi e dal loro smaltimento

Sommario

Introduzione  

L'obiettivo del Protocollo e la necessità di un regime di responsabilità'

Il regime di responsabilità adottato dal Protocollo   

L'ambito di applicazione del Protocollo

I limiti finanziari di responsabilità e l'assicurazione obbligatoria   

Introduzione

La Convenzione di Basilea, adottata nel 1989 ed entrata in vigore nel 1992, stabilisce all'art. 12 che

"le Parti coopereranno allo scopo di adottare, il prima possibile, un protocollo che stabilisca regole e procedure appropriate nel campo della responsabilità e del risarcimento del danno derivante dal movimento transfrontaliero e dal trattamento dei rifiuti pericolosi e di altri rifiuti".

L'art. 12 riflette un compromesso, sancito nel testo della Convenzione dopo che, nel corso dei negoziati, la Conferenza non era riuscita a pervenire ad un accordo sulla spinosa questione del regime di responsabilità.

L'argomento necessitava però di una urgente soluzione, e a riprova del fatto che l'art. 12 non era solo una dichiarazione di intenti, che avrebbe anche potuto essere lasciata dove si trovava, è sufficiente rileggere le affermazioni (Statements) fatte al momento dell'adozione della Convenzione. La Terza Risoluzione della Conferenza infatti chiese l'istituzione di un gruppo di lavoro per abbozzare degli elementi da includere in un futuro protocollo sulla responsabilità.

In seguito a tale Risoluzione, la Prima Conferenza delle Parti (Conference of the Parties 1) istituì il Technical Working Group, composto da legali ed esperti tecnici con il compito di sviluppare una bozza di protocollo sulla responsabilità e il risarcimento, che possibilmente prevedesse anche l'istituzione di un Fondo Internazionale per il risarcimento.

Ma, nonostante l'urgenza della questione, e a causa, invece, dell'importanza dell'argomento, i lavori del Working Group procedettero a rilento, scadenzati da sporadiche 747h71h riunioni e costringendo addirittura la COP-4, tenutasi in Malesia, nel Febbraio 1998 a rinnovargli il mandato.

E' solo allo fine del 1999, dopo quasi sei anni di negoziati, che si giunge finalmente all'adozione del "Protocollo sulla responsabilità e il risarcimento per danno derivante dal movimento transfrontaliero di rifiuti pericolosi e dal loro trattamento".

Il Protocollo è stato adottato a Basilea il 10 Dicembre 1999 dalla COP-5 che ha lavorato sulla bozza elaborata dal TWG nel Settembre del 1999.

Il presente saggio si propone di esporre il regime di responsabilità delineato dal Protocollo ed analizzare, contemporaneamente, il grado in cui le disposizioni adottate rispondono alle esigenze, alle preoccupazioni e alle attese manifestate, da studiosi ed esperti, nel corso dei sei anni di trattative.

L'obiettivo del Protocollo e la necessità di un regime di responsabilità'

Il Protocollo di Basilea si apre con la definizione del proprio obiettivo (Art. 1), quello, cioè, di provvedere ad un sistema completo di responsabilità e di pronto e adeguato risarcimento per il danno derivante dal movimento transfrontaliero di rifiuti pericolosi e altri rifiuti e dal loro trattamento, includendo anche, in questi movimenti, il traffico illegale delle stesse sostanze.

Il 13° Principio della Dichiarazione di Rio sull'Ambiente e lo Sviluppo sanciva l'impegno degli Stati a cooperare nello sviluppo di strumenti di diritto internazionale concernenti la responsabilità e il risarcimento alle vittime di danni ambientali.

Due erano le alternative al fine di perseguire tale scopo:

procedere ad un ampia codificazione di principi o di regole che comprendessero tutti i tipi di danno ambientale, oppure

mirare alla stesura di più ristretti regimi di responsabilità, focalizzati su specifiche tematiche di danno.

I progressi della ricerca scientifica hanno però dimostrato come il "danno ambientale" possa generare da una serie disparata di attività umane, e possa toccare una altrettanto ampia gamma di sfere ambientali, e possa spesso confliggere con le esigenze dello sviluppo economico.

