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Nozione giuridica del franchising, Il franchising nella CE

economia


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INDICE



Capitolo I. Nozione giuridica del franchising


Nozione......................pag.1

Flessibilità del franchising.................pag.4

Il franchising come autonomo tipo sociale..........pag.7





Capitolo II. Il franchising nella CE


Premessa.....................pag.10


2 Il caso Pronuptia....................pag.11


Il Regolamento (CEE) n. 4087/88............pag.15


Le regole comunitarie di concorrenza.........pag.17


Regolamento (CE) n. 2790/1999...........pag.19


Schema contrattuale................pag.27


Il vecchio codice deontologico della F.E.F (1981) ....pag.35

8 Il nuovo codice deontologico europeo (1992)........ pag.39


Capitolo III. Il franchising internazionale



Premessa.....................pag.42

Il Master Franchising.................pag.43

Fattori oggettivi e soggettivi...............pag.49

Opere dell'ingegno.................pag.51

Problemi generali contrattuali............pag.58

Fine della relazione contrattuale............pag.61

Il Comitato arbitrale della F.E.F............pag.67



Capitolo IV. Il franchising in Italia


Premessa.....................pag.71

Assofranchising...................pag.74

Norme di diritto internazionale privato..........pag.77

Convenzione di Roma...............pag.80

Proposta di legge..................pag.84



Capitolo V. Il franchising in Francia e Spagna



1 Loi Doubin del 4 aprile 1991..............pag.90


2 Legge spagnola sul commercio al dettaglio del 15 gennaio

1996........................pag.94


Capitolo VI. Il franchising negli Stati Uniti


1 Premessa.....................pag.99

2 Disposizioni federali................pag.101

3 Proposta di legge federale.............pag.110


Capitolo VII. Il franchising in Canada


1 Legge sulle concessioni n. 33 del 17 maggio 1995.....pag.116

2 "Arthur Wishart Act" del 1 luglio 2000....................pag.121


Conclusioni

Bibliografia

Appendice


Capitolo I

La nozione giuridica del franchising



Nozione


Nonostante la sua ormai notevole diffusione, non esiste nell' ordinamento italiano alcuna normativa che disciplini specificamente il franchising.

Stessa cosa può dirsi per gli altri Paesi europei. Infatti in Francia, in assenza di una definizione legislativa, la giurisprudenza ha fatto sua la definizione proposta dagli operatori del settore, passando dall' uso della parola franchising a quello di franchisage (in nome della purezza della lingua).[1]

In Belgio, vi è solo una parziale disciplina della "concession de vente" definita come " il contratto mediante il quale il concedente riserva a uno o più concessionari il diritto di vendere, a nome e per conto proprio, dei prodotti da lui fabbricati o distribuiti " .

In Germania, è presente solo una definizione giurisprudenziale del contratto di franchising puro, che ha per oggetto "la messa in atto di un sistema di distribuzione particolare, nel cui ambito il concedente cede al concessionario, oltre le merci anche la ragione sociale, marchi industriali, equipaggiamento ed altri servizi"[3].

Paradossalmente, neppure negli USA, paese d'origine, è possibile rinvenire una definizione concernente il franchising, nonostante la notevole produzione legislativa, federale e statale. E questo in conseguenza delle distinte discipline adottate a seconda del settore considerato nonché, della coesistenza, nell'ordinamento statunitense, di un livello legislativo federale con un livello legislativo statale.

Un aiuto importante alla elaborazione della nozione di franchising, proviene da una recente fonte normativa sovrannazionale: il regolamento CEE sugli accordi di franchising entrato in vigore il 1/2/1989 .

Per quanto il regolamento non sia volto a dettare la disciplina civilistica del contratto, ma a specificare le condizioni affinché si applichi l'esenzione dal divieto di accordi restrittivi della concorrenza (art. 85 comma 1 Trattato CEE), la nozione di contratto di franchising, che esso delinea, costituirà un modello cui tenderanno ad uniformarsi le prassi dei Paesi comunitari.

Secondo l'art. 1, comma 3, lett.a), per franchising si intende: "un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d'autore, know-how o brevetti da utilizzare per la rivendita di beni o per la prestazione di servizi ad utilizzatori finali".

L'art. 1 comma 3, lett. b), aggiunge che:

" per accordo di franchising si intende un accordo col quale un'impresa, l'affiliante, concede ad un'altra, l'affiliato, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni e/o servizi; esso comprende almeno gli obblighi connessi:

all'uso di una denominazione o di un'insegna commerciale comune e di una presentazione uniforme della sede e/o dei mezzi di trasporto oggetto del contratto,

alla comunicazione da parte dell'affiliante all'affiliato di un know-how,

alla prestazione permanente, da parte dell'affiliante all'affiliato, di un'assistenza in campo commerciale o tecnico per la durata dell'accordo".


Flessibilità del franchising


I tentativi volti alla ricerca della nozione di franchising, hanno incontrato notevoli difficoltà derivanti dalla estrema elasticità del franchising come schema contrattuale, che si presenta in forme differenti in quanto, nella pratica, si presta ad essere adattato, attraverso numerose varianti della figura di base, alle più diverse esigenze dei sistemi distributivi.

Il franchising infatti, è apparso fin dalle sue origini, come uno strumento estremamente malleabile, in grado di soddisfare le mutevoli esigenze degli operatori economici, ed idoneo ad assumere contenuti diversi a seconda dei casi concreti e dei contesti giuridici in cui si sviluppa.

Negli Stati Uniti, la categoria concettuale del franchising ha assunto di volta in volta oggetti e contenuti diversi, finendo per abbracciare indistintamente tutta la gamma delle strutture negoziali, con la sola eccezione, dei puri e semplici atti di scambio basati sulla nuda compravendita, che realizzano i vari passaggi delle merci dal produttore al consumatore.

In Europa, viceversa, il franchising è sorto accanto ad una figura diffusa nella pratica della distribuzione, la concessione di vendita, arricchendosi però, rispetto a questa, di elementi diversi e ulteriori, e occupando quegli spazi (come il settore dei servizi), nei quali il contratto di concessione non si era mai sviluppato.

Proprio perché "prodotto" dalla prassi, e soggetto a cambiamenti ed adattamenti nella sua circolazione da Paese a Paese, il franchising si presenta come una figura dai contorni sfumati e dai confini incerti, rendendo estremamente difficile una definizione chiara e rigorosa. Ecco perché, le definizioni fornite dalla dottrina, appaiono piuttosto come descrizioni di un fenomeno osservato nella prassi, volte ad individuare gli elementi più ricorrenti, che nel loro insieme costituiscono il "modello base" del franchising, e ricorrono sempre più spesso nei contratti, dando luogo a quel fenomeno definito: tipicizzazione sociale (consistente nel ripetuto utilizzo da parte degli operatori del settore, di schemi negoziali e clausole stabilmente ricorrenti, che portano ad individuare una struttura contrattuale consolidata).

In quest'ottica, il franchising viene identificato in un sistema di collaborazione tra un produttore (o rivenditore) di beni, o fornitore di servizi (franchisor), ed un distributore (franchisee), giuridicamente ed economicamente indipendenti l'uno dall'altro, ma vincolati da un contratto, in virtù del quale il primo concede al secondo il diritto di entrare a far parte della propria catena di distribuzione, e di sfruttare, a determinate condizioni e dietro il pagamento di una somma di denaro, brevetti, marchi, denominazione commerciale, insegna e/o una formula o segreto commerciale a lui appartenente.

Il franchisor si obbliga invece, a rifornire il franchisee di beni o servizi, nella rivendita o prestazione dei quali quest'ultimo si impegna a conformarsi ad una serie di comportamenti prefissati dal primo.

Elemento essenziale del franchising appare pertanto la trasmissione dal franchisor al franchisee di una serie di diritti che questi non aveva, a fronte di una controprestazione prevalentemente, ma non essenzialmente, monetaria.



Il franchising come autonomo tipo sociale


In mancanza di una disciplina legale, il contratto di franchising è considerato come contratto atipico, non essendo riconducibile a nessun tipo, legale o sociale.

Meno pacifico è che il franchising sia un tipo sociale autonomo. Perché, nel trasferirsi dal sistema statunitense, in cui è nato, ai sistemi di civil law, ha trovato il terreno largamente presidiato da un tipo sociale risalente, la concessione di vendita. Sicché il franchising ha dovuto rendersi autonomo rispetto a quest'altro contratto di distribuzione, problema inesistente nel paese di origine, che non conosce la concessione di vendita.

Una prima spinta verso l'autonomia, proveniva dalla prassi e cioè, dalla crescente diffusione del franchising di servizi, per sua natura sottratto all'abbraccio della concessione di vendita. Ed ogni sovrapposizione con la concessione di vendita risultava esclusa nei casi di franchising in cui i beni venivano prodotti e forniti da un'impresa diversa dal franchisor.

Altra peculiarità propria del franchising, rispetto alla mera concessione di vendita, è la stretta integrazione che si stabilisce tra le parti, nello svolgimento della loro attività d'impresa.

Il franchisor, non si limita infatti a trasferire beni immateriali al franchisee, tra cui il know-how, ma svolge un'attività di coordinamento e controllo dell'operatività della rete, attraverso la messa in pratica della metodologia commerciale o tecnica comune da parte di ciascun franchisee, rivolgendosi, il tutto, a vantaggio sia del franchisor, che vede il valore ed il prestigio dei suoi segni distintivi aumentare corrispondentemente all'immagine della rete, acquistando di conseguenza, prospettive di ulteriore espansione, quanto dei franchisees, che vedono aumentare in proporzion 252j99c e la redditività della loro impresa.

Sul piano normativo, un taglio netto è stato dato dal Regolamento CEE, sulla scia della sentenza della Corte di Giustizia nel caso Pronuptia[6] nel 1986, in cui si è riservato al franchising un trattamento di riguardo, deducibile dalla particolare benevolenza con la quale sono state giudicate alcune clausole che in altri contesti contrattuali, erano state oggetto di dura condanna.

La suddetta sentenza è di portata enorme, in quanto, è stata affermata definitivamente l'autonomia del franchising rispetto alla concessione di vendita esclusiva.

Capitolo II

Il franchising nella CE


1. Premessa


La legittimità di alcune previsioni normalmente contenute in un accordo di franchising, rispetto ai principi generali di ogni legislazione antitrust, rappresenta uno degli aspetti più delicati della materia.

Infatti negli accordi in questione, accanto alle normali restrizioni alla concorrenza presenti in ogni contratto di distribuzione (esclusive territoriali, imposizione del prezzo di vendita ecc.), si aggiungono quelle necessarie ad assicurare che siano soddisfatte le esigenze fondamentali delle imprese affilianti (uniformità dei punti vendita, tutela dei segni distintivi e soprattutto del know-how ecc.), le quali possono limitare fortemente la libertà economica dei franchisees. E' naturale, come prescrizioni di tal genere possano porsi in posizione antagonistica rispetto alle normative antitrust.

Per questa ragione, il dibattito in materia, sorto per la prima volta negli USA, ha avuto come punto centrale la questione se, proprio in virtù degli aspetti positivi che questa tecnica commerciale presenta, essa avrebbe dovuto essere legislativamente esentata da un'applicazione dei dogmi rigidi dell'antitrust, oppure se avrebbero dovuto applicarsi gli stessi principi vigenti in materia, per tutti gli accordi di distribuzione.

In questi termini, la questione, ha maggior fondamento negli ordinamenti di "civil law", dove il franchising si sovrappone parzialmente al contratto di concessione di vendita, mentre tale dicotomia non è rintracciabile nell'ordinamento statunitense a causa dell'equivalenza tra contratti distributivi e franchising.



Il caso Pronuptia


In ambito CEE, la questione è stata affrontata per la prima volta nel 1986, più precisamente il 28 gennaio 1986, allorquando la Corte di Giustizia della CEE ha depositato la sentenza del caso Pronuptia[7] rispondendo alle domande di interpretazione pregiudiziale sollevate dalla Corte Suprema tedesca. Per comprendere appieno la suddetta sentenza, è necessario riassumere brevemente i fatti.

La nota casa parigina di abiti da sposa Pronuptia, si era estesa sul mercato tedesco attraverso dei contratti di franchising. Essendo sorta controversia tra il franchisor e il franchisee in ordine al pagamento delle royalties relative agli anni 1978-1980 e, successivamente intervenuta una sentenza di condanna a carico dello stesso affiliato, quest'ultimo presentava appello all'Oberlandesgericht di Francoforte, dichiarando che i contratti in questione violavano l'art. 85 n. 1 del Trattato di Roma e quindi dovevano essere considerati nulli. Della questione veniva poi investita la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi sui seguenti quesiti: 1) se l'art. 85, n. 1 del trattato CEE poteva ottenere valida applicazione anche in riferimento ai contratti di franchising, 2) se, qualora il punto 1 fosse stato risolto affermativamente, il regolamento CEE 67/67, relativo all'applicazione dell'art. 85, n. 3, a categorie di accordi di esclusiva, potesse estendersi anche a siffatti contratti, 3) e infine, in caso di risposta affermativa, se l'esecuzione per categorie di cui al regolamento 67/67 trovasse applicazione anche al caso in esame.

La Corte dopo aver attuato una fondamentale distinzione tra franchising di servizi (dove il franchisee offre un servizio sotto i segni distintivi del franchisor), franchising di produzione (dove il franchesee produce lui stesso, seguendo le direttive del franchisor, i prodotti che rivende poi sotto il marchio di quest'ultimo), franchising di distribuzione (dove il franchisee si limita a vendere determinati prodotti in un punto di vendita recante l'insegna del franchisor), nel cui ambito rientrava il contratto in discussione, affermava definitivamente, l'autonomia del franchising rispetto alla concessione di vendita esclusiva e alla distribuzione selettiva.

Distinzione necessaria, in quanto entrambi non contemplano né l'uso della stessa insegna, né l'applicazione di metodi commerciali uniformi, né il pagamento di compensi per i vantaggi concessi. La ricorrenza, di tali tre circostanze, caratterizza invece, il franchising.

In secondo luogo, la Corte ha fornito un'impostazione economica del problema, partendo dall'assunto che il contratto di cui trattasi si basa su due pilastri: da un lato, la possibilità per il franchisor di comunicare il suo know-how alla controparte, nonché di prestargli l'assistenza necessaria senza che di entrambi questi elementi si avvantaggino, sia pure indirettamente, i concorrenti; dall'altro, la facoltà per l'affiliante di prendere tutte le misure idonee a preservare l'identità e il buon nome della rete che è simbolizzata dall'insegna.

