Profili generali del credito documentario - Il credito documentario

Nel primo capitolo si è presentato il credito documentario nella sua generalità, descrivendone le caratteristiche, le diverse teorie sulla sua natura giuridica e studiando il ruolo fondamentale che le Norme e Usi Uniformi giocano in questa operazione bancaria.

Un accenno è stato fatto al problema della legge applicabile e del foro competente in caso di controversie fra i soggetti interessati al credito documentario.

Nel secondo capitolo si è analizzato maggiormente il ruolo che ha la banca in questa particolare operazione del commercio internazionale.

Ruolo fiduciario, in quanto infonde sicurezza, grazie alla propria intermediazione, agli operatori commerciali ; ruolo economico per le funzioni di pagamento, incasso e finanziamento delle transazioni commerciali ed, infine, un ruolo privilegiato di consulenza circa gli innumerevoli problemi che possono sorgere in una transazione internazionale.

In particolare si sono analizzati i vari rapporti che possono sorgere fra le parti coinvolte nell'emissione di un credito documentario e ci si è a lungo soffermati sul controllo di conformità dei documenti ai termini e alle condizioni del credito documentario, momento fondamentale della prassi bancaria.

Nel terzo ed ultimo capitolo si sono analizzati alcuni casi pratici, cui ho avuto modo di prendere parte nella mia esperienza al Servizio Estero della Cassa di risparmio di Cesena.

Il primo di essi riguarda un'esportazione in Cina e presenta, come peculiarità, l'emissione di uno "Star del credere" in sostituzione della "conferma" del credito stesso, in quanto quest'ultima non è solitamente ammessa dalle banche di Stato per motivi di immagine internazionale.

Il secondo caso esaminato presenta un credito documentario irrevocabile emesso da una banca delle Filippine con "conferma" iniziale di una banca dello stesso Paese ; "conferma" che è stata poi trasferita ad una banca italiana, ma ritenuta, ad ogni modo, non sufficientemente sicura dal beneficiario, che ha richiesto alla Cassa di risparmio di Cesena l'emissione di uno "Star del credere". E' interessante notare, in questa operazione, che la prima banca confermante delle Filippine e la seconda banca confermante italiana sono entrambe filiali della banca statunitense che era incaricata del rimborso.

L'ultimo caso preso in esame consiste in un'importazione di sementi dal Marocco. Gli accordi contrattuali non definivano esattamente i termini del credito documentario e questa situazione ha portato, di conseguenza, a due successive modifiche ed ad un intenso scambio di corrispondenza dovuto al fatto che le banche interessate non erano corrispondenti dirette.

Capitolo primo

Profili generali del credito documentario

1.1 Il credito documentario

Nell'attività bancaria, differenti definizioni e concetti si sono succeduti nel corso degli anni riguardo alle operazioni connesse con crediti documentari. Ciò a causa di una lenta, ma continua evoluzione della materia di fronte alle novità che si sono registrate via via nelle tecniche di contrattazione commerciale, nelle tecniche di trasporto delle merci e nelle tecniche finanziarie.

Si è avvertita di conseguenza la necessità di codificare a livello internazionale le regole di condotta a cui attenersi.

Sono nate così, ad opera della Camera di Commercio Internazionale di Parigi (in seguito CCI) , le Norme e Usi uniformi della CCI relativi ai Crediti Documentari (in seguito NUU), la cui prima raccolta risale al 1933, mentre l'ultima datata 1993 è entrata in vigore il 1° Gennaio 1994 con la pubblicazione nr. 500.

In estrema sintesi le NUU definiscono il credito documentario come un meccanismo di pagamento in base al quale una banca (chiamata emittente) si impegna verso un proprio cliente (ordinante) a provvedere direttamente o tramite sua corrispondente (chiamata avvisante o notificante o confermante a seconda dell'impegno preso nei confronti del beneficiario) ad effettuare pagamenti verso un terzo (beneficiario), o ad accettare o negoziare tratte da questi emesse, dietro consegna di determinati documenti.

Il credito documentario può essere revocabile o irrevocabile; in assenza di indicazioni in merito sarà considerato irrevocabile . Nel primo caso la banca emittente non assume alcun obbligo diretto verso

il beneficiario, mentre nel secondo, enormemente più diffuso ,

l'istituto emittente ha nei confronti del beneficiario una obbligazione di pagare il prezzo convenuto dietro consegna di regolari documenti.

1.2 Caratteristiche salienti

Sono tre le caratteristiche essenziali del credito documentario, individuate dalla dottrina prevalente[5]:

astrattezza, formalità e letteralità.

i)   Astrattezza

L' art. 3, punto a. delle NUU stabilisce :

"I crediti sono per loro natura operazioni distinte dai contratti di vendita o da altri contratti su cui possono fondarsi ; tali contratti non riguardano e non impegnano in alcun modo le banche, anche se un qualsiasi riferimento ad essi è incluso nel credito. Conseguentemente, l'impegno di una banca a pagare, accettare e pagare una o più tratte o a negoziare e/o adempiere qualsiasi altra obbligazione derivante dal credito non è soggetto ad azioni o eccezioni da parte dell'ordinante fondate sui suoi rapporti con la banca emittente o con il beneficiario."

