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COMMERCIALE I
IMPRENDITORE:
Art 2082→E’ imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi.
N.B. L’art 2082 definisce l’imprenditore e non l’impresa,ma l’imprenditore è individuato in funzione dell’impresa,per cui la definizione generale dell’imprenditore è anche definizione generale dell’impresa.
Dalla definizione che il codice da dell’imprenditore si evincono quelli che sono i caratteri che contraddistinguono l’attività imprenditoriale(l’impresa):
Attività economica:è l’attività volta a produrre nuova utilità,ricchezza. Tale attività a sua volta deve:
L’attività diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi: l’attività deve essere diretta a produrre beni e servizi,l’imprenditore dunque opera per il mercato. Egli organizza la produzione di beni e servizi per poi scambiarli sul mercato,oppure acquista determinate merci per poi rivenderle.
L’attività professionale:ossia l’attività imprenditoriale deve essere esercitata in modo abituale. Abitualità non significa però che tale attività deve essere esercitata in modo permanente,esclusivo(si possono avere più imprese) e prevalente infatti sono considerate imprese le imprese stagionali(es.stabilimento balneare),le attività turistiche ecc . .
Non sono considerate imprese le imprese occasionali→ossia l’attività economica esercitata occasionalmente
Attività organizzata:l’attività deve essere esercitata prevalentemente con il lavoro altrui e con l’ausilio di beni strumentali di un certo valore. Conseguentemente,non possono considerarsi imprenditori coloro che producono beni e servizi con il solo lavoro personale ed adoperando beni e servizi di modestissimo valore,occorre cioè una,seppur minima etero-organizzazione: ossia l’organizzazione di fattori diversi dal lavoro proprio.
N.B. L’imprenditore non va confuso con il libero professionista in quanto esso svolge un attività intellettuale e non economica.(la sua attività si basa sulla sua opera). Tale distinzione si ha però solo a livello giuridico perché nella realtà poi effettivamente il professionista svolge un servizio sotto pagamento.
Tra i requisiti dell’imprenditore che il codice civile esplica nell’art.2082 non c’è lo scopo di lucro. Si ha lucro quando si esercita un attività al fine di riceverne un guadagno. Non si può negare che chi esercita un impresa lo faccia soprattutto per ricevere un guadagno,inteso non solo in termini monetari ma anche in termini di vantaggio economico,ma è altresì vero che non si può dire che non esiste impresa se non esiste lucro come per esempio le imprese che producono servizi di tipo assistenziale o sanitario o culturale:case di cura,istituti di istruzione privati . . .
L’acquisto della qualità di imprenditore: le regole sull’acquisto della qualità di imprenditore valgono per tutti i tipi di imprenditore bisogna però fare una distinzione tra imprenditore persona fisica e imprenditore persona giuridica:
persona fisica→la qualità di imprenditore si acquista nel momento in cui esso inizia effettivamente la sua attività. È difficile capire quali sono gli atti dal quale si desume l’effettivo inizio dell’attività;secondo una parte della dottrina gli atti che si compiono per l’attività di una impresa sono di due tipi:
atti di organizzazione:volti a creare l’impresa come organizzazione
atti della organizzazione:volti a concretizzare l’attività una volta iniziata
A prescindere da quale di questi due tipi di atti venga compiuto la qualità di imprenditore si acquista sempre.
persona giuridica→in primis una persona giuridica viene costituita al solo scopo di esercitare un attività economica,e la qualità di imprenditore si acquista nel momento in cui l’impresa viene costituita. Per quanto riguarda le persone giuridiche che non svolgono attività economica l’acquisto avviene nello stesso modo dell’imprenditore persona fisica.
La qualità di imprenditore si perde nel momento in cui il soggetto cessa di esercitare effettivamente l’impresa,a prescindere dalla cancellazione o meno dal registro delle imprese.
TIPOLOGIE D’IMPRESE E RELATIVI STATUTI
Il concetto di imprenditore dato dall’art 2082 abbraccia ogni 525d35f forma di attività produttiva organizzata quale che sia la natura,la dimensione o lo scopo dell’attività stessa. Proprio in considerazione dell’ampiezza del concetto,il codice ha adottato quattro criteri di classificazione dell’imprenditore e della sua attività:
1)criterio qualitativo:si rifà alla natura dell’attività svolta e in tal caso si distinguono:
2)criterio quantitativo: fa riferimento alle dimensioni dell’impresa e in tal caso si distinguono:
3)criterio personale:fa riferimento sia al soggetto esercente sia al numero dei soggetti che esercitano e dirigono l’impresa. Nel primo caso si distingue tra:
Nel secondo caso si fa riferimento allo:
4)criterio statutario:fa riferimento alle imprese commerciali regolate o meno dalle leggi speciali. Si distingue:
Nella scelta dei criteri di individuazione il legislatore ha operato attraverso la statuzione di quattro disposizioni fondamentali, nel seguente modo:
Imprenditore commerciale:l’imprenditore commerciale è la figura più importante della realtà economica disciplinata attraverso una statuto. A norma dell’art.2195 sono imprenditori commerciali coloro che esercitano:
A ben vedere però l’art 2195 non fornisce alcuna nozione precisa di imprenditore commerciale, le attività indicate nei commi 3,4 e 5 rientrano in quelle genericamente indicate nei commi 1 e 2. Queste ultime a loro volta riproducono sostanzialmente la stessa definizione contenuta nell’art.2082 con la sola specificazione che l’attività di produzione deve essere industriale. In definitiva poiché l’art.2135 offre una definizione precisa dell’imprenditore agricolo ne deriva che per stabilire la natura di una impresa occorrerà prima accertare se chi la esercita è o meno imprenditore agricolo e poi in caso di esito negativo si definisce l’impresa come commerciale.
Statuto dell’imprenditore commerciale in primis per statuto dell’imprenditore commerciale si intende il complesso di norme e di obblighi che gravano sulla sua attività. Le norme dello statuto sono dettate in tema di:
Capacità di agire:per esercitare una impresa commerciale occorre avere la capacità di agire in quanto l’esercizio dell’attività comporta per sua natura la conclusione di contratti. Ne consegue che se un incapace di agire esercita un impresa commerciale egli non assumerebbe la veste di imprenditore commerciale e gli atti da lui compiuti sono annullabili. Il legislatore però per facilitare in alcuni casi l’esercizio dell’attività commerciale da parte dell’incapace ha previsto una particolare disciplina:
1)il minore,l’interdetto e l’inabilitato possono continuare l’esercizio di un’impresa commerciale,previa autorizzazione del tribunale,su parere del giudice tutelare(ascoltato anche il pro-tutore nel caso del minore),al fine di consentire all’incapace di beneficiare degli utili derivanti dalla continuazione dell’impresa ricevuta. In particolare nel caso del minore e dell’interdetto l’esercizio spetterà al legale rappresentante. Nel caso dell’inabilitato c’è da dire che la decisione se continuare o meno spetta allo stesso e dopo dovrà essere chiesta autorizzazione al tribunale. Una volta ottenuta l’autorizzazione l’esercizio dell’attività spetterà a quest’ultimo con l’assistenza del curatore. A volte l’autorizzazione può essere subordinata alla nomina di un institore ossia un rappresentante dell’inabilitato che viene posto a capo dell’impresa.
È tuttavia sempre l’incapace autorizzato a continuare che sarà soggetto allo statuto dell’imprenditore commerciale.
2)il minore emancipato può invece essere autorizzato dal tribunale,previo parere del giudice tutelare, sia ad iniziare che a continuare l’attività commerciale anche senza l’autorizzazione del curatore. In tal caso egli acquista la piena capacità di agire potendo compiere qualsiasi atto sia o meno riguardante l’impresa.
Iscrizione nel registro delle imprese:il registro imprese è previsto dal codice civile nell’art 2188. La sua
attuazione però si ha solo nel
Con la legge 580/93 diviene obbligatoria per tutti gli imprenditori l’iscrizione nel registro imprese ,in particolare l’imprenditore commerciale deve iscriversi nella sezione ordinaria,gli artigiani,i piccoli imprenditori l’imprenditore agricolo,la ss.,le società tra avvocati e l’imprenditore sociale devono iscriversi nella sezione speciale.
L’iscrizione nella sezione speciale implica effetti limitati rispetto all’iscrizione nella sezione ordinaria nel senso che nella sezione speciale:
L’iscrizione nella sezione ordinaria implica gli effetti previsti dal codice civile nell’art 2193 e può avere una duplice funzione:
dichiarativa:ha lo specifico scopo di rendere opponibile ai terzi il fatto giuridico pubblicizzato;in sua mancanza l’atto resta valido tra le parti ma diviene inopponibile a terzi.
costitutiva:si ha quando la pubblicità è un requisito necessario per la costituzione dell’impresa. La mancata iscrizione in tal caso implica la non esistenza dell’impresa.
Scritture contabili obbligatorie(art 2214 e ss)lo statuto implica l’obbligo di tenere la contabilità,in particolare ogni imprenditore commerciale deve obbligatoriamente tenere:
libro giornale→in esso vanno annotate tutte le operazioni nell’ordine in cui sono compiute,secondo i criteri di cronologicità e di immediatezza(iscritto nel momento in cui è stato compiuto)
libro degli inventari→in cui va redatto l’inventario all’inizio dell’attività e poi ogni anno. Esso elenca e valuta le passività e le attività dell’impresa,nonché le attività e le passività dell’imprenditore(valido solo per l’imprenditore individuale). Esso si chiude col bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite che è un C.E. indicante le fonti dei ricavi e delle spese pertinenti ad ogni esercizio.
Accanto a queste scritture,la legge prescrive poi la tenuta di altri libri e registri a seconda:
della natura dell’impresa(es società bancarie e assicurative)
per la dimensione dell’impresa:(es libro magazzino,libro mastro)
I libri contabili devono esser conservati,anche su supporti magnetici,per 10 anni e per lo stesso periodo di tempo è imposta all’imprenditore la conservazione di tutta la corrispondenza(fascicolo della corrispondenza),dei contratti e delle fatture.
Tutte la scritture contabili sono poi a loro volta soggette a delle formalità:
formalità estrinseche:devono avere forme esteriori rispondenti ad un esigenza di controllo dall’esterno:i libri prima di esser messi in uso devono essere numerati progressivamente in ogni pagina e se previsto devono essere bollati e vidimati(libro giornale e degli inventari non sono soggetti a bollatura).
formalità intrinseche→riguardanti il modo in cui vengono tenute le scritture:il legislatore si è limitato a dettare delle linee di massima,prescrivendo che le scritture devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilità,senza spazi in bianco,senza interlinee e trasporti in margine. Non si possono fare abrasioni e qualche eventuale cancellazione deve eseguirsi in modo tale che le parole cancellate si leggano.
Per quanto concerne alle finalità delle scritture contabili esse in primis hanno una finalità interna ossia servono all’imprenditore per conoscere l’andamento dell’impresa. In secondo luogo hanno un finalità esterna ossia possono essere usate come prova.
Quanto all’efficacia probatoria delle scritture contabili deve ricordarsi che esse:
Fanno sempre prova contro l’imprenditore,cioè possono sempre esser utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Chi vuole trarne vantaggio,però non può scinderne il contenuto ed avvalersi solo della parte a lui favorevole:la documentazione contabile deve cioè essere valutata nella sua globalità.(art 2709)
Non costituiscono prova a favore dell’imprenditore nei rapporti con i non imprenditori e con gli utenti dell’impresa;ad esse può esser attribuito soltanto il carattere e de il valore di elementi indizianti,che devono essere valutati insieme con altri elementi ai sensi degli artt.2727 e seguenti.
Possono costituire prova a favore dell’imprenditore soltanto nei rapporti fra imprenditori inerenti all’esercizio dell’impresa. Condizione per l’utilizzazione delle scritture contabili come prova è che siano tenute regolarmente,deve cioè trattarsi di libri bollati, vidimati e numerati progressivamente,che siano rispettate le formalità intrinseche. In ogni caso il riconoscimento del valore probatorio spetta al giudice.(art 2710)
N.B. E’ discussa l’ammissibilità di imprese civili come terza categoria da collocare fra imprenditore commerciale e agricolo. L’ imprenditore civile sarebbe soggetto solo allo statuto dell’imprenditore in generale e non a quello dell’imprenditore commerciale. Secondo alcuni autori infatti le imprese civili sono quelle imprese che svolgono attività di produzione di servizi non definibili come attività industriali ai sensi dell’art 2195. e non espressamente contemplata nei commi successivi.
Come esempio di tali imprese civili vanno ricordate le case di cura,agenzie matrimoniali e imprese di pubblici teatri o sportive. Questa opinione non è condivisa però dalla maggioranza della dottrina secondo la cui opinione sono da considerasi industriali tutte le attività che non sono agricole. Quindi le imprese possono solo essere commerciali o agricole.
Imprenditore agricolo(piccolo,medio o grande): Il legislatore ha previsto una particolare disciplina per tale imprenditore in quanto ha tenuto conto della particolare natura delle attività agricole che sono esposte al rischio ambientale.
Art.2135→E’ imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:coltivazione del fondo,silvicoltura,allevamento di animali e attività connesse . . . .
Dall’articolo si evince che l’imprenditore agricolo svolge delle attività principali e delle attività connesse.
Le attività principali sono descritte nel secondo comma e sono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso,di carattere vegetale o animale,che utilizzano o possono utilizzare il fondo,il bosco o le acque dolci.
Le attività connesse sono descritte nel terzo comma e in particolare vengono distinte in due gruppi:
1)le attività dirette alla manipolazione ,conservazione,trasformazione,commercializzazione e valorizzazione del fondo,che hanno ad oggetto prodotti provenienti in maniera prevalente dal fondo e che sono esercitate dal medesimo imprenditore agricolo
2)le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente delle risorse e delle attrezzature normalmente impiegate nelle attività agricole esercitate.
L’articolo in questione non ha sempre avuto tale espressione infatti esso è espressione della legge 228/2001.
Prima di tale legge si parlava in primis anziché di allevamento di animali di allevamento di bestiame e le attività principali erano solo quelle che avevano un legame diretto col fondo e il terzo comma riguardante le attività connesse non esisteva. Erano infatti considerate tali solo le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura.
Statuto dell’imprenditore agricolo
Piccolo imprenditore:art 2083→Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo,gli artigiani,i piccoli commercianti e coloro che esercitano un attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
E’ ai sensi dell’art.1647 coltivatore diretto colui che coltiva il fondo con il lavoro prevalentemente proprio o di persone della sua famiglia. E’ piccolo commerciante colui che svolge una attività di intermediazione nella circolazione dei beni e servizi
In base a tale articolo si possono ricomprendere nella categoria dei piccoli imprenditori oltre alle figure espressamente menzionate(categorie speciali)anche altre figure(categoria generale) purché organizzino la loro attività con il lavoro prevalentemente proprio e dei loro famigliari.
Requisito comune,dunque a tutti i piccoli imprenditori è la prevalenza del lavoro proprio e della famiglia rispetto sia al lavoro dei dipendenti,sia al capitale impiegato.
Pertanto è considerato piccolo imprenditore anche chi esercita una attività commerciale con il lavoro proprio e coadiuvato da familiari e da un numero ristretto di dipendenti e/o con un basso investimento di capitale.
Nella legge fallimentare è contenuta una definizione di tipo quantitativo del piccolo imprenditore e in particolare secondo tale legge è piccolo imprenditore chi ha investito un capitale di un valore inferiore a 300.000,00 euro e ha realizzato ricavi lordi minori di 200.000,00 euro.
Statuto del piccolo imprenditore
N.B. Impresa artigiana:per definire la figura dell’artigiano si fa riferimento alla legge 443/1985 che definisce come artigiana l’impresa che abbia questi due requisiti:
Abbia per scopo la produzione di beni o la prestazione di servizi,escluse le attività agricole e le attività di prestazione commerciali,di intermediazione nella circolazione dei beni e ausiliarie di queste ultime,di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande,salvo il caso che siano solamente strumentali e accessorie all’esercizio dell’impresa
Sia esercitata personalmente dal titolare il quale deve svolgere il proprio lavoro,anche manuale,nel processo produttivo.
L’impresa artigiana può essere esercitata anche ricorrendo a lavoratori dipendenti purché:
siano personalmente diretti dall’imprenditore artigiano
non superino determinati limiti numerici.
GLI AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE:
L’imprenditore commerciale nello svolgimento della sua attività ha normalmente bisogno della collaborazione di altre persone,queste persone sono dette ausiliari dell’imprenditore.
Gli ausiliari si distinguono in due categorie:
Particolare importanza rivestono gli ausiliari subordinati muniti di potere di rappresentanza,cioè del potere di sostituirsi all’imprenditore nel compimento di atti giuridici,con conseguente produzione degli effetti giuridici in capo a quest’ultimo. Tra essi:
Institore(art 2203)→E’institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un impresa. La preposizione può essere limitata all’esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa. Se sono apposti più institori questi possono agire disgiuntamente salvo che nella procura sia diversamente disposto.
Il negozio giuridico con il quale l’imprenditore nomina l’institore,attribuendogli il potere di rappresentanza,prende il nome di procura institoria;essa non deve avere alcuna forma specifica,ma deve essere scritta se si vuole attuare la pubblicità della procura.
Il potere di rappresentanza è comunque limitato. I limiti al potere di rappresentanza dell’institore derivano:
L’institore ha inoltre il potere di rappresentanza processuale del preponente e quindi può anche stare in giudizio in nome dell’imprenditore per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa cui è preposto. Può stare in giudizio sia come attore che come convenuto.
La legge dispone,a tutela dei terzi,che la procura institoria,con la sottoscrizione autenticata dell’imprenditore,sia soggetta alla pubblicità commerciale(dichiarativa) e quindi deve essere iscritta nel registro imprese. Una volta iscritta l’imprenditore può opporre ai terzi le limitazioni dei poteri rappresentativi anche se essi non ne erano a conoscenza viceversa in caso di mancata iscrizione la procura si reputa generale è comunque valida ma si possono opporre ai terzi le limitazioni solo se si dimostra che essi ne erano effettivamente a conoscenza nel momento in cui hanno concluso l’affare. Modificazioni e revoca della procura vanno anche esse iscritte nel registro imprese. In caso di mancata iscrizione vale lo stesso discorso fatto per la mancata iscrizione della procura stessa.