Partendo da questi assunti, la Corte di Giustizia è giunta alla conclusione che non costituiscono restrizioni alla concorrenza le clausole che appaiono indispensabili al raggiungimento di questi fini, vale a dire:

- l'obbligo imposto al franchisee di non cedere l'azienda (il punto vendita) senza l'accordo preventivo del franchisor;

- le clausole che permettono il controllo indispensabile del franchisor sul franchisee per preservare l'identità e la reputazione della rete;

- le clausole che impongono al franchisee la stretta osservanza delle metodologie commerciali del franchisor;

- le clausole sull'allestimento o arredamento del punto vendita;

- la clausola che impedisce al franchisee di trasferire il punto vendita senza l'assenso preventivo del franchisor;

- il divieto per il franchisee di trasferire i diritti e le obbligazioni derivanti dal contratto;

- le clausole che prescrivono di vendere soltanto prodotti provenienti dal franchisor o da lui selezionati;

- e infine, la clausola che impedisce al franchisee di fare attività promozionali senza l'assenso preventivo del franchisor.


3. Il Regolamento (CEE) n. 4087/88.


Circa tre anni dopo l'affaire Pronuptia e precisamente il 1 febbraio 1989, entrava in vigore in tutta la Comunità il Regolamento 4087/88 di esenzione per categoria, diviso in 9 articoli, che di Prunuptia segue strettamente la filosofia. Come ogni regolamento comunitario è dotato di efficacia diretta nell'ordinamento nazionale.

Sotto il profilo tecnico, si tratta di una legge che detta le condizioni alle quali i contratti di franchising saranno esentati dal divieto dell'art. 85, comma 1 del Trattato CE (divieto degli accordi restrittivi sulla concorrenza), senza necessità di notificare gli accordi alla Commissione onde ottenere un'autorizzazione caso per caso. Gli effetti sostanziali saranno tali da produrre una uniformità dei contratti di franchising in tutta Europa.

Ancora, il regolamento distingue tre tipi di franchising: "industriale" (di cui però il regolamento non si occupa), che riguarda la produzione dei beni ed è equiparato alla licenza di fabbricazione basata su brevetti e/o know-how[8] tecnologico; "In materia di distribuzione", che riguarda la vendita di merci; ed infine il franchising "in materia di servizi" , che si riferisce alla prestazione di servizi in conformità con le istruzioni del concedente.

Infine, con riguardo alla struttura della rete, si registra come il Regolamento sia applicabile anche alle ipotesi di "master franchising" (detto anche franchising principale), in cui la struttura contrattuale si articola a due livelli: il primo, che si instaura tra franchisor e affiliato principale; il secondo tra affiliato principale e altri franchisees.

Per quanto concerne, invece, le norme sostanziali, sono elencate nell'art.2, (mentre nell'art. 1 ritroviamo la definizione di franchising, già menzionata nel primo capitolo). A carico del franchisor, ritroviamo l'obbligo di:

1) non concedere affiliazioni ad altri nel territorio (esclusiva a favore del franchisee)

2) non sfruttare personalmente la franchise

3) non vendere prodotti a terzi.

Mentre, a carico del franchisee è ammesso l'obbligo di:

1) non sfruttare la franchise, se non dai locali indicati in contratto

2) non cercare con politica attiva di vendita, clienti fuori dal territorio

3) non fabbricare o vendere prodotti concorrenti.

Per concludere, a carico del franchisee principale è ammesso l'obbligo di non concludere contratti di franchising fuori dal territorio.



4. Le regole comunitarie di concorrenza.


Il Regolamento CEE n. 4087/88 non si applica, in base al principio affermato dalla Commissione con la Comunicazione del 2-9-1986, agli accordi di minore importanza (e cioè stipulati tra imprese che non coprono, complessivamente una quota superiore al 5% del mercato cui si riferisce la loro attività, e non producono cumulativamente un fatturato superiore a 200 milioni di ECU).

Il Regolamento, poi, non si applica agli accordi di franchising industriale e a quelli per la vendita all'ingrosso.

Inoltre, presenta, la distinzione di tre gruppi di clausole contrattuali ricorrenti nei contratti di franchising, in relazione al tasso di anticoncorrenzialità:

- la white list (art. 3), è costituita da un elenco non tassativo di clausole ricorrenti che di regola non costituiscono restrizioni della concorrenza e che sono essenziali per tutelare la reputazione e l'identità comune della rete o per impedire che il know-how e l'assistenza vadano a vantaggio dei concorrenti.

- La grey list (art. 2), elenca le clausole ricorrenti che prevedono obblighi restrittivi della concorrenza, ma che godono dell'esenzione in quanto rendono possibile la creazione di una rete coerente. Si tratta delle clausole che prevedono ad esempio, l'obbligo imposto dall'affiliante, di non trasferire in tutto o in parte il diritto di sfruttare il franchising, o l'obbligo imposto all'affiliato principale di non stipulare accordi di franchising con affiliati fuori dal territorio oggetto del contratto.

- La black list, elenca le clausole contrattuali non ammissibili in base alle quali: a) le imprese che producono beni, o che prestano servizi che sono identici, o equivalenti, aderiscono ad accordi di franchising rispetto a detti beni o detti servizi; b) sia vietato all'affilato di rifornirsi di beni di qualità equivalente a quella dei beni offerti dall'affiliante; c) l'affiliato sia obbligato a vendere o ad utilizzare, nella prestazione dei servizi, prodotti fabbricati dall'affiliante; d) sia vietato all'affiliato di continuare ad usare il know-how sotto licenza dopo la scadenza del contratto.


5. Regolamento (CE) n. 2790/1999.


Il 22 dicembre del 1999 la Commissione Europea ha adottato il nuovo Regolamento di esenzione per categoria, che sostituisce interamente il precedente, vale a dire: il Regolamento n. 4087/88. Il 1 gennaio del 2000 è entrato in vigore e la sua valenza si protrarrà sino al 2010.

Il Regolamento n. 2790/99 permette alla Commissione di applicare l'articolo 85 (ora articolo 81) paragrafo 3 del Trattato di Roma a categorie di accordi verticali e pratiche concordate corrispondenti. Pertanto, sono considerati tali: "gli accordi che riguardano l'acquisto o la vendita di beni o servizi, qualora tali accordi siano conclusi tra imprese non concorrenti, fra talune imprese concorrenti, o da talune associazioni di dettaglianti di beni. Tale categoria include inoltre accordi verticali contenenti disposizioni accessorie relative alla cessione o all'uso di diritti di proprietà intellettuale".

La novità è che il Regolamento rompe con il passato, proponendo una chiave di lettura del tutto nuova.

La Commissione è stata, per lungo tempo, condizionata dalla concezione tedesca della restrizione della concorrenza, intendendo come tale, tutte le restrizioni alla libertà d'agire delle parti. In un tale contesto, la politica della Commissione è consistita, una volta accertata la restrizione alla concorrenza, nell'applicare l'esenzione nella maggior parte dei casi. Quest'approccio, puramente giuridico, ha sinora prevalso nei Regolamenti di esenzione per categoria: distribuzione selettiva, distribuzione esclusiva, franchising ecc.

Inoltre, gli stessi Regolamenti erano muniti di liste di clausole nere, bianche e grigie (vale a dire: proibite, autorizzate e tollerate), applicate senza alcuna considerazione del potere di mercato delle imprese, nonché degli effetti dei contratti sul mercato stesso. Ancora, gli accordi conclusi tra imprese, disponenti di un potere di mercato, erano poco controllati, tanto che in caso di problemi la sola opzione consisteva nel ritiro dall'esenzione.

La Commissione ha quindi riconosciuto, che la restrizione alla libertà d'agire non era in sé sufficiente per valutare la situazione della concorrenza sul mercato.

Ecco perché, con il Regolamento 2790/99, si è voluto rompere la "morsa" nella quale erano imprigionate le imprese. L'approccio giuridico si eclissa per far posto ad uno più economico, il quale punta ad apprezzare gli effetti di un accordo sulla struttura del mercato.

In altri termini, se la restrizione della concorrenza trova la sua origine nella restrizione alla libertà d'agire (per esempio una clausola di non concorrenza, imposta da una delle parti al contratto), è una condizione necessaria per constatare la restrizione, ma non abbastanza per impedirla. Le clausole contrattuali sono apprezzate, più che per se stesse, per l'effetto che esse hanno sul mercato.

Pertanto gli obiettivi della Commissione sono stati:

- rendere una più ampia libertà alle imprese non disponenti di un potere di mercato;

- migliorare la loro situazione giuridica, assicurando una protezione più efficace della concorrenza;

- semplificare il quadro regolamentare e il controllo amministrativo.

Di qui l'adozione di un Regolamento unico, applicabile a tutti gli accordi verticali aventi: una soglia di mercato fissata al 30%[10], una lista di clausole nere ed infine delle disposizioni relative al ritiro d'esenzione nel caso di effetto cumulativo di reti parallele di restrizioni verticali simili.

Il Regolamento è accompagnato da "linee direttrici", il cui testo definitivo è stato pubblicato su internet il 24 maggio 2000. Il testo, senza avere forza giuridica, costituisce una griglia di lettura per le autorità di concorrenza e le giurisdizioni nazionali, nonché uno strumento d'auto-valutazione delle imprese.

Punti importanti sui quali tale guida si concentra sono: il campo di applicazione del Regolamento di esenzione, restrizioni non applicabili, condizioni di esenzione, decisioni di ritiro.

Campo di applicazione del Regolamento di esenzione. L'articolo 2 prevede l'applicazione dell' esenzione, conformemente all'articolo 81 paragrafo 1 del trattato di Roma :

- agli accordi o pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell'accordo, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione;

- agli accordi verticali conclusi tra un'associazione di imprese ed i suoi membri o tra una tale associazione ed i suoi fornitori, a condizione che tutti i membri siano distributori al dettaglio di beni e che nessuno dei singoli membri dell'associazione, insieme alle imprese ad esso collegate, realizzi un fatturato annuo complessivo superiore a 50 milioni di EURO;

- agli accordi verticali contenenti disposizioni relative alla cessione all'acquirente o all'uso da parte dell'acquirente di diritti di proprietà intellettuale, a condizione che tali disposizioni non costituiscano l'oggetto primario degli accordi e che esse siano direttamente collegate all'uso, alla vendita o alla rivendita di beni o servizi da parte dell'acquirente o dei suoi clienti.

Restrizioni non applicabili. L'articolo 4 presenta invece una serie di situazioni alle quali non si applica l'esenzione dall'articolo 81 paragrafo 1. Pertanto, sono oggetto di tale articolo tutti gli accordi verticali che, direttamente o indirettamente, isolatamente o congiuntamente con altri fattori sotto il controllo delle parti, contengono:

- la restrizione della facoltà dell'acquirente di determinare il proprio prezzo di vendita, fatta salva la possibilità per il fornitore di imporre un prezzo massimo di vendita o di raccomandare un prezzo di vendita;

- la restrizione relativa al territorio;

- la restrizione delle vendite attive o passive agli utenti finali da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva, operanti nel commercio al dettaglio;

la restrizione delle forniture incrociate tra distributori.

Condizioni dell'esenzione. L'articolo 5 elenca una serie di obbligazioni contenute in accordi verticali per cui l'esenzione (articolo 2) non si applica:

- un obbligo di non concorrenza, diretto o indiretto, la cui durata sia indeterminata o superiore a cinque anni;

- un obbligo diretto o indiretto, che imponga all'acquirente, una volta giunto a scadenza l'accordo, di non produrre, acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi;

- un obbligo diretto o indiretto, che imponga ai membri di un sistema di distribuzione selettiva di non vendere marche di particolari fornitori concorrenti.

Condizione di ritiro. L'articolo 6, infine, prevede che la Commissione può revocare il beneficio dell'applicazione del presente regolamento, qualora constati, in un caso determinato, che gli accordi verticali cui si applica il regolamento, producono effetti incompatibili con le condizioni dell'articolo 81, paragrafo 3, in particolare qualora l'accesso al mercato o la concorrenza sul medesimo subiscano restrizioni significative a causa dell'effetto cumulativo di reti parallele di restrizioni verticali simili poste in essere da fornitori o acquirenti concorrenti.

Dunque, si è in precedenza accennato che uno degli scopi della Commissione è stato quello di voler instaurare, con il nuovo regolamento, un sistema di esenzione volto ad eliminare quanto più possibile i vincoli amministrativi, e di dare più libertà agli operatori economici. Tuttavia, accordando un margine di manovra più ampio, il Regolamento ignora certe peculiarità del franchising diluendolo nella "massa" di accordi verticali, creando così una certa insicurezza giuridica. A tale incertezza contribuisce anche l'avere introdotto una soglia di mercato pari al 30%, visto che la maggior parte delle reti in franchising si situano al di sotto della soglia consigliata.

Un vero paradosso, soprattutto se si pensa che il franchising beneficiava di un regolamento specifico.

A questo punto è facile chiedersi se la Commissione non associ, nonostante le differenze sostanziali, il franchising alle altre forme di distribuzione[11].

Eppure, nelle linee direttrici, la Commissione non sembra considerare il franchising come semplice distribuzione. Anzi, sembra avere un approccio differente a seconda che si tratti di distribuzione selettiva o esclusiva. Dal punto 200 delle linee direttrici, si può dedurre che il franchising è un accordo più complesso, suscettibile di includere diverse forme di distribuzione, le quali figurano in maniera dissociata nel testo del regolamento.

Circa gli effetti positivi della nuova disciplina, risulta innanzitutto considerevole la semplificazione delle regole applicabili in materia di esenzione di accordi. Così la notifica preliminare, necessaria all'esenzione di accordi, è stata soppressa per tutti gli accordi verticali.

Altro vantaggio risulta dall'assenza di retroattività della decisione di ritiro dal beneficio di esenzione. Il ritiro dell'esenzione non produrrà i suoi effetti se non per l'avvenire, ciò significa, che tutto il periodo anteriore al ritiro beneficerà della presunzione di liceità[12].

Inoltre, circa l'approvvigionamento esclusivo, il nuovo regolamento sembra essere più generale poiché non comprende alcuna precisazione riguardante la natura del prodotto, né lo scopo per cui questa obbligazione può essere imposta all'affiliato.