In pratica con questo articolo, che definisce la caratteristica di astrattezza, si è resa la lettera di credito indipendente dalla causa che l'ha fatto sorgere.

Si è voluto, così, rendere assolutamente libera l'obbligazione assunta dalla banca, nei confronti del beneficiario di un credito documentario irrevocabile, rispetto ai rapporti specifici che hanno dato origine all'apertura del credito stesso, cioè rispetto al rapporto di valuta (tra ordinante e beneficiario) ed al rapporto di provvista (tra ordinante e banca) .

Il credito documentario si presenta pertanto come un'obbligazione nuova che non risente di alcun vizio relativo al rapporto sottostante.

La caratteristica di astrattezza sintetizza , come si vedrà in seguito, un fondamentale profilo di disciplina in tema di credito documentario, quello della inopponibilità delle eccezioni relative ai rapporti sottostanti .

ii) Formalità

Le NUU trattano ampiamente l'argomento.

"Nelle operazioni di credito tutte le parti interessate devono operare su documenti e non su merci, servizi e/o altre prestazioni cui i documenti possono riferirsi" . E si aggiunge "Le banche devono esaminare con ragionevole cura tutti i documenti prescritti dal credito, per accertare se, nella forma, essi appaiono conformi ai termini ed alle condizioni del credito. La conformità formale dei documenti prescritti ai termini e alle condizioni del credito sarà accertata secondo la prassi bancaria internazionale riflessa nei presenti articoli. I documenti che, nella forma, appaiono discordanti fra loro saranno considerati non conformi ai termini e alle condizioni del credito. ..." .

La formalità fa, quindi, riferimento ai documenti e significa, in pratica, che l'esame dei documenti, ossia la decisione se accettarli oppure rifiutarli, deve essere presa in base al loro aspetto formale, indipendentemente dal loro valore sostanziale.

Ad esempio la polizza di carico deve avere le caratteristiche tipiche della polizza di carico, le firme richieste, la descrizione della merce, ecc., ma se poi risultasse essere falsa, se le firme non fossero quelle del capitano della nave o del suo agente, ma fossero imitate o di persona inesistente, la banca non potrà essere ritenuta responsabile.

L'art. 15 delle NUU precisa infatti :

"Le banche non assumono alcuna responsabilità per la forma, la sufficienza, l'esattezza, l'autenticità, la falsificazione, la portata legale di qualsiasi documento, né per le condizioni generali e/o particolari predisposte o aggiunte nei documenti ; esse non assumono alcuna responsabilità nemmeno per la descrizione, la quantità, il peso, la qualità, lo stato, l'imballaggio, la consegna, il valore o l'esistenza delle merci rappresentate da un qualsiasi documento ...."

A tal fine le banche esigono dall'ordinante la sottoscrizione di alcune clausole contenute nel modulo stesso di richiesta di apertura di credito, quali, ad esempio, la clausola numero 8 del modulo di apertura di credito documentario (Mod. Est. 551) della Cassa di risparmio di Cesena Spa, che stabilisce : "codesta Cassa di Risparmio, ed i suoi eventuali Corrispondenti non assumono alcuna responsabilità per la veridicità, esattezza, regolarità, validità, consistenza e contenuto dei documenti, come pure la quantità e la qualità della merce da essi rappresentata, né assumono qualsiasi responsabilità circa la solvibilità, notorietà od altro dei vettori e degli assicuratori che hanno rilasciato polizza o certificati, né per le clausole contenute od omesse nei documenti medesimi o per rischi dovuti a ritardi, smarrimenti, erronee interpretazioni di lettere o telegrammi e trasmissioni di documenti."

L'importanza della caratteristica della formalità è stata sottolineata anche dalla Commissione di Tecnica e Pratica Bancaria della CCI invitata ad esprimere il proprio parere da una banca della Repubblica Federale Tedesca sul seguente caso : una banca emette una lettera di credito che deve essere avvisata per mezzo di un'altra banca per il 100% del valore di una certa merce stabilendo che il 75% è pagabile contro documenti e il 25% restante a 90 giorni dopo l'arrivo della merce a destino.

Entro i termini di validità del credito i documenti vengono presentati alla banca avvisante e riconosciuti conformi : il 75% dell'importo è pagato al beneficiario. Trascorsi 90 giorni dall'arrivo della merce, ossia al momento del saldo, la banca emittente deduce una certa somma facendo sapere che la qualità della merce non è soddisfacente.

Nel suo parere in risposta "la Commissione ha riconosciuto che nel caso citato il rifiuto di pagare basato sulla mancata approvazione delle merci viene considerato un manifesta violazione delle NUU" .

Vediamo, brevemente, le motivazioni che hanno portato a questo parere.

I documenti sono stati esaminati e ritenuti conformi, tanto è vero che subito il 75% dell'importo è stato pagato al beneficiario ; seguendo il criterio della formalità, alla scadenza, si sarebbe dovuto avere il pagamento del restante 25% del valore ; invece l'ordinante e con lui la banca emittente ritengono opportuno effettuare un pagamento inferiore a causa della scadente qualità della merce.