L’institore è altresì obbligato,insieme all’imprenditore a chiedere l’iscrizione nel registro delle imprese di quella impresa di cui è posto a capo e a tenere le scritture contabili(art 2205),con la conseguenza che in caso di inadempimento saranno puniti entrambe;se è posto a capo di una succursale ha questi obblighi solo per essa.
Quanto alla responsabilità dell’institore la legge(art 2208) dispone che questi è personalmente responsabile nei casi nei quali viene stipulato un atto pertinente all’esercizio dell’impresa senza consentire al terzo di accertare se ha agito per conto proprio o per conto del preponente.
La responsabilità dell’institore invece non sussiste in presenza di circostanze che consentano al terzo di comprendere che l’institore ha agito per conto dell’imprenditore.
Procuratore:è colui che pur senza essere preposto all’esercizio dell’impresa o a una sede o ramo particolare di questa,ha in base ad un rapporto continuativo,il potere di compiere per l’imprenditore tutti gli atti di esercizio dell’impresa che non siano espressamente esclusi nella procura.
Il procuratore differisce dall’institore perché non è preposto all’esercizio dell’impresa e quindi vi è sempre un altro soggetto che esercita la funzione direttiva.
Per il resto,il procuratore ha gli stessi poteri di rappresentanza dell’institore con la sola eccezione della rappresentanza processuale che nel suo caso deve essere conferita per iscritto,salvo nei casi di atti urgenti e nelle azioni cautelari.Al procuratore infine si applicano le stese norme dettate per l’institore sulla pubblicità della procura(artt. 2206/2207)
Commesso:è un rappresentante particolare dell’imprenditore poiché gli sono affidate mansione di carattere prevalentemente esecutivo e ha un limitato potere di rappresentanza,potendo compiere per l’imprenditore solo gli atti che rientrano nel normale svolgimento delle sue specifiche mansioni(art 2210)
In genere i commessi sono tutti quei collaboratori subordinati che senza né essere institore o procuratore compiono atti per i quali debbono venire a contatto con i terzi. I tipi principali di commessi sono due:
Il potere di
rappresentanza dei commessi è ulteriormente limitato dagli artt. seguenti al
I commessi preposti alla vendita nei locali dell’impresa possono esigere il prezzo delle merci vendute purché non vi sia ,ben visibile una cassa destinata a questo scopo. Non possono esigere il prezzo fuori dei locali dell’impresa se non sono autorizzati o se non consegnano una ricevuta firmata dall’imprenditore.
L’AZIENDA:
Art 2555→L’ azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.
Impresa e azienda non sono sinonimi perché il concetto di impresa si riferisce all’attività svolta dell’imprenditore e quindi si muove su un piano soggettivo,il concetto di azienda fa riferimento agli strumenti utilizzati dell’imprenditore per svolgere la sua attività e quindi si muove su un piano oggettivo. Ecco il motivo per il quale si parla di funzionalità dell’azienda.
Azienda è dunque il mezzo che permette all’imprenditore di svolgere l’attività d’impresa ma non conta il titolo giuridico in base al quale ogni singolo bene fa parte dell’azienda,ne conta il titolo giuridico in base al quale l’imprenditore usa i beni della stessa.
L’azienda è altresì caratterizzata dal c.d. avviamento:ossia il maggior valore che l’azienda ha rispetto alla soma dei valori dei singoli beni che la compongono.
Questo plusvalore deriva dal fatto che i beni sono tra loro organizzati e coordinati dall’imprenditore per conseguire il profitto. Quindi l’avviamento può indicarsi anche come la capacità dell’impresa a produrre reddito.
L’avviamento ha un fondamento soggettivo inerente alle capacità ed ai rapporti personali dell’imprenditore e un fondamento oggettivo inerente agli elementi dell’azienda e al luogo in cui essa si svolge.
Il nostro ordinamento appresta all’avviamento solo una tutela indiretta,ossia attraverso norme emanate per altri scopi quali:
norme sulla concorrenza sleale
norme sui segni distintivi
norme sul divieto di concorrenza quando si trasferisce l’azienda.
Il codice civile dopo aver definito l’azienda si occupa del suo trasferimento. Detto trasferimento si attua attraverso diverse forme prese in esame dal codice:
Il trasferimento può attuarsi anche attraverso:
Per attuare il trasferimento si deve trasferire il complesso di beni nella sua interezza e ciò al fine di garantire la potenzialità produttiva di essa e di assicurare una adeguata tutela ai creditori ed ai contraenti dell’alienante in ordine ai rapporti contratti per l’esercizio dell’impresa.
È possibile però il trasferimento di un ramo d’azienda:ossia un settore dell’azienda stessa dotato di organicità ed autonomia operativa. In tal caso si applicano le stesse norme del trasferimento di azienda,salvo il divieto di concorrenza. Le norme del codice non si applicano invece se viene trasferito un singolo bene facente parte del complesso aziendale.
A norma dell’art 2556 la validità dei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la cessione in godimento dell’azienda non è subordinata ad una forma specifica ma per le imprese soggette a registrazione i contratti di trasferimento necessitano della forma ad probationem salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per la particolare natura del contratto o dei singoli beni che costituiscono l’azienda
Il legislatore dunque non ha previsto un’unica regola relativa alla forma dei contratti di trasferimento dell’azienda,stabilendo che sia necessario osservare,a seconda della natura dei singoli beni del complesso aziendale,le forme particolari richieste dalla legge per il trasferimento di ciascuno di essi. Una regola comune ai contratti di trasferimento dell’azienda è invece dettata per le imprese commerciali medio grandi,in quanto è prevista la necessità della forma scritta:ossia i contratti di trasferimento di azienda commerciale devono essere fatti con la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata al fine di ottemperare all’onere di pubblicità del trasferimento nel registro imprese.
La mancanza della scrittura privata o dell’atto pubblico comporta l’impossibilità di provare attraverso testimoni l’esistenza del contratto in una eventuale controversia giudiziaria.
Il trasferimento dell’azienda commerciale implica degli effetti naturali ossia che si producono a prescindere dalla volontà delle parti e non. Gli effetti naturali sono:
Divieto di concorrenza:chi cede un’azienda commerciale deve astenersi per un periodo massimo di 5 anni dal trasferimento,dall’iniziare una nuova impresa che sia idonea,per l’oggetto,il luogo in cui si trova o altre circostanze,a sviare la clientela dell’azienda ceduta(art 2257). La norma è intesa a tutelare la speranza dell’acquirente dell’azienda di trattenere la clientela dell’alienante e quindi di godere dell’avviamento. Le parti possono stabilire un divieto di concorrenza inferiore(addirittura annullarlo)ai 5 anni attraverso una clausola pattizia in tal caso la minore durata del divieto andrà ad incidere sul prezzo dell’azienda stessa,e in particolare sarà più basso. Le parti possono anche stabilire un termine più ampio purché in questo caso il patto non impedisca ogni attività professionale dell’alienante. Il divieto non può comunque avere durata superiore ai 5 anni a tale periodo di tempo si riduce quindi la maggior durata pattuita.
La violazione del divieto costituisce inadempimento del contratto e quindi l’acquirente può in tal caso chiedere il risarcimento del danno e eventualmente la risoluzione del contratto. Se invece il termine non è pattuito esso si presume di 5 anni.
Se l’azienda è trasferita per affitto,usufrutto il divieto di concorrenza si estende a tutto il periodo di durata del trasferimento.
Le disposizioni di questo articolo si applicano anche all’azienda agricola solo per le attività connesse.
Successione nei contratti:in seguito al trasferimento dell’azienda,salvo diversa volontà delle parti,l’acquirente subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda a condizione che non abbiano carattere personale(art2558) e che siano in corso di esecuzione.
Tale automatica successione si verifica indipendentemente dal consenso del contraente ceduto,quest’ultimo potrà a sua volta,entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento risultante dalla pubblicità legale o di fatto della cessione,recedere dal contratto purché però sussista una giusta causa. In caso di recesso il rapporto non si estingue ma semplicemente non si trasferisce e l’alienante resta responsabile verso la controparte recedente se non da esecuzione al contratto. Tale successione può essere esclusa dalle parti attraverso un patto.
Le stesse disposizioni si applicano in caso di affitto e usufrutto
Gli effetti non naturali legati al trasferimento dell’azienda sono:
Cessione crediti: a differenza di quanto previsto per i contratti in corso di esecuzione,la legge nulla dispone circa il trasferimento all’acquirente dell’azienda dei crediti facenti capo all’alienante,lasciando alle parti di regolarne le sorti in sede di stipula dell’accordo di cessione.
Se le parti optano per la cessione dei crediti,essa ha effetto nei confronti di terzi dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese del trasferimento. La cessione dei credi prescinde quindi dalla notifica al debitore o dalla sua accettazione della cessione,comunque se esso paga in buona fede il suo debito all’alienante è liberato ugualmente(art 2559). Le stesse disposizioni si applicano nel caso del trasferimento per affitto o usufrutto.
Cessione/accollo debiti: per quanto concerne i debiti gravanti sull’alienante per effetto dell’esercizio dell’impresa,l’art.2560,2° comma,ne prevede l’accollo per legge da parte dell’acquirente,se essi risultano dai libri contabili obbligatori(vale cioè solo per le imprese commerciali),mentre non si trasmettono per legge i debiti che non risultano da questi libri,a meno che non sia intervenuto un apposito patto d’accollo.
L’alienante non è tuttavia liberato dai debiti ceduti,dei quali continua a rispondere a meno che i creditori non abbiano acconsentito alla sua liberazione.
I SEGNI DISTINTIVI DELL’IMPRESA:
Per poter consentire ai clienti di distinguere le numerose imprese che operano sul mercato ed i loro prodotti il legislatore ha previsto un’apposita disciplina dei segni distintivi che ogni impresa deve possedere. Tali segni sono tutelati dalla legge attraverso il riconoscimento all’imprenditore,in presenza di determinate condizioni,della possibilità di avvalersene in modo esclusivo,impedendone cioè l’uso da parte di altri imprenditori.
Tali segni sono:
Ditta(Art. 2563):è il nome sotto il quale l’imprenditore svolge la sua attività. Essa rappresenta un mezzo di individuazione necessario dell’impresa:come ogni persona ha un nome così ogni impresa ha una ditta. Il diritto all’uso della ditta si perde attraverso la cessazione dell’uso
N.B. La ditta caratterizza solo le imprese individuali,mentre le imprese collettive hanno al posto della ditta la ragione sociale(società persone)o denominazione sociale(società capitali);in essa deve essere indicato il vincolo societario(art 2567).
Nella creazione della ditta l’imprenditore deve rispettare 3 principi fondamentali:
Verità:la ditta deve rendere possibile l’individuazione dell’imprenditore;per questo è stabilito che i qualunque modo si sia formata,la ditta deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore medesimo. A questa parte necessaria della ditta l’imprenditore può anche aggiungere una denominazione di fantasia o l’indicazione dell’attività svolta. Rientra sempre nel principio di verità della ditta il fatto che essa non deve essere decettiva:ossia non deve trarre in inganno il pubblico dei consumatori.
Novità:la ditta deve essere nuova cioè idonea a differenziare una data impresa da altre aventi il medesimo oggetto e che operano nella stessa parte del territorio nazionale. L’imprenditore quindi non può adottare una ditta simile o uguale a quella di un’altra impresa,o comunque non può essere tale da creare confusione con essa.
Conseguentemente se la ditta è uguale,o simile ad un’altra e può creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata,essa deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla(art 2564).
L’obbligo di differenziazione incombe sull’imprenditore che per secondo ha adottato la ditta che genera confusione→principio della priorità dell’uso
Per le imprese commerciali l’obbligo incombe su chi per secondo ha registrato la propria ditta nel registro imprese,tuttavia se questi riesce a provare di avere usato per primo la ditta e che di tale uso i terzi ne erano a conoscenza,è l’altro imprenditore che deve provvedere alla differenziazione.
Anche la dita può essere trasferita(ditta derivata),ma il trasferimento deve avvenire sempre insieme all’azienda(art 2565). Tale norma è dettata a tutela dei consumatori per evitare che essi siano tratti in inganno circa la provenienza dei beni o servizi.
Tuttavia è rilevante la causa del trasferimento infatti:
se il trasferimento avviene inter-vivos,per il passaggio della ditta è necessario il consenso dell’alienante.
se il trasferimento avviene mortis-causa,la ditta si trasmette normalmente al successore,salvo diversa disposizione testamentaria.
Nel caso di usufrutto e affitto,la ditta deve esser invece necessariamente trasferita.
Insegna:(art 2568),non è un segno distintivo necessario;serve per individuare i locali nei quali si svolge l’attività dell’imprenditore. L’imprenditore è libero di creare l’insegna come desidera,debbono però essere rispettati i principi di:
Verità: imprenditore nel formare l’insegna non deve mentire,cioè non può utilizzare parole,figure e segni non veritieri sull’origine,la qualità dei bei e servizi prodotti,atti ad ingannare il pubblico nella scelta del locale e dei prodotti.
Novità:stesso discorso fatto per la ditta,infatti nel caso in cui la novità non viene rispettata si applica la norma dell’art 2564. 1° comma.
Originalità:ossia l’insegna deve avere la capacità distintiva del locale in cui si esercita l’attività imprenditoriale,essa perciò non può consistere in una denominazione generica.
L’insegna può essere nominativa se costituita solo da parole,generica,corrispondere alla ditta, ma può anche contenere solo un simbolo o un disegno e può essere mista,ossia avere sia disegni che parole.
Anche l’insegna può essere trasferita insieme al trasferimento dell’azienda o di un suo ramo e tale regola prescinde dal tipo di atto con il quale avviene il trasferimento.
Il diritto all’insegna si estingue:1)per la cessazione dell’uso protratto per un periodo di tempo sufficiente a far riacquistare il carattere della novità e quindi renderla utilizzabile da altri,2)per la cessazione dell’attività imprenditoriale
Marchio:(artt 2569/2574)è il segno distintivo dei prodotti e delle merci dell’impresa,ma può distinguere anche i servizi. Esso assolve ad una duplice funzione:da un lato tutela i consumatori garantendo la qualità della merce,dall’altro vale a differenziare i prodotti delle diverse imprese garantendo la provenienza del prodotto da una determinata impresa. Il marchio può assolvere anche ad una funzione suggestiva:ossia il marchio celebre influenza le scelte del consumatore.
Il marchio può consistere in qualunque segno suscettibili di essere rappresentato graficamente(parole simboli,disegni..). I marchi possono perciò essere distinti in:
emblematici o figurativi:consistenti in figure,riproduzioni di oggetti del mondo reale,disegni
denominativi:se consistenti in nomi comuni e di fantasia,combinazioni varie di parole
nominativi:consistenti nel nome del produttore
Si hanno poi marchi misti,composti o complessi,risultanti dalla combinazione di elementi figurativi,emblematici e nominativi..
Il marchio,sia esso emblematico,denominativo,misto composto ecc..può essere così classificato:
marchio di fabbrica:apposto dal fabbricante e contraddistingue un prodotto,il marchio apposto da venditore è il marchio di commercio. Il marchio di fabbrica a sua volta si distingue in:
generale:utilizzato da un imprenditore per tutti i suoi prodotti
speciale:il cui uso distingue un solo prodotto
marchio di servizi:contraddistingue un servizio apposto dal produttore del servizio
marchio collettivo:adottato dagli enti istituzionali.
marchio individuale: adottato da un singolo imprenditore
I marchi possono poi in base all’originalità essere divisi in marchi forti e deboli. Il marchio può consistere anche nella forma dei prodotti o della loro confezione.
Il marchio per riceve tutela giuridica deve avere alcuni requisiti di validità:
Originale:originale e non generico,ossia deve avere effettiva capacità distintiva del prodotto,non potendosi risolvere in denominazioni generiche né in parole,figure o segni generici.
Veritiero:non si possono inserire nel marchio parole,figure o segni tali da ingannare il pubblico sulla provenienza,natura e qualità del prodotto.
Nuovo:non deve essere identico o simile a quello già adoperato per prodotti o merci dello stesso genere di genere affine,fabbricati o messi in commercio da altri imprenditori.
Lecito: non deve essere contrario a norme imperative,ordine pubblico e buon costume.
Qualora difettino questi requisiti il marchio è nullo.
Il diritto all’uso esclusivo del marchio può acquistarsi in due modi:
registrazione nel registro dei marchi e dei brevetti
uso di fatto.
Registrazione:l’Ufficio Italiano dei marchi e dei brevetti,ricevuta la domanda di iscrizione e verificata la presenza dei requisiti di validità iscrive il marchio nel registro. La registrazione dura 10 anni ma è comunque rinnovabile illimitatamente. L’esclusiva decorre sin dal momento della domanda di registrazione ed ha efficacia su tutto il territorio nazionale. Con la registrazione si ha quindi prova certa dell’acquisto del diritto all’uso esclusivo.
Uso di fatto:consente a colui che ha fatto uso,mediante l’apposizione sui prodotti,di un marchio non registrato ha il diritto di continuare ad utilizzarlo,anche dopo l’altrui registrazione(art 2571). Tale regola è però valida solo se il marchio ha ottenuto una notorietà generale ossia su tutto il territorio dello Stato. Se infatti il marchio ha notorietà meramente locale il diritto acquistato riguarda solo quella parte di territorio. Viceversa per il resto del territorio il marchio può ritenersi ancora nuovo e può quindi essere adottato da un altro imprenditore. Chi vanta un preuso di un marchio per godere degli effetti della norma 2571 deve comunque provarlo.
Per quanto concerne il trasferimento del marchio vige il principio della libera cessione,ossia si può trasferire il marchio nella sua totalità o parzialmente in riferimento a determinati prodotti. Col trasferimento in ogni caso non si deve trarre in inganno il mercato. Il marchio può trasferirsi a titolo definitivo e la cessione può aversi indipendentemente dalla cessione di altri elementi dell’azienda; il trasferimento può però consistere anche in godimento temporaneo,in tal caso si parla di licenza d’uso del marchio.