Infine, la nuova politica di esenzione, favorisce lo sviluppo di accordi "sui generis", ottenuti dalla combinazione dei differenti accordi verticali: distribuzione selettiva e distribuzione esclusiva, o distribuzione selettiva e la non concorrenza, il tutto per rispondere meglio alle esigenze delle parti.



6. Schema contrattuale


Va premesso, che i contratti di franchising sono conclusi sulla base di condizioni generali di contratto predisposte dal franchisor, condizioni che ormai hanno raggiunto un grado di omogeneità sufficiente perché si possa parlare di una disciplina convenzionale.

Va aggiunto inoltre, che i franchisee non possono essere considerati di per sé come contraenti deboli. Il franchisee è imprenditore indipendente dal franchisor, e per quanto sia stretta l'identificazione d'immagine, non ricorre né un rapporto di succursalismo, né un rapporto di lavoro subordinato.

Il franchising lo si può pertanto classificare come contratto d'impresa, più precisamente, un contratto d'impresa bilaterale.



E' un contratto a forma libera, e una società italiana considerata protagonista del franchising, opera con contratti verbali13.

E' un contratto per adesione, di durata, nonché di distribuzione.

Rispetto al passato, i contratti di franchising, grazie alle innovazioni apportate dal Regolamento CEE n. 4087/88, sono strutturati in modo più originale, ed hanno specificamente ad oggetto la concessione del "diritto di sfruttare un franchising". Partendo da questi schemi contrattuali, sarà possibile individuare il contenuto consueto di un contratto di franchising, i cui temi ricorrenti sono:

Premessa. Il contratto si apre con una descrizione di chi sono le parti. Così si dice, per quanto concerne il franchisor, della sua posizione sul mercato, della sua rete distributiva, della sua titolarità di segni distintivi e di know-how; per quanto concerne il franchisee, della sua qualità di imprenditore indipendente, della sua disponibilità di locali

per l'esercizio dell'attività e della sua titolarità di autorizzazione amministrativa all'esercizio dell'attività.

Spesso le premesse si chiudono con una dichiarazione di intenti, che sinteticamente può essere espressa come intenzione del franchisor di ampliare la propria rete, e del franchisee di entrare a farvi parte.

Le dichiarazioni esposte in premessa sono utili all'interpretazione del contratto medesimo, e possono costituire il punto di riferimento per un'eventuale impugnazione per errore o per un'azione di risoluzione per il successivo venir meno dei presupposti.

- l'Oggetto. Per quanto riguarda questa voce, occorre distinguere il franchising di distribuzione da quello di servizi.

Nel primo, la clausola relativa all'oggetto mette in evidenza una "concessione per la rivendita", per poi aggiungere la trasmissione del know-how, la prestazione di servizi e la licenza di uso dei segni distintivi del franchisor.

Solo con il franchising di servizi il distacco dalla concessione di vendita è completo, e si mette in primo piano la concessione dell'uso del marchio e dell'insegna.

- Esclusiva . E' frequente la previsione di un'esclusiva reciproca: il franchisor non può concludere altri contratti di franchising nella zona, il franchisee non può vendere (o utilizzare nella produzione di servizi) che i prodotti del franchisor.

Si tratta di una clausola funzionale da un lato alla tutela degli investimenti del franchisee, dall'altro alla creazione di una rete omogenea, che viene identificata con tali prodotti.

- Obbligazione delle parti. Da un lato il franchisor si impegna a concedere l'uso dei segni distintivi per il periodo contrattuale, dall'altro il franchisee è, a sua volta, obbligato ad esporre l'insegna sul frontespizio del proprio esercizio e a riprodurre il marchio del franchisor sulla sua documentazione esterna, così come, alla cessazione del contratto, a desistere da ogni utilizzazione dei segni distintivi.

I contratti prevedono poi il trasferimento di conoscenze ed esperienze e la prestazione di servizi di assistenza e consulenza da parte del franchisor.

La prassi distingue poi tra assistenza una tantum, prestata nella fase di apertura dell'esercizio affiliato ed avvio della relativa attività, e assistenza successiva, su base continuativa, riferita alla gestione del punto vendita in franchising. Frequente è la previsione di una clausola che impegna il franchisor ad assicurare pari assistenza a tutti i suoi franchisee

I contratti di franchising distributivo dedicano poi, ampio spazio alle condizioni di somministrazione dei prodotti. Frequente è l'imposizione al franchisee di prezzi di rivendita al pubblico.

Quanto al corrispettivo dovuto dal franchisee, a parte quello relativo alla somministrazione dei prodotti, il quadro offerto dai contratti è articolato. Si va dalla previsione di una front fee, o diritto d'ingresso nel sistema, costituita normalmente da una somma una tantum corrisposta al momento della stipulazione del contratto, a quella di un pagamento periodico inteso o come fee di mantenimento del rapporto, o più spesso, come royalty, percentuale calcolata sulla base del fatturato del franchisee, o altri criteri, fino ad arrivare alla previsione di entrambe le forme di corrispettivo. All'opposto, vi sono casi in cui non è previsto il pagamento di alcun corrispettivo da parte del franchisee.

Mentre in passato si rilevava che in Italia, il pagamento di un front fee era sconosciuto, o quasi, oggi si può affermare che tale previsione si riscontra in quasi un terzo degli schemi contrattuali italiani di franchising 14.

Ulteriore obbligo a carico del franchisee è quello di attenersi alle modalità operative imposte dal franchisor, e di sottostare ad ispezioni e controlli sulla propria attività e amministrazione del punto vendita.

- Durata del contratto. Il contratto dovrebbe avere almeno una durata pari al periodo necessario per l'ammortamento degli investimenti delle parti.

Si va così dai tre-cinque anni di durata nei settori del commercio specializzato e dei servizi, ai sette-nove anni nel settore del commercio non specializzato, che comporta punti vendita di grande metratura, quindi investimenti ingenti.

Di regola il contratto è a tempo determinato, con la previsione del tacito rinnovo salvo disdetta; più di rado è a tempo indeterminato, con facoltà di recesso.

- Intrasmissibilità del contratto. In considerazione del marcato intuitus personae, il contratto è dichiarato intrasmissibile, o al più trasmissibile solo ottenuto il consenso scritto del franchisor.

- Clausola risolutiva espressa. Costante è la sua previsione, per il caso d'inadempimenti da parte del franchisee, il più delle volte con riferimento al mancato o ritardato pagamento dei prodotti forniti dal franchisor, all'aver realizzato un volume d'affari inferiore ad un prefissato minimo annuale, all'aver prestato servizi di qualità scadente o, più genericamente, all'aver compromesso l'immagine e la reputazione della rete, all'aver abusato dei segni distintivi dell'affiliante.

- Prelazione. Si suole prevedere che in caso di cessione o affitto dell'azienda da parte del franchisee, il franchisor abbia diritto di prelazione. La clausola è volta ad evitare che il know-how trasmesso al franchisee vada a vantaggio di un cessionario o affittuario concorrente.

- Conseguenze dello scioglimento del contratto. Per un verso si prevede che, dopo lo scioglimento del contratto il franchisee dovrà cessare immediatamente l'uso dei segni distintivi e l'utilizzazione del know-how, dovrà conservare il segreto su quest'ultimo, e talora anche che dovrà astenersi, per un periodo determinato, dall'operare in concorrenza con il franchisor.

Per altro verso, si dà talora soluzione, nei franchising di distribuzione, al problema dello smaltimento della scorta di prodotti rimasti nel magazzino del franchisee.

Al riguardo, la casistica contrattuale è variegata.

Vi sono clausole che si limitano a prevedere che il franchisee potrà continuare a vendere nel periodo che intercorre tra la richiesta di risoluzione e la risoluzione stessa.

Vi sono poi clausole che prevedono una sorta di "ultrattività" del contratto, e clausole che fan leva sul riacquisto.

Fra le prime, troviamo clausole che prevedono che l'affiliante avrà diritto di annullare gli ordini precedentemente accettati e il distributore potrà vendere soltanto la merce eventualmente in magazzino. Fra le seconde troviamo clausole in cui ci si limita a prevedere l'obbligo per il franchisee di rivendere i prodotti al franchisor ove questi li richieda; e clausole in cui il franchisor si impegna a ritirare una determinata percentuale della merce giacente, mentre quella in esuberanza viene acquistata dal franchisee.

In caso di cessazione del rapporto da parte dell'affiliante, quest'ultimo ritirerà le rimanenze risultanti dopo la cessazione del rapporto e dell'eventuale proroga, al prezzo di costo a condizione che gli articoli siano in perfetto stato, in confezione originale e acquistati da non oltre sei mesi.

Nel caso invece di cessazione del contratto per fatto e/o colpa dell'affiliata, la ripresa delle giacenze sarà solo una facoltà e non un obbligo.



7. Il vecchio codice deontologico della F.E.F. (1981).


L'emergere del franchising quale tecnica distributiva, come pure il suo espandersi a livello transnazionale sono stati seguiti dalla Commissione della CEE da molti anni, sia per le sue implicazioni circa le forme di collaborazione nel commercio al dettaglio, sia per gli aspetti concorrenziali.

Infatti, fin dal 1976 nell'ambito della Direzione "Commercio e distribuzione"15 della Direzione Generale III "Mercato interno" si è nominato un gruppo di lavoro, costituito da esperti governativi, con il compito di studiare, sulla base delle esperienze nazionali, l'evoluzione del franchising con annessi vantaggi e svantaggi e l'opportunità di redigere una disciplina specifica.

Il 1 Ottobre 1976, veniva nominato un sottogruppo, che elaborava un documento sulla base dei dati raccolti, tramite un questionario nei vari Stati membri. Le conclusioni dello studio rendevano palese che il problema non poteva più essere esaminato esclusivamente sotto il profilo della libertà di commercio e delle organizzazioni delle forme di impresa ma piuttosto, sotto il profilo della concorrenza. In particolare, cercare di verificare la compatibilità del contratto di franchising con la disciplina della concorrenza. Altra conclusione alla quale si giungeva, era che i tempi non fossero maturi per proporre una disciplina a livello europeo e che la Commissione dovesse per il momento astenersi dall'intervenire auspicando piuttosto, che fossero prese delle misure nazionali armonizzate per favorire il fenomeno. Si intravedeva così, l'opportunità di addivenire ad un codice di comportamento europeo al quale si adeguassero tutti i franchisors nella CEE.

Il 17 novembre 1981 a Bruxelles, la Federazione Europea del Franchising16 ha presentato ufficialmente alla stampa il "Codice europeo di deontologia del franchising".

Il codice deontologico, dopo alcune premesse volte ad individuare gli elementi per una corretta impostazione del rapporto ed alcune norme circa la pubblicità per il reclutamento dei franchisees, dedica la sua parte centrale a regole relative al contratto, che dovrà essere redatto per iscritto, nella lingua madre del franchisee e definirà i diritti ed obblighi delle parti in modo equo. In particolare, si dispone che il contratto specifichi:

- i modi e le condizioni di pagamento di commissioni e/o royalties;

- la durata del contratto e le condizioni per il suo rinnovo;

- i diritti del franchisor prima della cessione, da parte del franchisee, della propria attività;

- le condizioni sulla destinazione dei beni oggetto del franchise, in caso di cessazione del contratto;

- le condizioni di pagamento;

- gli accordi di distribuzione relativi al rifornimento delle merci;

i servizi forniti dal franchisor: assistenza marketing, promozione e pubblicità, tecnologia e know-how, consulenza finanziaria e fiscale, addestramento;

- gli obblighi del franchisee: fornire statistiche contabili ed operative, ricevere adeguato addestramento ed accettare le procedure di controllo.

Il codice si chiude con una parte denominata "note supplementari", che specifica un'ulteriore serie di obbligazioni del franchisor nei confronti del franchisee, riguardante la fase precontrattuale, quella di esecuzione del contratto, nonché quella successiva allo scioglimento del contratto.

Quanto all'efficacia, in termini di politica legislativa, alcuni obiettivi sono stati raggiunti. Basti pensare al fatto che, gli operatori del settore miravano, attraverso il codice deontologico, ad evitare che la Commissione prendesse un provvedimento di ordine generale oppure decisioni a carattere individuale che avrebbero potuto ostacolare gli sviluppi di uno schema contrattuale di franchising a loro conveniente. Per converso la Commissione, si proponeva di inserire nel codice di condotta, note di riprovevolezza di limitazioni alla concorrenza, non in linea con la sua "politica di competizione".

Altra peculiarità del suddetto codice deontologico, è che buona parte del suo contenuto è stata realizzata tenendo ben presente la legislazione antitrust europea, sorvolando su altre problematiche, quali i problemi contrattuali fra le parti, la buona fede, il rinnovo del contratto ecc.

Ciò può avere un aspetto positivo, visto che il franchisor può essere abbastanza "tranquillo" che i suoi contratti se rispettano il codice, sono fuori dal divieto previsto all'art. 85; per contro è vero anche che chi deborda dallo stesso è un "presunto" colpevole di violazione delle norme antitrust.

Infine è da precisare che il codice deontologico europeo, si applica ai soli rapporti di franchising interstatuali (ad es. ogni volta che franchisor e franchisee appartengono a stati diversi). Ciò è vero in linea del tutto teorica, perché in pratica, visto che in tutti i paesi (eccetto l'Italia) c'è una legislazione antitrust severa, i giudici nazionali potranno essere indotti ad applicarlo anche alle situazioni "domestiche" a loro sottoposte.


. Il nuovo codice deontologico europeo (1992).


Appena approvato, il Codice deontologico europeo fu sommerso da varie critiche, riguardanti soprattutto, il profilo strutturale e sostanziale, tanto che le associazioni nazionali si rifiutarono di adottarlo.

Presa coscienza di tale situazione, la Federazione europea decise di nominare una Commissione di riforma per arginare il problema, identificando, immediatamente, i tratti distintivi del nuovo codice nei seguenti elementi: organicità strutturale, semplicità di espressioni, non banalità delle regole, generalità e non dettaglio nei comandi, brevità del testo.

Nel corso dei lavori è sorto il caso Pronuptia, cosicché alla fine del 1984 fu decisa la sospensione dell'opera di riforma in attesa della soluzione del caso stesso; sospensione che poi si protrarrà fino all'emanazione del Reg. CEE n. 4087.

Nel marzo 1989 veniva elaborata la bozza del nuovo codice europeo, entrato in vigore, e di conseguenza sostituendo il precedente, nel 1992, prodotto finale del lavoro condotto dalla Federazione europea e dalle associazioni nazionali che ad essa aderiscono17.