Ebbene questo procedimento va contro la caratteristica di formalità del credito documentario e, più specificatamente, contro gli artt. 4 e 13 delle NUU ; infatti, secondo queste norme, la qualità della merce non ha nessuna rilevanza , il controllo di conformità deve essere effettuato sui documenti e questa verifica aveva dato, nel caso di specie, esito positivo .

iii) Letteralità

Secondo le NUU "Le istruzioni per l'emissione di un credito, il credito stesso, le istruzioni per una sua modifica e la modifica stessa devono essere complete e precise. Al fine di evitare confusioni e malintesi, le banche scoraggeranno qualunque tentativo di :

i)    inserire eccessivi dettagli nel credito o in qualsiasi sua modifica ;

ii) impartire istruzioni di emettere, avvisare o confermare un credito facendo riferimento ad un altro credito precedentemente emesso (credito analogo), qualora quest'ultimo credito sia stato oggetto di modifiche, accettate o meno."[14] .

Si sottolinea quindi la necessità di una comunicazione chiara, "completa e precisa" dell'ordinante (per lettera o per fax), contenente tutte le istruzioni per l'apertura di una lettera di credito, diretta alla banca emittente, la quale è chiamata ad una esecuzione 'letterale' dell'ordine e non ad una sua interpretazione.

In caso di dubbi sul significato di espressioni contenute nell'ordine di apertura di credito documentario o in assenza di specificazioni nel formulario di apertura di credito documentario è, perciò, sempre opportuno richiedere all'ordinante spiegazioni in merito per evitare in seguito disguidi.

E' interessante notare come un autore abbia individuato un'altra caratteristica, oltre alle tre sopra descritte, che contraddistingue il credito documentario : l'autonomia.

Basandosi sull' art. 3, punto b. delle NUU che stabilisce :

"Il beneficiario non può in alcun caso avvalersi dei rapporti contrattuali esistenti fra le banche o fra l'ordinante e la banca emittente" l'autore riscontra come il credito documentario non sia vincolato ai rapporti ordinante - beneficiario, ordinante - banca e banca - beneficiario.

Qualsiasi mutamento nelle relazioni menzionate non può minimamente alterare o influenzare i vari rapporti stabilitisi in virtù del credito documentario; il credito documentario vive di vita propria, autonoma appunto.

1.3 Teorie in breve sulla natura giuridica

Le diverse teorie che si sono succedute circa la natura giuridica del credito documentario considerano in modo totalmente differente i rapporti che si vengono ad instaurare con l'emissione di un credito documentario.

La conseguenza principale di tale diversa configurazione riguarda le eccezioni al pagamento opponibili al beneficiario da parte della banca che abbia aperto o confermato il credito .

E' opportuno, quindi, prima di approfondire il discorso sul credito documentario, effettuare una breve rassegna, senza pretese di approfondimento, sulle diverse interpretazioni riguardo la sua natura giuridica.

Fra le varie ricostruzioni il credito documentario è stato considerato :

- delegazione novativa attiva (ossia sostituzione del venditore al posto

del compratore nella sua posizione creditoria verso la banca) ;

- delegazione novativa passiva ( ossia sostituzione della banca al

compratore nel suo ruolo debitorio verso il venditore) ;

- cessione al venditore del credito del compratore verso la banca ;

- mandato di credito che il compratore conferisce alla banca[17].

Al momento sono ancora tre le teorie che si contendono la natura giuridica del credito documentario : la delegazione cumulativa passiva, il mandato senza rappresentanza e il negozio plurilaterale del diritto consuetudinario.

i)   La delegazione cumulativa passiva è ritenuta da alcuni autori[18] quale natura giuridica del credito documentario irrevocabile.

L'art. 1268 del c.c. disciplina la delegazione cumulativa : "Se il debitore assegna al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga verso il creditore, il debitore originario non è liberato dalla sua obbligazione, salvo che il creditore dichiari espressamente di liberarlo.

Tuttavia il creditore che ha accettato l'obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante, se prima non ha richiesto al delegato l'adempimento".

Il credito documentario è considerato assimilabile all'istituto giuridico della delegazione che è delegatio solvendi nel credito revocabile e delegatio promittendi (ovvero delegazione cumulativa passiva) nel credito irrevocabile ; infatti nel credito revocabile la banca non assume obbligazioni in favore del beneficiario e pertanto l'esecuzione dell'incarico trova compimento solo nel momento del pagamento ; nel credito irrevocabile il debitore (delegante) assegna al creditore (delegatario) un nuovo debitore e cioè la banca (delegato), rimanendone obbligato in via sussidiaria in conformità all'art. 1530 del c.c..

L 'accettare questa tesi porta alla conseguenza che la caratteristica di "astrattezza" del credito documentario non può avere portata illimitata e che quindi, nonostante il chiaro dettato della legge , debbano ritenersi comunque opponibili quelle eccezioni consentite al promittente dalla delegazione cosiddetta "pura", come ad esempio : la nullità del rapporto di compravendita o, quantomeno, la contemporanea nullità di esso e di quello di mandato intercorso tra l'ordinante e la banca (la cosiddetta nullità della doppia causa) , la mancanza originaria o sopravvenuta del suddetto mandato , i vizi di esso , i vizi relativi allo stato ed alla qualità dei beni oggetto della compravendita, se dimostrati.