I pochi sforzi di pervenire ad un esaustivo sistema di responsabilità, si sono fermati allo stadio delle dichiarazioni di principi. Hanno avuto invece maggiore, benché limitata, fortuna le iniziative volte ad instaurare un regime specifico di responsabilità, conforme alla seconda alternativa sopra illustrata.

Di tali iniziative, il Protocollo è sicuramente la meglio riuscita.

L'esigenza di avere un preciso regime di responsabilità che completasse ed implementasse le disposizioni della Convenzione di Basilea era forte.

Nell'assenza di tale regime, un individuo che avesse sofferto un danno derivante dalle attività in questione, avrebbe potuto in effetti promuovere un'azione presso le Corti dello Stato interessato, ma l'azione era condizionata al non secondario requisito che:

lo Stato possedesse una legislazione interna applicabile alla questione;

che lo Stato intendesse accordare la propria giurisdizione;

che, ove i primi due requisiti fossero soddisfatti, la sentenza emanata fosse riconosciuta e resa esecutiva in altri Stati.

Altra soluzione avrebbe potuto essere quella di ricorrere al proprio Stato di nazionalità e chiedere che fosse questo ad intervenire in protezione diplomatica, lamentando la violazione di una regola di Diritto Internazionale da parte dello Stato "accusato". Ma anche qui, sorgevano due questioni:

quale regola doveva essere considerata violata, considerato che nessuna norma della Convenzione di Basilea contempla esplicitamente un regime di responsabilità e che nemmeno le regole del diritto internazionale consuetudinario, nella loro incertezza, possono essere richiamate?;

cosa garantisce che lo Stato di nazionalità procederà contro un altro Stato, rovinando così le relazioni diplomatiche bilaterali, e invece non lascerà il proprio cittadino privo di protezione?.

D'altro canto, anche le regole che possono essere ritrovate nella Convenzione (Art. 20), e che richiedono che la soluzione delle controversie tra le Parti sia perseguita attraverso negoziati o tramite gli altri mezzi pacifici che esse sceglieranno, fanno sorgere il dubbio che, ove questione sorgesse, ben arduo sarebbe il suo approdo davanti alla Corte Internazionale di Giustizia, subordinato com'è ad un utopistico comune accordo.

Fino al 1999 dunque, un problema di responsabilità non avrebbe avuto il sostrato legale necessario per essere affrontato. Nella Convenzione di Basilea la casella "Responsabilità" era quasi del tutto vuota.

Il regime di responsabilità adottato dal Protocollo

La Convenzione di Basilea, com'è noto, afferma l'obbligo per lo Stato esportatore di rifiuti pericolosi di previamente notificare al potenziale Stato importatore e al potenziale Stato di transito una serie di informazioni che riguardano la natura dei rifiuti, le modalità con cui devono essere trattati, le misure da adottare nel caso di incidenti.

Il Protocollo, su tale base, afferma che la persona che abbia effettuato la notifica sarà responsabile per i danni che possano derivare dal movimento transfrontaliero dei rifiuti pericolosi, fino al momento in cui chi dovrà trattarli non ne prenda il possesso. Qualora la notifica sia stata effettuata dallo Stato di esportazione, o qualora notifica non vi sia stata, sarà comunque responsabile l'esportatore fino, come sopra, a che chi ne dovrà disporre non abbia preso possesso dei rifiuti. Momento dal quale sarà quest'ultimo il responsabile in caso di danno (Art. 4, 1).

Qualora i rifiuti siano qualificati come pericolosi dalla legislazione interna dello Stato di importazione, ma non dallo Stato di esportazione, sarà l'importatore ad essere responsabile fintantoché colui che tratterà i rifiuti non ne abbia preso possesso, se, però, lo Stato di importazione abbia proceduto alla notifica o se nessuna notifica vi sia stata (Art. 4, 2).