La maggior snellezza e brevità del nuovo testo18, sono state ottenute attraverso una revisione dei contenuti attuata, tenendo conto delle critiche mosse al precedente codice, come pure delle norme imperative contenute nel Reg. 4087. Resta irrisolto tuttavia, il problema di "uniformazione" tra i vari codici nazionali e/o regionali e quello europeo; problema che, negli USA ha trovato risoluzione grazie alla legge federale " Full Disclosure Act" del 21 ottobre 1979 ed alla conseguente "Uniform Franchising Offer Circular" (UFOC).


Capitolo III

Il franchising internazionale



1. Premessa.


L'intensificarsi degli scambi commerciali e la maggiore apertura dei mercati, rendono sempre più frequenti i contratti internazionali di franchising, intendendo come tali quelli nei quali il franchisor e franchisees appartengono a due Stati diversi.

Questi contratti presentano, dal punto di vista strutturale, gli stessi problemi comuni ad ogni contratto internazionale, cui si aggiungono, dal punto di vista sostanziale, delle peculiarità derivanti dagli elementi caratteristici del franchising.

La problematica riguarda anche la CE, visto che la disciplina comunitaria si occupa del solo controllo di conformità ai principi regolanti la concorrenza, ma non tocca tutti gli altri punti connessi ad un rapporto internazionale[13].


2. Il master franchising.


Nel momento in cui il franchisor pianifica di espandersi all'estero e vuole coprire, se non subito, almeno gradualmente, l'intero territorio di uno Stato, si serve molto spesso di uno strumento chiamato, dalla sua origine statunitense, "master franchising" (noto anche come franchising principale).

Questa esigenza è dettata, oltre che da ragioni economiche e di marketing (distanza dalla casa-madre, vastità del nuovo territorio, non conoscenza del mercato, ecc.), anche da ragioni giuridiche (scarsa conoscenza delle norme civili e fiscali, degli usi commerciali, necessità di controllo accentrato dell'utilizzo dei suoi segni distintivi, del suo know-how.).

Il master franchising viene rappresentato attraverso differenti schemi operativi. In particolar modo, tre di essi, i più utilizzati tra l'altro, possono anche essere rappresentati graficamente.






Figura n. 1

A
 


Franchisor




B
 


Master-franchesee

Sub-franchisees

C1 C2


Il primo schema operativo[14] prevede che A (franchisor) stipuli con B (master-franchisee) un contratto di franchising coprente un determinato territorio (a volte l'esclusiva può concernere un intero Stato) nel quale viene concessa a B anche la facoltà di concedere sub-licenze (sub-franchising).

B, a sua volta, stipula contratti di affiliazione con i vari C (sub-franchisees), i quali non hanno alcun rapporto contrattuale con A.

Il master-franchisee può essere un soggetto totalmente autonomo, oppure può essere una società-figlia o comunque controllata dal franchisor (ad es. la Pronuptia GmbH in Germania rispetto alla casa madre in Francia).

I sub-contratti di franchising, intercorrenti fra B e C, saranno direttamente collegati al contratto principale di cui dovranno ripetere regole e contenuti .

La scelta del master-franchisee riveste per il franchisor un'importanza fondamentale, poiché il successo o l'insuccesso della rete sull'intero territorio concesso in esclusiva dipendono in gran parte da tale soggetto, onde si pone il problema della sua responsabilità. E' da notare che il master-franchisee inoltre, non è titolare originario dei segni distintivi, né del know-how o della formula commerciale destinata ad individuare la catena, ma sarà considerato titolare, di solito, nel proprio Paese in virtù di cessione o, più spesso, di licenza (dei segni distintivi e/o del know-how).

Così stando le cose si possono individuare due contratti di franchising: il primo tra franchisor e master-franchisee (che sarà disciplinato dalle norme di diritto internazionale privato o di convenzioni internazionali); il secondo tra il master-franchisee ed i suoi sub-franchisees, quest'ultimo configurabile anche come contratto di sub-franchising (che sarà retto, salva diversa volontà delle parti, interamente dalle norme dell'ordinamento comune alle due parti).

Nella struttura contrattuale a doppio grado appena illustrata, al master-franchisee sarà affidato, assieme al controllo sui sub-franchisees, anche l'esercizio delle azioni civili che sarebbero altrimenti spettate al franchisor.


B

 

A

 
Figura n. 2                                                                                  Franchisor



C2

 






Il secondo schema operativo è attuabile in particolare laddove il franchisor abbia provveduto a depositare a proprio nome nel paese in cui intende espandersi i propri segni distintivi.

Tale schema può attuarsi in tre diversi modi:

- B agisce come intermediario tra A (franchisor) ed i vari C (franchisees) con i quali non entra in rapporti contrattuali. In altre parole il compito di B è solo quello di ricercare, ed eventualmente scegliere, i nuovi franchisees di A. I contratti di franchising sono infatti, stipulati direttamente fra A e C.

- B, pur svolgendo l'attività di intermediario, descritta poc'anzi, è anche franchisee di A per il punto vendita pilota.

- B, pur svolgendo le funzioni descritte nei primi due punti, offre anche servizi ai vari C, che però non sono suoi sub-franchisees, poiché il rapporto contrattuale di affiliazione intercorre fra A ed i vari C.


 


Figura n. 3                                                                       Franchisor



B

  Area Developer-Franchisee


C1 C3

C2

Il terzo schema operativo, definito comunemente " area development agreement", prevede che A (franchisor) stipuli un contratto di franchising con B (area developer-franchisee) riservandogli un territorio esclusivo. B ha la facoltà di aprire nel predetto territorio punti diretti di vendita, secondo le modalità stabilite nel contratto.

Fra A ed i vari C non intercorre alcun rapporto contrattuale poiché i C sono punti diretti di vendita dei quali B è proprietario[16]. Bisogna precisare che lo schema operativo descritto dalla figura n. 3, pur rappresentando una modalità tecnica di espansione di un franchisor in territori nuovi, non può essere qualificato in senso stretto come master-franchising. Qui infatti, il ruolo di B, chiamato anche area-developer, non è quello di stipulare contratti di sub-franchising, poiché i punti vendita che egli può e/o deve aprire, sono di sua proprietà.Il sistema della penetrazione in mercati esteri attraverso la tecnica del master-franchising si regge su delicati equilibri (per es. bisognerà farsi carico di che cosa succederà nel caso cessi, per qualsiasi motivo, il rapporto col master-franchisee, posto che non si potranno abbandonare a se stessi i sub-franchisees), da risolvere di volta in volta con oculate previsioni contrattuali.

Ancora, bisogna ricordare che la figura del master-franchising trova ora riscontro legislativo all'art. 1 n. 3 lett. C del Reg. 4087 dove si afferma che "per accordo di franchising principale si intende un accordo fra due imprese in base al quale una, l'affiliante, concede ad un'altra, l'affiliato principale, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising allo scopo di stipulare accordi di franchising con terzi, gli affiliati".



3.Fattori oggettivi e soggettivi.


Affinché un affiliante possa espandersi all'estero, deve innanzitutto stabilire il veicolo commerciale più appropriato per il tipo d'affari e per il raggiungimento degli obiettivi che intende prefiggersi. Allo stesso modo anche l'eventuale affiliato dovrebbe valutare preventivamente, il tipo di relazione che intende stabilire con l'affiliante.

Diversi fattori possono essere rilevanti in queste valutazioni, alcuni dei quali per praticità, sono classificati come fattori oggettivi e soggettivi. Tra i primi ritroviamo:

- il mercato, cioè il tipo di economia del paese ospite, l'inflazione corrente, nonché i tassi d'interesse ed il possibile ruolo delle banche e di altre istituzioni finanziarie, nella negoziazione e nel funzionamento di una concessione.

- Considerazioni culturali, che riguardano la decisione di entrare nel mercato di un altro stato. Quindi sarà importante se non fondamentale, verificare se sia ben accetto, un particolare prodotto o servizio, un particolare marchio di fabbrica, nonché lo stesso modo di operare, in quanto la riuscita dell'operazione dipende, spesso, anche dalle tradizioni locali, dalle usanze religiose e dalla legislazione locale.

- Territorio giuridico. Perché il franchising funzioni è necessaria una legislazione generale sui contratti commerciali, ancora, un'adeguata legge sulle società, una legislazione sulle opere dell'ingegno e infine, ma non per questo meno importante, l'esercizio coattivo dei diritti garantiti da questa legislazione.

Talvolta, vi sono delle legislazioni che richiedono la registrazione dei contratti di franchising, oppure, di sottoporli ad una autorità governativa per l'approvazione.

Tra i fattori soggettivi, ritroviamo invece, la natura dello stesso affare, la situazione economica delle parti nonché, la loro esperienza. Importante sarà anche la valutazione del cosiddetto "fattore rischio", sia da parte dell'affiliante (situazione politica del paese ospite, valutazione della quantità e qualità dei prodotti ecc.), che da parte dell'affiliato (valutazione dell'assistenza e preparazione dell'affiliante, valutazione dei mezzi a sua disposizione ecc.).



4. Opere dell'ingegno.


La trasmissione, da parte del franchisor al franchisee, dei segni distintivi e dei diritti di proprietà industriale ed intellettuale svolge un ruolo fondamentale all'interno dello schema del franchising. Lo stesso Regolamento comunitario di esenzione per categoria n. 4087/88, afferma che "gli accordi di franchising sono in sostanza licenze di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, o insegne e know-how.". Perciò, è evidente l'importanza rivestita dagli strumenti, normativi e contrattuali, posti a loro tutela.

Nell'ambito dei beni immateriali concessi in licenza dal franchisor, un ruolo di primo piano è svolto senza dubbio dal marchio, che la giurisprudenza americana lo ha definito come "la pietra miliare del franchising"[17]. Il marchio e l'insegna, altro segno distintivo, sono i primi elementi che consentono al consumatore l'individuazione di ciascun punto vendita in franchising, associando agli stessi, la fama e l'immagine commerciale di cui la rete è accreditata presso il pubblico. Varierà da Paese a Paese il modo in cui l'affiliante ottiene la registrazione di un marchio di fabbrica dall'autorità governativa, mentre simile sarà il modo in cui esso è utilizzato. In ragione dell' effetto di identificazione segni distintivi/appartenenza alla rete/affidabilità e prestigio, diviene evidente l'esigenza del titolare dei segni, oltre che ad impedirne l'uso da parte di non aventi titolo, di evitare l'uso degli stessi segni distintivi da parte di affilianti che non rispettano gli standard qualitativi voluti dalla casa-madre.

La salvaguardia dell'immagine dei segni distintivi si attua in primo luogo "a monte", attraverso la ricerca e la selezione di aspiranti affiliati in grado di soddisfare le esigenze qualitative dell'azienda affiliante, e, in secondo luogo, attraverso apposite disposizioni contrattuali: prime fra tutte, quelle che consentono all'affiliante il controllo su tutte le fasi dell'attività del franchisee, in modo tale che sia sempre verificata la sussistenza, nell'offerta del franchisee, dei livelli qualitativi voluti dalla controparte. Tale controllo ha anche l'effetto di proteggere l'interesse dei consumatori a non essere ingannati circa le caratteristiche del prodotto o servizio da essi richiesto. Ancora, potranno essere inserite nel contratto clausole che indichino l'uso del marchio limitato e in conformità delle norme contenute nel " manuale delle operazioni". Oppure, potranno essere previste, clausole risolutive espresse che vietino l'ulteriore uso dei segni distintivi da parte del franchisee, qualora questi si sia reso inadempiente a determinate obbligazioni, importanti per la tutela dell'immagine della rete. Tuttavia, nel caso in cui si arrivi alla risoluzione del contratto di franchising, per inadempienza da parte del franchisee, potrà sorgere per il franchisor, l'immediata esigenza di impedire l'ulteriore utilizzo dei segni distintivi, anche per breve tempo, da parte dell'ex-franchisee.

Il problema della tutela d'urgenza dei segni distintivi del franchisor, è stato affrontato per la prima volta in Italia dal tribunale di Milano, il quale con due ordinanze del 1982 e del 1986, ha inibito con provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. a due ex-affiliati della rete in franchising Standa l'ulteriore uso del marchio e di ogni altro segno distintivo dell'affiliante, l'utilizzazione di ogni riferimento al rapporto di affiliazione e di ogni tecnica commerciale e pubblicitaria cui era stato autorizzato in forza dell'accordo di franchising, essendo venuto meno, dopo la risoluzione del contratto per inadempimento dell'affiliato, il titolo in virtù del quale a quest'ultimo era stato concesso l'uso dei segni distintivi e degli altri beni immateriali di proprietà della parte attrice.[18]

Altro elemento importante, facente parte anch'esso delle opere dell'ingegno, nonché dello schema del franchising, è il know-how.

Per know-how si intende: "ogni conoscenza od esperienza che sia stata acquisita dal suo titolare attraverso un dispendio di energie imprenditoriali (tempo, investimento, personale) e che sia suscettibile di essere portato comunque a conoscenza di un altro imprenditore" [19].

La comunicazione del know-how è ritenuta inoltre, uno degli elementi di discrimine tra franchising e figure contrattuali affini, ed è fondamentale per realizzare lo schema economico sul quale si basa lo sviluppo del franchising, in quanto consente la circolazione delle tecniche commerciali che rappresentano il tratto comune degli affilianti, così facilitando l'accesso al mercato di nuove imprese.

La comunicazione del know-how, ancora, è uno dei requisiti essenziali che il Regolamento comunitario di esenzione per categoria n. 4087/88, pone perché un contratto di franchising possa beneficiare dell'esenzione dall'applicazione dell'art. 85, Trattato CE. Lo stesso regolamento specifica che il valido know-how deve essere segreto, sostanziale ed identificato. Per "segreto" si intende non generalmente noto al di fuori dell'impresa del franchisor, e dei suoi affiliati (dunque non si richiede la segretezza assoluta, essendo sufficiente che le conoscenze oggetto del know-how non siano facilmente reperibili). "Sostanziale" significa che il know-how deve avere un preciso contenuto e valore economico; deve trattarsi di conoscenze utilmente impiegabili nell'esercizio di una attività d'impresa, il cui possesso conferisce un vantaggio sui concorrenti.

Per " identificato" si intende dire che il know-how deve essere fissato su un supporto materiale (il manuale operativo), cartaceo o di altra natura che ha sostanzialmente la funzione di consentire la migliore trasmissibilità del know-how stesso.