Una tesi questa che non tiene conto del fatto che, ampliando l'elenco delle eccezioni opponibili dalla banca, si aprirebbe la strada a possibili abusi da parte del compratore, il quale, comunicando all'istituto emittente pretestuosi vizi della merce, potrebbe bloccare il pagamento, se il contratto non fosse per lui più conveniente.

D'altra parte non è nemmeno interesse della banca ampliare il novero delle eccezioni disponibili ; ciò, infatti, che le banche cercano è un quadro di certezza entro cui operare, per poter pagare al beneficiario in base a regole tecniche semplici e rapide, e ottenere così senza problemi il rimborso da parte dell'ordinante.

In conclusione la descritta tesi non sembra rispondere alle esigenze reali del commercio internazionale.

ii) Il mandato senza rappresentanza.

Questa tesi presenta l'inconveniente di essere unilaterale , ossia non tiene conto della necessità, per essere accettabile, che la natura giuridica del mandato debba comprendere tutti i rapporti che si costituiscono fra i soggetti che intervengono nel credito documentario.

Invece si osserva che si può parlare di mandato solo nel rapporto fra ordinante e banca emittente, mentre di diversa natura è il rapporto fra banca e beneficiario.

Secondo l'art. 1703 del c.c. "Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra" ; è evidente che nel rapporto fra ordinante e banca emittente siamo di fronte alla figura del mandato.

Questo mandato è, più precisamente, senza rappresentanza, secondo la definizione dell'art. 1705 del c.c. : "Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato".

Se siamo di fronte ad un credito documentario revocabile la banca non assume alcuna obbligazione nei confronti del beneficiario, in quanto : "Un credito revocabile può essere modificato o annullato dalla banca emittente in qualsiasi momento e senza previo avviso al beneficiario" .

Ad ogni modo, finché il credito documentario revocabile rimane in essere, la banca emittente deve far fronte all'impegno assunto ; qualora essa, per propria iniziativa, non rispettasse il mandato ricevuto, dovrà opporre la giusta causa al fine di evitare la richiesta di risarcimento danni da parte dell'ordinante per inadempimento del mandato .

Nel caso invece di credito documentario irrevocabile la banca si obbliga inderogabilmente verso il beneficiario, il quale acquista un vero e proprio diritto alla prestazione promessa, non soggetto a eventuali eccezioni che il compratore - ordinante potrebbe opporgli .

iii) Negozio plurilaterale tipico nel diritto consuetudinario.

E' questa una delle più recenti interpretazioni dottrinali, con la quale, in pratica, il credito documentario viene considerato un contratto regolato dalla lex mercatoria.

Questa teoria, sostenuta da diversi autori fra cui Balossini , tiene, indubbiamente, nel dovuto conto le reali esigenze degli scambi del commercio internazionale, tendendo a configurare per essi una disciplina elastica ed in continua evoluzione a fronte di normative statali sovente inadeguate.

Questa interpretazione viene comunque criticata dal Costa per il quale la presenza delle NUU della CCI sulla scena internazionale non può sostituire l'applicazione dell'art. 1530 del codice civile italiano sul credito documentario, in quanto costituisce la disciplina dettata ad hoc da un legislatore nazionale, per regolare un'operazione del commercio internazionale.

A conclusione del breve percorso svolto fra le diverse tesi relative alla natura giuridica del credito documentario, ritengo opportuno evidenziare l'interpretazione del Costa.

Questo Autore considera il credito documentario come : "un istituto tipico di quel diritto d'impresa che è sopravvissuto alla riunificazione dei codici mediante la predisposizione di discipline specialistiche ispirate alle esigenze dei traffici commerciali. Per il credito documentario potrebbe, semmai, parlarsi, così come per la cambiale tratta e l'assegno, ma solo a fini descrittivi, della presenza di uno schema genericamente delegatorio" .

Di questa posizione, ribadita più volte dall'Autore, ritengo importante sottolineare l'affermazione della peculiarità della lettera di credito e della sua importanza per l'economia internazionale, per cui non si ritiene necessario costringerla entro rigidi canoni normativi preesistenti (vedi mandato senza rappresentanza o delegazione cumulativa passiva), ma ci si limita, giustamente, a descriverla come istituto tipico del diritto commerciale.

1.4 Le fonti normative del credito documentario

1.4.1 Il codice civile italiano.

L'ordinamento italiano contiene un riferimento al credito documentario all'art. 1530 del Codice civile.

L'articolo in questione, intitolato "Pagamento contro documenti a mezzo banca" dispone : "Quando il pagamento del prezzo deve avvenire a mezzo di una banca, il venditore non può rivolgersi al compratore se non dopo il rifiuto opposto dalla banca stessa e constatato all'atto della presentazione dei documenti nelle forme stabilite dagli usi.

La banca che ha confermato il credito al venditore può opporgli solo le eccezioni derivanti dall'incompletezza o irregolarità dei documenti e quelle relative al rapporto di conferma del credito."