La licenza a sua volta può essere:
esclusiva:quando il titolare del marchio cessa di utilizzarlo a vantaggio del soggetta al quale ha concesso la licenza d’uso
non esclusiva:quando il titolare della licenza vuole ampliare la sfera di incidenza del suo marchio,ne trasferisce l’uso ad altri imprenditori. Si realizza in tal caso un fenomeno di couso del marchio da parte di due o più soggetti. Per contro chi riceve il marchio in couso ha l’obbligo di creare prodotti identici a quelli del licenziatario(caso particolare di licenza non esclusiva è il Merchandising:concessione in uso a terzi di un marchio celebre)
Il diritto all’uso del marchio si perde per rinuncia espressa o per scadenza in caso di mancato rinnovo della registrazione;se l’imprenditore che non rinnova il marchio può comunque continuare ad utilizzarlo ma in tal caso si applicano le regole valide per il marchio di fatto.
L’ordinamento prevede poi una serie di ipotesi di decadenza derivanti dalla perdita dei requisiti originari di validità. Tra queste ipotesi di decadenza va ricordata la c.d. volgarizzazione del marchio.
La volgarizzazione del marchio si ha quando viene meno il requisito della originalità,ossia il marchio a causa della sua diffusione,è divenuto nella valutazione corrente denominazione generica di una categoria generale di prodotti o servizi(es.aspirina=medicinali antinfluenzali)
SOCIETA’
L’art.2247 definisce la società come il contratto con il quale due o più persone conferiscono beni e servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili.
La società dunque nasce da un contratto;tuttavia,l’ordinamento riconosce,in determinate ipotesi anche società costituite mediante atto unilaterale(srl unipersonale)o mediante atto normativo(trasformazione in spa di enti pubblici).
Il contratto di società è soggetto alla disciplina sui contratti in generale;è un contratto associativo o con comunione di scopo: è caratterizzato dal fatto che è stipulato da due o più parti,le cui prestazioni sono dirette al conseguimento di uno scopo comune.
Dall’art 2247 si evincono i 3 elementi fondamentali del contratto di società:
conferimenti
esercizio comune di una attività economica
divisione degli utili
Conferimenti:consistono nelle prestazioni di dare o fare cui le parti si obbligano per esercitare l’attività economica. Conferimento non significa però consegnare materialmente il bene o eseguire le prestazione,ma indica soltanto l’assunzione dell’obbligazione di dare o fare,ecco perchè il contratto di società è anche di tipo consensuale. Possono dunque formare oggetto di conferimento:
beni(possono essere conferiti sia in proprietà che in godimento)
servizi(solo per le società persone e srl)
crediti(socio risponde dell’eventuale insolvenza del debitore ceduto e sono a suo carico tutte le spese dell’insolvenza e l’eventuale risarcimento del danno)
La somma dei conferimenti costituisce il capitale sociale il quale rimane costante nel tempo anche se comunque può essere modificato,secondo precise disposizioni che a loro volta cambiano a seconda del tipo di società. Il capitale sociale non va confuso col patrimonio sociale che consiste nel complesso di tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società e che a sua volta si divide in patrimonio lordo (la somma di tutte le attività della società in un dato momento)e patrimonio netto risultante dalla differenza tra attività e passività in un dato momento. Il patrimonio ha carattere dinamico infatti cambia spesso nel tempo. Capitale sociale e patrimonio sociale coincido nel momento in cui inizia l’attività d’impresa.
Il conferimento deve essere determinato nel contratto sociale. Solo nella SS esso può non essere determinato e in tal caso si presume che tutti i soci contribuiscano in maniera eguale al capitale sociale.
Esercizio comune dell’attività economica:(attività economica significa attività produttiva di nuova ricchezza). L’attività economica deve essere esercitata in comune da tutti i soci e tale comunanza si deve rivelare nel momento delle scelte vitali per la società,in quanto ai soci spetta il potere di determinare l’attività sociale.
Secondo l’opinione prevalente esercizio “in comune” significa “potere di gestione comune” nel senso che l’attività è esercitata in comune quando le operazioni sociali sono programmate con il potenziale intervento decisionale di tutti i soci. Potenziale intervento perché effettivamente la società è gestita dagli amministratori,che a loro volta sono scelti dai soci stessi,e in tale scelta che si esplica la gestione comune. Nella società individuale la gestione spetta direttamente al socio.
L’oggetto sociale rappresenta la particolare attività economica per il cui esercizio le parti hanno stipulato il contratto per il quale si obbligano ai conferimenti. L’esercizio di tale attività è detto scopo/mezzo per raggiungere il fine ultimo che è il profitto/guadagno.
L’indicazione
dell’oggetto sociale nel contratto di costituzione della società è richiesta
dall’ordinamento per tutte le società tranne che per
Sulla base di quanto detto non possono considerasi società i contratti posti in essere per lo svolgimento di attività culturali,religiose,sportive ecc . . .
Divisione degli utili:scopo/fine dell’attività economica deve essere per l’art 2247 l’utile/guadagno(lucro) per la remunerazione dei soci.
Il lucro non va però inteso solo in termini monetari infatti il lucro può consistere,ed è il caso delle società cooperative,nel risparmio di spesa o in occasioni di lavoro o in termini generali in un vantaggio economico;in questi casi si parla non di scopo lucrativo ma mutualistico.
Ogni socio partecipa agli utili in proporzione ai conferimenti,e stesso discorso vale se la società consegue delle perdite. Le parti sono comunque libere di fissare nel contratto sociale criteri di ripartizione diversi da quello proporzionale,unico limite a tale liberta è fissato dal patto Leonino,ossia dal patto con il quale due o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e alle perdite.
Si possono fare varie classificazioni delle società in base:
al rilievo dato ai soggetti o al capitale e in tal caso si avranno
allo scopo e in tal caso si avranno:
riguardo alla responsabilità dei soci e in tal caso si avranno:
alla attività svolta,in tal caso si avranno:
SOCIETA’ DI PERSONE
Le società di persone sono quelle società in cui un ruolo centrale è giocato dai soci rispetto ai conferimenti e al capitale. Esse si dividono in:
La principale caratteristica di queste società è l’assenza della personalità giuridica il che implica una autonomia patrimoniale imperfetta.
Autonomia patrimoniale→consiste nel vincolo di destinazione che grava sui beni che fanno parte del patrimonio della società. La destinazione di tali beni è quella dell’esercizio dell’attività sociale,il che significa che i creditori sociali devono soddisfarsi su tali beni cosa che non è consentita ai creditori particolari.
N.B. Sono creditori sociali quelli la cui ragione di credito scaturisce da azioni compiute dalla società; sono creditori particolari/speciali coloro la cui ragione di credito nasce da operazioni compiute col singolo socio ed estranee alla attività sociale.
Autonomia patrimoniale imperfetta→accanto alla responsabilità patrimoniale della società il legislatore prevede che anche i soci possono essere chiamati a rispondere delle obbligazioni sociali. La responsabilità dei soci ha la caratteristica di essere:
sussidiaria→ossia interviene solo nel momento in cui il patrimonio sociale è insufficiente al soddisfacimento del creditore sociale
illimitata→il socio risponde delle obbligazioni sociali con tutti i suoi beni presenti e futuri(eccetto il caso delle SAS)
solidale→il creditore sociale può rivolgersi a propria discrezione ad uno qualsiasi dei soci ed esigere da esso l’adempimento per intero dell’obbligazione liberando così tutti gli altri soci..
Riguardo alla responsabilità dei soci c’è anche da dire che a seconda del tipo di società di persona cambia:
la posizione dei soci illimitatamente responsabili
le procedure per far valere la responsabilità illimitata
Altre caratteristiche tipiche delle società di persone sono:
la diretta inerenza del potere di amministrazione alla qualità di socio(in particolare socio illimitatamente responsabile)
l’intrasferibilità della qualità di socio senza il consenso di tutti gli altri soci o della maggioranza di essi.
Società Semplice(SS):costituisce la forma più elementare di società. La caratteristica fondamentale della SS è data dal fatto che essa può avere ad oggetto solo l’esercizio di attività economiche non commerciali(es.attività agricola,attività professionali ecc . ),ossia le attività non rientranti in quelle previste dall’art 2195.
La disciplina prevista nel codice per la società semplice,fatte salve le deroghe espressamente previste(es.art 2293) vale anche per le altre società di persone.
La parti possono dar vita alla SS mediante la stipula di un contratto,il quale può essere concluso in qualunque forma(art 2251). È richiesta la forma scritta a pena di nullità solo quando si conferiscono in proprietà alla società beni immobili o diritti reali immobiliari o quando si conferiscono in godimento gli stessi a tempo indeterminato per un periodo superiore ai nove anni.
La società semplice è altresì soggetta all’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese;l’iscrizione svolge la funzione di pubblicità notizia il che implica che una eventuale non iscrizione non va ad incidere sulla validità della società ma comporta solo sanzioni amministrative.
Il contratto sociale,se non diversamente stabilito,può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci(art 2252). Ogni modificazione del contratto sociale,su richiesta degli amministratori,deve essere iscritta entro 30gg nel registro imprese.
La qualifica di socio di una SS si acquista:
nel momento della sottoscrizione del contratto sociale
per effetto dell’acquisto inter vivos di una quota di partecipazione(la quota si trasferisce per volere soci)
per effetto della successione mortis causa
Per quanto concerne l’organizzazione interna della SS essa è regolata sia attraverso il complesso di clausole negoziali predisposte dai soci quale contenuto del contratto,sia dalle disposizioni del Codice Civile. Queste ultime però hanno natura suppletiva nel senso che si applicano solo quando le parti non hanno altrimenti disposto nel contratto sociale.
La disciplina sulla SS dettata dal legislatore può ritenersi articolata in due gruppi di disposizioni:
rapporti tra soci
rapporti della società con i terzi.
Rapporti tra soci:rientrano in questa categoria di norme:
gli obblighi dei soci.
i diritti dei soci
l’amministrazione della società.
Diritti e obblighi dei soci:in conseguenza alla qualifica di socio si acquistano diritti e doveri espressamente previsti dalla legge.
Il principale diritto del socio è quello di amministrare la società. Accanto a tale diritto si trovano altre situazioni giuridiche attive che si distinguono in due categorie:
A)diritti di natura amministrativa→quale il diritto di concorrere alla formazione della volontà sociale esprimendo la propria decisione nello svolgimento della vita sociale tutte le volte previste dalla legge o dal contratto sociale;il diritto,per i soci non amministratori di controllare l’operato degli amministratori. avendo essi il diritto di avere notizie sull’andamento sociale,di consultare i documenti relativi alle operazioni sociali e di avere il rendiconto al termine dell’esercizio.
B)diritti di natura patrimoniale→quali il diritto agli utili e il diritto alla quota di liquidazione.
Per quanto riguarda gli obblighi,il principale è sancito dall’articolo 2253 ed è quello dei conferimenti. Tali conferimenti(guardare società in generale) sono determinati in base al contratto sociale o se ciò non avviene si presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali. I conferimenti di una SS possono aversi;
in denaro
in natura:consistenti nel conferire in proprietà(in tal caso la società diviene proprietaria del bene,e sia le garanzie dovute dal socio che il passaggio del rischio sono regolate dalla disciplina sulla vendita)o in godimento(in tal caso il rischio del perimento del bene resta a carico del socio mentre le garanzie sono regolate dalle norme sulla locazione)
in crediti:in tal caso il socio deve prima garantire l’esistenza del credito e poi rispondere anche dell’eventuale insolvenza del debitore.
in servizi.
Tra gli altri obblighi troviamo il divieto di svolgere attività in concorrenza con quella della società o di partecipare come socio a responsabilità illimitata da altra società concorrente,salvo il consenso degli altri soci;il divieto di servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società,salvo il consenso degli altri soci(art2256).
Amministrazione della società: per amministrazione della società si intende quella attività di gestione dell’impresa sociale ossia l’attività di esecuzione del contratto sociale diretta a realizzare l’interesse per il quale il contratto è stato concluso.
Amministrazione disgiuntiva: regolata dall’art 2257 secondo tale articolo nell’ipotesi in cui il contratto non stabilisca a chi spetti il postere di amministrazione,tutti i soci sono,in quanto tali amministratori. Ad ogni socio spetta il potere di amministrare la società disgiuntamente dagli altri potendo compiere da solo qualsiasi atto di gestione che rientri nell’oggetto sociale. Tale potere però non è illimitato ma viene contemperato dal potere riconosciuto agli altri soci di opporsi all’operazione intraprese prima che essa sia conclusa. Tale potere prende il nome di diritto di veto. La decisione sulla fondatezza dell’opposizione viene demandata alla collettività dei soci,i quali decidono a maggioranza,computata non in base al numero di soci,ma in base alla quota di partecipazione agli utili.
Amministrazione congiuntiva(art 2258):le parti possono al momento della conclusione del contratto stabilire che il potere di amministrazione spetti solo ad alcuni soci. In tal caso per il compimento delle operazioni sociali gli amministratori hanno bisogno del consenso o di tutti o della maggioranza dei soci amministratori(unanimità o maggioranza dipende da come stabilito nel contratto sociale)ecco perché si pala di amministrazione congiuntiva.In questo caso di amministrazione i singoli soci amministratori possono compiere atti da solo soltanto se vi sia urgenza di evitare un danno alla società.
Il potere di amministrazione può infine essere affidato ad un solo socio in qualità di amministratore unico della società,in tal caso gli altri soci non possono ne interferire ne opporsi alle decisioni prese da questo.
Per l’estinzione del rapporto di amministrazione non esiste una disciplina organica infatti dalla legge viene regolata solo la revoca. Un amministratore è sempre revocabile ma si può revocare un amministratore nominato col contratto sociale solo se vi è un giusta causa,infatti nel caso in cui essa non sussista l’amministratore revocato ha diritto al risarcimento del danno. Un amministratore nominato con atto sperato dal contratto sociale può essere revocato seguendo le norme sul mandato. Per revocare un amministratore è necessaria l’approvazione alla revoca della collettività dei soci ma un amministratore può anche essere revocato dall’autorità giudiziaria su domanda di ciascun socio. I diritti e gli obblighi degli amministratori sono anch’essi regolati dalle norme sul mandato.(art 2260).
A riguardo invece della responsabilità degli amministratori a norma dell’art 2260 si evince che gli amministratori sono responsabili solidalmente verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia la colpa non si può estendere a coloro che dimostrino di esserne esenti.
Presupposti dell’azione di responsabilità verso i soci sono dunque:
l’inadempimento degli obblighi conferiti dalla qualità di socio
il danno subito dalla società in conseguenza all’inadempimento.
Sono legittimati a chiedere l’azione di responsabilità degli amministratori,i nuovi amministratori,se quelli contro i quali si agisce sino stati già revocati;gli amministratori non inadempienti i soci con la rappresentanza della società.
Rapporti della società con i terzi:rientrano in tale categorie le norme sulla:
Rappresentanza della società: rappresentante è colui che ha il potere di compiere atti in nome e per conto della società. La norma regolatrice della rappresentanza è l’art 2266 la quale fissa 4 principi:
la società acquista diritti e assume obblighi per mezzo dei soci rappresentanti,dai quali è rappresentata anche in giudizio
se il contratto nulla dispone circa le persone investite dalla rappresentanza essa spetta a ciascun amministratore,sarà poi disgiuntiva o congiuntiva a seconda del tipo di sistema di amministrazione(quindi non è detto che potere di amministrare e di rappresentare la società coincidano)
se il contratto nulla dispone sui contenuti del potere rappresentativo esso si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale
modificazioni ed estinzione dei poteri rappresentativi devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei pena l’inopponobilità di esse ai terzi.
Responsabilità verso i creditori sociali:l’art 2267 stabilisce che i creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale,ma che per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e salvo patto contrario anche gli altri.
Per obbligazioni sociali devono intendersi le obbligazioni assunte dalla società per mezzo dei soci rappresentanti. La responsabilità personale dei soci quindi come già detto è:
In particolare da
tale articolo si evince anche che
La responsabilità illimitata e solidale dei soci incombe sia su coloro che rivestono tale carica al momento della richiesta del pagamento,anche se non erano soci quando è sorta l’obbligazione sia su coloro che erano soci al momento del sorgere dell’obbligazione anche se non più soci al momento della richiesta di pagamento.
Per quanto riguarda la procedura per far valere la responsabilità illimitata dei soci ,nelle SS il creditore può chiedere il pagamento del debito a qualsiasi socio senza l’obbligo di soddisfarsi prima sul patrimonio sociale. L’articolo 2268 stabilisce però a favore del socio al quale il creditore sociale ha chiesto il pagamento un limitato beneficio di escussione preventiva del patrimonio sociale ossia il socio può indicare preventivamente su quali beni della società il creditore possa agevolmente soddisfarsi(agevolmente significa che devono esser beni di facile liquidazione in termini economici e quindi non possono sussistere in brevetti,marchi beni ipotecati..). Il creditore è obbligato a soddisfarsi solo su tali beni.
Posizione dei creditori personali:in merito alla posizione dei soci rispetto ai creditori personali
bisogna in primis considerare che
Lo scioglimento parziale del rapporto sociale nelle SS:norme valide anche per le altre società di persone. Il rapporto sociale può sciogliersi con riferimento ad un socio o a tutti i soci.
Limitatamente ad un socio c’è da dire che la società continua ad esistere anche se comunque si possono fare due eccezioni:
una società si soglie se la presenza del socio che non fa più parte del rapporto sociale era essenziale per il perseguimento dello scopo.
Se la società è costituita solo da due persone ed entro 6 mesi dallo scioglimento non si è ricreata la dualità di persone.
Cause di scioglimento del rapporto sociale da parte di un socio sono:1)morte,2)recesso,3)esclusione.
Morte:evento naturale. Secondo l’art 2284 la morte del socio produce di regola l’estinzione del rapporto sociale tra il socio e la società,pertanto la società,versata la quota del socio defunto agli eredi,i quali non possono pretendere di subentrare nella società al posto del defunto,continua tra i soci superstiti.
I soci superstiti possono con la morte di un socio anche decidere o di sciogliere totalmente la società,o di continuarla con gli eredi quando questi lo acconsentono.
Recesso(artt 2285/2500 ter/2307):ciascun socio ha il diritto di recedere dalla società,cioè di manifestare la volontà di uscire dalla società attraverso un proprio atto unilaterale. Tale diritto deve essere esercitato con un preavviso di 3 mesi nel caso si tratti di società a tempo indeterminato o se la durata della società è stata commisurata alla vita un socio.
Se la società è a tempo determinato la possibilità di recesso è limitata all’ipotesi in cui sussista una giusta causa.