La protezione del know-how, durante la pendenza del rapporto e dopo la sua cessazione, è una delle questioni chiave del rapporto di franchising. Appunto per la centralità che esso assume nello schema economico del contratto, è generalmente oggetto di clausole di protezione, che obbligano il franchisee ad assicurarne la segretezza, con impegno ad estendere tale obbligo anche ai suoi dipendenti, o comunque a tutti i soggetti che vengano in contatto con lui nello svolgimento dell'attività in franchising. Oltre all'obbligo di non divulgazione, vengono poi generalmente inseriti nei contratti obblighi che limitano la facoltà di uso del know-how da parte del franchisee, ad esempio disponendo che il know-how non possa essere utilizzato al di fuori del punto vendita in franchising, o ancora non possa essere utilizzato per attività connesse o collaterali a quella in franchising, svolte al di fuori della rete.

Il problema della protezione del know-how si fa più delicato e complesso con riferimento al momento della cessazione del rapporto, ed all'epoca successiva. Mentre per i segni distintivi non c'è alcun dubbio che, col venir meno della licenza connessa al rapporto di franchising, cessi ogni e qualsiasi diritto del licenziatario di continuarne l'utilizzazione sotto qualsiasi forma, nel caso del know-how può risultare difficoltoso definire i contorni del divieto di utilizzazione da parte dell'ex-franchisee dopo la cessazione del contratto. Potrebbe infatti sostenersi che, una volta che il franchisee abbia legittimamente acquisito conoscenza del know-how, pagandone il corrispettivo, esso sia entrato a far parte del patrimonio del franchisee stesso, e pertanto nessuno potrebbe impedirgli di utilizzarlo. Ma non bisogna dimenticare che il franchisee è tenuto a sottoporsi, per tutta la durata del rapporto, all'obbligo di segretezza e ai controlli del franchisor per verificare la corretta applicazione del know-how. L'unica eccezione alla persistenza del divieto di divulgazione e ulteriore utilizzazione del kow-how dopo la cessazione del rapporto è rappresentato dal caso che nel frattempo le conoscenze oggetto del know-how siano diventate di pubblico dominio; in questa ipotesi il licenziante non potrà pretendere dal licenziatario alcuna "auto-limitazione".

Nella legislazione vigente tuttavia, la protezione del know-how, anche dopo la cessazione del contratto, è ulteriormente garantita dall'art. 6-bis, r.d. 29 giugno 1939, n. 1127 (in materia di brevetti per invenzioni industriali), inserito dal D.Lgs. 19 marzo 1996, n. 198, recante "adeguamento della legislazione interna in materia di proprietà industriale alle prescrizioni obbligatorie dell'accordo relativo agli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale concernenti il commercio. Uruguay Round" (si tratta dei c.d. TRIPs, accordi internazionali siglati dal nostro Paese in ambito World Trade Organisation-WTO).



5. Problemi generali contrattuali.


Il contratto internazionale di franchising deve essere redatto con una cura ancora maggiore di quella richiesta in contratti consimili, visto che si tratta di un contratto la cui natura delle prestazioni e gli interessi coinvolti si propagano su aree del diritto nelle quali proliferano regole poste a tutela di interessi generali e perciò inderogabili (diritti di proprietà industriale, diritto del lavoro, diritto della concorrenza, tutela dei consumatori, ecc.).

Si può concludere che : "impedimenti nel franchising internazionale sono collegati a leggi generalmente riguardanti il commercio estero e gli investimenti piuttosto che le specifiche misure applicabili al franchising"[20]. In questo contesto le aree di maggior preoccupazione per i franchisors riguardano il grado di proprietà straniera permessa, le limitazioni alla proprietà immobiliare straniera, la richiesta di avere un agente locale, le norme che disciplinano il rimpatrio di capitali e la rimessa di profitti, i controlli sui cambi, la protezione dei brevetti e marchi, la tassazione locale, il diritto dei contratti. Ma più di tutti e con maggiore frequenza entrano in gioco le norme sulla libertà di concorrenza.

Poche considerazioni per quanto concerne la lingua del contratto. In linea generale si può ritenere che vige la più ampia libertà, tuttavia si avvertono vari segni che tendono a privilegiare la lingua del franchisee: in tal senso si esprimono, ad esempio, sia il vecchio codice deontologico europeo che il nuovo.

Particolare cura deve essere invece riservata alla indicazione nel contratto, della scelta della giurisdizione prescelta dalle parti e, nell'ambito della stessa, quella del foro competente compresa l'indicazione della stessa giurisdizione della legge regolatrice dell'accordo, in quanto il compito del giudice sarà notevolmente facilitato se verrà chiamato ad applicare il proprio diritto.

Per quanto concerne gli aspetti sostanziali, converrà introdurre nel contratto di franchising internazionale, in particolar modo, visto che bisogna tener conto della normativa civilistica del Paese nel quale si intendono distribuire i propri prodotti, tutti quei contenuti la cui mancanza potrebbe dar luogo a controversie di vario tipo. A tale proposito, l'ufficio dell'United States Trade Representative (USTR)[21], nel 1982 ha presentato un rapporto nel quale si elencano i principali e più frequenti problemi che hanno afflitto i franchisors in occasione di contratti di franchising internazionale:

- ritenere responsabile il franchisor di alcune competenze che ordinariamente ricadono sul franchisee;

- richiedere di svelare segreti d'impresa o altre informazioni confidenziali per fare del licensing o del franchising;

- proibire a franchisors stranieri di impedire ai franchisees di trattare prodotti in concorrenza;

- richiedere ai franchisors potenziali di convincere le autorità locali che la loro franchise è compatibile con il piano generale economico del Paese ospite;

- proibire al franchisor di limitare il modo in cui il franchisee acquista i beni strumentali e le materie prime oppure fissa i prezzi;

- usare regolamenti tecnici, standards o procedure di certificazione per inibire l'invio di materiale al franchisee;

- richiedere che la forza lavoro del franchisor includa una certa percentuale di locali;

- restrizioni sul pagamento di royalties o canoni;

- protezione inadeguata di marchi, diritti d'autore e brevetti.


6. Fine della relazione contrattuale.


Alcune fra le questioni più complesse in materia di franchising riguardano la cessazione del rapporto, tanto nel caso di inadempienza, quanto alla naturale cessazione del rapporto contrattuale rappresentata dalla scadenza del termine di durata prevista dalle parti.

La risoluzione per inadempimento in un contratto di franchising, prima della sua naturale scadenza, pone problemi non indifferenti: sia per il franchisee, che si trova in condizione di non poter ulteriormente sfruttare, gli investimenti effettuati per predisporre e svolgere l'attività in franchising, sia per il franchisor, che da un lato subisce l'inevitabile danno all'immagine che consegue alla chiusura di ciascun punto vendita, e dall'altro si trova a non disporre più dell'accesso al mercato rappresentato dal punto vendita oggetto del contratto risolto.

Di inadempienza contrattuale può essere accusato il franchisee per non aver ottemperato ad obbligazioni pecuniarie (soprattutto in presenza di clausola risolutiva espressa), o per essere venuto meno agli obblighi di fare e non fare (ad esempio: mancata osservanza delle prescrizioni del manuale operativo nella prestazione del servizio o nella vendita del prodotto contrattuale).

Allo stesso modo anche il franchisor può essere tacciato di inadempienza per mancata assistenza e collaborazione nei confronti del franchisee o per non aver trasmesso adeguatamente i segni distintivi ed il know-how o, ancora, per essere venuto meno ad obblighi di assistenza e collaborazione, quando però tali elementi siano di entità tale da incidere sulla concreta possibilità per il franchisee di svolgere la sua attività d'impresa secondo i dettami ed in applicazione del know-how.

Estremamente diffusa nella pratica è comunque l'inserzione, nel testo contrattuale, di clausole risolutive espresse, che, per ambedue le parti, individuano preventivamente la violazione degli obblighi che condurranno alla risoluzione del contratto.

Scadenza e mancato rinnovo del contratto. L'ipotesi di scioglimento del contratto di franchising, accanto al mutuo dissenso, è rappresentata dalla decorrenza del termine pattiziamente previsto per la scadenza del contratto. Tuttavia, anche in questo caso si presentano problemi di importanza evidente, in quanto, mentre una delle parti potrebbe avere interesse al rinnovo del contratto, per un periodo di tempo più o meno lungo, l'altra, potrebbe vantare un interesse opposto. In linea di tendenza, da un lato, vi è l'interesse del franchisor che con il mancato rinnovo, vuole difendere l'elasticità del proprio apparato distributivo; dall'altra parte vi sono le aspettative del franchisee a non perdere la clientela, e a non veder compromessi, tutti gli investimenti effettuati in termine di capitale, di materie prime, giacenze di magazzino accumulate nel corso dello svolgimento dell'attività in franchising .

Ancora, l'affiliato rivestirà un consistente interesse ad evitare la dispersione dell'avviamento sviluppato nel corso della sua attività. Inoltre, partendo dalla considerazione che, tra le due parti, il franchisor è, dal punto di vista economico, normalmente più forte, si può verificare in concreto che, in caso di successo dell'operazione quest'ultimo cerchi di modificare a suo favore alcune clausole contrattuali, oppure addirittura di rilevare l'azienda del franchisee; in caso contrario, il franchisor potrebbe tentare di "scaricare" sul franchisee ogni responsabilità, non rinnovandogli il contratto oppure invocando motivi di risoluzione anticipata dello stesso[23].

Occorre dunque individuare quali norme possano essere invocate a tutela del franchisee. Per ragioni pratiche, si dovrebbero distinguere le ipotesi di franchising a tempo determinato da quelle di contratto a tempo indeterminato. Nel primo caso occorrerà ancora distinguere tra il mancato rinnovo del contratto alla scadenza e quello della risoluzione del contratto prima della scadenza.

Nello specifico, con riferimento alla prima ipotesi, si può affermare che in virtù del principio di autonomia privata e libera determinazione della volontà di ciascuna delle parti del contratto, non possa configurarsi un diritto del franchisee al rinnovo del contratto, una volta giunto alla scadenza.

Stati Uniti, Francia e Italia (pur mancando norme specifiche), però, nella prassi adottano un comportamento comune e cioè che, in considerazione degli investimenti fatti dal franchisee, dell'eventuale nuova clientela acquisita, e perciò quanto meno di una legittima aspettativa del franchisee alla continuazione del rapporto, il mancato rinnovo, non supportato da un valido motivo, potrebbe urtare contro la norma di comportamento che impone di comportarsi secondo buona fede nell'esecuzione del contratto. Nel caso specifico, la "buona fede" comporterebbe la concessione di preavviso dell'intenzione di non rinnovare il contratto. E' il caso di ribadire che, nonostante i mutevoli contenuti che gli obblighi del franchisor potranno assumere, l'applicazione del principio di buona fede, non potrà mai condurre al riconoscimento in capo al franchisee di un diritto al rinnovo del contratto.

In caso di violazione dell'obbligo di agire secondo buona fede da parte del franchisor, al franchisee non spetterà che chiedere, secondo la regola generale, che il risarcimento dei danni.

Qualora il contratto sia concluso a tempo indeterminato (si tratta peraltro di ipotesi molto rare perché contrarie agli interessi di ambo le parti): in linea di principio, deve ritenersi sussistente il diritto di ciascuna delle parti di porre termine al contratto, anche se, soprattutto quando l'iniziativa del recesso parta dal franchisor, occorrerà riconoscere al franchisee i temperamenti che derivano dall'osservanza del principio di buona fede, tra i quali soprattutto la concessione di un congruo preavviso.

Anche in questo caso, riconoscere un diritto del franchisee alla prosecuzione del rapporto contrattuale, significherebbe violare il principio dell'autonomia privata e della libera determinazione della volontà delle parti, con il rischio, oltretutto, di giungere ad esiti paradossali, come quello al quale è approdata la giurisprudenza francese, cioè di costringere il franchisor a mantenere in piedi la rete in franchising nonostante inderogabili esigenze di impresa imponessero il mutamento di forma distributiva[24].

Per quanto riguarda lo specifico problema dello stock, o dello smaltimento delle scorte rimaste in possesso del franchisee al momento della risoluzione del contratto, esso avrebbe potuto risolversi autorizzando il franchisee a porre ancora in vendita i beni contrattuali (scorte di magazzino ancora in suo possesso), fino al loro esaurimento, o entro un certo periodo, naturalmente servendosi ancora dei segni distintivi del franchisor.



7. Il comitato arbitrale della Federazione Europea del Franchising.


Il ricorso all'arbitrato , si raccomanda, oltre che per i motivi comuni a tutti gli altri strumenti giuridici del commercio internazionale, anche e soprattutto per l'atipicità o novità del franchising.

Aderendo alla richiesta, avanzata da più parti, volta all'organizzazione di un arbitrato internazionale a livello europeo, nel 1986 la Federazione Europea del Franchising ha predisposto la creazione di un Comitato arbitrale con sede a Bruxelles, struttura che è incaricata di organizzare materialmente i giudizi arbitrali. La costituzione di tale organismo è stata accompagnata dalla redazione di un regolamento d'arbitrato elaborato dalla Federazione medesima, basandosi in larga misura sul regolamento in materia che da tempo era in vigore nell'ambito della Federazione Francese del Franchising.

Le ipotesi nelle quali, come si evidenzia nel predetto regolamento, è più opportuno far ricorso all'arbitrato, tenuto conto anche degli alti costi che esso comporta, sono le seguenti:

- "litigio di principio che riguarda la vita stessa della rete del franchising,

- litigio che coinvolge numerosi affiliati e quindi riguardante anche l'affiliante".

Possono essere fatte, tuttavia, alcune osservazioni che hanno validità sia a livello internazionale che nazionale. La prima concerne l'esigenza che si ricorra ad un arbitrato pre-organizzato. Oltre che per i motivi per i quali, in linea generale è preferibile l'arbitrato pre-organizzato a quello ad hoc, ne esistono altri specificamente concernenti il settore del franchising.

Il primo di essi è relativo alla gestione dell'arbitrato, soprattutto per quanto riguarda il luogo dove esso si deve svolgere e le connesse funzioni di segreteria, non essendo sempre né agevole né conveniente riunirsi in alberghi.

In secondo luogo, sarebbe opportuno poter contare su un centro che, oltre a mettere a disposizione personale qualificato, offre anche gli strumenti (ad esempio una biblioteca, raccolte di leggi.) necessari per condurre a termine nel migliore dei modi la procedura[25].