ART 4, (5 e 6)

Infine il penultimo paragrafo dell'art. 4, il quinto, delinea le ipotesi di esclusione della responsabilità. Non vi è responsabilità infatti se il convenuto prova che il danno sia stato:

il risultato di conflitto armato, di ostilità, di guerre civili o di insurrezioni;

il risultato di un fenomeno naturale di carattere eccezionale, inevitabile, imprevedibile e irresistibile;

completamente il risultato di un'attività conforme alle misure obbligatorie di un'autorità pubblica dello Stato dove si è verificato il danno;

completamente il risultato della condotta intenzionalmente scorretta di un terzo, inclusa la persona che ha sofferto il danno.

Da ultimo, il sesto paragrafo, afferma la responsabilità concorrente dei due o più convenuti, sancendo che l'attore avrà il diritto di ottenere il pieno risarcimento del danno da qualsiasi di esse o da entrambe (any or all of the persons liable).

Si tratta di una chiara ipotesi di responsabilità oggettiva (strict liability), com'è evidente dal fatto che alcun riferimento viene fatto alla colpa dei soggetti colpevoli. A riprova, poi, basti osservare che, laddove il protocollo ha voluto sancire un'ipotesi di responsabilità per colpa, lo ha fatto esplicitamente, precisandolo nella rubrica dell'articolo (Fault-based liability) e stabilendo che " senza pregiudizio per l'art. 4, chiunque sarà responsabile per il danno causato o al quale abbia contribuito con il suo mancato adeguamento alle disposizioni che implementano a Convenzione o con le sue scorrette, intenzionali, imprudenti o negligenti azioni od omissioni" (Art. 5).

Nei lavori preparatori la questione del se impostare il regime di responsabilità su una responsabilità di tipo oggettivo o di tipo aquiliano era stata molto dibattuta.

La nona riunione del WG aveva previsto due alternative da sottoporre nel corso della decima riunione. In concorso con la soluzione poi inserita nella bozza di protocollo ed adottata infine a Basilea, era stata prevista la possibilità che l'art. 4, 1 affermasse che "Chiunque, escludendo i propri dipendenti o le Agenzie Governative, avesse avuto un controllo operativo dei rifiuti al momento dell'incidente, sarà considerato responsabile".

A tal fine si presumeva l'esistenza del controllo operativo in capo a che avesse formalmente accettato o fosse in possesso dei documenti di movimento di cui all'art. 4, 7, c della Convenzione.

La soluzione adottata a Basilea rende sicuramente molto più semplice l'azione volta a far valere la responsabilità. L'attore non deve provare assolutamente nulla, se non che il convenuto abbia esportato rifiuti pericolosi e che tale esportazione sia stata causa del danno da lui sofferto.

Nella seconda alternativa invece il concetto "avere il controllo operativo dei rifiuti" costituirebbe un concetto, a mio avviso vago e difficile da provare, e, omettendo l'inciso, potrebbe costituire un pericoloso dirupo attraverso cui far precipitare la responsabilità verso il basso, in coerenza al fenomeno in espansione della delega di funzioni.

Proprio l'inciso, ad esclusione dei propri dipendenti e delle Agenzie Governative, contribuisce a riequilibrare la situazione, da un lato rialzando il livello della  responsabilità all'interno dell'organizzazione coinvolta, e dall'altro limitando la responsabilità al settore privato, escludendo una sua fuoriuscita, a ritroso, fino ad attaccare la sfera pubblica. Ciò poteva costituire un forte incentivo ad un impegno maggiore nel rispetto delle disposizioni della Convenzione.

In definitiva però non si può non ritenere che la soluzione adottata dal Protocollo risponda maggiormente alle esigenze della vittima, che è liberata da difficili oneri probatori e dalla ricerca degli schemi di organizzazione della parte convenuta.

Il soggetto che abbia il controllo operativo dei rifiuti pericolosi e degli altri rifiuti al momento dell'incidente torna ad essere però rilevante nel momento in cui l'art.6 ne afferma l'obbligo di mitigare il danno. Dubbi sussistono in ordine però alla sanzione che assicura l'operatività dell'articolo. Si stabilisce infatti che il soggetto in questione non è soggetto a responsabilità derivanti dal Protocollo, a condizione che abbia agito ragionevolmente e in accordo alle leggi nazionali che riguardano le misure preventive.