Il recesso è comunque sempre possibile in tutti i casi previsti dal contratto sociale o quando sussiste giusta causa. Circa le modalità del recesso la legge non richiede forme particolari.
Il recesso è concesso anche nei casi di in cui una società a tempo determinato sia derogata tacitamente,anche in tal caso deve essere dato un preavviso di 3 mesi. In fine il recesso è concesso anche nel caso in cui gli altri soci decidono di trasformare la società di persone in società di capitali. Il diritto può essere esercitato solo dai soci contrari alla trasformazione o che non hanno partecipato alla decisione di trasformazione.
Esclusione:può a sua volta essere
Esclusione di diritto si ha automaticamente al verificarsi di precisi avvenimenti previsti dalla legge i quali presuppongono uno stato di insolvenza personale del socio e che impediscono la continuazione del rapporto sociale nei suoi confronti,si tratta precisamente:
della dichiarazione di fallimento personale del socio
della richiesta di liquidazione della quota del socio da parte di un suo creditore particolare
L’esclusione facoltativa dipende dalla volontà dei soci e si ha quando ricorrono le cause previste dalla legge. Tali cause sono a loro volta di:
carattere generale:
carattere specifico:
interdizione o inabilitazione
condanna del socio ad una pena che comporti l’interdizione temporanea dai pubblici uffici
impossibilità sopravvenuta del conferimento d’opera che il socio si era obbligato a compiere
perimento del bene conferito per cause non imputabili agli altri soci.
In presenza di dette cause l’esclusione deve essere deliberata dalla maggioranza dei soci(calcolata per numero e non per quote) ed ha effetto 30gg dopo la comunicazione della deliberazione all’escluso. Nel termine anzidetto l’escluso ha la facoltà di ricorrere al Tribunale che se accoglie l’opposizione può sospendere l’esecuzione della delibera. Se la società è composta da solo due soci l’esclusione di uno deve essere pronunciata dal Tribunale su istanza dell’altro.(art 2287)
In ogni caso di scioglimento parziale della società,il socio uscente o i suoi eredi hanno diritto a ricevere la liquidazione della quota. La quota si determina in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento. Al momento della liquidazione non si tiene conto delle operazioni in corso. Solo successivamente quando l’operazione sarà conclusa il socio riceverà o darà alla società quanto risulterà dall’esito di essa. Il pagamento della quota deve avvenire entro 6 mesi dalla scioglimento. Salvo che la liquidazione non sia chiesta dal creditore particolare del socio,in tal caso il termine è di 3 mesi.
Il socio uscente o i suoi eredi infine sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Naturalmente per potere essere opponibile a terzi che siano divenuti creditori sociali dopo che il socio abbia cessato di farne parte,lo scioglimento deve essere portato a conoscenza di terzi con mezzi idonei,altrimenti non è opponibile a costoro.
Scioglimento della SS: secondo l’art 2272 sono cause di scioglimento della SS le seguenti cause:
il decorso del termine se cioè la società è a tempo determinato a meno che i soci no decidano
di prorogarla. Secondo l’art 2273
per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo
deliberazione unanime dei soci
venir meno della pluralità dei soci(a meno che non venga ricostituita entro 6 mesi)
per altre cause eventualmente previste dal contratto sociale.
Le descritte cause di scioglimento della SS operano di diritto. Qualora però sorgano controversie tra i soci in ordine ad un effettiva causa di scioglimento dovrà farsi ricorso all’autorità giudiziaria al fine di ottenere una sentenza di accertamento.
N.B.
Verificatasi una causa di scioglimento la società non cessa ancora di esistere ma si apre la c.d. fase di liquidazione. In tale fase viene convertito in denaro il patrimonio sociale al fine di saldare tutti i debiti pendenti della società in quel momento. Durante questa fase dunque la società continua ad esistere ma ha per fine il solo compimento di operazioni di liquidazione;non possono essere assunte nuove obbligazioni. Gli amministratori in tale fese conservano però la possibilità di compiere atti amministrativi limitatamente ad affari urgenti.
Quanto alle modalità di liquidazione il Codice Civile lascia ampia libertà alla volontà dei soci consentendo loro di stabilire nel contratto un modo di procedere alla liquidazione diverso da quello previsto dal legislatore. Tuttavia se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio e i soci non sono d’accordo il procedimento legislativo prevede che la liquidazione sia fatta da uno o più liquidatori nominati col consenso di tutti i soci o in caso di disaccordo dal Tribunale. I liquidatori possono essere revocati per volere di tutti i soci o del tribunale sempre che sussista una giusta causa. Per procedere alla liquidazione essi ricevono dagli amministratori beni,documenti sociali e il conto della gestione relativo al periodo successivo all’ultimo rendiconto. Gli amministratori redigono poi insieme ad essi un inventario dal quale risulti la situazione patrimoniale della società. I liquidatori procedono quindi alla vendita dei beni sociali per poi impiegare le somme ricavate per estinguere i debiti. Provvedono quindi prima all’estinzione dei debiti e successivamente al riparto tra i soci dell’eventuale residuo in proporzione alla partecipazione agli utili. Qualora il ricavato della vendita dei beni non sia sufficiente al pagamento di tutti i debiti i liquidatori hanno il diritto di chiedere ai soci non solo di eseguire i conferimenti che non abbiano ancora effettuato ma anche di versare le ulteriori somme che fossero necessarie per il soddisfacimento dei rimanenti debiti sociali,nei limiti della rispettiva responsabilità verso i creditori ed in proporzione alla parte di ciascuno nelle perdite. Durante la liquidazione i liquidatori rappresentano la società anche in giudizio. Alla fine del procedimenti i liquidatori redigono il rendiconto finale che viene approvato dai soci. Con l’approvazione del rendiconto termina la liquidazione e viene meno la responsabilità dei liquidatori stessi verso i soci. A questo punto la società cessa di esistere. I soci che hanno conferito beni in godimento hanno diritto a riaverli nelle condizioni in cui si trovano.
Società in nome
collettivo:tipo più diffuso di società di persone.
Carattere fondamentale di questo tipo di società è la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci,i quali rispondono verso i terzi per le obbligazioni sociali con l’intero loro patrimonio e ogni patto limitativo della responsabilità di un socio(valido internamente)è inefficace verso i terzi.
Chi entra a far parte di una Snc risponde con gli altri soci delle obbligazioni sociali assunte anche prima di assumere la qualifica di socio. Stesso discorso per i soci uscenti e i loro eredi infatti essi rispondono delle obbligazioni sociale fino al giorno dello scioglimento.Nella Snc i soci oltre ad avere l’obbligo dei conferimenti non possono,in mancanza del consenso degli altri soci(anche presunto),esercitare per conto proprio o altrui,un’attività concorrente con quella della società ne partecipare con responsabilità illimitata ad altra società concorrente. In caso di inosservanza di tale divieto la società può deliberare l’esclusione del socio ed ha il diritto al risarcimento danni.Gli amministratori della Snc sono regolati dalle norme sulla SS con l’unica differenza che in questo caso hanno anche l’obbligo di tenere le scritture contabili obbligatorie.
generalità dei soci
ragione sociale,formata dal nome di uno o più soci e dall’indicazione del rapporto sociale
i nomi degli amministratori e dei rappresentanti
sede principale ed indicazioni secondarie
i conferimenti dei soci,il loro valore ed i criteri di valutazione
le prestazioni che i soci d’opera si sono impegnati a conferire
la durata della società
le singole norme sulla ripartizione degli utili e delle perdite.
l’oggetto sociale che nelle Snc può essere qualsiasi tipo di attività,commerciale e non.
Il contratto costitutivo della Snc deve essere stipulato per iscritto,cioè mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata dal notaio al fine di attuare una pubblicità dichiarativa. Il rispetto della forma scritta non è però richiesta a pena di nullità dell’atto ma solo ai fini della registrazione. Il contratto sociale delle Snc deve essere registrato nella sezione ordinaria del registro delle imprese(art 2296)la funzione dell’iscrizione è di pubblicità dichiarativa. Gli amministratori e il notaio che ha redatto l’atto hanno l’obbligo di depositare il contratto per l’iscrizione nel registro entro 30gg dalla stipulazione,ogni socio può provvedervi a spese della società o far condannare gli amministratori a provvedervi. Stesso discorso vale per le eventuali modificazioni(decise all’unanimità dai soci)dell’atto costitutivo. Deve,altresì entro 15gg dalla costituzione della Snc,essere depositata la firma degli amministratori che hanno la rappresentanza presso il registro imprese.
N.B.
i rapporti fra società ed i terzi sono regolate dalle norme sulla SS. A tale rinvio esistono però due limiti:
in caso di dissesto finanziario questa non può ottenere il concordato preventivo né l’amministrazione controllata che sono procedure concorsuali più favorevoli all’impresa in dissesto
ciascun socio può provvedere alla regolarizzazione o far condannare gli amministratori a provvedervi
La regolarizzazione
importa il subentrare nella disciplina sociale della normativa prevista per
Per quanto concerne i creditori sociali essi hanno l’obbligo di soddisfare il proprio credito prima sul patrimonio sociale e in caso di insufficienza di esso chieder il pagamento al socio(a differenza della SS dove il beneficio di preventiva escussione opera solo se espressamente richiesto dal socio)
Per quanto concerne infine il creditore particolare di un socio esso non può chiedere la liquidazione anticipata della quota fino alla scadenza della società. Tuttavia per evitare che il creditore resti danneggiato da una eventuale proroga del termine la legge prevede che se la proroga è registrata nel registro imprese il creditore particolare può fare opposizione citando la società e il socio debitore davanti all’autorità giudiziaria entro 3 mesi dall’iscrizione della deliberazione;se invece la proroga è tacita il creditore può chiedere la liquidazione anticipata della quota dimostrando l’insufficienza degli altri beni di proprietà del debitore a soddisfarlo.
Scioglimento della Snc:
per fallimento della società
per provvedimento dell’autorità governativa.
Anche per la liquidazione valgono le stesse regole della SS salvo per le formalità e la pubblicità. La nomina e l’accettazione dei liquidatori vanno iscritte nel registro imprese in modo che possano assumere anche in giudizio la rappresentanza. Compiuta la liquidazione i liquidatori redigono il bilancio finale e il piano di riparto. Entrambe questi documenti devono essere comunicati ai soci con lettera raccomandata e gli stessi si intendono approvati se non sono contestati entro il termine di due mesi dalla comunicazione.
I liquidatori non possono procedere a riparti tra soci se prima non siano stati pagati i creditori sociali o accantonate le somme per pagarli e tale obbligo può essere sanzionato anche penalmente.
Con l’approvazione del bilancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci e devono chieder la cancellazione della società dal registro imprese,nonché depositare le scritture contabili e i documenti sociali che non spettano ai singoli soci presso una persona designata dalla maggioranza che li conserva per 10 anni.
Avvenuta la cancellazione i creditori sociali che non siano stati soddisfatti potranno far valere i loro crediti verso i soci ed anche verso i liquidatori se il mancato pagamento è dipeso da quest’ultimi.
Società in accomandita semplice(Sas):è caratterizzata dalla sua particolare struttura interna,infatti di essa fanno parte due categorie di soci:
soci accomandanti→conferiscono solo beni,non partecipano alla gestione e quindi non amministrano ne assumono responsabilità verso i terzi se non limitatamente alla quota conferita.
soci accomandatari→oltre ad eseguire il conferimento essi partecipano alla gestione della società,amministrandola ed assumendo una responsabilità illimitata,solidale e personale verso i terzi,rispondendo per le obbligazioni sociali anche con il proprio patrimonio,sia pure in via sussidiaria.
Alla SaS si
applicano in quanto compatibili le norme della Snc. L’atto costitutivo deve
avere forma di atto pubblico e scrittura privata autenticata(pubblicità
dichiarativa)e deve contenere i nomi dei soci accomandanti e accomandatari. La
società deve essere iscritta nel registro imprese altrimenti è irregolare e
vale lo stesso discorso fatto per
Nella Sas solo gli accomandatari possono essere nominati amministratori il che significa che gli accomandanti non possono essere nominati amministratori e questo perchè ad essi la legge impone il c.d. divieto di immistione nell’amministrazione della società salvo il conferimento di procura speciale. In conseguenza di ciò l’accomandante che compia atti di amministrazione in nome della società senza procura diviene illimitatamente responsabile rischiando anche di essere escluso dalla società. Gli accomandanti hanno però il diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarne l’esattezza consultando libri e altri documenti della società.
La nomina degli amministratori può essere inserita nell’atto costitutivo o con patto separato il quale però richiede,per essere valido il consenso,di tutti i soci accomandatari e di tanti accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale sottoscritto. Se nulla è previsto nell’atto costitutivo,l’amministrazione spetta disgiuntamente ad ogni socio accomandatario.
Gli amministratori possono essere revocati. In particolare per gli amministratori nominati nell’atto costitutivo la revoca è possibile solo se c’è una giusta causa ed in mancanza di essa non ha effetto;per gli amministratori nominati con atto separato la revoca deve essere decisa con il concorso degli accomandatari e con l’approvazione della maggioranza dei soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale. I diritti e gli obblighi degli amministratori sono gli stessi degli amministratori della Snc.
Per quanto riguarda la possibilità di uscire dalla società cedendo la propria quota,gli accomandatari possono farlo solo col consenso di tutti i soci;gli accomandanti invece possono liberamente trasferirla purché vi sia il consenso di tanti soci che rappresentino la maggioranza del capitale sociale. Altro privilegio dei soci accomandanti oltre alla responsabilità limitata anche la possibilità di trattenere gli utili riscossi in buona fede secondo il bilancio regolarmente approvato.
Per quanto concerne
i creditori sociali e particolari dei soci vale lo stesso discorso fatto per
Scioglimento della Sas:avviene per le stesse cause previste dall’art 2308,alle quali va aggiunto il venir meno durante la vita della società di una delle due categorie di soci a meno che nel termine di 6 mesi la categoria venuta meno non venga ricostituita.
Nel caso in cui la categoria di soci che viene a mancare sia quella degli accomandatari è prevista la nomina di un amministratore provvisorio,che può essere un accomandante o un estraneo,il quale dovrà provvedere al compimento degli atti di ordinaria amministrazione. L’amministratore provvisorio non assume la qualifica di accomandatario ne quindi responsabilità illimitata. Qualora egli tuttavia con il consenso di tutti i soci compie atti eccedenti l’ordinaria amministrazione o prosegue la gestione oltre il termine dei 6 mesi la società si trasforma in società in nome collettivo ed anche l’amministratore provvisorio risponde verso i terzi,salvo che essi conoscano la sua estraneità all’organismo sociale.
La trasformazione in Snc avviene anche quando gli accomandanti proseguono l’attività sociale senza sostituire gli accomandatari nel termine di 6 mesi.
Dopo la
liquidazione e la cancellazione della società dal registro imprese secondo le
modalità previste per
SOCIETA’ DI CAPITALI
Alle società di persone si contrappongono quelle di capitali nelle quali l’elemento patrimoniale prevale su quello personale. La società capitali hanno personalità giuridica. Sono società di capitali:
La disciplina di tali società è stata fortemente modificata dalla “Riforma del Diritto Societario” n 6 del 17/01/2003. la riforma è poi entrata in vigore dal Gennaio dell’anno seguente.
A tale riforma si sono poi susseguite anche altre modifiche ultima nel 2005. Comunque le principali modifiche apportate dalla riforma del 2003 si sostanziano in:
disciplina quasi nuova per le Srl quasi simile a quella della SS
maggiore autonomia dei società nel formare lo Statuto,specie nelle Srl
vengo introdotti per
viene disciplinata la società cooperativa
vengono introdotti 2 capi al Codice Civile:capo VIII estinzione delle società di capitali e capo IX disciplina dei gruppi societari.
Società per azioni:rappresenta la forma più importante di società di capitali particolarmente adatta alle imprese di grandi dimensioni.
La spa è caratterizzata dal fatto che per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio(art 2325); in tale società quindi,i soci sono obbligati solo al conferimento e il capitale sociale è l’unica garanzia in termini monetari per i creditori sociali.
Secondo
l’art.2327
Costituzione Spa: per la costituzione di una Spa è necessario che si realizzino due fasi:
A)stipulazione del contratto di società(formato da atto costitutivo e statuto)
B)iscrizione nel registro imprese(con funzione di pubblicità costitutiva;il che significa che la mancata iscrizione nel registro imprese implica l’inesistenza della Spa).
Al momento del perfezionamento del contratto è altresì necessario che si siano verificate queste tre condizioni:
che l’intero capitale sociale sia sottoscritto
che i soci effettuino il versamento di almeno il 25% dei conferimenti in denaro presso una banca
che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società
A)Stipulazione contratto società:vi sono due tipi di stipulazione del contratto di società:
stipulazione simultanea,si realizza mediante comparizione delle parti vanti al notaio e la redazione dell’atto costitutivo con la forma dell’atto pubblico.
stipulazione per pubblica sottoscrizione si realizza in 3 fasi:
1)I promotori coloro che assumono l’iniziativa,e redigono il programma che deve contenere le indicazioni sull’oggetto,il capitale,le principali di posposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto,il nome dei promotori stessi e gli eventuali vantaggi che si riservano e indica inoltre il termine entro il quale l’atto costitutivo deve essere stipulato. Il programma,con firme autenticate dei promotori,prima di essere reso pubblico deve essere depositato presso un notaio.
2)Vengono raccolte dai promotori le progressive sottoscrizioni delle azioni da parte degli interessati;le sottoscrizioni devono risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata che deve contenere le generalità del sottoscrittore e il numero di azioni sottoscritte. Raccolte le sottoscrizioni i promotori fissano un termine,non superiore a 30gg,entro il quale i sottoscrittori devono effettuare i versamenti(seguendo il 2°co.art2342). Il termine è comunicato ai sottoscrittori con raccomandata o nella forma prevista dal programma. Decorso tale termine senza ricevere i versamenti i promotori hanno la facoltà di agire contro i sottoscrittori morosi e scioglierlo dall’obbligazione. In tal caso la società non può costituirsi se prima non sono state collocate le azioni per le quali non si è ricevuto il versamento.
3)Una volta eseguiti i versamenti i promotori entro 20gg devono convocare l’assemblea dei sottoscrittori con raccomandata da inviarsi a ciascuno di essi almeno 10gg prima della data di convocazione.