Sotto un altro profilo, l'arbitrato in tema di franchising, in via assolutamente predominante, tutela gli interessi dei franchisors, e cioè una sola parte contrattuale, suscitando una più che giustificata diffidenza dei franchisees nei confronti dell'istituto in esame, con la conseguenza che questi difficilmente accetteranno, a meno di esservi costretti, una clausola compromissoria.

La conclusione è per un verso favorevole al ricorso all'arbitrato come migliore strumento per la soluzione delle controversie in materia di franchising, ma dall'altro si rende opportuno un aggancio istituzionalmente stabile ad altre organizzazioni arbitrali che si presentino maggiormente neutrali rispetto alle parti in causa. Questo collegamento sarebbe ipotizzabile senza cambiare le regole di procedura, ma con la semplice creazione di una "sezione franchising" nell'ambito delle camere arbitrali generali (nel senso di non "settoriali"), la cui caratteristica principale dovrebbe essere la tenuta di una lista di arbitri che conoscano a fondo il mondo del franchising.








Capitolo IV

Il franchising in Italia


Premessa.


Il franchising in Italia, pur avendo conosciuto un'espansione notevole, sia a livello nazionale che internazionale, non ha tutt'oggi, una fonte di carattere legislativo che consenta di giungere ad una sua definizione della fattispecie contrattuale.

A differenza di ciò che accade, per esempio, in Francia ( il riferimento è alla Loi Doubin, di cui si parlerà nel prossimo capitolo) e, in Spagna, in Italia non esiste alcuna norma che faccia espressamente e direttamente riferimento al contratto di franchising.

Preso atto dell'inesistenza di fonti legislative, è opportuno chiedersi se esistono in Italia fonti di carattere giurisprudenziale.

I giudici italiani hanno dedicato al problema del franchising numerose sentenze; in nessuna di esse tuttavia, è dato rinvenire elementi interpretativi effettivamente sfruttabili al fine di chiarire le caratteristiche del contratto. Le prime due decisioni giurisprudenziali in materia di franchising, risalgono al 1982 (ordinanza del tribunale di Milano in data 30 aprile 1982) e al 1984 (sentenza della pretura di Roma in data 11 giugno 1984).

La prima, si è di fatto limitata a fornire del contratto di franchising (denominato per l'occasione, "contratto di affiliazione") una descrizione riduttiva, evidenziando solo la concessione a favore dell'affiliato dei diritti di utilizzo dei segni distintivi e delle tecniche commerciali dell'affiliante.

La seconda sentenza non ha purtroppo fatto altro che recepire la qualificazione di franchising che le parti "litiganti" avevano dato al rapporto contrattuale tra di loro stipulato. Neanche le sentenze che hanno seguito le prime due decisioni, hanno saputo dire nulla di più e nulla di diverso.

Eppure l'analisi del contratto di franchising dal punto di vista fenomenologico (cioè della prassi contrattuale in uso nel nostro Paese), attesta la presenza di un contratto che esiste, che è sempre più diffuso e che risulta caratterizzato da una struttura di fondo sempre uguale. I giuristi descrivono il fenomeno parlando del contratto di franchising come di un contratto che ha ormai raggiunto una "tipicizzazione sociale", anche se nel nostro Ordinamento questo non significa che possa considerarsi come contratto tipico, vista la mancanza di un corpus di norme direttamente applicabile a tale fattispecie, ma piuttosto inserito nella categoria di contratto atipico, o innominato. A questo punto, sulla base di quanto detto, nonché della nozione fornita dal regolamento CE n. 4087/88, è possibile definire il contratto di franchising come un sistema di collaborazione tra due soggetti imprenditoriali, vincolati tra loro, sotto il profilo contrattuale ma giuridicamente indipendenti, nell'ambito del quale sono evidenziabili le obbligazioni del franchisor, del franchisee e quelle comuni a tutte le parti, costituite da obblighi di "facere o non facere" dirette sostanzialmente a far conoscere ai terzi l'esistenza del rapporto[26].

Circa l'individuazione della disciplina da applicare, visto che non si tratta di un contratto tipico, si applicheranno tutte le norme previste dal codice civile in materia di contratti in generale (ad es.: norme relative a nullità, annullabilità, risoluzione, rescissione e così via) e, con riferimento alle singole prestazioni, le norme in materia di obbligazioni in generale (ad es.: le norme relative all'adempimento delle obbligazioni).

Al contratto di franchising si applicheranno inoltre le norme relative a quelle categorie generali di contratti nell'ambito dei quali il franchising rientra (si applicherà a titolo di esempio, l'art. 1467 c.c., in quanto dettato per contratti di durata).




Assofranchising


L'associazione Italiana del franchising - Assofranchising Italiana - si è costituita a Milano nel 1971. E' una delle sedici associazioni che fanno capo all' F.E.F. (Federazione Europea del Franchising). Si tratta di un'associazione indipendente, l'appartenenza è volontaria e ciò rende ovviamente, volontaria l'adesione alle disposizioni emanate dall'Assofranchising stesso. Così, se un affiliante decide di non associarsi, di norma, questo prevede la non supervisione della sua attività, anche se molto spesso accade che i tribunali considerino il "Regolamento" emanato dall'A.I.F. come guida nelle relazioni di franchising. Pertanto, compito dell'A.I.F. è monitorare le attività dei membri ed imporre sanzioni per violazione.

Scopo dell'Associazione, che riunisce le principali aziende che operano utilizzando la tecnica del franchising in Italia, è di favorire lo sviluppo e la diffusione del franchising in ambito nazionale ed internazionale, nonché promuovere l'applicazione dei codici deontologici del franchising. Ancora, ha lo scopo di salvaguardare l'immagine e la serietà di questo metodo associativo, di promuovere iniziative per la difesa e l'affermazione degli interessi comuni degli associati e di potenziare l'attività e l'immagine del franchising.

Tutto questo è garantito dal "Regolamento", entrato in vigore il 1 gennaio del 1995, che impone ai soci franchisor (gli unici per il momento ammessi all'A.I.F.), norme comportamentali e vincoli contrattuali. E nel 1996 ha approvato il "Codice di comportamento" per i soci consulenti e prestatori di servizi.

Sebbene non includa espressamente limitazioni territoriali, la Disposizione si applica entro il territorio italiano.

Il Regolamento, composto da undici articoli, integra ma non sostituisce né si pone in contrasto con le normative di legge e/o d'autoregolamentazione, vigenti a livello nazionale ed europeo, che devono quindi continuare ad essere scrupolosamente osservate dai soci. In caso di conflitto, tra il suddetto Regolamento ed una normativa di legge inderogabile, spetterà all'Assofranchising modificare di conseguenza il Regolamento.

Nello specifico, il Regolamento prevede, oltre alla lista dei doveri preventivi di informazione da parte dell'affiliante contenuti nell'articolo 5, anche l'utilizzo di un contratto preliminare di franchising, che non dovrà però in nessun caso, sostituire o integrare il contratto definitivo di franchising, per il corretto proseguimento degli obiettivi di sviluppo del sistema da parte dell'affiliante (articolo 4).

Sarà cura poi, dello stesso affiliante, consegnare all'Assofranchising, tutti gli eventuali testi modificati del suo contratto tipo di franchising, il quale dovrà espressamente prevedere l'obbligo per l'affiliato di conformarsi alla disciplina contenuta nel Codice Deontologico e nel presente Regolamento (articolo 6). Nel caso di violazione delle norme contenute nel Regolamento, nonché delle norme aventi forza di legge o d'autoregolamentazione, che risultino applicabili ai rapporti di franchising, sia a livello nazionale che europeo, l'Assofranchising potrà adottare, nei confronti dei Soci che ne siano responsabili, le sanzioni previste dall'articolo 14 dello Statuto dell'Associazione, secondo la procedura in esso indicata (articolo 11); sanzioni strettamente connesse all'espulsione dell'affiliante dall'A.I.F.

3. Norme di diritto internazionale privato.


Le norme di diritto internazionale privato, di origine statuale o convenzionale, come pure le eventuali convenzioni internazionali, entrano in gioco qualora i contratti non prevedano ad esempio, l'indicazione della legge applicabile, oppure, per la risoluzione di problemi relativi alla giurisdizione ed al riconoscimento delle sentenze.

Per quanto concerne la ricerca della legge applicabile, la Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno del 1980, ratificata dall'Italia in base alla legge del 18 dicembre 1984, n. 975, si basa sul criterio della libera scelta delle parti, (articolo 3), le quali possono designare la legge applicabile a tutto il contratto ovvero a una parte soltanto di esso. Inoltre le parti, possono convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza. L'articolo 3, al punto 3, specifica infine che: "la scelta di una legge straniera da parte dei contraenti accompagnata o non dalla scelta di un tribunale straniero, qualora nel momento della scelta di tutti gli altri dati di fatto si riferiscano ad un unico paese, non può recare pregiudizio alle norme alle quali la legge di tale paese non consente di derogare per contratto, le disposizioni imperative". Anche se poi un limite è posto dall'articolo 7 della medesima Convenzione che dispone che: "Nell'applicazione, della legge di un paese determinato potrà essere data efficacia alle norme imperative di un altro paese con il quale la situazione presenti uno stretto legame, se e nella misura in cui, secondo il diritto di quest'ultimo paese, le norme stesse siano applicabili quale che sia la legge regolatrice del contratto".

Ciò vale ovviamente, anche per le obbligazioni nascenti da contratti di franchising.

Mentre, prima che la Convenzione di Roma fosse ratificata dagli Stati, sorgeva il problema della legge a cui fare ricorso per determinare il momento della conclusione del contratto.

Per cui laddove era accolto, in proposito, il criterio della lex fori (come in Italia), il giudice adito, al fine di determinare il criterio di collegamento, decideva generalmente in base al suo diritto nazionale.

Tuttavia, nei contratti di distribuzione, il criterio del luogo di conclusione del contratto si trovava abbastanza isolato nel contesto comparatistico. Se si guarda infatti, per esempio, gli altri Paesi membri della CE si riscontrava una tendenza, molto più spesso giurisprudenziale che non legislativa, ad applicare al contratto la legge del luogo in cui viene svolta l'attività distributiva. A tale risultato si perveniva con criteri diversi, ma aventi il medesimo effetto : criterio del "collegamento più ristretto" in Inghilterra, della "localizzazione" in Belgio[27] e così via.

L'applicazione di dette regole ai contratti di franchising era generalmente affermata in dottrina, seppure con argomentazioni insufficienti e inadeguate.

Ed era un dato storico che queste regole fossero state elaborate per il contratto di agenzia (e soprattutto per quei contratti che conservavano connotazioni di subordinazione) e in tale ambito trovavano una indiscussa giustificazione.

Le stesse sono poi state trasferite, nell'intento di enucleare una teoria generale dei contratti di distribuzione, ad altri contratti di intermediazione commerciale ed in particolare alla concessione di vendita.

Tuttavia il principio della "prestazione che caratterizza il contratto", che conduceva ad un risultato univoco nella agenzia (essendo essa rinvenibile nell'attività dell'agente), già cominciava ad essere più difficoltoso nella concessione di vendita. Figurarsi poi nel franchising dove la prestazione del franchisor, consistente in licenze di beni di proprietà industriale, trasferimento di know-how, assistenza continuativa, assurgeva, se non alla "prestazione caratteristica", ad una delle prestazioni caratteristiche del contratto, come ha ritenuto anche la Corte CEE nel caso Pronuptia (dove la stessa Corte ha riconosciuto la peculiarità del franchising).



4. Convenzione di Roma.


Prima di occuparci della Convenzione di Roma, bisognerebbe però accennare al fatto che per quanto concerne convenzioni internazionali, in materia, non ne risulta nessuna, in vigore, che disciplini se non il franchising almeno la concessione di vendita internazionale.

Infatti la convenzione dell'Aja del 1955 (Convenzione del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile alla vendita internazionale dei beni mobili, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 4 febbraio 1958, n. 50), ora sostituita con la Convenzione del 1985 si applica alla vendita internazionale, quella dell'Aja del 1978 si applica ai contratti di intermediari (e cioè laddove questi ultimi agiscono per conto di mandanti) , e infine, la Convenzione di Roma del 1980, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali dove trova applicazione la nostra materia .

La sua importanza è fondamentale, vista la estrema diversità dei criteri di collegamento nell'ambito stesso degli Stati membri della CE.

La Convenzione, dopo aver fatto salvo all'art. 3 la legge liberamente scelta dalle parti, in mancanza di essa dispone che il contratto sia regolato dalla legge del Paese con il quale essa presenta il collegamento più stretto.

La Convenzione non definisce tale nozione, ma si limita all'art. 4, n. 2 a disporre che "si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col Paese con cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria amministrazione centrale"[31].

La dottrina generalmente ritiene che la Convenzione abbia adottato il criterio della "prestazione caratteristica" e che essa, nei contratti di distribuzione commerciale, debba ritenersi costituita dall'attività che il distributore svolge in esecuzione del contratto. Nel contratto di concessione di vendita la prestazione caratteristica sarebbe da ritenere quella svolta dal concessionario che distribuisce, piuttosto che dal concedente che gli vende i beni. Si può notare inoltre, come la Convenzione non assuma il criterio del luogo dove la "prestazione caratteristica" è effettuata, ma tende bensì ad individuare la legge del luogo ove il "prestatore caratteristico" ha la propria residenza abituale. E' da notare ancora, l'assimilazione del contratto di franchising al contratto di concessione di vendita per quanto concerne la individuabilità della "prestazione caratteristica": infatti se anche fosse vero che essa, nella concessione di vendita, è individuata nell'attività svolta dal concessionario, la stessa conclusione non potrebbe applicarsi al franchising, proprio per l'essenzialità che, assumono le prestazioni del franchisor nei confronti del franchisee (continuo trasferimento del know-how e prestazione di assistenza tecnica, manageriale, gestionale, ecc., oltre che licenze di beni di proprietà industriale).

Per quanto infine concerne i problemi legati al riconoscimento ed alla esecuzione delle sentenze, anche nel caso di franchising dovranno verificarsi i limiti di applicabilità di eventuali convenzioni internazionali pluri o bilaterali. In particolare per ciò che attiene alla distribuzione commerciale nell'ambito CE, dovrà farsi riferimento alla Convenzione di Bruxelles del 1968, la quale in mancanza di una proroga convenzionale o tacita della competenza (artt. 17 e 18) fa leva sul foro del convenuto o su quello del "luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita" (art. 5, n. 1).