Come si può notare si è optato per una disciplina scarna e peraltro limitata solo ad alcuni aspetti.

Nel primo comma si stabilisce un regime di responsabilità sussidiaria nel pagamento della merce venduta, in quanto il venditore può rivolgersi all'ordinante solo dopo il rifiuto di pagare della banca emittente.

Nel secondo comma, contenente la cosiddetta "regola d'oro" del credito documentario, ossia la caratteristica di astrattezza e di autonomia dell'obbligo assunto dalla banca rispetto alle vicende ed ai vizi dei rapporti sottostanti, si stabilisce che la banca può opporre nei confronti del beneficiario soltanto le eccezioni relative ai documenti o fondate sulle vicende o i vizi del rapporto fra banca e beneficiario.

1.4.2 Le Norme e Usi Uniformi.

Come si è già avuto modo di sottolineare il credito documentario è strettamente collegato al commercio internazionale e alle sue particolari esigenze ; a riprova di ciò si evidenzia la tendenza dei vari legislatori nazionali a non regolamentare in modo specifico la figura.

D'altra parte le caratteristiche dell'istituto e l'importante compito delle banche nella emissione delle lettere di credito e nel controllo dei documenti forniti dall'esportatore, hanno favorito la elaborazione di note di comportamento tendenti a regolamentare le varie fasi dell'operazione .

Tale esigenza di uniformità si può ben comprendere considerando, da una parte, la varietà di documenti che vengono solitamente richiesti nei crediti documentari (polizza di carico, certificati di ispezione della merce, ecc.) e le diverse modalità di compilazione degli stessi e, dall'altra, che l'esigibilità del pagamento deriva direttamente dalla conformità esistente fra i documenti inviati e quelli elencati nella lettera di credito della banca emittente.

In questo ambito le NUU hanno assunto una fondamentale importanza.

Esse si caratterizzano per essere coincise e brevi, in quanto i redattori non hanno cercato l'impossibile, tentando di disciplinare gli innumerevoli casi che si possono presentare nella pratica.

Non si è avuta l'idea assurda di rispondere a tutte le domande che la complessità dei negozi commerciali fa sorgere quotidianamente.

Molto saggiamente si è cercato invece di creare una solida ossatura, cogliendo i principi elementari del credito documentario percettibili a tutti e lasciando alle parti interessate il compito di completare e sfumare i punti di dettaglio delle istruzioni particolari alle banche, conformemente alla stipulazione dei contratti sottostanti e ai singoli casi di specie.

Tuttavia, pur nella loro sinteticità, le NUU regolano egregiamente la fattispecie, dando una definizione di credito documentario , disciplinandone la fase di creazione , quella esecutiva (vedi controllo dei documenti) e prevedendo specifiche disposizioni riguardanti le obbligazioni che gravano sui diversi soggetti coinvolti nell'operazione .

Risulta evidente che le NUU ricoprono una enorme importanza nel commercio internazionale, tanto che la quasi totalità delle lettere di credito emesse dalle banche ne fa esplicita menzione, con apposita clausola di richiamo.

E' opportuno a questo punto citare l' art. 1 delle NUU, il quale stabilisce : "Le Norme e usi uniformi relativi ai crediti documentari, Revisione 1993, Pubblicazione N. 500 della CCI, ove costituiscano parte integrante del testo del credito, si applicheranno a tutti i crediti documentari, vincolando tutte le parti interessate, salvo che il credito documentario disponga espressamente in modo diverso".

1.4.3. La lex mercatoria.

Avendo sottolineato l'importanza delle NUU è interessante, a questo punto, esaminare il loro valore normativo e il loro rapporto con le diverse disposizioni nazionali in tema di crediti documentari o come possono, comunque, essere coinvolte nel disciplinare il rapporto giuridico nascente dalla emissione di un credito documentario.

Il valore normativo e la generale applicabilità delle NUU è strettamente collegato all'effettivo rilievo della cosiddetta lex mercatoria , tenuto conto che le stesse sono emanate da un organo sprovvisto di potere normativo.

Secondo una parte della dottrina, sostenitrice della vincolatività di una lex mercatoria regolante i rapporti commerciali internazionali, le NUU costituiscono, anche se non chiamate a disciplinare il rapporto nascente dalla lettera di credito, l'unica fonte normativa applicabile, rimanendo così circoscritta alle sole operazioni "interne" l'efficacia delle normative nazionali.

Questa tesi è basata essenzialmente sulla fondamentale necessità di offrire, al commercio mondiale, una disciplina uniforme, ed allo stesso tempo, sufficientemente flessibile, che, rispettando le pratiche d'uso adottate dalle diverse parti coinvolte in questo tipo di operazioni, garantisca la sicurezza dei traffici e la possibilità di continui adeguamenti, altrimenti inconcepibili alla stregua delle singole normative nazionali.

Altri autori giungono a conclusioni differenti, sottolineando come la lex mercatoria sarebbe, in definitiva, sprovvista di efficaci strumenti coercitivi al di fuori del contesto dei procedimenti arbitrali, e come la stessa, se applicabile dal giudice nazionale, verrebbe comunque inevitabilmente in contatto con la legislazione dei singoli stati.

