I DIRITTI REALI DI GARANZIA

Le due principali forme di diritti reali di garanzia per il creditore sono: PEGNO e IPOTECA.

La differenza tra pegno e ipoteca sta nell'oggetto della garanzia:

il primo ha come contenuto proprietà mobiliari;

il secondo ha come contenuto, invece, beni immobiliare.

Esistono però anche altre forme più sottili di distinzione:

con il pegno si sottrae il bene al debitore il quale non potrà più usufruirne temporaneamente fino a quando l'obbligazione non verrà pagata;

con l'ipoteca, invece, il bene rimane del debitore a sua completa e totale disposizione apportando una semplice registrazione nel pubblico registro immobiliare (trascrizione).

Esistono, inoltre, alcuni elementi in comune tra le due forme di garanzia:

sono entrambi diritti accessori, se l'obbligazione principale manca o finisce, con essa viene a mancare o finire anche la garanzia reale in quanto non avrebbe più ragione di esistere;

sono entrambi diritti speciali perché applicabili esclusivamente ai relativi beni da garantire;

infine in comune alle due garanzie anche l'indivisibilità che si estende all'intero bene in oggetto.

PEGNO

Il pegno, come diritto reale di garanzia, viene posto in essere tramite il contratto di pegno che è un vero e proprio contratto che esplica effetti di tipo reali, dato che il bene pignorato passa momentaneamente dalla proprietà del titolare debitore a quello del creditore e, per questo tipo di effetto prodotto, la pubblicità avviene semplicemente con il possesso del bene pignorato.

Oggetto del pegno sono esclusivamente i beni mobili e tutti gli altri beni comunemente considerati come beni mobiliari.

Il possesso pignoratizio non consente al creditore di disporre pienamente ed interamente del bene in sue mani che pur in tale situazione rimane comunque di proprietà del debitore. In questo caso, però, se il bene pignorato produce dei frutti, questi saranno automaticamente di proprietà del creditore.

Se il creditore dimostra di abusare del bene pignorato il legittimo proprietario, il debitore dell'obbligazione, può chiederne il sequestro all'autorità giudiziaria.

Finché il debitore non ha adempiuto completamente la prestazione oggetto del contratto, non ha alcun diritto a pretendere la restituzione del bene pignorato, neanche quando abbia già prestato momentaneamente in parte l'obbligazione.

Anche nel caso in cui il debitore non adempisca completamente la sua prestazione, il creditore non ha il diritto di tenersi la proprietà pignorata in virtù del principio del veto di patto commissorio, ma può:

far vendere giudizialmente il bene pignorato e soddisfarsi così del denaro ricavato dalla vendita giudiziale;

farsi assegnare il bene pignorato dal giudice trasferendo così definitivamente la proprietà del bene stesso (con sentenza del giudice).

Il contratto di pegno, vuole la legge, deve essere costituito in forma scritta e deve essere necessariamente notificato al debitore e deve costituire prelazione su altri creditori.

IPOTECA

L'ipoteca si costituisce tramite una semplice registrazione presso il registro pubblico dei beni immobili lasciando, così, il bene in proprietà del debitore legittimo proprietario e non trasferendo, neanche temporaneamente, alcun possesso.

In funzione di questa procedura, l'ipoteca è possibile solo esclusivamente per i beni immobiliari o per quei beni mobili iscritti in dei particolari e speciali registri pubblici (Es. P.R.A., ecc.) e che per questo, pur se ipotecati, possono rimanere a disposizione del proprietario seppur debitore.

L'ipoteca è invalida se esistono gravi incertezze sull'ammontare del credito garantito, sull'identità del creditore o del debitore o sull'esistenza dei beni ipotecati.

Il vincolo ipotecario è indivisibile e persiste sull'interezza del bene anche quando, in parte, il debito è pagato

La registrazione dei beni immobiliari avviene in pubblici registri con criterio reale (oggettivo) e quindi vanno iscritti e ricercati in base al nome del proprietario del bene, mentre i beni mobili speciali vengono registrati con criterio personale (soggettivo) e quindi individuabili in base al nome e alla tipologia del bene stesso.

La legge riconosce, nel Codice Civile, tre tipi di ipoteche diverse, quella:

legale, quando l'ipoteca è offerta direttamente al creditore dalla legge senza la volontà del debitore. In tal senso l'art. 2817 cod. civ. elenca i casi tassativamente previsti dalla legge di ipoteca legale;

giudiziale, quando trova la sua origine da una sentenza di condanna a pagare una somma di denaro o una prestazione obbligatoria o quando è ordinato il risarcimento dei danni prodotti.

Il giudice, però, non ordina l'applicazione dell'ipoteca, ma quest'ultima è possibile solo grazie, in questo caso, alla titolarietà che la sentenza stessa rappresenta a norma dell'art. 2818 cod. civ..

Questa procedura è molto utile al fine di evitare una lunga e costosa procedura forzata dopo aver ottenuto una sentenza favorevole al proprio credito.

volontaria, quando è concessa per contratto o per atto unilaterale ma non possibile assolutamente per testamento.

È richiesta dalla legge la forma scritta e la pubblicità o per sottoscrizione autenticata dal notaio o per atto pubblico.

La funzione essenziale dell'ipoteca è rivolta direttamente ed esclusivamente a terzi. Da qui l'esigenza della pubblicità dell'ipoteca e dell'invalidità di quella occultamente fatta.

L'iscrizione dell'ipoteca nei pubblici registri rappresenta un momento costitutivo dell'ipoteca stessa a differenza delle trascrizioni che rappresentano titoli dichiarativi.

Il diritto del creditore ipotecario ha ordine di prelazione primario su tutti gli altri creditori esistenti in comune allo stesso debitore. Ma poiché è possibile iscrivere diverse ipoteche sullo stesso bene, ne consegue che è possibile creare un vero e proprio ordine di priorità delle diverse ipoteche.

Mentre tra i privilegi la preferenza è data dalla causa del credito, tra le ipoteche la preferenza è data dalla cronologia di iscrizione della stessa ipoteca, cioè dal numero del registro generale d'ordine del pubblico registro immobiliare. Così l'ipoteca iscritta per prima avrà un grado d'ordine di primo livello, quella iscritta per secondo di secondo livello, e così via. Anche nello stesso giorno si possono iscrivere diverse ipoteche con ordini diversi a secondo del momento di arrivo delle istanze di iscrizione.

Inoltre, all'intero della graduatoria, ciascun creditore può cedere il proprio titolo ipotecario pagando il credito relativo all'ipoteca stessa ad altri creditori aggiornando, così, la classifica con la propria uscita e disinteressandosi così dell'azione esecutiva (surroga ipotecaria per pagamento).

L'effetto dell'iscrizione è di massimo 20 anni e finito il termine non può essere fatta altra domanda se non con effetto ex nunc.

Per evitare l'irretroattività, bisogna iscrivere nuovamente l'ipoteca prima della fine del termine dei 20 anni ma con l'inserimento in ultima posizione della graduatoria dei creditori.

L'ipoteca cessa nei soli casi previsti dal Codice Civile in cui:

perisca il bene ipotecato (Es. incendio, ecc.) e per il principio dell'accessorietà cade anche l'ipoteca;

il creditore vi rinunzi;

spiri il termine di concessione;

adempi la sua funzione di garanzia.

Così solo dopo la cancellazione dell'ipoteca o solo dopo essere trascorsi i 20 anni di prescrizione, il bene ipotecato ritorna libero verso chiunque.