Giurisprudenza e dottrina dei Paesi membri della CE non sono riusciti ad elaborare un criterio univoco per stabilire il "locus destinatae solutionis", soprattutto per quanto riguarda le obbligazioni monetarie[32]. Si deve comunque registrare una tendenza generale ad interpretare tale criterio nel senso più favorevole al concessionario (e ciò probabilmente sull'onda della legge belga del 1971 o della giurisprudenza di altri Stati membri incline a tutelare la parte più debole del rapporto, ossia il concessionario).





5. Proposta di legge.


In Italia, sempre più aziende si avvalgono ormai, della tecnica distributiva del franchising. Nel corso degli anni '90, il franchising sembra essersi avviato a divenire una formula di successo in Italia come nel resto d'Europa ed in generale dell'Occidente sviluppato.

Alla base del suo successo si pongono gli innumerevoli vantaggi economici, ottenuti sia dall'impresa produttrice, che può attuare un decentramento della propria attività imprenditoriale, conseguendo così la possibilità di potenziare la propria capacità di penetrazione del mercato, sia del distributore, che gode del privilegio di commercializzare determinati prodotti o servizi dell'impresa principale, giovandosi dell'affidamento acquisito da quest'ultima presso i consumatori, come del suo patrimonio di conoscenze e tecniche.

Nonostante ciò, però, il franchising in Italia resta privo di un quadro di riferimento legislativo. Eppure sarebbe necessaria una regolamentazione legislativa visto il "boom" del franchising registrato soprattutto negli ultimi anni, sia per una attenta verifica del franchisor, che per un rispetto reciproco delle norme comportamentali.

A partire dal febbraio del 1997, sono state avanzati diversi disegni di legge, più precisamente: quattro, provenienti dalla Camera dei deputati, e tre dal Senato, nel tentativo di disciplinare il franchising, ma con scarsi risultati.

Un traguardo importante si è raggiunto il 4 luglio del 2000 con l'approvazione, da parte della X Commissione permanente (industria, commercio, turismo) del Senato della Repubblica, della proposta di legge sul franchising. Proposta ottenuta dalla fusione dei tre disegni di legge presentati in precedenza, nel corso degli anni 1997 e 1998, dai Senatori Gambini, Asciutti , Caponi e Di Benedetto.

Il progetto prevede 9 articoli. Particolare attenzione merita l'articolo 1, volto alla definizione del franchising. La sua importanza, deriva dal fatto che definendo e descrivendo gli elementi essenziali che caratterizzano il rapporto di franchising, potrebbe (vista la mancata discussione in sede Parlamentare, rimandata alla prossima legislatura), essere evitata la "confusione" talvolta effettuata, con contratti consimili. Infatti il franchising viene definito dall'articolo 1, paragrafo 1, come: "Il rapporto caratterizzato dalla presenza di un soggetto, l'affiliante, fornitore o franchisor, che mette a disposizione di un altro soggetto, affiliato, acquirente o franchisee, un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d'autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi". Mentre, sempre nell'articolo 1, paragrafo 2, abbiamo la definizione di know-how (ispirata al Regolamento CEE di esenzione per categoria n. 4087/88) ; di diritto di ingresso (intendendo come tale una cifra fissa rapportata al valore economico ed all'entità dell'insegna dell'affiliante che l'affiliato versa al momento della stipula del contratto di franchising); di royalties (ossia la percentuale che l'affiliante richiede all'affiliato commisurata al giro d'affari del medesimo in quota fissa); di master franchising o accordo di franchising principale, e infine la definizione di beni dell'affiliante indicando come tali, i beni prodotti dall'affiliante medesimo o secondo le sue istruzioni e contrassegnati dal suo nome.

Ancora, l'articolo 4 presenta una serie di obblighi dell'affiliante tra cui: la consegna, almeno trenta giorni prima della sottoscrizione del contratto, all'aspirante affiliato, della copia completa del contratto da sottoscrivere. Tra gli obblighi invece dell'affiliato ritroviamo: il divieto di trasferire la sede, qualora sia indicata nel contratto, senza il consenso dell'affiliante, se non per causa di forza maggiore; l'impegno da parte dell'affiliato di osservare e fare osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza del contenuto dell'attività oggetto del franchising (articolo 5). Mentre a carico di entrambe le parti, l'articolo 2 specifica: l'obbligo di conformarsi alla disciplina contenuta nel Regolamento CE n. 2790/1999; l'obbligo per l'affiliante di sperimentare la propria formula commerciale per un periodo minimo di due anni, prima di costituire una rete di franchising, e con almeno due unità, metà delle quali gestite da affiliati pilota; l'obbligo dell'affiliante, qualora il contratto sia a tempo determinato, di garantire all'affiliato una durata minima sufficiente all'ammontare dell'investimento e comunque non inferiore a cinque anni, fatta salva l'ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di una delle parti. Infine, tra gli obblighi riguardanti ambo le parti, vi sono anche indicazioni concernenti il contratto. Infatti oltre ad essere redatto per iscritto, l'articolo 2, punto 5, specifica che il contratto di franchising deve espressamente indicare:

- l'ammontare degli investimenti e delle eventuali spese                       d'ingresso che l'affiliato deve sostenere prima dell'inizio dell'attività;

- le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l'eventuale indicazioni di un incasso minimo garantito da realizzare da parte dell'affiliato;

- l'ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendità direttamente gestiti dall'affiliante;

- la specifica del know-how fornito dall'affiliante all'affiliato;

- le caratteristiche dei servizi offerti dall'affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;

- le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

L'articolo 8, invece, è dedicato all'annullamento del contratto ai sensi dell'articolo 1439 del codice civile, previsto qualora una parte fornisca false informazioni, in tal caso, se dovuto, la parte lesa ha diritto al risarcimento del danno.

In ultimo, l'articolo 9 dedicato alle norme transitorie e finali.



Capitolo V

Il franchising in Fancia e Spagna



1. Loi Doubin del 4 aprile 1991.


In Europa, gli unici due Paesi che hanno adottato una legislazione relativa al franchising sono la Francia e la Spagna. Oltre ad avvalersi delle norme dettate dal Regolamento CE 2790/99 (che però disciplina solo l'aspetto della concorrenza), entrambi i Paesi hanno adottato una legislazione specifica che va a regolare tutto il settore distributivo, compreso quindi anche quello del franchising.

Per quanto riguarda la Francia, la legge in questione è la n. 89-1008 del 31 dicembre 1989, nota anche come legge Doubin, dal nome del ministro che l'ha introdotta con il decreto governativo n. 91-337 del 4 aprile 1991. La legge, composta da soli tre articoli, si occupa dello sviluppo delle imprese commerciali ed artigianali nonché del miglioramento del loro ambito economico, giuridico e sociale. Inoltre, la "loi Doubin" è stata ideata con l'obiettivo di favorire la formazione di un contratto di concessione volto a proteggere la figura di un potenziale affiliato nella decisione di entrare a far parte della rete dell'affiliante. In particolare, si occupa di regolare il rapporto tra le parti prima che il contratto sia concluso, cioè nella fase precontrattuale.

L'articolo 1 è di fondamentale importanza per il franchising, in quanto: "impone un obbligo di informazione precontrattuale a tutte le persone che mettono a disposizione di altre un nome commerciale, una marca o un'insegna, esigendo da quest'ultime un "vincolo" di esclusività o quasi-esclusività per l'esercizio della sua attività".

La legge richiede dunque, che gli affilianti forniscano agli affiliati una bozza del contratto così come una copia del documento informativo il quale deve essere deliberato almeno venti giorni prima dell'esecuzione del contratto o, se applicato, prima del pagamento di qualsiasi somma di denaro richiesta per ottenere un'esclusiva territoriale. Di conseguenza, i contratti di concessione che non prevedono un'esclusiva territoriale o, obblighi di semi-esclusività, non saranno compresi nell'ambito di applicazione della legge.

Pertanto, il documento informativo dovrà contenere informazioni riguardanti la società, l'organizzazione gestionale, la rete e il mercato dove sarà svolta l'attività, e in ultimo, l'indicazione della durata del contratto, le condizioni di rinnovo e di cessione.

Sebbene la loi Doubin e il Decreto elenchino le aree di informazione da inserire nel documento informativo, esse sono riportate in termini generali, non specificando gli argomenti da divulgare per ogni categoria. In ogni caso la divulgazione deve essere documentata e messa per iscritto.

Non è vi è alcun riferimento invece, in merito alla richiesta di registrazione del contratto o del documento informativo presso il governo. Tuttavia, l'articolo L. 714.7 del codice francese sulla proprietà dell'ingegno, prevede la registrazione dei diritti al marchio di fabbrica dell'affiliante presso l'Istituto Industriale sulla Proprietà dell'Ingegno (INPI).

Ancora, non si accenna alle condizioni del rinnovo del contratto. In questo caso sarà la consuetudine a prevedere che anche il nuovo contratto sarà soggetto alla legge Doubin e che, venti giorni prima della scadenza, l'affiliante dovrà provvedere alla divulgazione e la distribuzione del nuovo contratto. La divulgazione non sarebbe necessaria, nel caso in cui non fosse previsto il rinnovo automatico.

Manca infine, l'indicazione riguardante la lingua da utilizzare. Sebbene non sia prevista, di norma il documento informativo è redatto in francese.

L'articolo 2 prevede le eventuali sanzioni da applicarsi automaticamente nel caso di mancata divulgazione, o divulgazione ritardata delle informazioni richieste. Saranno previste sanzioni penali nel caso in cui l'affiliante avrà fornito intenzionalmente informazioni false (articolo 313-1 codice penale francese). Mentre la non divulgazione può provocare nei confronti dell'affiliante, oltre a responsabilità penali, ammende dai 3.000 ai 12.000 franchi a seconda della trasgressione. Per ottenere invece, la cancellazione del contratto di concessione da parte del tribunale, bisognerà verificare che:

l'affiliato deve aver firmato il contratto;

l'affiliato deve fornire una prova che il documento informativo non sia stato presentato venti giorni prima.

In caso di sub-franchising, la divulgazione del documento informativo spetterà al sub-affiliante in quanto, i costi principali saranno divisi tra sub-affiliante e affiliato. In un tale contesto la responsabilità ricadrà sul sub-affiliante. Se quest'ultimo però, ricevesse dall'affiliante informazioni false, potrebbe evitare la responsabilità chiedendo l'eventuale risarcimento dei danni. Cosa che non accadrebbe nel caso in cui fosse conscio del fatto.

Inoltre, l'affiliato può intentare procedure civili contro l'affiliante per inadempienza ai suoi obblighi informativi, con conseguente cancellazione del contratto. In più, può intentare procedimenti penali, riportando l'infrazione alle autorità esecutive che possono decidere o meno di perseguire l'affiliante.

Tuttavia, la loi Doubin non contiene clausole specifiche riguardanti la richiesta di cancellazione dell'accordo e al conteggio dei danni. I tribunali si affideranno quindi, ai principi generali stabiliti nel Codice Penale Francese.

L'articolo 3, infine, affida l'esecuzione del Decreto al Ministero di giustizia, dell'industria e sviluppo e, al Ministero con delega al commercio e artigianato.



2. Legge spagnola sul commercio al dettaglio del 15 gennaio 1996.


Anche la Spagna ha recentemente adottato una legge che, pur non avendo per oggetto la regolamentazione del franchising, contiene l'obbligo di fornire informazioni importanti, ai quali gli affilianti devono conformarsi qualora intendano condurre attività economiche all'interno del Paese.

La legge è la n. 7 del 15 gennaio 1996, accompagnata dal Decreto Reale 2485 del 13 novembre 1998.41

Si tratta di una legge sul commercio "Minorista"42, e l'articolo 62 è specificatamente indirizzato al franchising.

Il primo comma del presente articolo, si concentra sulla definizione della concessione, descritta come: un'attività sviluppata in virtù di un accordo o contratto, attraverso il quale una società, nota come franchisor, assegna ad un'altra, ossia franchisee, il diritto di commercializzare un particolare sistema di prodotti, o servizi. Il secondo comma prevede invece che, oltre alla registrazione del documento informativo, tutte le persone fisiche o giuridiche che intendono espandersi nel mercato spagnolo, avvalendosi della tecnica del franchising, devono anche iscriversi al registro dei franchisors come previsto dalle amministrazioni competenti. La registrazione riguarda anche il master-franchising, nel cui caso, al sub-franchisor

è richiesta anche l'archiviazione di alcune informazioni relative al franchisor principale e all'accordo di master-franchising (nome, indirizzo registrato del franchisor, stato legale e durata del contratto articolo 7 d).

Il terzo comma specifica infine che, con un minimo di notifica di venti giorni, prima della firma del contratto o del precontratto, o prima, ancora, del pagamento da parte del franchisee, il franchisor deve fornire al franchisee una serie di informazioni, in modo tale che questi possa decidere liberamente e con cognizione di causa, di entrare a far parte della rete.

Quanto alla lingua da utilizzare per la stesura del documento informativo, l'articolo 62 specifica che può essere redatto in qualsiasi lingua, purchè per iscritto.

Il Decreto Reale 2485 del 13 novembre 1998, amplia la portata dell'articolo 62 prevedendo altresì la creazione del registro dei franchisors.

Dopo aver elencato nell'articolo 3 le informazioni che il franchisor deve al franchisee (descrizione dell'attività, struttura ed estenzione della rete in franchising.), l'articolo 5 è dedicato alla costituzione del Registro dei franchisors, la cui natura è amministrativa e ha carattere pubblico. Il Registro dipende dalla Direzione Generale del Commercio Interno del Ministero di Economia e del Tesoro.

E' prevista la creazione di un registro a livello statale che garantisce la centralizzazione dei dati relativi ai franchisors che operano in più di una Comunità Autonoma della Spagna, allo scopo di fornire informazioni e pubblicità. Con tale fine si fissano le direttrici tecniche e coordinative tra i registri simili stabiliti dalle Comunità Autonome.

Pertanto, la custodia del Registro spetterà alle Comunità Autonome nelle quali i franchisors hanno la loro sede sociale, in modo da risultare vincolanti le proposte di iscrizione, cancellazione e revoca.

Nel Registro dovranno iscriversi tutte le persone fisiche o giuridiche che intendono svolgere in Spagna, l'attività in franchising, qualora si eserciti sul territorio di più di una Comunità Autonoma. Qualora il franchisor non abbia il domicilio in Spagna, ma ugualmente eserciti l'attività di franchising in più di una Comunità Autonoma, dovrà presentare la richiesta di iscrizione al Registro nel lasso di tempo di un anno dalla pubblicazione del Decreto Reale.