L’assemblea una volta riunita accerta la presenza delle condizioni di costituzione della Spa e delibera sul contenuto dell’atto costitutivo. L’assemblea è valida con la presenza della metà dei sottoscrittori(soci)e ciascuno ha diritto al voto. L’assemblea decide per maggioranza ma per modificare il programma occorre il consenso di tutti i soci. Gli intervenuti all’assemblea,raggiunto l’accordo stipulano l’atto costitutivo.
Secondo l’articolo 2328 l’atto costitutivo deve avere la forma scritta dell’atto pubblico. La mancata stipulazione per atto pubblico implica la nullità della società. Sempre in virtù dello stesso articolo l’atto costitutivo deve contenere obbligatoriamente:
estremi identificativi dei soci,degli eventuali promotori,nonché il numero delle azioni da essi sottoscritte
la denominazione sociale e il comune in cui si trova la sede della società e le eventuali sedi secondarie
l’attività che costituisce l’oggetto sociale(indicazione specifica e non generica)
l’ammontare del capitale sottoscritto e versato
il numero complessivo di azioni e il loro VN
il valore attribuito ai crediti e dei beni conferiti in natura
le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti
i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori
il sistema di amministrazione adottato,il numero e i poteri degli amministratori indicando quali sono rappresentanti
il numero dei sindaci
la nomina dei sindaci e degli amministratori che costituiscono il consiglio di sorveglianza,e quando c’è la nomina del soggetto addetto al controllo contabile
l’importo globale,almeno approssimativo,delle spese di costituzione poste a carico della società
la durata della società o se la società è costituita a tempo indeterminato deve essere indicato il termine,comunque non superiore ad 1 anno,prima del quale il socio non può recedere.
B)Iscrizione nel registro imprese:consta di due fasi:
1)Una volta stipulato l’atto costitutivo il notaio o il designato dagli amministratori deve depositarlo,entro 20gg, presso l’ufficio del registro imprese;in difetto,tale adempimento può essere curato da ogni socio a spese della società(art.2330).
2)Contestualmente al deposito deve essere richiesta iscrizione società a cui provvede,dopo il controllo della documentazione l’ufficio del registro imprese. Con l’iscrizione la società acquista la personalità giuridica e in mancanza dell’iscrizione la società non esiste→pubblicità costitutiva il mancato adempimento è punibile penalmente.
Per le operazioni compiute prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito in nome della società; tale responsabilità è estesa anche al socio unico e a quei soci che nell’atto costitutivo o con separato atto hanno deciso,autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. Successivamente all’iscrizione,se la società approva 1 o più operazioni poste in precedenza all’iscrizione è per esse responsabile anche la società ed è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.
Le somme depositate dai soci con le sottoscrizioni possono essere consegnate agli amministratori solo se se ne prova l’avvenuta sottoscrizione. Se entro 90gg dalla stipula dell’atto costitutivo e dal rilascio delle autorizzazioni necessarie,la società non è iscritta quelle somme vengono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia. Prima dell’iscrizione nel registro è vietato l’emissione di azioni,salvo il caso dell’offerta pubblica di costituzione della società per pubblica sottoscrizione e comunque sempre prima dell’iscrizione esse non possono costituire oggetto di una sollecitazione all’investimento.
Una volta costituita la società i promotori hanno diritto al rimborso di tutte le spese che sono state necessarie per la costituzione o comunque di tutte le spese approvate dall’assemblea. Se la società non si costituisce essi non vedranno rimborsate le spese sostenute. Ai promotori è altresì riservato un beneficio,nell’atto costitutivo e a prescindere dalla loro qualità di soci o meno, di partecipazione agli utili netti risultanti dal bilancio,non superiore complessivamente ad 1/10. Tale beneficio può essere accordato per un periodo massimo di 5 anni. Identico beneficio può essere accordato ai soci fondatori. Tale beneficio è però controbilanciato da una responsabilità dei promotori.
Essi infatti sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società, mentre sono responsabili sia verso i terzi che verso la società per:
l’integrale sottoscrizione del capitale
per i versamenti richiesti
per l’esistenza dei conferimenti in natura
per la veridicità delle comunicazioni fatte al pubblico per la costituzione società.
N.B. fino al
1° Caso→durante le vita di una Spa vengono meno tutti gli altri soci:in tale situazione in caso di insolvenza,il socio al quale siano appartenute tutte le azioni;ovviamente con riguardo alle obbligazioni sorte nel periodo di tale monopolistica appartenenza,risponde illimitatamente. Ma l’unico azionista peraltro non incorre in questa responsabilità se:
i versamenti ancora dovuti sono stati effettuati entro 90gg
siano state rispettate le esigenze di pubblicità legale che permette ai terzi di conoscere che tutte le azioni appartengono ad un unico socio.
2° Caso→costituzione di una Spa con un unico azionista:si parla in tal caso di Spa unipersonale,e l’azionista unico risponde illimitatamente se:
i conferimenti al momento della costituzione della società o in sede di aumento del capitale non sono stati effettuati integralmente
non risulta dagli atti e dal fascicolo della corrispondenza che si tratta di società costituita con un unico socio.
Nullità Spa: regolata dall’art
2332. tale norma trova applicazione solo dopo che
mancata stipulazione dell’atto costitutivo per atto pubblico
illiceità dell’oggetto sociale
mancanza nell’atto costitutivo di uno dei seguenti elementi:
denominazione sociale
conferimenti
ammontare del capitale sociale minimo
oggetto sociale.
Gli effetti della nullità sono ugualmente fissati dall’articolo 2332 e in particolare:
A. la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro impresefino a quel momento,non opera cioè per il passato ma per il futuro;
B. la nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata sanata e la sanatoria è stata iscritta nel registro imprese;
C. la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori e quindi implica che i soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fin quando non siano soddisfatti i creditori sociali.
Attraverso tali principi fissati dal legislatore si evince che quest’ultimo ha voluto escludere la retroattività della dichiarazione di nullità.
L’ultimo comma del suddetto articolo stabilisce infine che il dispositivo della sentenza di nullità deve essere iscritto nel registro imprese dagli amministratori o dai liquidatori.
Patti parasociali:art 2341 riconosce a favore delle società i cui titolo non sono quotati la rilevanza dei patti parasociali,ossia degli accordi tra soci,paralleli al contratto di società. Queste intese sono volte a stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società.
Sono parte di tali patti di solito gli azionisti che combinando le rispettive partecipazioni possono formare la maggioranza necessaria per le deliberazioni assembleari quindi i patti parasociali hanno ad oggetto l’esercizio del diritto di voto nella società per azioni e in quelle che controllano;possono inoltre riguardare limiti alla circolazione delle azioni nonché l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tale società. La loro durata si estende per un periodo massimo di 5 anni ma posono essere rinnovati. Le prescrizioni relative ai patti parasociali non si applicano alle intese strumentali,ad accordi di collaborazione nella produzione e/o nello scambio di beni e servizi relative a società interamente possedute dai partecipanti ai patti parasociali.
Il Socio:in primis la qualità di socio di una Spa si acquista nel momento in cui si attesta il possesso di una azione,ma ai sensi dell’art 2346 lo statuto può anche escludere del tutto l’emissione di azioni o prevedere l’adozione di diverse tecniche di legittimazione e circolazioni delle azioni e in tal caso la qualifica di socio si acquista con l’iscrizione nel libro soci custodito nella sede della società.
Ogni socio in quanto tale ha degli obblighi e dei diritti. Nello statuto si possono però prevedere accanto ai diritti e agli obblighi derivanti dalla qualifica ulteriori diritti e obblighi per i soci. Tali diritti possono derivare:
dal numero di azioni che possiedono(diritti come per esempio la richiesta di convocazione dell’assemblea che si ha solo se si possiede un determinato numero di azioni)
dal tipo di azioni che sono in loro possesso infatti l’art 2348 attribuisce alla società la possibilità di creare categorie di azioni(strumenti finanziari)che attribuiscono appunto ulteriori diritti;per contro lo statuto può prevedere anche azioni che limitino o privino i soci dei diritti derivanti dalla qualifica(es.azioni di risparmio). Stesse categorie di azioni conferiscono stessi diritti.
Categorie di azioni: tra esse troviamo le azioni di risparmio;esse sono una categoria di azioni istituita con la legge 216/1974,tali azioni sono state istituite a tutela dei piccoli risparmiatori che,con l’acquisto dei titoli perseguono l’intento di investire i propri risparmi più che partecipare ad una attività economica. Queste azioni sono prive di diritto di voto ma posseggono alcuni privilegi di natura patrimoniale la cui determinazione relativa ai contenuti,limiti modalità e condizioni è rimessa allo statuto,e di agevolazioni fiscali essendo assoggettate ad una ritenuta d’imposta minore rispetto alle altre azioni. Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate in borsa e no possono superare la metà del capitale sociale.
Un’altra categoria di azioni è quella delle azioni di godimento,esse sono riservate ai soci i cui titoli siano stati rimborsati. Una volta rimborsati i soci sono usciti dalla società ma può capitare che la liquidazione fatta sul valore nominale possa risultare inferiore rispetto al valore reali e delle azioni e quindi il socio uscente può subire un pregiudizio al quale appunto si può ovviare con l’assegnazione al socio uscente di azioni che attribuiscono il diritto di partecipare alla distribuzioni agli utili futuri ma non al voto. Sono fatti salvi gli altri diritti amministrativi.
Le azioni privilegiate attribuiscono un diritto di proprietà nella distribuzione degli utili o nella restituzione del capitale al momento di scioglimento della società. Agli azionisti che posseggono tali azioni spetta il diritto di voto nell’assemblea anche se comunque l’atto costitutivo può limitare tale diritto solo alle assemblea straordinarie.
Tutte le azioni devono essere sottoscritte da un amministratore e devono indicare denominazione,durata e sede della società,la data dell’atto costitutivo e dalla sua iscrizione,il loro valore nominale e l’ammontare del capitale sociale e diritti e gli obblighi che attribuiscono. Le azioni si dicono liberate quando il socio ha completamente eseguito il conferimento cui è obbligato. Le azioni emesse da una società in Italia possono essere nominative(azioni che recano sulla facciata del titolo l’intestazione del loro proprietario)e al portatore(sono tali solo le azioni liberate e sono quelle che non recano sulla facciata alcuna indicazione in merito del loro titolare). La circolazione delle azioni si attua mediante le norme dei titoli di credito. Il trasferimento si attua con la consegna del titolo e per avere piena efficacia richiede la formalità di annotare il nome dell’acquirente sul titolo(in tal caso si parla di girata), e sul libro soci;la prima ha efficacia tra le parti la seconda ha efficacia verso la società;non devono eseguirsi necessariamente contestualmente. Il trasferimento di una azione implica il trasferimento della qualità di socio.La circolazione delle azioni può essere limitata:
N.B. Salvo diversamente stabilito dalla legge(art 2357)le società non possono ne acquistare ne sottoscrivere azioni proprie
Diritti dei soci:in generale i diritti dei soci in quanto tali si dividono in due categorie:
1)Diritti di amministrazione: si dividono in
Diritto di intervento alle assemblee dei soci
Diritto di voto→art 2351 stabilisce che ogni azione posseduta attribuisce un voto,ma possono essere previste dallo statuto,come già detto, l’emissioni di azioni che attribuiscono un diritto di volto limitato o subordinato a determinate condizioni o addirittura che non lo attribuiscono(sono vietate la azioni che attribuiscono un voto plurimo). Tali azioni particolari però non possono superare il valore della metà del capitale.
N.B. nel caso di pegno e usufrutto delle azioni il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o usufruttuario. Nel caso di sequestro invece spetta al custode delle azioni. Tutti gli altri diritti amministrativi rimangono al socio.
Diritti di denuncia del collegio sindacale
Diritti di esame dei libri sociali.
2)Diritti patrimoniali quali il:
Diritto agli utili→la cui assegnazione è deliberata dall’assemblea solo dopo aver accertata l’esistenza degli utili stessi. Gli utili non possono essere distribuiti integralmente ai soci infatti si deve preventivamente procedere all’accantonamento della quota di riserva legale(1/20 di essi fin quando tale riserva non raggiunge 1/5 del capitale),all’erogazione delle partecipazioni eventualmente concesse ai promotori,ai soci fondatori e agli amministratori e infine bisogna tener conto degli eventuali accantonamenti per far fronte a riserve statutarie.
Diritto alla quota di liquidazione
Diritto di opzione→diritto di sottoscrive le nuove azioni emesse in caso di aumento del capitale in proporzione alla partecipazione al capitale in modo da mantenerla costante.
N.B. in caso di pegno usufrutto o sequestro delle azioni il diritto di opzione spetta al socio.
Diritto di recesso
Obblighi dei soci:il principali obblighi a carico del socio sono:
i conferimenti che vengono eseguiti col versamento
le prestazioni accessorie quando previste.
1)Conferimenti: i conferimenti nelle Spa devono farsi in denaro se non diversamente previsto dall’atto costitutivo. È prevista anche la possibilità di conferimenti in beni e in natura. La stima di tali conferimenti che permetterà poi di ricevere le azioni corrispondenti viene fatta da un esperto nominato dal presidente del Tribunale competente,quello nella cui circoscrizione ha sede la società. L’esperto fa una relazione giurata dove descrive i beni e i criteri di valutazione adottati e l’attestazione che il valore attribuito non è inferiore al valore nominale,aumentato dell’eventuale sovraprezzo,delle azioni emesse a fronte del conferimento. L’esperto risponde di eventuali danni arrecati alla società,ai soci e ai terzi. Gli amministratori e sindaci devono entro 180gg dal conferimento controllare la relazione e il controllo a questo punto:
il controllo conferma la stima e le azioni in questione possono anche circolare
non conferma la stima ,le azioni non possono circolare e gli amministratori devono procedere alla revisione della stima; se dalla nuova stima risulta che il valore dei crediti conferiti è inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avviene il conferimento la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale,annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in denaro o recedere dalla società. La legge ammette anche,se previsto dallo statuto,la possibilità,invece di annullare le azioni di ripartirle in misura diversa da quelle inizialmente convenuta rispettando sempre la norma che impone che l’ammontare dei conferimenti non sia mai essere inferiore al valore del capitale.
Non possono in nessun caso formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera e i servizi.
In caso di inadempimento all’obbligo dei conferimenti gli amministratori premessa una diffida,inserita nella Gazzetta Ufficiale dopo 15gg devono,se non ritengono utile promuovere un azione per l’esecuzione del conferimento,proporre le azioni agli altri soci in proporzione alla loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai corrispettivi ancora dovuti. In mancanza di offerte di acquisti essi possono far vendere le azioni del socio in debito(che perde il diritto voto),per conto di lui e a suo rischio,a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato il ricavato andrà a coprire il credito della società ed i danni subiti e l’eccedenza restituita al socio. Se la vendita non ha luogo per mancanza di compratori gli amministratori possono dichiarare la decadenza del socio moroso e trattenere le somme già versate,salvo il risarcimento per maggiori danni.
Le azioni invendute e non rimesse in circolazione nello stesso esercizio sociale sono annullate e poste fuori corso con contemporanea riduzione del capitale sociale.
2)Prestazioni accessorie:prestazioni non consistenti in denaro,le azioni connesse a prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori;le prestazioni inoltre se non diversamente previsto dall’atto costitutivo,non possono essere modificate senza il consenso di tutti i soci.
La cessazione della qualità di socio:può avvenire:
per volontà della società→socio moroso
per volontà del socio→trasferimento delle sue azioni o recesso(art 2437)
per volontà terzi→in caso di espropriazione mobiliare delle azioni,su istanza dei creditori particolari del socio forniti di titolo esecutivo(atto che ammette l’esecuzione forzata).
Sistema di amministrazione delle Spa: le Spa possono scegliere tra tre possibili sistemi di amministrazione quale adottare. Tali sistemi sono:
Il tipo di sistema adottato deve essere indicato nello statuto. Se esso non indica nulla a riguardo si presume adottato il sistema tradizionale. Nulla esclude la possibilità di preveder nello statuto tutti e 3 i sistemi o solo 2 saranno poi i soci a decidere quale adottare,in tal caso i soci possono anche scegliere con delibera dell’assemblea ordinaria,durante la vita della società di passare da un sistema all’altro e non c’è bisogno di modificare lo statuto. Comunque il passaggio da un sistema all’altro avviene praticamente alla data di convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio relativo a quello successivo della delibera, la legge prevede anche la possibilità che l’assemblea deliberi una decorrenza diversa
Tutti e tre i sistemi di amministrazione sono dotati di due organi che però hanno nei vari sistemi funzioni diverse:
I sistemi sono poi dotati di altri organi che sono gli organi amministrativi e di controllo sulla gestione che a seconda del sistema hanno nomi e funzioni diverse:
sistema tradizionale:
organo di amministrazione→Cda/amm.unico
organo di controllo sulla gestione→collegio sindacale
sistema dualistico:
sistema monistico
1. organo di amministrazione e controllo→formato dal Cda(amministrazione) e dal comitato di controllo interno sulla gestione (controllo gestione)
Organo deliberativo:l’assemblea è formata dai soci . Essa è convocata nel comune dove ha sede la società e può essere ordinaria e straordinaria.
L’assemblea ordinaria ha delle competenze che variano però a seconda del sistema amministrativo adottato.
Per quanto riguarda le competenze dell’assemblea ordinaria nel sistema tradizionale e monistico sono:
approva il bilancio
nomina e revoca gli amministratori
nomina i sindaci
nomina il presidente del Collegio Sindacale
nomina il soggetto addetto al controllo contabile(quando la presenza di esso è obbligatoria)
determina,se non stabilito dallo statuto,il compenso degli amministratori e sindaci
delibera sulle responsabilità dei sindaci e degli amministratori
delibera sugli altri oggetti ad essa attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni per il compimento degli atti degli amministratori
approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.
Per quanto concerne invece le competenze dell’assemblea ordinaria nel sistema dualistico esse riguardano:
nomina e revoca consiglieri di sorveglianza
determina il compenso amministratori e sindaci se esso non è regolato dalla statuto
delibera sulle responsabilità dei sindaci e degli amministratori
delibera sulla distribuzione degli utili
nomina il soggetto addetto al controllo contabile
Comunque l’assemblea ordinaria deve tenersi almeno 1 volta l’anno ed entro 120gg dalla chiusura dell’esercizio con l’approvazione del bilancio. Questo termine è di 180gg nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato.