Interessante anche la previsione dell'art.8 che accorda alla persona responsabile il diritto di ricorso contro qualsiasi altra persona responsabile nell'ambito del protocollo e se espressamente previsto da accordi contrattuali intercorsi tra le Parti.

Occasione mancata, ma pur sempre in linea con la tradizione del diritto internazionale ambientale, la disposizione dell'art. 16, per la quale il Protocollo non inciderà sui diritti e le obbligazioni delle Parti Contraenti secondo le regole del diritto internazionale generale con rispetto alla responsabilità dello Stato. Dunque lo Stato non sarà responsabile, a meno che ciò non sia disposto da regole, principalmente consuetudinarie, di diritto internazionale.

L'ambito di applicazione del Protocollo

Particolarmente dibattuta fu la questione del campo di applicazione del Protocollo, tanto che il WG dovette presentare alla COP-5 solo degli articoli provvisori, senza riuscire, nel corso della sua decima riunione a pervenire ad una soluzione soddisfacente.

Il danno.

Innanzitutto, il danno contemplato dal protocollo è comprensivo del danno alla persona (dalla morte alle lesioni personali), dal danno o della perdita della proprietà, la perdita di entrate derivanti direttamente da un interesse economico  in qualsiasi utilizzo dell'ambiente, il costo delle misure di ripristino, il costo delle misure di prevenzione (art. 2).

Solo negli ultimi tre casi si può parlare di un vero e proprio danno ambientale, mentre nei primi due il danno all'ambiente non è assolutamente preso in considerazione.

Il campo di applicazione.

Per ciò che più propriamente riguarda il campo applicativo del Protocollo, le discussioni più accese riguardavano due punti:

devono essere fatti rientrare nel Protocollo solo i rifiuti qualificati pericolosi dalla Convenzione, o anche quelli considerati tali dalle legislazione nazionale di uno Stato?

nell'ambito delle fasi del movimento di rifiuti (produzione, carico sul mezzo di trasporto, varco della frontiera, trattamento), da quale momento inizia ad applicarsi il regime di responsabilità?

il Protocollo si applica anche al traffico illegale?

Il primo punto è stato elaborato attraverso tre modifiche. La bozza della nona sessione (era l'art. 3, 5 d) stabiliva che il Protocollo non si sarebbe applicato "al danno dovuto a rifiuti che ricadano sotto l'art. 1, par. 1 b della Convenzione, a meno che i rifiuti siano notificati in accordo con l'art. 3 della Convenzione". Dunque pieno spazio alle legislazioni nazionali, con la sola condizione della previa notifica dei rifiuti considerati pericolosi.

La situazione avrebbe però creato una soggettivizzazione esasperata, influenzabili facilmente dalle più disparate legislazioni, in un regime che necessitava di essere rigoroso e coerente nel suo insieme.

L'ultima riunione del WG adottò una soluzione leggermente più elaborata. Alla condizione della notifica, l'art. (ora diventato) 3, 5 b aggiunge che la notifica deve essere "fatta dallo Stato di esportazione, di importazione o da parte di entrambe e il danno deve sorgere nel territorio di quello Stato".

Il quadro risulta dunque un po' più chiaro, ma non per questo torna coerente la nozione di rifiuto pericoloso ricoperta dal Protocollo.

La COP-5 ha invece ricostruito ex novo l'articolo in questione. Così il definitivo art. 3, 6 b afferma che "il Protocollo si applicherà al danno risultante da un incidente incorso durante un movimento transfrontaliero di rifiuti che ricadano sotto l'art. 1, 1 b della Convenzione solo se questi rifiuti siano stati notificati in accordo all'art. 3 della Convenzione dallo Stato di esportazione, importazione o da entrambi e che il danno sorga in un area sotto la giurisdizione di uno Stato, incluso uno Stato di transito, che abbia definito o consideri quei rifiuti come pericolosi purché siano stati rispettati i requisiti dell'articolo 3 della Convenzione".

In definitiva, non solo i rifiuti pericolosi secondo la Convenzione, ma anche quelli considerati tali dalle legislazioni nazionali, rispettando le condizioni dell'art. 3, 6 b, vengono a ricadere nell'ambito di applicazione del protocollo, assicurando la maggior tutela possibile alle vittime di incidenti e uniformando però le varie legislazioni ai requisiti che la Convenzione richiede per la pericolosità dei rifiuti.