Da ciò deriva che nella maggior parte dei casi, specie se le parti non hanno fatto esplicito riferimento alle NUU, l'applicazione di queste ultime dovrà essere determinata a seconda del rilievo riconosciuto agli usi dalla legge applicabile ai vari rapporti nascenti dal credito documentario, sebbene questo procedimento contrasti con l'esigenza di uniformità di comportamento necessaria all'esistenza ed allo sviluppo di uno strumento come la lettera di credito.

Da rilevare, ad ogni modo, come l'ipotesi di una lettera di credito sprovvista della clausola di rinvio alle NUU sia piuttosto rara , per

cui la loro applicazione, nella maggior parte dei casi, non può essere messa in dubbio[45], perlomeno ove la legge applicabile al rapporto attribuisca alle parti la facoltà di regolare, nell'esercizio dell'autonomia contrattuale, le fonti normative a cui far sottostare il contratto.

1.4.4 L'esperienza italiana.

La giurisprudenza italiana ha sempre respinto il tentativo di ampliare la portata delle NUU come espressione di lex mercatoria prevalente sul diritto nazionale, affermando che le NUU costituiscono soltanto degli usi normativi o contrattuali o condizioni generali di contratto .

A parte questa ultima interpretazione che, dopo la sentenza del Trib. di Firenze del 14 gennaio 1950 , non ha avuto seguito, si deve osservare come la distinzione fra usi normativi e negoziali abbia, in linea di principio, una qualche importanza.

I primi, come risulta dall' art. 1374 c.c., svolgono una funzione normativa, integrando, a prescindere da qualsiasi richiamo esistente nel contesto negoziale, la disciplina applicabile al contratto, qualora ricorrano le condizioni previste dall'art. 8 disp. prel..

I secondi, al contrario, hanno una funzione esclusivamente integrativa della disciplina del singolo rapporto, salvo l'espressa esclusione da parte dei contraenti, come da art. 1340 c.c..

In realtà, comunque, l'importanza della distinzione tra usi normativi e usi contrattuali tende a sfumare, vista la prassi costante delle banche di inserire nelle richieste di emissione di lettere di credito, sottoscritte dal cliente, un richiamo espresso alle NUU.

Così facendo infatti qualsiasi qualificazione delle NUU risulta irrilevante, in quanto sia in un caso che nell'altro le stesse, per diverse ragioni, sarebbero applicabili ai crediti documentari regolati dalla legge italiana.

Se si considerano le NUU come usi normativi, la loro operatività si giustificherebbe in base ai numerosi richiami agli usi presenti nella disciplina della vendita sui documenti e, in particolare, nello stesso art. 1530.

Se le si classifica come usi negoziali, la conclusione sarebbe la medesima, data la consolidata prassi di richiamo delle NUU nel testo delle lettere di credito.

Del resto, l'art. 1530 c.c. e le NUU non sono, in linea di massima, incompatibili, ma, piuttosto, di applicazione concorrente, svolgendo le seconde una funzione integrativa rispetto alle regole fissate dal nostro legislatore.

Nonostante il discorso appena concluso, la qualificazione delle NUU va tenuta egualmente presente per le particolari conseguenze in relazione ad alcuni specifici problemi che si possono presentare.

Problemi di diritto processuale : la differenza tra usi normativi (e lex mercatoria) e usi contrattuali ha sicuramente importanza per quanto riguarda l'eventuale rilevabilità d'ufficio ed ampiezza e legittimità della valutazione del giudice sul contenuto della singola regola.

Problemi di diritto transnazionale : le banche di alcuni paesi non inseriscono nei testi contrattuali una clausola di rinvio alle NUU e rispetto a questi crediti documentari assume sicuramente rilievo il problema della natura delle norme stesse.

Problemi di diritto transitorio : nel periodo di transizione dalle vecchie alle nuove NUU è importante la qualificazione da queste assunta. Se si riconosce la natura contrattuale, ai crediti sorti in precedenza continueranno ad applicarsi quelle in essi espressamente richiamate  ; se si propende per la natura normativa, sorgerebbe sicuramente il problema della applicabilità ai rapporti in corso dello ius superveniens.

Pare opportuno, in conclusione, richiamare una recente presa di posizione della Corte di Cassazione, che, con la sentenza 8 marzo 1996, n. 1842, ha affermato che le Norme e usi uniformi della CCI non sono usi giuridici o normativi, ma costituiscono clausole d'uso, integrative della volontà dei contraenti, sicché la loro violazione e falsa applicazione non è denunciabile in sede di legittimità .

1.4.5 Profili di diritto comparato.

A questo punto della trattazione è certamente importante allargare lo spettro di osservazione per poter meglio comprendere la realtà internazionale in cui opera il credito documentario.

Occorre quindi abbandonare la ristretta ottica "nazionale" per cercare di comprendere, in un quadro comparatistico, le diverse valutazioni del rilievo normativo che viene attribuito alle Norme ed Usi Uniformi; operazione estremamente naturale dato che si tratta di regole attinenti rapporti negoziali transnazionali.

Francia.