Le competenze dell’assemblea straordinaria non mutano a prescindere dal tipo di sistema di amministrazione adottato e sono:
modificazioni dello statuto
delibera sulla nomina e sui poteri e sulla sostituzione dei liquidatori
delibera su ogni altra materia espressamente prevista dalla legge come di competenza dell’assemblea straordinaria
Ancora lo statuto può attribuire all’organo amministrativo(quale che sia nei tre sistemi)il potere di deliberare su alcuni argomenti di competenza dell’assemblea straordinaria. Tali argomenti sono:
aumento del capitale
emissione di obbligazioni convertibili
fusione nel caso però vi sia un controllo al 100% o al 90% tra controllante e controllata
indicazione di quali amministratori hanno la rappresentanza
riduzione del capitale in casi di recesso
gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative
il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale(se la sede viene spostata all’estero la modifica statutaria può essere deliberata solo dall’assemblea ordinaria).
Convocazione(art 2366/2367):l’assemblea è convocata dagli amministratori(sistema tradizionale o monistico)o dal consiglio di gestione(sistema dualistico). L’ordine di convocazione va pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale o in un quotidiano indicato dallo Statuto almeno 15gg prima di quello fissato per la riunione e deve contenere l’indicazione del giorno,del luogo,dell’ora della riunione nonché l’ordine del giorno. Per le società che non ricorrono al capitale di rischio è consentita la convocazione con avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscono la prova dell’avvenuto ricevimento almeno 8gg prima dell’assemblea(fax,lettera raccomandata . )
Tuttavia il codice prevede quella che va sotto il nome di assemblea totalitaria,che anche se non sono state rispettate tutte le formalità per la convocazione è valida purché sia rappresentato l’intero capitale sociale e vi partecipi la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. In tale assemblea però ciascuno degli intervenuti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali dichiarano di non ritenersi sufficientemente informato.
L’assemblea deve inoltre essere convocata dagli amministratori(consiglio di gestione) senza ritardo,anche quando ne facciano richiesta tanti soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale sociale o la minore percentuale prevista dallo statuto e che abbiano indicato gli argomenti da trattare. Nel caso in cui gli organi addetti alla convocazione non provvedano il tribunale sentiti tali organi può con decreto ordinare,ove il rifiuto risulti ingiustificato,la convocazione dell’assemblea indicando anche chi dovrà presiederla. La convocazione su richiesta dei soci non è ammessa per argomenti sui quali l’assemblea delibera,a norma di legge,su proposta degli amministratori o sulla base del loro progetto di relazione(clausole limitative circolazione titoli).
Quorum assembleari:ai fini della regolare costituzione dell’assemblea la legge richiede un determinato quorum costitutivo,ossia l’intervento dei soci che rappresentino la maggioranza,prevista dalla legge o dallo statuto,degli aventi diritto al voto;la legge prevede poi una maggioranza in funzione dei presenti per il quorum deliberativo.
Tali maggioranze variano a seconda che si tratti di assemblea ordinaria o straordinaria.
L’assemblea ordinaria(di prima convocazione)è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale,escluse dal computo le azioni prive del voto;delibera a maggioranza assoluta salvo che lo statuto disponga maggioranze più elevate.
Per l’assemblea straordinaria essa è costituita e delibera con la presenza di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale,salvo il caso in cui lo statuto non preveda maggioranze più alte.
Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l’assemblea straordinaria è costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale rappresentato(società molto grandi si ritorna il doppio quorum).
Allorquando l’assemblea vada deserta o non si raggiunga il quorum costitutivo(art 2369) l’assemblea(sia essa ordinaria o straordinaria) deve procedersi con una seconda convocazione. Questa deve avvenire nel giorno che era stato stabilito dall’ordine del giorno della prima assemblea,e nel caso in cui invece non era stata prevista una seconda convocazione essa deve tenersi entro 30gg dalla data della prima convocazione.
In seconda convocazione l’assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta sull’ordine del giorno della prima convocazione a prescindere da quale sia la parte di capitale rappresentata dai partecipanti.
L’assemblea straordinaria in seconda convocazione è costituita con la partecipazione di oltre 1/3 del capitale e delibera con il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale presente.
Lo statuto può prevedere maggioranze più elevate tranne che,nel caso dell’assemblea ordinaria,per l’approvazione del bilancio e per la nomina e revoca delle cariche sociali.
Per quanto riguarda la seconda convocazione dell’assemblea straordinaria delle società che non fanno ricorso al capitale di rischio è necessario per le delibere riguardanti precisi argomenti che vi sia il voto favorevole di più di 1/3 del capitale sociale. Gli argomenti che richiedono tale maggioranza:
cambiamento oggetto sociale
trasformazione della società
scioglimento anticipato
la proroga della società
la revoca dello stato di liquidazione
il trasferimento delle sedi sociali all’estero
l’emissione di azioni.
Lo statuto può altresì prevedere ulteriori convocazioni dell’assemblea oltre la seconda e ad esse si applicano le norme relative alla seconda convocazione.
Le deliberazioni dell’assemblea prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo vincolano tutti i soci anche i non intervenuti.
N.B. Le deliberazioni ottenute con il voto favorevole del socio,per conto proprio o per conto di terzi,in conflitto di interessi con quello della società sono impugnabili. Agli amministratori è vietato votare sulle deliberazioni riguardo le loro responsabilità e i componenti del consiglio di gestione non possono votare per le deliberazioni riguardo nomina,revoca e responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.
Diritto di intervento:possono intervenire all’assemblea gli azionisti,oltre agli amministratori e ai sindaci(il cui voto è obbligatorio),tutti i soci ai quali spetta il diritto di voto,il che significa che ne sono esclusi gli azionisti di risparmio,di godimento,quelli morosi ecc... E’ possibile(se lo statuto lo consente)partecipare ed intervenire in assemblea attraverso mezzi di telecomunicazione;è altresì possibile esprimere il voto per corrispondenza. Il diritto di intervento può essere esercitato dai soci personalmente o a mezzo di rappresentate. La rappresentanza è consentita salva diversa disposizione dello statuto attraverso una specifica clausola. La rappresentanza non può essere riservata agli amministratori o ai componenti degli organi di controllo della società o delle controllate o loro dipendenti. La delega di rappresentanza deve essere fatta per iscritto e non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre revocabile. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi espressamente previsto dalla delega. Lo statuto può altresì fissare,anziché l’esclusione del potere di rappresentanza,delle condizioni affinché possa essere esercitato,in particolare per le società che fanno ricorso al ,mercato del capitale di rischio la rappresentanza può essere conferita solo per singole riunioni,salvo che non si riconduca ad una procura generale o vi sia una procura conferita da una società,associazione,fondazione o altro ente collettivo a un proprio dipendente. Nel caso di società che ricorrono al mercato del capitale di rischio,se esse hanno un capitale massimo di 5 milioni di euro,le stessa persona non può rappresentare in assemblea più di 50 soci; se si tratta di società che invece hanno un capitale tra i 5 e i 25 milioni di euro non possono essere rappresentati più di 100 soci infine per le società con capitale superiore a 25 milioni di euro il limite di persone che si possono rappresentare contemporaneamente è di 200. Per le società che non fanno ricorso al mercato di rischio la stessa persona può rappresentare in assemblea al massimo 20 soci.
N.B. I soci intervenuti in assemblea che riuniscano almeno 1/3 del capitale se non si ritengono sufficientemente informati sugli argomenti trattati posssono chiedere il rinvio della riunione. Il termine di differimento può essere al massimo di 5gg
Presidenza dell’assemblea: l’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o in mancanza da quella eletta dalla maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario la cui presenza non è necessaria quando il verbale dell’assemblea è redatto da un notaio. Il presidente verifica e controlla il regolare svolgimento dell’assemblea.
N.B. Il verbale assemblea è regolato in tutto e per tutto dalla legge;l’art.2375 ne fissa infatti i contenuti,modalità di verbalizzazione delle votazioni e delle deliberazioni
Assemblee speciali:se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi,le deliberazioni dell’assemblea ordinaria che vanno a pregiudicare proprio tali diritti devono essere approvate dall’assemblea speciali dei titolari di tali diritti. Le assemblee speciali sono regolate dalle norme che regolano le assemblee straordinarie.
Invalidità delle delibere assembleari:quando si parla di invalidità delle delibere assembleari bisogna distinguere:
1)Annullabilità→una delibera è annullabile se non è conforme alla legge o allo statuto. Questa previsione va comunque collegata alla previsione dell’art 2377 nel quale vengono elencati una serie di vizi per i quali invece non si possono annullare le delibere. In particolare la delibera non può essere impugnata:
quando all’assemblea partecipino persone non legittimate la cui partecipazione non è però rilevante e determinate ai fini della regolare costituzione della stessa.
quando vi è l’invalidità del singolo voto o per l’errato conteggio se tali scorrettezze non influiscono sulla maggioranza richiesta
quando il verbale è impreciso e incompleto ma tale imprecisione non è particolarmente rilevante da influire sulla conoscenza generale dell’assemblea.
La delibera se è annullabile può essere impugnata dai soci assenti,dissenzienti,astenuti,amministratori,consiglio di sorveglianza e Collegio Sindacale. Non tutti i soci assenti o dissenzienti possono però impugnare le delibere ma solo quelli che rappresentino una determinata percentuale del capitale(tali limiti potrebbero essere eliminate o ridotti dallo statuto) cioè:
1 per 1000 del capitale nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio
5% nelle altre società.
Per i soci che non raggiungono tali percentuali o per il socio non avente diritto al voto è preclusa l’impugnativa ma hanno il diritto al risarcimento del danno per la non conformità delle deliberazioni.
L’impugnativa e la domanda di risarcimento(deve essere fatta al tribunale dove ha luogo la sede della società) devono essere proposte nel termine di 90gg che decorre dalla data di deliberazione,se la società è soggetta ad iscrizione nel registro imprese/deposito il termine decorre dalla data dell’iscrizione/deposito. L’annullamento una volta pronunciato ha effetto verso:
tutti i soci della società;
amministratori e ,consiglio di sorveglianza e quello di gestione che devono adottare i conseguenti provvedimenti
i terzi salvo i diritti acquisti da questi ultimi in buona fede per atti compiuti ad esecuzione della delibera.
L’annullamento non può essere pronunciato se la delibera è sostituita con altra presa in conformità con la legge con lo statuto.
2)Nullità→i casi di nullità delle delibere assembleari sono espressamente previsti dal legislatore;si ha nullità se:
l’oggetto della delibera è illecito o impossibile(es. sopprimere il Collegio Sindacale,si approva un bilancio invalido.)
manca la convocazione dell’assemblea:in tal caso bisogna distinguere tra mancanza totale della convocazione,dalla convocazione irregolare ossia quando l’assemblea viene convocata da un organo competente ma mancano alcune formalità della convocazione,se essa è comunque idonea a consentire la partecipazione all’assemblea la convocazione irregolare non può ritenersi mancante. In caso di mancanza totale di convocazione essa può essere santa solo se chi può far valere la nullità dichiara il suo assenso allo svolgimento
manca il verbale dell’assemblea: bisogna a riguardo dire che il verbale non si considera mancante se contiene l’oggetto della delibera e la sua data ed è sottoscritto dal presidente dell’assemblea o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o notaio. L’invalidità della delibera per mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva.
La nullità può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni e se la società vi è soggetta entro 3 anni dall’iscrizione o dal deposito presso il registro imprese . La nullità può anche essere rilevata d’uffici sempre entro questi termini..
N.B. l’impugnativa delle delibere sull’aumento/ riduzione del capitale o emissione di obbligazioni non può esser proposta dopo 180gg dall’iscrizione nel registro imprese della delibera;o nel caso di mancata convocazione dopo 90gg dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del quale quelle operazioni sono state anche parzialmente eseguite.
Discorso particolare va fatto,sia in tema di annullabilità che di nullità,per le delibere di approvazione del bilancio(art 2434);in entrambe i casi di invalidità infatti le delibere non possono essere più impugnate dopo l’approvazione del bilancio successivo a quello relativo alla delibera invalida il che significa che la successiva delibera sana la precedente. La legittimazione ad impugnare la delibera di approvazione del bilancio su cui il revisore non ha fatto rilievi spetta a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale.
Per quanto concerne le delibere di trasformazione della società.(art 2500bis) anche esse quale che sia il tipo di invalidità non possono essere più impugnate se ne è stata fatta pubblicità nel registro imprese;resta salvo il diritto al risarcimento del danno spettante ai soci e ai terzi danneggiati dalla trasformazione.
Controllo contabile: l’organo addetto al controllo contabile(discorso valido per tutti e 3 i tipi di sistemi amministrativi)è costituito o dal revisore contabile o da un società di revisione iscritti nel registro istituito preso il Ministero do Giustizia. Le competenze del revisore contabile sono:
verificare la corrispondenza del bilancio,ove risulti anche del consolidato,alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e alle norme che li disciplinano
esprimere una relazione sul bilancio
verificare nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale la regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione.
Sistema tradizionale:è il sistema di organizzazione interna adottato da tutte le Spa prima della riforma de 2004.
A)Organo amministrativo:esso è costituito esclusivamente dagli amministratori
La funzione principale dell’organo di amministrazione è quella di gestire l’impresa(ecco perché si parla anche di organo di gestione). Per gestione si intendono tutti gli atti compiuti dagli amministratori per l’attuazione dell’oggetto sociale è ovvio che non rientrano tra gli atti che possono compiere gli amministratori gli atti che la legge riserva ad altri organi quali per esempio l’assemblea.
Nello specifico gestire la società significa:
dare impulso all’attività dell’assemblea→la convocano,ne fissano l’ordine del giorno . .
tenere le scritture contabili→predisporre il bilancio,provvedere ad adempiere agli obblighi di pubblicità . ..
rappresentare la società in giudizio nei rapporti verso terzi
prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società . .
Il numero degli amministratori di una società è indicato nell’atto costitutivo,al riguardo sono possibili due soluzioni:
Nel caso di struttura pluripersonale l’atto costitutivo può fissare il numero preciso di amministratori o anche solo quello minimo o massimo e la determinazione esatta spetta all’assemblea.
Non è detto che gli amministratori siano anche soci della società possono anche essere soggetti esterni,sicuramente però non possono essere eletti amministratori,e se nominati decadono,gli inabilitati,gli interdetti,il fallito e gli interdetti temporanei dai pubblici uffici. La carica di amministratore può altresì essere subordinata a requisiti di onorabilità e professionalità.
I primi amministratori della società sono nominati nello stesso atto costitutivo,quelli successivi dall’assemblea ordinaria. Non possono durare in carica per più di 3 anni,comunque sono rieleggibili,e scadono alla data di convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica.
Nei 30gg successivi alla notizia della nomina,gli amministratori devono chiedere,per la conoscenza ai terzi,l’iscrizione nel registro imprese con l’indicazione delle generalità indicando a chi è attribuita la rappresentanza della società precisando se congiunta o disgiunta.
Gli amministratori,a prescindere dal tipo di atto che gli attribuisce la carica,possono sempre essere revocati dall’assemblea a patto però che sussista giusta causa,infatti se così non è hanno diritto al risarcimento del danno.
La cessazione della carica di amministrazione può avvenire oltre che per revoca,per decadenza e morte anche per 1)scadenza della carica e2) dimissioni.
1)La cessazione per scadenza ha efficacia dal momento in cui il consiglio è stato ricostituito,ossia è stato sostituito il socio scaduto. Il fine di tale norma è quello di evitare periodi di vacatio nel Cda.
2)Le dimissioni devono essere comunicate per iscritto al presidente sia del Cda che del collegio sindacale,hanno effetto immediato se la maggioranza amministratori rimane in carica,altrimenti operano dal momento in cui viene ricostituita la maggioranza e i nuovi amministratori abbiano accettato.
A prescindere dalla ragione la cessazione della carica deve essere iscritta entro 30gg nel registro imprese dal collegio sindacale.
Per quanto concerne la procedura di sostituzione degli amministratori essa è regolata dall’art 2386. Secondo tale articolo gli amministratori di una società possono sostituire quelli “venuti meno” cooptandoli(cooptare=accogliere qualcuno in un organo collegiale con il consenso degli altri membri). La cooptazione è però possibile solo se la maggioranza degli amministratori in carica è stata eletta dall’assemblea, altrimenti gli amministratori superstiti devono convocare l’assemblea e nominare i sostituti.
Per quanto riguarda i sostituti amministratori nominati attraverso la cooptazione essi restano in carica fino alla data di convocazione della prossima assemblea che può confermali o meno;quelli nominati invece dall’assemblea rimangono in carica fino a quando lo sono quelli all’atto della loro nomina.
Se vengono invece a cessare tutti gli amministratori l’assembla per la sostituzione deve essere convocata d’urgenza dal collegio sindacale che nel frattempo può compiere atti di ordinaria amministrazione.
A volte lo statuto può prevedere che la cessazione di alcuni amministratori implichi anche quella dell’intero consiglio. In tal caso gli amministratori superstiti devono convocare d’urgenza l’assemblea per la nomina del nuovo consiglio ma lo statuto può altresì prevedere che l’assemblea sia convocata dal collegio sindacale.
Gli amministratori oltre al potere di gestione possono possedere quello di rappresentanza della società nei rapporti con i terzi. La rappresentanza è attribuita agli amministratori dallo statuto ed ha carattere generale. Il potere di rappresentanza può comunque essere limitato dalla statuto ma nonostante tali limitazioni siano pubbliche, sono comunque inopponibili ai terzi eccetto il caso in cui abbiano intenzionalmente agito a danno della società.
In considerazione della delicatezza dell’incarico loro affidato gli amministratori non possono diventare soci illimitatamente responsabili di altra società concorrente,ne esercitare attività concorrente per conto proprio o di terzi,ne essere amministratori o direttori generali di società concorrenti,salvo autorizzazione dell’assemblea. All’inosservanza del divieto di concorrenza può seguire la revoca dall’ufficio.
Gli amministratori hanno diritto alla remunerazione,che viene stabilita nell’atto della nomina o dall’assemblea. Essa può essere costituita in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall’attribuzione del diritto di sottoscrizione,a prezzo predeterminato,di azioni di futura emissione,le c.d. stock options.
Il Cda stabilisce anche la remunerazione spettante agli amministratori nel caso di consiglieri con cariche particolari sentito il parere del collegio sindacale.