Per quanto riguarda il secondo punto, durante le negoziazioni del WG, si erano andate delineando sue alternative che rispettivamente facevano iniziare la responsabilità:

a) dal momento in cui il trasportatore prendeva in consegna il carico di rifiuti all'interno dello Stato di esportazione, oppure

b)    dal momento in cui il carico di rifiuti lasciava il territorio o il mare territoriale dello Stato di esportazione.

Per alcuni a) doveva essere rifiutata, poiché altrimenti il Protocollo si sarebbe applicato anche ai danni che si fossero verificati all'interno dello Stato di esportazione.

Per ciò che riguardava il momento in cui il protocollo cessava la sua applicazione, molti erano favorevoli a che si estendesse fino al momento in cui il trattamento dei rifiuti fosse terminato. Erano soprattutto i Paesi in via di Sviluppo a sostenere tale necessità, addirittura premendo per l'inserimento anche dell'assistenza successiva al trattamento.

Ovviamente però erano gli Stati industrializzati a temere una tale estensione, obiettando che sarebbe stato allora impossibile ottenere un'assicurazione che coprisse gli incidenti derivanti da tali attività, e che comunque la responsabilità di tali danni era tutta dello Stato o della compagnia di importazione, che è più in grado di adottare misure di prevenzione tempestive ed adeguate e che beneficia, tra l'altro, degli introiti dell'attività di riciclaggio.

L'art. 3, 1 prende posizione adottando la prima alternativa, infatti "il protocollo si applicherà al danno dovuto ad un incidente incorso durante un movimento transfrontaliero di rifiuti pericolosi dal punto in cui i rifiuti sono stati caricati sul mezzo di trasporto nel territorio dello Stato di esportazione".

Tuttavia, venendo incontro alle obiezioni degli Stati, prevede che "ciascuna Parte Contraente può, tramite notifica al Depositario, escludere l'applicazione del Protocollo in relazione a tutti i movimenti transfrontalieri per i quali esso sia lo Stato di esportazione, per quegli incidenti che avvengono all'interno del proprio territorio, per ciò che concerne il danno verificatosi nella sua area di giurisdizione".

A differenza della bozza di articolo presentata dal WG, nella redazione definitiva si precisa che ai fini dell'esclusione dell'applicazione lo Stato deve essere Stato di esportazione.

L'estensione del Protocollo anche al traffico illegale di rifiuti era fortemente avversata dai rappresentanti delle aziende assicurative, poiché nessuna assicurazione avrebbe mai coperto il traffico illegale. Ma contro tali argomentazioni, gli Stati furono concordi nel ritenere che sarebbe stato un assurdo un Protocollo che si applicasse al traffico legale ma che laddove fosse stato un carico clandestino a causare un danno, con conseguenze ben più gravi (poiché normalmente in un traffico illegale non si prendono misure di sicurezza), la vittima non avrebbe potuto ottenere un risarcimento.

Mentre nelle prime bozze dell'art.1 mancava qualsiasi riferimento al traffico illegale, recentemente la sua inclusione non trova più alcuna obiezione.

Continuando nell'analisi dell'art. 3, il Protocollo si applicherà solo ai danni sofferti nel territorio degli Stati parti (art. 3, 3 a), pertanto se né lo Stato di esportazione, né lo Stato di importazione sia Parte, il Protocollo non si applicherà.

Quando invece lo Stato di importazione, ma non lo Stato di esportazione, sia Parte Contraente, il Protocollo si applicherà al danno che si verifichi dopo che il disposer abbia preso possesso dei rifiuti pericolosi. E quando sia solo lo Stato di esportazione ad essere Parte, il Protocollo si applicherà solo al danno che si verifichi prima che il disposer abbia preso possesso dei rifiuti (art 3, 3 b).

Per i danni alla persona, alla proprietà e per il costo delle misure preventive la responsabilità va oltre i confini nazionali. E pertanto non sarà necessario che la vittima si sia trovata nel territorio di uno Stato Parte. L'art. 3, 3 d rappresenta infatti un'eccezione all'art. 3, 3 a.