Per quanto concerne la situazione in questo paese, oltre al contributo della dottrina, si è occupata della questione anche la giurisprudenza , la quale ha ritenuto che le NUU costituiscono usi di notorietà pubblica e conosciuti dalle parti.

Secondo la citata dottrina le stesse NUU costituirebbero un contratto tipo al quale le parti fanno richiamo espresso, tanto da rendere il corpo normativo fonte di diritto obiettivo, in funzione complementare rispetto alla legge.

Altri autori sono orientati ad attribuire alle NUU uno specifico valore normativo sul presupposto che le stesse sarebbero espressione della lex mercatoria e che, dunque, dovrebbero in ogni caso trovare applicazione.

Nonostante le NUU abbiano assunto in Francia una significativa rilevanza, parte della dottrina ha osservato come esistano delle aree del credito documentario regolabili solamente facendo ricorso ai principi generali fissati dal Code civil in tema di diritto delle obbligazioni.

In questo caso, pertanto, la disciplina delle NUU, anche se scelta dalle parti come fonte regolatrice del rapporto, deve necessariamente essere integrata da quella nazionale.

Germania.

L'orientamento prevalente sembra attribuire alle NUU valore di Handelsbraeuche (usi commerciali), la cui nozione è collegata all'esistenza di una specifica intesa intercorsa per un costante periodo di tempo tra coloro che partecipano ad un determinato settore del commercio ; da tale impostazione deriva che le NUU sarebbero comunque applicabili anche senza espresso richiamo delle parti.

Parte della dottrina tedesca critica questo orientamento in quanto le NUU sono soggette a continue revisioni e di conseguenza non rappresentano la codificazione di una pratica commerciale tendenzialmente stabile.

Una seconda opinione ritiene le NUU delle allgemeine Geschaeftsbedingungen (condizioni generali di contratto), contenute nei formulari presentati dalle banche ai propri clienti .

Belgio.

La giurisprudenza in una importante sentenza ha affermato che le NUU costituiscono usi bancari che entrano a far parte del contratto, se le parti non dispongono diversamente.

Svizzera.

Le NUU sono poste sullo stesso piano delle "condizioni generali delle banche" e sono perciò, ai sensi di legge, in parte norme obiettive e in parte accertamento di usi. La giurisprudenza le considera come usi del commercio, che valgono come normativa non scritta del contratto .

Gran Bretagna.

L'esperienza inglese ci riporta una discordanza di opinioni circa il valore da attribuire alle NUU , tenuto conto che i principi stabiliti dal sistema di common law possono regolare in modo adeguato l'istituto, tanto che le NUU dovrebbero assumere un mero valore residuale .

Per questo motivo vengono solitamente ricondotte nell'ambito delle general conditions , mentre altri autori ritengono si tratti di veri e propri trade usages, vincolanti per le parti, a prescindere da un richiamo espresso, per il loro carattere notorius, certain, e reasonable .

U.S.A.

Situazione particolare quella statunitense, in quanto l'esistenza di una specifica legislazione sulle lettere di credito, fissata nell'Art. 5 dello Uniform Commercial Code, provoca una sovrapposizione di discipline .

La dottrina statunitense ha, infatti, evidenziato come le due discipline risultino, a volte, contrastanti, e come le NUU siano, per certi aspetti, incomplete e, pertanto, inadeguate a regolare in maniera completa la fattispecie .

Considerando che le NUU non hanno uno specifico valore normativo, si è , quindi, inclini a sostenere che le stesse, qualora non siano esplicitamente previste dalle parti, possano essere definite quali trade usages e quindi applicabili nei limiti in cui lo U.C.C. riconosce la operatività degli usi nei rapporti tra privati .

La breve comparazione svolta ci permette di concludere che la maggioranza di opinioni non attribuisce alle NUU il valore di lex mercatoria.

Ad ogni modo la rilevanza generalmente riconosciuta dai diversi ordinamenti statali agli usi della prassi commerciale e la consuetudine ormai invalsa di sottoporre i rapporti nascenti dal credito documentario alla disciplina delle NUU, impongono di interpretare la fattispecie considerando debitamente la raccolta della CCI.

La concorrente applicazione della legge nazionale e delle NUU può offrire il vantaggio di assicurare il rispetto delle norme inderogabili previste da ogni singolo ordinamento, nonché la possibilità di regolare quelle aree non coperte dalle NUU stesse .

Avremmo così una garanzia di uniformità normativa, in grado di regolare gli aspetti tecnici delle operazioni, e contemporaneamente si incrementerebbe la sicurezza nei rapporti commerciali internazionali.

1.5 La legge applicabile ed il foro competente

La legge applicabile.

E' questo un punto importante da sviluppare, in quanto sono numerosi i conflitti che possono sorgere fra le parti di un credito documentario.

Possono nascere problemi all'interno del rapporto di mandato fra l'ordinante e la banca emittente, ad esempio circa un preteso inadempimento di questa alle istruzioni impartite dall'ordinante.

Altri conflitti potrebbero riguardare le obbligazioni assunte dalla banca emittente nei confronti del beneficiario e/o della banca intermediaria, altri ancora potrebbero concernere le obbligazioni eventualmente assunte da quest'ultima nei confronti del beneficiario, nel caso , ad esempio, in cui la banca intermediaria fosse anche banca confermante.