Per quanto riguarda il funzionamento Cda bisogna innanzi tutto dire che esso ha un presidente nominato dall’assemblea. Il presidente ha vari poter tra cui:
Tutte le deliberazioni del Cda sono verbalizzate nel libro sociale.
Il Cda normalmente ,per meglio svolgere le sue funzioni,deve però essere stabilito nello statuto,può delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo,composto da alcuni dei suoi membri o anche da uno solo e in tal caso anziché di comitato si parla di amministratore delegato.
Non tutte le attribuzione del Cda possono essere però delegate e in particolare la legge stabilisce che non possono esserlo:
Altri limitai alla delega possono essere imposti dal Cda stesso. Inoltre il Cda stabilisce anche le modalità di esercizio della delega;caratteristica assai importante della delega è che essa non spoglia il Cda delle funzioni delegate e il che significa che esso quando vuole può sempre compiere gli atti delegati e imporre ordini al comitato. Gli amministratori sono inoltre tenuti a verificare costantemente l’idoneità della presenza nell’assetto organizzativo di tale comitato/Ad. Gli organi delegati per permettere tale controllo agli amministratori hanno infatti l’obbligo di informare,almeno ogni 6 mesi,il Cda e il collegio sindacale sull’andamento della gestione,sulla prevedibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo.
Per la validità delle deliberazioni del Cda,se lo statuto nulla dispone a riguardo,è necessaria la maggioranza degli amministratori. La deliberazione viene approvata con la maggioranza assoluta dei presenti. Il voto in consiglio non può mai essere esercitato per rappresentanza.
Può accadere che le deliberazioni approvate possano essere contrarie allo statuto o alla legge,in tal caso esse sono impugnabili entro 90gg dalla loro assunzione da:
amministratori assenti o dissenzienti
collegio sindacale
soci solo se esse ledono i loro diritti.
Sono comunque fatti salvi i diritti che i terzi hanno acquistato in virtù delle deliberazioni invalide.
Gli amministratori nello svolgimento delle loro funzioni hanno una triplice responsabilità. Infatti gli amministratori trasgredendo gli obblighi loro imposti dalla legge e dallo statuto possono determinare pregiudizi.
La responsabilità di un amministratore nasce però solo quando deriva danno da una sua trasgressione e non è mai responsabile per le obbligazioni sociali.
1)Responsabilità verso la società: gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società se non adempiono ai doveri loro imposti dalla legge e statuto con la diligenza del buon amministratore.
I soggetti legittimati a chiedere l’azione di responsabilità sono.
L’azione di responsabilità è deliberata dall’assemblea ordinaria con maggioranza e la deliberazione non implica la revoca dell’amministratore eccetto il caso in cui è sostenuta dai soci che rappresentino 1/5 del capitale sociale;in tal caso si ha revoca di diritto negli altri casi c’è bisogno di una apposita deliberazione dell’assemblea. La delibera sull’azione di responsabilità deve essere inserita nell’ordine del giorno dell’assemblea eccetto il caso in cui soci sono convocati per l’esame del bilancio se la contestazione è relativa a fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio stesso. In ogni caso non può mai essere chiesta l’azione di responsabilità se sono trascorsi 5 anni dalla cessazione della carica dell’amministratore. La società può rinunciare all’azione o transigere alla controversia ma in entrambe i casi c’è bisogno dell’approvazione dell’assemblea sempre che una minoranza dei soci che rappresenti 1/5 del capitale non disapprovi(società che si rivolge al mercato dai capitali il quorum è di 1/20).Una volta ottenuta la deliberazione sull’azione di responsabilità dovrà essere fatta domanda al giudice e sarà quest’ultimo a decidere sulla responsabilità dell’amministratore verso società. Se il giudice giudica gli amministratori responsabili il risarcimento spetta alla società.
2)Responsabilità verso i creditori sociali:gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociale per l’inosservanza degli obblighi imposti loro dalla legge o statuto riguardanti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e quindi quando compiono atti che vanno a diminuirlo a discapito dei creditori. L’azione di responsabilità può essere chiesta dai creditori sociali solo quando il patrimonio risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti(la dottrina discute se considerare la responsabilità degli amministratori verso creditori sociali contrattuale o extracontrattuale). Nel caso di liquidazione coatta o amministrazione straordinaria della società l’azione è esercitata dagli organi di tali procedure. Se la società rinuncia a chiedere l’azione di responsabilità questo non impedisce ai creditori di esperire la propria. L’eventuale transazione tra società e amministratori può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrano gli estremi.
3)Responsabilità versi i soci e i terzi: le disposizioni sulle precedenti responsabilità non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. L’azione di responsabilità può essere esercitata entro 5 anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio ho il terzo(anche in tal caso la dottrina discute se considerare tale responsabilità contrattuale od extra). Direttamente significa che l’atto compiuto dall’amministratore va ad incidere direttamente sul patrimonio del socio/terzo e non indirettamente,di riflesso su esso(di riflesso se per esempio si cagiona danno alla società di cui sono socio).
B)Organo di controllo sulla gestione: consiste nel Collegio Sindacale. Il Collegio Sindacale può essere composto da 3 o 5 membri effettivi,altresì devono essere nominati 2 membri supplenti;i membri di tale organo possono essere sia interni che esterni. Il legislatore si è preoccupato da sempre di assicurare un certa professionalità ed indipendenza del collegio sindacale e proprio per questo ha previsto che almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei Revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia. I restanti membri se non iscritti in tale registro devono essere scelti tra:
gli iscritti agli albi professionali
i professori universitari di ruolo in materie economiche e giuridiche.
I primi sindaci sono nominati nell’atto costitutivo e successivamente dall’assemblea;il presidente del collegio è nominato dall’assemblea(nelle società quotate alla minoranza,deve essere riservata,dall’atto costitutivo l’elezione di almeno un sindaco effettivo se il collegio è composto da più di tre membri,altrimenti compete l’elezione di due sindaci).
Anche per i sindaci la legge dispone precise cause di ineleggibilità e quindi di decadenza che sono:
le cause previste dall’art 2382 per gli amministratori
la parentela:i coniuge,parenti e affini entro il 4° grado degli amministratori della società in questione,delle società da essa controllate,e delle società controllanti
la carica di amministratore della società stessa
legami di tipo continuativo e retribuiti di prestazione d’opera con la società stessa e le società da questa controllate
Lo statuto può inoltre prevedere altre cause di ineleggibilità e decadenza,nonché cause di incompatibilità,limiti e criteri per il cumulo degli incarichi. La legge stabilisce che è causa di decadenza dell’ufficio di sindaco anche la cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili,o dai rispettivi albi professionali.
Anche per i sindaci il compenso deve essere stabilito nello statuto o dall’assemblea all’atto della nomina e deve essere pattuito per tutto il periodo di carica al fine di evitare che il comportamento dei sindaci sia influenzato dal compenso. I sindaci rimangono in carica per un triennio,scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al 3° esercizio della loro carica(gli amministratori durano al massimo per 3 anni i sindaci durano necessariamente 3 anni). Nel caso di cessazione del rapporto per scadenza il sindaco scaduto rimane in carica fino alla nomina del sostituto.
I sindaci non possono essere revocati se non per giusta causa;la deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale,sentito l’interessato. Anche la nomina dei sindaci e i relativi dati anagrafici devono essere depositati dallo stesso preso il registro imprese entro 30gg.
Se lo statuto nulla prevede i sindaci possono essere rieletti altresì lo statuto può prevedere il numero massimo di volte per la rielezione.Per evitare soluzioni di continuità che potrebbero compromettere il funzionamento del Collegio Sindacale in caso di morte,decadenza o rinuncia di un sindaco,subentrano i supplenti in ordine di età. Quelli che assumono la carica con tale automatica modalità vi rimangono fino alla data della prossima assemblea la quale deve provvedere alla nomina dei sostituti. Questi sindaci sostituti scadono con quelli in carica al momento della loro nomina. In caso di sostituzione del presidente la presidenza è assunta fino alla prossima assemblea dal sindaco più anziano. Può capitare però che vengano a mancare più sindaci effettivi di quanti siano quelli supplenti e in questo caso deve essere convocata l’assemblea per l’integrazione del Collegio Sindacale. La funzione principale del Collegio Sindacale è vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto nel rispetto dei principi di corretta amministrazione,in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo amministrativo,contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. A tale organo a volte può essere affidato anche il controllo contabile e in particolare è il caso delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale e che quindi non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato,in tal caso però l’organo deve essere composto con membri tutti iscritti nel registro dei revisori contabili.
In funzione proprio del suo dovere fondamentale il Collegio Sindacale presenta precisi poteri disciplinati dall’articolo 2403 bis il quale afferma che i sindaci in qualsiasi momento,anche individualmente,possono:
A tali poteri corrispondono degli obblighi in particolare i sindaci :
Le riunioni del Collegio Sindacale come già detto devono tenersi ogni 90gg,ogni volta deve essere fatto un verbale che deve poi essere trascritto sull’apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni e sottoscritto dagli intervenuti. La riunione del Collegio Sindacale è valida con la presenza della maggioranza dei sindaci e le deliberazioni sono approvate con la maggioranza assoluta dei presenti. Il sindaco dissenziente ha l’obbligo di far iscrivere nel verbale il perché del suo disaccordo.
Il Collegio Sindacale incorre secondo la legge in due tipi di responsabilità:
La prima forma di responsabilità incorre quando i sindaci non adempiono ai loro doveri con la diligenza professionale richiesta in funzione della natura e delle peculiarità dell’incarico;i sindaci sono infatti responsabili:
Il secondo tipo di responsabilità si ha perchè il legislatore tiene conto del fatto che il Collegio Sindacale cura i propri compiti anche controllando l’attività degli amministratori e infatti i sindaci rispondono solidalmente con gli amministratori per le omissioni e per i fatti di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi del loro incarico.
Per quanto concerne l’azione di responsabilità contro i sindaci si applicano le disposizioni,in quanto compatibili,dettate in relazione alla responsabilità degli amministratori.
Sistema dualistico:(art 2409 e ss)tale sistema entra a far parte del nostro ordinamento nel 2003 come alternativa al sistema tradizionale. La possibilità di avvalersi di tale sistema deve essere prevista nello statuto.È un sistema di amministrazione di derivazione germanica basato sulla presenza:
consiglio sorveglianza
consiglio di gestione
Il consiglio di gestione è l’organo amministrativo ossia l’organo che detiene il potere di gestione ed è composto da un numero di membri,anche non soci,non inferiori a due. I primi membri di tale consiglio sono nominati nell’atto costitutivo mentre gli altri sono nominati dal consiglio di sorveglianza;la durata dell’incarico non può eccedere i 3 esercizi con scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilancio. Trovano poi applicazione le regole relative al Cda proprio del sistema tradizionale.
Per quanto concerne l’azione di responsabilità sociale verso i membri del consiglio di gestione può essere esercitata anche dal consiglio di sorveglianza per il resto si applicano le norme relative al Cda.
Il consiglio di sorveglianza è l’organo di controllo sulla gestione,è composto da un numero di membri fissati nello statuto che però non può mai essere inferiore a tre.. i membri possono essere sia soci che non e i primi sono nominati dallo statuto gli altri dall’assemblea. Durano in carica per tre esercizi e scadono alla data della successiva assemblea convocata per l’approvazione del bilancio. Almeno uno dei componenti deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili,sono rieleggibili e revocabili e la loro nomina può essere subordinata a requisiti di onorabilità e professionalità. Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti l’assemblea provvede senza indugio alla loro sostituzione,il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall’assemblea ma i suoi poteri sono fissati dallo statuto. Il consiglio di sorveglianza assolve le funzioni che sono,nel sistema tradizionale,proprie del collegio sindacale ma sono previsti anche ulteriori compiti che lo caratterizzano:
nomina e revoca i membri del consiglio di gestione
approva il bilancio
promuove l’azione di responsabilità versi i componenti del consiglio di gestione
presenta la denunzia al tribunale se vengono riscontrate gravi irregolarità nella gestione.
Sistema monistico: sistema di derivazione anglosassone e si basa sulla presenza del consiglio di amministrazione e del comitato per il controllo sulla gestione al suo interno.
Il consiglio di amministrazione è l’organo che detiene il potere di gestione e almeno 1/3 dei suoi membri deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza prescritti per i sindaci,nonché di quelli ulteriori eventualmente fissati dallo statuto. Salva diversa disposizione dello statuto la determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato di controllo spetta al consiglio di amministrazione. Al cda si applica la stessa disciplina del cda nel sistema tradizionale.
I componenti del comitato di controllo poiché sono amministratori oltre ai requisiti di indipendenza devono possedere anche requisiti di onorabilità e professionalità. Il comitato di controllo è l’organo che controlla la gestione e i suoi componenti nel caso di società che fanno ricorso al capitale di rischio non possono essere meno di tre. Ai membri del comitato di controllo è preclusa l’attribuzione di deleghe non possono ricoprire precise cariche e non possono compiere atti di gestione. Un membro almeno del comitato di controllo deve essere iscritto nell’albo dei revisori contabili. I membri del comitato di controllo a prescindere dalla causa di cessazione della carica vengono immediatamente sostituiti dal cda che sceglie tra gli amministratori che posseggono i requisiti richiesti. Diversamente si orienta all’esterno avvalendosi del potere di cooptazione.
Queste sono le competenza del comitato di controllo:
Per quanto riguarda le regole sulle adunanze al comitato di controllo si applicano le regole relative alle adunanze del Collegio Sindacale nel sistema tradizionale.
Obbligazioni:la società per procurarsi nuovi mezzi finanziari anziché procedere all’aumento di capitale sociale mediante l’emissione di nuove azioni può ricorrere all’emissione di obbligazioni offerte in sottoscrizione ai risparmiatori. Le obbligazioni sono debiti pecuniari che la società assume verso i terzi dai quali ha ricevuto un prestito;colui che presta ha un diritto di credito alla restituzione della somma mutuata e alla percezione degli interessi pattuiti. Più tecnicamente si può dire che le obbligazioni sono titoli di credito,nominativi o al portatore,emessi in massa(cioè in serie:ecco perché si parla di unitarietà delle obbligazioni ossia la società con un'unica operazione si rivolge ai finanziatori per risolvere il fabbisogno di finanziamento)i quali incorporano un diritto di credito nei confronti della società ma no implicano come le azioni la qualifica di socio per chi detiene tale diritto. I titoli obbligazionari devono indicare le caratteristiche dell’operazione nonché le garanzie eventuali che sono fornite per la restituzione.
Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del credito può secondo l’art 2411 essere però subordinata alla soddisfazione degli interessi di altri creditori sociali in tal caso si parla di postergazione. Lo stesso articolo stabilisce inoltre che i tempi e l’entità del pagamento degli interessi possono variare alla stregua di parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società. La emissione di obbligazioni è subordinata ad alcune condizioni. In primo luogo le obbligazioni non possono essere emesse per una somma superiore al doppio del capitale sociale integrato dalla riserva legale e dalle riserve disponibili,risultante dall’ultimo bilancio approvato. Tale limite può essere superato se i titoli obbligazionari che eccedono sono destinati alla sottoscrizione di investitori professionali soggetti a vigilanza mirata ai sensi dell’articolo 2412. Il limite può essere superato anche in tutti i casi espressamente previsti dallo stesso articolo. L’emissione di obbligazioni deve essere deliberata dagli amministratori e la deliberazione deve risultare da verbale redatto dal notaio e deve essere iscritta nel registro imprese.
Specifica attenzione meritano le obbligazioni convertibili in azioni; esse differiscono dalle normali obbligazioni in quanto esse attribuiscono al titolare oltre al diritto di restituzione del capitale prestato il diritto di sottoscrizione delle azioni corrispondenti alla somma prestata tale diritto è un diritto di opzione. Quindi il titolare di tali obbligazioni può scegliere se convertire la sua posizione di creditore in quella di socio.
Questa operazione esige che contestualmente alla deliberazione di emissione del prestito e della definizione del rapporto di cambio(determina il quantitativo di azioni spettante per ogni quota di prestito obbligazionario di cui si è titolare)sia deliberato l’aumento di capitale per un importo pari all’ammontare delle obbligazioni. La deliberazione sull’emissione di tali obbligazioni spetta agli amministratori e della delibera deve esserne fatta pubblicità. Durante il rapporto con tali obbligazionisti la società non può deliberare né la riduzione del capitale né cambiare le disposizioni statutarie riguardanti la ripartizione degli utili eccetto il caso in cui gli obbligazionisti sia data la facoltà di conversione nel termine di un mese dalla pubblicazione della delibera di emissione. Se durante la conversione la società aumenta il capitale sociale gratuitamente o lo riduce per perdite il rapporto di cambio deve essere modificato in proporzione dell’aumento o della riduzione di capitale.
Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di emettere obbligazioni convertibili fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di 5 anni
L’organizzazione delle obbligazioni si articola in due organi:
1)l’assemblea degli obbligazionisti che nomina e revoca il loro rappresentante,obbligazionista o meno,comune (se non lo nomina gli amministratori possono chiedere che esso si nominato dal tribunale),delibera sulle modificazione delle condizioni del prestito,sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato della società emittente. L’assemblea è convocata dagli amministratori della società emittente le obbligazioni ma può essere convocata dal rappresentante comune o dagli obbligazionisti quando a farne richiesta siano tanti obbligazionisti che rappresentino 1/20 dei titoli emessi e non estinti A tale adunanza si applicano le norme relative all’assemblea straordinaria. Anche le deliberazioni di tale assemblea devono essere redatte dal notaio e iscritte nel registro imprese.
2)rappresentante comune degli obbligazionisti :ad esso spetta di dare esecuzione alle delibere dell’assemblea,rappresenta gli obbligazionisti nelle procedure concorsuali della società ,assiste all’assemblea dei soci,tutela gli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società. La carica di rappresentante dura non più di 3 anni ma può essere rieletto. Entro 15gg dalla nomina il rappresentante deve chiederne l’iscrizione nel registro imprese
Libri contabili obbligatori:
Il documento contabile obbligatorio più importante che la spa deve redigere è il Bilancio. In primis il bilancio serve ai soci in quanto essi possono partecipare ai propri guadagni solo dopo che esso è stato redatto e approvato. Il bilancio è un documento contabile da redigersi al termine di ogni esercizio annuale che deve rappresentare con chiarezza ed in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio. Esso è composto da:
Patrimoni destinati:(art 2447 bis e ss)introdotti con la riforma del 2003 essi consistono nella possibilità per le società di capitali di destinare una parte di risorse ad uno specifico affare senza la necessità di costituire una nuova società(tali patrimoni possono costituirsi anche con mezzi di terzi).