Altra questione è quella relativa allo Stato di transito che non sia Parte contraente. Per giungere ad uno Stato B, infatti, il carico proveniente dallo Stato A potrebbe attraversare il territorio di uno Stato C, che è appunto lo Stato di transito. Durante le negoziazioni fu sostenuto che le piccole isole dei PVS che acconsentono al passaggio, ma che non ricevono alcun beneficio da tale trasporto, ma che sono esposte al rischio di danno derivante da tali carichi, dovrebbero beneficiare del regime di responsabilità del Protocollo. Altri Stati hanno però risposto che, ove ciò fosse consentito, si indebolirebbe l'incentivo a ratificare il protocollo. Così, ognuno saprebbe di poter contare su di esso per iniziare un'azione, ma senza essere legato da alcun obbligo.

Il protocollo, con un'altra eccezione all'art. 3, 3 a, dispone la sua applicazione anche ai "danni sofferti sotto la giurisdizione nazionale di uno Stato di transito non Parte Contraente, purché tale Stato sia inserito nell'Annesso A (che è un elenco di Stati isole) e partecipi ad un accordo multilaterale o regionale in vigore sui movimenti transfrontalieri di rifiuti pericolosi". Il richiamo all'accordo regionale è un'efficace difesa degli Stati Parti contro azioni pretestuose da parte di Stati che non hanno dimostrato interesse alla tutela contro i danni derivanti da simili attività.

Il  Protocollo non può essere applicato retroattivamente al danno che sia sorto da un movimento transfrontaliero iniziato prima dell'entrata in vigore del Protocollo.

Interessante la disposizione dell'art. 3, 7 del protocollo che si pone in stretto legame con l'art. 11 della Convenzione. Tale articolo permette alle parti di concludere accordi regionali, multilaterali o bilaterali purché le  clausole di tali accordi siano non meno ecologicamente razionali delle clausole della Convenzione di Basilea.

Nel caso in cui il danno derivi da attività previste dagli accordi sopra descritti "il Protocollo non si applicherà se:

i)      il danno si sia verificato in un'area sotto la giurisdizione nazionale di una qualsiasi delle Parti dell'accordo;

ii)   vi sia un regime di responsabilità e risarcimento che sia in vigore e applicabile al danno derivato da quel tipo di movimento e di trattamento di rifiuti purché tale regime risponda completamente, o superi l'obiettivo del protocollo fornendo un alto grado di protezione alle persone che abbiano sofferto il danno;

iii)     lo Stato Parte all'accordo in cui si sia verificato il danno abbia previamente notificato al Depositario la non applicazione del protocollo a qualsiasi danno derivante dai movimenti transfrontalieri di rifiuti o loro trattamento contemplati dal suddetto accordo; e

iv)      le Parti dell'accordo non abbiano dichiarato che il protocollo sia applicabile".

L'articolo in questione delinea un'ipotesi di esclusione dell'applicazione del Protocollo condizionata a requisiti di forma e contenuto:

la previa notifica della non applicazione del protocollo e la conferma, anche tacita, della non applicazione;

un regime di responsabilità altamente protettivo degli interessi della vittima.

Si perviene così, anche nonostante l'esclusione, a vincolare gli Stati membri ad ottemperare, sebbene indirettamente, agli obiettivi del Protocollo.

A garanzia della trasparenza e del rispetto della disposizione, si prevede l'obbligo, per la Parte che abbia notificato al Depositario la non applicazione del protocollo, di notificare al Segretariato del regime di responsabilità che verrà applicato includendone una descrizione.

L'esclusione dell'art. 3, 7 non inciderà nessun diritto od obbligo derivante alle altre Parti contraenti che non partecipino a tale accordo, né inciderà sui diritti degli Stati di transito che non siano Parti Contraenti.

A completamento della materia dell'ambito di applicazione del protocollo, vale la pena ricordare che l'art. 11 espressamente esclude la sua applicazione in caso di conflitto tra il protocollo ed un altro accordo regionale, multilaterale o bilaterale, purché quest'ultimo sia in vigore tra le Parti interessate e sia stato aperto alla firma prima del protocollo. 