L'esistenza di questi conflitti pone il problema della loro risoluzione tramite l'applicazione delle NUU e/o di eventuali discipline e princìpi di diritto nazionale, e quindi, prima di tutto, il problema della individuazione dei criteri di risoluzione dei conflitti di leggi e delle regole di diritto internazionale privato applicabili.

Questa situazione è particolarmente complessa a causa del fatto che nell'operazione intervengono, oltre alle due parti del rapporto sottostante, anche diverse banche appartenenti a nazioni diverse.

Osserviamo il fenomeno ponendoci nell'ottica dell'ordinamento giuridico italiano e delle sue norme di diritto internazionale privato.

Facendo riferimento ai criteri dettati dalla Convenzione di Roma del 15 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, richiamata dall'art. 57 della recente riforma del sistema di diritto internazionale privato italiano attuata con la legge 31 maggio 1995, n. 218, in mancanza di scelta delle parti, il contratto è regolato dalla legge del paese con il quale presenta il collegamento più stretto ; tale paese si presume essere quello in cui la parte che deve fornire la "prestazione caratteristica " ha, al momento della conclusione del contatto, la propria residenza abituale, o se si tratta di società, associazione, o persona giuridica, quello in cui questi enti hanno la propria amministrazione centrale.

Qualora la "prestazione caratteristica" sia l'attività economica o professionale della parte, il paese da considerare è quello in cui è situata la sede principale dell'attività o quello della sede diversa da quella principale se è qui che la prestazione deve essere fornita .

Va segnalato come non si sia dettato alcun specifico criterio per consentire all'interprete di poter determinare che cosa si deve intendere con "prestazione caratteristica" ; pertanto in tema di crediti documentari si presenta il dubbio su quale delle due prestazioni - fornitura di beni/servizi o pagamento in denaro - sia da ritenersi "caratteristica".

Tutto ciò ha portato a notevoli dubbi interpretativi che, a tutt'oggi, non sembrano aver trovato una soluzione univoca.

Conseguentemente, circa la legge applicabile, i crediti documentari presentano un certo margine di incertezza :

i)   Per quanto concerne il rapporto fra ordinante italiano e banca emittente italiana, non si ritiene vi siano dubbi sulla applicabilità delle nostra legge interna che regolerà le obbligazioni connesse al rapporto.

ii) Per il rapporto esistente fra banca emittente italiana e banca estera (sia che intervenga come semplice "avvisante" o come "confermante") la dottrina internazional - privatistica[69] ritiene che la prestazione caratteristica sia quella della banca estera.

iii) Per quanto riguarda la relazione che intercorre fra beneficiario e banche, è da tenere presente che la lettera di credito, a seconda delle clausole presenti, può essere utilizzata dal beneficiario direttamente presso le casse della banca emittente italiana o presso le casse della banca estera designata . Nel primo caso il rapporto sarà regolato dalla legge italiana, in quanto la prestazione caratteristica viene considerata quella effettuata dall'istituto emittente ; mentre nel secondo caso, tenuto conto che la prestazione caratteristica è da ritenersi quella effettuata dalla banca estera, il rapporto contrattuale sarà regolato dalla legge del paese dell'istituto straniero.

1.5.2 Il foro competente.

Oltre al conflitto di legge applicabile può verificarsi quello di giurisdizione, ossia l'incertezza circa il foro competente a decidere delle eventuali azioni giudiziarie esperibili dai soggetti coinvolti nella emissione di un credito documentario.

Il fenomeno è ancora più complesso e non ci pare questa la sede per affrontarlo in tutti i suoi aspetti. A semplice titolo indicativo possiamo fare solo alcune considerazioni, ponendoci sempre nell'ottica dell'ordinamento giuridico italiano.

Se facciamo riferimento al criterio indicato dalla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (art. 5, punto 1), che, come noto, è stata ratificata dall'Italia, per quanto riguarda i rapporti fra banca emittente e banca estera, in assenza di scelta del foro competente , in caso di controversia sarà da considerarsi competente il giudice del luogo in cui l'obbligazione portata in giudizio è stata o deve essere eseguita.

Conseguentemente, per stabilire se il giudice italiano abbia o meno potere in merito ad una determinata controversia dovrà essere esaminata la fattispecie sottostante.

Per quanto concerne la giurisdizione del giudice italiano in relazione a vertenze inerenti i rapporti banca emittente e beneficiario si devono prendere in esame due ipotesi.

Nel caso in cui il credito sia utilizzabile presso le casse della banca emittente italiana possiamo pensare alla giurisdizione del giudice italiano.

Nell'ipotesi in cui il credito debba essere utilizzato presso le casse della banca estera e quest'ultima abbia assunto con la conferma l'obbligo di effettuare la prestazione prevista nel credito in favore del beneficiario, quest'ultimo sarà tenuto a rivolgere le proprie istanze alla banca confermante e quindi di norma la relativa vertenza dovrà essere instaurata nello Stato in cui la banca confermante ha la propria sede .

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