Secondo l’art 2447 bis esistono due modalità per costituire un patrimonio destinato:
1)Patrimoni destinati interni alla società: i patrimoni destinati così costituiti
non possono avere un valore più alto del 10% del valore del patrimonio netto società
non possono essere costituiti per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base a legge speciali
la delibera sull’adozione di tali patrimoni spetta all’organo di gestione,che decide a maggioranza assoluta. A sua volta tale delibera deve indicare:
caratteristiche dell’affare
i beni destinati ad esso
il piano economico-finanziario da cui si trae la congruità del patrimonio all’affare
eventuali apporti di terzi e la partecipazione di essi agli utili derivanti dall’affare
le regole relative alle modalità di utilizzo del patrimonio e il risultato che si vuole conseguire
la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare,con specifica indicazione dei diritti che attribuiscono
la nomina di una società di revisione per il controllo contabile sull’andamento affare,la nomina di tale società deve essere fatta quando si tratta di una società non soggetta a revisione contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante ed offerti ad investitori non professionali.
le regole di rendicontazione dello specifico affare.
la delibera di creazione di un patrimonio destinato deve essere redatta con l’intervento di un notaio e deve entro 30gg essere iscritta nel registro imprese
la suddetta delibera ha efficaci dopo 60gg dall’iscrizione ed entro tale termine tutti i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono opporsi alla creazione del patrimonio, il tribunale può lo stesso stabilire che la delibera sia attuata se la società presta però idonea garanzia(se ci sono beni soggetti a iscrizione nei registri tale termine si allunga finché non sia stata iscritta negli appositi registri la destinazione di essi)
decorsi i 60gg i creditori sociali non possono più far valere diritti sul patrimonio destinato né,salvo che sulla parte spettante alla società,sui frutti o sui proventi di esso
delle obbligazioni assunte in relazione allo specifico affare risponde limitatamente al patrimonio destinato la società,salvo il caso in cui derivano da atto illecito allora la società è illimitatamente responsabile
gli amministratori società devono tenere separatamente rispetto a quelli società i libri e le scritture contabili relative al patrimonio e anche il bilancio è separato.
una volta che l’affare è realizzato o è divenuto impossibile,l’atto conclusivo è rappresentato dal rendiconto finanziario,predisposto dagli amministratori o dal consiglio di gestione ed integrato con una relazione del collegio sindacale e della società di revisione
l’atto conclusivo deve essere depositato presso il registro imprese.
una volta depositato l’atto se non sono state soddisfatte tutte le obbligazioni assunte l’affare tali creditori entro 3 mesi dal deposito possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato
2)Patrimoni destinati derivanti da contratto finanziario:
le risorse finanziarie per la creazione patrimonio derivano da terzi
il finanziamento deve essere rimborsato solo con i proventi dell’affare cui il patrimonio è destinato
il contratto di finanziamento deve contenere la descrizione dettagliata,sotto ogni aspetto,dell’affare
i proventi dell’affare sono distinti dal patrimonio della società e i creditori sociali non possono rifarsi sui essi a patto però che :
il contratto di finanziamento sia depositato presso registro imprese
se la società fallisce e l’affare non è più realizzabile,il finanziatore può insinuarsi nel passivo per il recupero del suo credito
LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO
Le modificazioni dello statuto devono essere deliberate dall’assemblea straordinaria (art.2365) ; in conformità, tuttavia, di specifica previsione dello statuto, è consentito demandarne per alcune di esse , la decisione agli amministratori, al consiglio di sorveglianza ed al consiglio di gestione (art. 2365 comma 2° e 2443).
Le deliberazioni relative alle modificazioni dello statuto non sono necessariamente assoggettate all’omologazione e quindi al controllo di legalità da parte del tribunale. Infatti il notaio che redige nella forma dell’atto pubblico, il verbale della relative assemblea, deve accertare che siano state adempiute le condizioni di legge. Se la verifica è positiva, nei 30 giorni successivi alla riunione dei soci, contestualmente al deposito della deliberazione presso il registro delle imprese, ne chiede l’iscrizione.
Se viceversa il notaio rileva il mancato rispetto delle condizioni di legge, ne informa tempestivamente gli amministratori i quali, nei 30 giorni successivi possono convocare l’assemblea per opportuni provvedimenti o ricorrere al tribunale per l’omologazione, che se la concede, ordina l’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese, altrimenti la stessa deliberazione è definitivamente inefficace.
La deliberazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.
Aumento del capitale:la deliberazione di aumento del capitale è, di regola, di competenza dell’assemblea, ma può essere delegata all’organo amministrativo.
Possiamo distinguere tra:
aumento di capitale nominale, si ha quando il capitale sociale è aumentato senza incremento del patrimonio sociale e quindi con l’imputazione a capitale delle riserve facoltative e dei fondi costituiti con utili e con saldi attivi di rivalutazione monetaria. In sostanza si converte a capitale la ricchezza già nella titolarità della società, modificando la qualità delle poste di patrimonio netto. Si tratta dunque di un aumento gratuito pertanto, le azioni emesse in attuazione di questa operazione spettano gratuitamente ai vecchi soci che non devono ovviamente esercitare il diritto di opzione per acquisirle: gli vengono attribuite in proporzione al numero delle azioni già possedute.
aumento di capitale effettivo, si ha quando il capitale sociale viene incrementato con l’acquisto di effettiva ricchezza. L’operazione si realizza mediante conferimenti ulteriori rispetto a quelli iniziali e si tratta dunque di un aumento a pagamento. La deliberazione di aumento del capitale, sia se adottata dall’assemblea, sia, se in delega, dagli amministratori, fissa anche il termine entro il quale deve avvenire la sottoscrizione dei titoli azionari. Trovano applicazione le regole che disciplinano i conferimenti nella fase di costituzione: al momento della sottoscrizione deve essere versato almeno il 25% del valore nominale delle azioni ed integralmente l’eventuale sovrapprezzo. Per gli aumenti realizzati con conferimenti in natura, devono essere effettuati al momento della sottoscrizione previa valutazione, resa con la relazione giurata dell’esperto nominato dal presidente del tribunale.
Nei 30 giorni dalla sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione sull’intervenuta esecuzione dell’operazione; fino alla sua iscrizione, l’ammontare del capitale aumentato non può essere menzionato negli atti della società.
L’aumento del capitale può modificare la posizione del socio; se, ad esempio, prima dell’operazione era titolare del 10% del capitale che viene aumentato da uno a due miliardi, la sua partecipazione si dimezza ed innegabile è il sacrificio poiché l’azionista non beneficerebbe, nella misura iniziale, né dei diritti patrimoniali né di quelli amministrativi. Per evitare tale pregiudizio, nel caso di aumento di capitale, agli azionisti è concesso sottoscrivere, in proporzione al numero delle azioni possedute, quelle di nuova emissione. Lo stesso vale nel caso di emissione di obbligazioni convertibili. Per consentirne l’esercizio, il diritto di opzione deve essere offerto, con pubblicazione nel registro delle imprese, agli azionisti, che possono servirsene entro un termine non inferiore a 30 giorni dalla stessa pubblicazione, ridotti a 15 per le società quotate in borsa. Se il socio se ne avvale e le azioni non sono quotate n borsa, beneficia di un’altra opportunità: può chiedere, nel momento in cui esercita il diritto di opzione, di sottoscrivere anche le azioni non optate dagli altri azionisti; gode cioè di un diritto di opzione sull’inoptato. Il diritto di prelazione non è previsto nel caso di quotazione.
Nelle società con azioni quotate sui mercati regolamentati, lo statuto può escludere il diritto di opzione nei limiti del 10% del capitale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al loro valore di mercato.
Tale diritto può essere altresì escluso, limitatamente ad un quarto delle azioni d nuova emissione, se i titoli sono offerti in sottoscrizione ai dipendenti della società;se la soglia del quarto è superata, la decisione richiede il voto di tanti soci che rappresentino oltre la metà del capitale.
Riduzione del capitale:la riduzione del capitale è deliberata dall’assemblea straordinaria; l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e la modalità della riduzione che deve comunque effettuarsi in modo tale che, dopo la riduzione, le azioni proprie eventualmente possedute, non eccedano la decima parte del capitale. La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo 90 giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione. Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione.
Possiamo distinguere due ipotesi di riduzione del capitale:
riduzione effettiva (art.2445), si ha quando la riduzione del capitale sociale avviene o mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti o mediante rimborso del capitale ai soci: la riduzione è consentita fino al raggiungimento del capitale sociale minimo previsto per quel tipo di società. La riduzione effettiva era vista in passato con molto sospetto dal legislatore tanto che il capitale poteva essere ridotto solo qualora ne fosse stata accertata l’esuberanza per il conseguimento dell’oggetto sociale.
riduzione nominale,si ha quando il capitale sociale deve essere ridotto a seguito di una perdita che ha intaccato il capitale stesso e che deve quindi essere adeguato alla nuova situazione. In tal caso il limite di rilevanza è rappresentato dal terzo del capitale sociale: se le perdite, infatti, lo eccedono è necessario intervenire. Si individuano due casi:
il capitale è diminuito di oltre un terzo ma NON si riduce al di sotto del minimo stabilito (art.2446). In questo caso gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti. In vista dell’adunanza hanno l’obbligo di predisporre una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale ovvero del comitato di controllo sulla gestione. Entrambi i documenti devono essere depositati in copia presso la sede della società durante gli otto giorni che precedono l’assemblea per consentire ai soci di prenderne visione. In prima convocazione l’assemblea potrebbe decidere di rinviare tutto all’esercizio successivo. Tuttavia, se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio, deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.
Le perdite intaccano il capitale OLTRE il minimo di legge (art.2447). in questo caso gli amministratori o il consiglio di gestione, in caso di loro inerzia il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale sociale e il contemporaneo aumento a quel minimo, ovvero la trasformazione della società. La gravità di questa situazione è accentuata rispetto a quella esaminata in precedenza: non è possibile temporeggiare dal momento che l’integrità del capitale è lesa in misura non tollerabile. Nel momento in cui i soci non provvedono a risolvere la situazione, la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale rappresenta, per le società di capitali, una causa di scioglimento.
NB: le riserve compensano , ossia riducono la perdita.
Diritto di recesso:ai sensi della riforma del 2003, il socio, se assente, dissenziente o astenuto può recedere, per tutte o per parte delle azioni, in ragione:
della modifica dell’oggetto sociale che comporti un cambiamento significativo dell’attività;
della trasformazione della società, poiché l’azionista al momento dell’ingresso ha confidato sulle peculiarità essenziali della società, che modificate, ne giustificano l’uscita;
del trasferimento della sede sociale all’estero, poiché comporta l’applicazione di una diversa legge per la società e una più difficoltosa partecipazione del socio alle vicende sociali;
della revoca dello stato di liquidazione, poiché con tale revoca, la prosecuzione dell’attività è suscettibile di esporre la società a rischi non accettabili;
dell’eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo statuto o di quelle relative alla proroga del termine di durata della società ovvero all’ introduzione o alla rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari;
della modifica dei criteri di valutazione del valore delle azioni;
della modificazione dello statuto concernente i diritti di voto o di partecipazione.
In conformità dell’art.2437 queste cause di recesso sono ineliminabili dunque imperative ed è nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso. Se la società è costituita a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno 180 giorni; lo statuto può prevedere un termine più ampio, ma non superiore ad un anno.
MODIFICAZIONI DELL’IMPRESA SOCIETARIA
Trasformazione:(Capo
X Sezione I del Libro V).La riforma
contenuta nel d.lgs. n. 6 del 17 gennaio
Il legislatore, distingue tra trasformazioni:
omogenee: in cui cambia solo il tipo di società
eterogenee che implicano la trasformazione di società in enti aventi natura giuridica diversa dalla società (non sono applicabili alle società di persone)
Inoltre disciplina 4 specie di trasformazione:
la trasformazione di società di persone
la trasformazione di società di capitali
la trasformazione eterogenea da società di capitali
la trasformazione eterogenea in società di capitali
Per ciascuna specie la legge detta regole particolari premettendo però 4 regole generali:
l’atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato e alle forme di pubblicità relativa
la trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari disposti
non può essere pronunciata l’invalidità dell’atto una volta eseguiti gli adempimenti pubblicitari salvo il diritto al risarcimento del danno al partecipante danneggiato
limitatamente alla trasformazione eterogenea, i creditori possono fare opposizione entro 60 giorni , ma il tribunale, in presenza di certe condizioni, può disporre che la trasformazione abbia luogo nonostante l’opposizione.
Trasformazione di società di persone in società di capitali: è decisa con il consenso della maggioranza dei soci secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili; il socio che non ha concorso alla decisione può recedere dalla società. La decisione deve risultare da atto pubblico, deve essere accompagnata da una relazione di stima dalla quale risulti il capitale della società trasformata determinato sulla base dei valori attuali dell’attivo e del passivo e deve essere iscritta nel registro delle imprese con le forme proprie dell’atto costitutivo del tipo di società adottato.
Trasformazione di società di capitali in società di persone: è adottata con deliberazione dell’assemblea con le maggioranze previste per le modificazioni dell’atto costitutivo e con il consenso dei soci che, in seguito alla trasformazione assumeranno responsabilità illimitata e risponderanno anche delle obbligazioni sociali sorte prima della trasformazione. Gli amministratori hanno l’obbligo di predisporre una relazione contenente l’illustrazione delle motivazioni e degli effetti della trasformazione, che deve essere depositata presso la sede sociale nei 30 giorni precedenti la data fissata per la riunione.
Trasformazione eterogenee da società di capitali: si ha quando la società per azioni, in accomandita per azioni o la srl si trasformano in consorzi o società consortili o comunioni d’azienda o associazioni o fondazioni. La deliberazione deve essere assunta dall’assemblea con il voto favorevole dei 2/3 degli aventi diritto o comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata e deve essere accompagnata da una relazione degli amministratori che spieghi le motivazioni e gli effetti della trasformazione.
Trasformazione eterogenee in società di capitali:si ha quando i consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, associazioni o fondazioni si trasformano in società per azioni, in accomandita per azioni o srl. La deliberazione di trasformazione deve essere assunta:
nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati
nelle comunioni d’azienda con la maggioranza richiesta dall’art.1198 per le innovazioni
nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste dallo statuto o dalla legge per lo scioglimento anticipato
per le fondazioni la trasformazione è disposta dall’autorità governativa e le quote o le azioni sono assegnate secondo le disposizioni dell’atto di fondazione o in mancanza secondo l’art. 31 c.c.
E’ la vicenda giuridica per la quale ad una pluralità di società se ne sostituisce una sola. Si individuano 2 tipi di fusioni:
fusione per incorporazione, quando è una società preesistente ad assorbire una o più società
fusione in senso stretto, nessuna delle società partecipanti alla fusione rimane in vite e si ha la nascita di una nuova società.
La fusione può avvenire tra società perseguenti il medesimo scopo istituzionale – lucrative, mutualistiche, consortili- e tra società perseguenti scopi istituzionali diversi ed avremo in quest’ultimo caso la fusione eterogenea.
L’unico limite legale risulta dalla stessa norma di esordio della disciplina della fusione:l’art. 2501, 2° comma, stabilisce infatti che la partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.
Il procedimento di fusione comprende diverse fasi:
redazione del progetto di fusione
redazione della situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione
redazione della relazione degli amministratori sul progetto di fusione e sul rapporto di cambio
deliberazioni di fusione da parte delle società partecipanti
stipulazione dell’atto di fusione
Il progetto di fusione deve essere il frutto del comune lavoro degli amministratori di tutte le società che partecipano alla fusione e costituisce la spiegazione in chiaro degli obiettivi che si vogliono raggiungere con la fusione stessa.
Dal progetto di fusione devono in ogni caso risultare:
il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione
l’atto costitutivo della nuova società
il rapporto di cambio delle azioni o quote nonché l’eventuale conguaglio in denaro
la modalità delle assegnazioni delle azioni o quote della società
la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili
la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione stessa
il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci
vantaggi particolari eventualmente riservati ai soggetti cui compete l’amministrazione delle società partecipanti alla fusione.
Il rapporto di cambio (rapporto tra il capitale economico di ciascuna società) è il rapporto in base al quale vanno attribuite le partecipazioni della società incorporante ai soci della società incorporata o, in caso di fusione in senso stretto, della società che risulterà dalla fusione ai soci delle società che si fondono. Uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio.
La relazione degli amministratori deve illustrare e giustificare, sotto il profilo economico e giuridico, il progetto di fusione e il rapporto di cambio delle azioni o delle quote.
La fusione deve essere deliberata da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l’approvazione del relativo progetto. Se l’atto costitutivo e lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia acconsentito alla fusione e deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese; nella società di capitali, l’approvazione avviene secondo le norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo e deve essere iscritta nel registro delle imprese.
Il procedimento di fusione si chiude con la stipulazione dell’atto di fusione che deve rivestire la forma dell’atto pubblico e deve essere depositato per l’iscrizione entro 30 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione.
La fusione ha effetto dal momento in cui viene iscritto l’atto di fusione nel registro delle imprese. Tale iscrizione preclude il diritto a far valere l’invalidità dell’atto stesso,ma non preclude il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.
SCISSIONE
Con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società preesistenti o di nuova costituzione o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e la relative azioni o quote ai suoi soci.
L’art. 2506 ter
contiene un rinvio alla maggior parte delle norme dettate per
redazione del progetto di scissione che deve contenere tutti gli elementi previsti anche per la fusione nonché la descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle società beneficiarie e i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie.
Redazione della situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e degli esperti, con l’eccezione che quest’ultima non è richiesta quando la scissione avviene mediante la costituzione di società nuove con criteri di attribuzione delle azioni non diversi da quello proporzionale.
Stipulazione dell’atto di scissione e successivo deposito nel registro delle imprese.
Gli effetti della scissione decorrono a partire dall’ultima delle iscrizioni dell’atto do scissione nel registro delle imprese; ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui essi fanno capo.
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