I limiti finanziari di responsabilità e l'assicurazione obbligatoria

Come abbiamo visto la responsabilità accolta dal Protocollo è di tipo oggettivo. Su tale constatazione, da parte di molti Paesi industrializzati era stata sostenuta la necessità di porre dei limiti finanziari di responsabilità, poiché sarebbe stato impossibile ottenere un'assicurazione per una responsabilità illimitata e perché, anche dal punto di vista logico-morale, una responsabilità oggettiva non poteva che essere accompagnata da limiti finanziari.

Sul piano opposto, i PVS erano favorevoli ad una responsabilità illimitata. In seguito essi aggiunsero che limitare la responsabilità sarebbe stato ragionevole solo se fosse stato creato un fondo di emergenza che garantisse l'attore dal pericolo di rimanere senza risarcimento per l'insolvenza del convenuto.

L'art. 12 Accoglie la proposta di porre dei limiti finanziari alla responsabilità ex art 4 (strict liability), rimandando all'annesso B per l'individuazione dei limiti (dai quali vanno esclusi ovviamente gli interessi e le spese che la Corte intenda assegnare al condannato).

Mantiene invece una responsabilità illimitata per l'ipotesi di responsabilità di cui all'art. 5 (fault-based liability).

L'annesso B costruisce i limiti di responsabilità da un lato demandando alla legislazioni nazionali la loro determinazione, dall'altro ponendo dei limiti minimi. Questi ultimi si differenziano a seconda che la responsabilità sia:

dell'importatore, esportatore, notificante (con gradazione in relazione all'ammontare di tonnellate di rifiuti)

di colui che tratta i rifiuti (con relazione al numero di incidenti).

L'art. 16 invece prevede il meccanismo più innovativo del Protocollo.

Il soggetto responsabile ex art. 4 dovrà infatti provvedere ad instaurare un'assicurazione (insurance), o delle obbligazioni (bonds) o delle garanzie finanziarie (financial guarantees) e a mantenerla per tutto il periodo in cui potrà essere chiamato a rispondere di un eventuale danno (al massimo 10 anni dal momento dell'incidente) per un ammontare non inferiore ai minimi dell'annesso B.

La copertura finanziaria viene così ad accompagnarsi, sotto forma di documento comprovante la sua esistenza, la sua legalità e il suo ammontare, alla notifica di cui all'art. 6 della Convenzione. Nessuno Stato potrà pertanto esportare rifiuti pericolosi se non darà prova di tale copertura finanziaria.

Sulla base di tale disposizione, l'art 14, 4 consente che l'azione di risarcimento sia proposta direttamente contro l'assicuratore o con chi provvede alla garanzia finanziaria o all'obbligazione. Tale soggetto ha comunque il diritto di chiedere che la persona responsabile ex art. 4 sia parte del procedimento. L'assicuratore o gli altri garanti potranno inoltre eccepire le difese che potrebbe invocare il soggetto responsabile.

E' data però facoltà alle Parti Contraenti di indicare, all'atto della ratifica del Protocollo, che non accorderà il diritto di promuovere l'azione diretta contemplata dal paragrafo 4.

L'assicuratore viene dunque a rispondere in solido con il responsabile, e l'art. 16 instaura una vera e propria fideiussione. Nei lavori preparatori era stata proposta una responsabilità di tipo sussidiario, per cui solo ove il responsabile fosse stato dichiarato in bancarotta o fallito la vittima avrebbe potuto rivolgersi al garante. Tra le eccezioni che venivano riconosciute al garante, anche quella che il soggetto responsabile aveva agito con un dolo intenzionale.

La soluzione definitiva è invece in linea con la tutela della vittima, rendendo più probabile il risarcimento del danno sofferto, e d'altro canto aggravando la situazione dell'assicuratore, che con ogni probabilità sarà preferito nell'escussione del risarcimento al soggetto responsabile. 

Il fondo di emergenza

L'agenda della COP-5 prevedeva la discussione relativa all'opportunità di instaurare un Fondo di Emergenza e di Compensazione per assistere i PVS che dovessero affrontare un incidente.

Procedura per l'azione di responsabilità