Gli articoli 7 e 10 indicano infine, le regole basilari per la procedura di registrazione. Infatti, ai franchisors è richiesta l'indicazioni dei seguenti dati:

nome e ragione sociale del franchisor, domicilio, dati di iscrizione al registro commerciale nonché il numero o il codice di identificazione fiscale;

denominazione dei diritti di proprietà industriale o intellettuale oggetto dell'accordo di franchising;

descrizione del negozio oggetto dell'accordo, comprendendo dati riguardanti l'attività, indicando cioè, il numero dei franchisees presenti nella rete e il numero dei punti vendita, distinguendo quelli utilizzati direttamente dai franchisors da quelli che operano in regime di cessione di franchising, con indicazione del comune e della provincia nei quali sono ubicati. Inoltre è importante che ci sia anche una lista dei franchisees che abbiano smesso di appartenere alla rete spagnola negli ultimi anni;

nel caso di master-franchising, il sub-affiliante dovrà accompagnare la documentazione con i dati del suo affiliante principale (nome, ragione sociale, domicilio, forma giuridica e durata dell'accordo di franchising principale).


Capitolo VI

Il franchising negli Stati Uniti




Premessa.


Nato circa un secolo fa negli Stati Uniti per soddisfare la crescente esigenza delle imprese produttrici ad ottenere una migliore distribuzione dei prodotti[35], soprattutto all'interno di quei mercati di difficile penetrazione, e di acquisire una posizione privilegiata rispetto alle imprese concorrenti, senza peraltro investire capitali propri, il franchising ha assunto dimensioni considerevoli nella prassi commerciale americana.

In particolare negli USA ricorrono al sistema del franchising, per la distribuzione dei propri beni o servizi, più di milleottocento società, operanti in oltre quaranta settori merceologici, con un fatturato annuo che supera ormai il 30% dell'intero volume degli scambi conclusi al dettaglio e, con un numero di punti vendita superiore alle cinquecento mila unità che impiega complessivamente più di cinque milioni di persone[36]. Una realtà commerciale quindi certamente imponente che ha senza dubbio costituito da stimolo per una progressiva espansione del fenomeno oltreoceano .

Rispetto ai Paesi di "civil law"[38], dove il franchising è sorto accanto ad una figura diffusa nella pratica della distribuzione e cioè la concessione di vendita, tanto che si può affermare che in Europa sia un "prodotto" della prassi, negli Stati Uniti la situazione è ribaltata, tanto che la categoria concettuale del franchising comprende indistintamente tutte le strutture negoziali.

Nell'ordinamento statunitense, la presenza di un contratto di franchising, non ha mai costituito una ragione per applicare una disciplina differenziata rispetto agli altri contratti di distribuzione. Infatti, chiamare "franchising" un contratto di distribuzione, non offre un ombrello protettivo contro le violazioni delle leggi antitrust. Mentre, per quanto concerne gli Stati Europei, tutti dotati tra l'altro, di una disciplina legislativa ad hoc in materia di restrizione della concorrenza, si possono estrapolare due linee di tendenze.

La prima, risale alla filosofia di base e presenta maggior rigidità, e prevede che tutte le restrizioni siano illecite, eccetto quelle "autorizzate" (come in Germania e in Francia); la seconda, è improntata sul principio della repressione solo dei comportamenti abusivi, quindi assai più libera (è il caso del Belgio e dell'Olanda).

Caso a sé è l'Italia, in quanto la perdurante mancanza di una legge antitrust ad hoc, conduce alla conclusione che le limitazioni convenzionali della concorrenza, sono ammesse purché non superino i limiti fissati dall'articolo 2596 del codice civile .



2. Disposizioni federali.


Negli USA vige una rigorosa regolamentazione. Ci sono pochi altri Paesi che hanno provveduto alla disciplina del settore del franchising e per di più, tendono a seguire il modello statunitense per le informazioni attinenti alla legislazione e alla registrazione come: Francia, Messico, Spagna, Canada.

Negli Stati Uniti una legislazione specifica del franchising è presente a due livelli:

A livello statale. La maggior parte degli Stati Federali, non possiede una regolamentazione relativa alla concessione. Diciassette di loro, hanno adottato una disciplina relativa alla divulgazione delle informazioni; mentre, un certo numero di essi richiede la registrazione del documento informativo. Altri Stati invece, hanno adottato una legislazione che regola i diversi aspetti della relazione di concessione, inclusa la rescissione. Infine, ventidue Stati hanno invece introdotto una disciplina relativa all'offerta e alla vendita di una "opportunità economica", ed eventualmente applicabile alla concessione.

Si dovrebbe notare che in aggiunta alla menzionata legislazione, vi è anche una specifica dell'industria, come quella applicabile ai distributori di benzina, e alla concessione di distribuzione.

A livello Federale. L'infittirsi di interventi statali in materia, ha            determinato esigenze di uniformazione. Uno sforzo in tale direzione, è stato realizzato nel 1974 dalla "North American Securities Administrators Association" (NASAA), la quale ha introdotto in ben quattordici Stati una circolare informativa sul franchising .

Il documento contiene le informazioni che il franchisor deve rivelare al franchisee, necessarie per intraprendere una relazione basata sul rapporto di concessione, con lo scopo di armonizzare le richieste informative tra i diversi Stati.

Tuttavia sul versante della omogeneizzazione del diritto, il risultato più importante si deve all'intervento Federale.

La Federal Trade Commission (F.T.C.), il cui compito è quello di regolare la disciplina del commercio interstatale, ha elaborato la "rule 436" intitolata: "Richieste e proibizioni informative concernenti il franchising e le imprese di opportunità economica"[41].

Promulgata il 21 dicembre del 1978, la norma 436 è entrata in vigore il 21 ottobre del 1979.

In generale, le norme sulle disposizioni commerciali emanate dalla F.T.C., hanno validità ed efficacia di legge federale, e come tali sostituiscono le leggi locali e di Stato. Nel caso specifico, la Commissione ha disposto che la norma 436 non sostituirà quelle locali o statali compatibili con quest'ultima, e nel caso in cui non lo fossero, basterà che forniscano agli affiliati una protezione uguale o maggiore di quella contenuta nella 436. Per esempio, quegli accordi statali che richiedono:

la registrazione degli affilianti e dei venditori di concessione;

l'impegno scritto o disposizioni vincolanti ed obblighi divulgativi richiesti dallo Stato che superano quelli richiesti dalla norma.

Inoltre, la norma non incide sulle leggi o disposizioni statali che regolano la relazione affiliante/affiliato, come le fasi di rescissione, clausole contrattuali e disposizioni di finanziamento.

La norma è stata introdotta in risposta alla diffusione di pratiche sleali ed ingannevoli che si verificano molto spesso quando mancano agli affiliati mezzi veloci per ottenere informazioni essenziali ed affidabili per investire nel campo della concessione.

Inoltre, essa si applica solo agli accordi di concessione, ossia agli accordi a lungo termine, i quali per essere tali devono necessariamente possedere tre caratteristiche:

il pagamento di una tassa all'affiliante;

l'uso di un marchio che identifichi l'attività dell'affiliato con il marchio di fabbrica;

la promessa di assistenza del franchisor, o il diritto del franchisor di esercitare un controllo significativo sulle operazioni dell'affilato.

Di conseguenza, due tipi di attività sono definiti come "concessione" e quindi, coperti dalla norma 436.

Il primo tipo di attività, classificata come concessione di produzione e d'imballaggio, è caratterizzata a sua volta, dalla presenza di tre elementi:

- l'affiliato vende merci o servizi che rispettano gli standards di qualità dell'affiliante (nel caso in cui l'affilato operi con marchio di fabbrica, nome commerciale, e altri simboli che sono identificati dal marchio dell'affiliante).

- L'affiliante esercita un controllo significativo e in più fornisce assistenza all'affiliato.

L'affiliante richiede all'affiliato di effettuare un pagamento di cinquecento dollari o più, entro sei mesi dall'apertura dell'attività[42].

Il secondo tipo, è conosciuto con il nome di imprese sulle opportunità economiche. Anch'esso ha i suoi elementi distintivi, quali:

La concessione vende merci o servizi forniti dall'affiliante.

L'affiliante assiste l'affiliato nell'assicurargli locazioni, o siti, per la vendita di macchinari, o per la fornitura di servizi.

Quando all'affiliato è richiesto il pagamento di una somma entro sei mesi dall'apertura dell'attività.

In questo tipo di attività, l'affiliato distribuisce merci o servizi che provengono da una terza parte, mentre all'affiliante spetterà stabilire i prezzi e i luoghi per la vendita.

Pertanto,sono esonerati dall'applicazione della norma: accordi verbali, concessioni frazionarie (vale a dire: quando la concessione è affidata ad una persona che ha una quota di partecipazione all'interno dell'attività stessa, e dove le vendite, come stabilito nel contratto, non superano, in relazione alle vendite totali, la percentuale prescritta dalle disposizioni).

Mentre, non sono contemplate dalla norma le relazioni tra datore/dipendente, tra soci accomandatari e l'appartenenza a cooperative di proprietà del dettagliante.

Ancora, la "rule 436" è una legge informativa, la quale richiede che la divulgazione sia effettuata prima del "primo incontro di persona" con l'affiliato, oppure, dieci giorni prima che il contratto di concessione sia eseguito o, prima, ancora, che l'affiliato effettui il pagamento.

Inoltre, è richiesto all'affiliante di consegnare il contratto all'affiliato, almeno cinque giorni prima della firma. Il franchisor poi, è tenuto a sottoporsi a procedure di registrazione presso gli enti amministrativi statali. Procedura, che è obbligatoria a livello statale ma non federale, visto che non esiste un ente del governo Federale, presso il quale i documenti di divulgazione, inerenti al franchising, devono essere registrati.

La mancata registrazione o divulgazione, è considerata un'infrazione grave che può condurre ad ammende pari a 10.000 dollari, e in alcuni Stati è prevista anche la rescissione del contratto, o addirittura la nullità[43].

Tutte le divulgazioni devono essere effettuate tramite documenti informativi, la cui forma e contenuto è stabilita dalla norma.

E' richiesta ancora, la divulgazione di fatti importanti ma non detta disposizioni circa termini effettivi della relazione affiliante/affiliato.

Pertanto, il documento informativo deve contenere informazioni dettagliate, relative a venti argomenti:

identificazione del franchisor (nome, ditta, marchio ecc.);

esperienza commerciale, nell'ultimo lustro, dei managers dell'impresa concedente;

esperienza commerciale del franchisor;

storia giudiziale del franchisor: sul piano penale (anche i procedimenti pendenti), su quello civile, con riguardo a talune voci specifiche (frode, appropriazione indebita) e su quello amministrativo;

storia fallimentare del settennio precedente;

descrizione della franchise;

somme che il franchisee deve pagare direttamente o indirettamente;

pagamenti periodici (royalties, ecc.);

indicazione degli eventuali affiliati con cui il franchisee sia tenuto ad interagire;

indicazione dei prodotti, merci o forniture da acquistare;

descrizione di compensi pagati all'affiliante (diritti di brevetto, commissioni);

descrizione degli accordi di finanziamento, offerti direttamente o indirettamente;

dettagli su eventuali restrizioni afferenti alla rivendita;

misura di corresponsabilità personale richiesta al franchisee;

fine, recesso, mancato rinnovo;

informazioni statistiche relative al numero di franchisees operanti;

descrizione del programma di addestramento offerto;

bilancio del franchisor nell'ultimo anno fiscale e dichiarazione su eventuali mutamenti negli ultimi tre anni.

In caso di sub-franchising, poi, la norma lascia decidere chi tra affiliante o sub-affiliante debba preparare il documento informativo. Ognuno è responsabile per l'adesione dell'altro alla norma, responsabili in solido, per la violazione dell'altro della norma.

Il documento non può includere informazioni non richieste, va rinnovato ogni volta ci siano dei cambiamenti significativi e, in più è soggetto ad un aggiornamento ogni anno.

Pertanto, sono considerate violazioni alla norma, determinati comportamenti dell'affiliante che prevedono:

la mancata trasmissione all'affiliato, del documento informativo entro i tempi stabiliti;

fornire dichiarazioni sulle vendite attuali o potenziali, sulle entrate o sui profitti, incompatibili con le informazioni divulgate dalla norma;

la mancata restituzione all'affiliato dei fondi o depositi (come gli anticipi), identificati come rimborsabili nel documento informativo.



3. Proposta di legge federale.


La F.T.C., dopo aver considerato i suggerimenti, critiche e obiezioni, ha rettificato il testo della norma 436.

Basandosi sul documento originale, la Commissione ha trovato un serio squilibrio informativo tra affilianti e affiliati, denotando una mancata trasmissione di fatti rilevanti, nonché di fraintendimenti, concludendo che ciò avrebbe causato col tempo, danni economici seri agli affiliati. Nell'aprile del 1995, la Commissione ha pubblicato nel Registro Federale una domanda di commento sulla norma ("Notifica dell'esame della norma")[44], per verificare l'efficacia e l'impatto attuale della norma, ponendo l'accento su determinati argomenti, quali: i costi e vantaggi della norma, le modifiche che aumentano i vantaggi presso i consumatori, l'incidenza del mercato e della tecnologia sulla norma.

Dai centosessantasei commenti pubblicati però, si evince che la Commissione dovrebbe solo apportare delle modifiche attinenti più alla "forma" che alla "sostanza". In particolare, la "North American Securities Administrators Association" (NASAA), l'associazione internazionale di concessione (IFA), la lega nazionale dei consumatori (NCL),e i maggiori affilianti americani, hanno sottolineato l'importanza dell'informazione pre-vendita, considerata come un modo di fornire informazioni rilevanti agli eventuali affiliati, basata sull'efficacia dei costi, necessaria per prevenire la frode e per permettere al franchising di svilupparsi. Inoltre, la divulgazione       pre-vendita aiuta a ridurre eventuali danni economici che potrebbero gravare sugli affiliati, permettendo loro di comprendere appieno, la natura del rapporto di concessione e gli impegni legali e finanziari da sostenere.

Le uniche critiche, provengono dagli affiliati i quali, vorrebbero che la Commissione proibisse agli affilianti di: richiedere l'arbitrato obbligatorio, la presenza della giuria nei processi, nonché di scegliere la sede del processo stesso, con lo scopo di evitare di favorire gli affilianti nelle controversie.

Alla luce di tutto questo, la F.T.C. ha modificato la norma sulla base del modello informativo della NASAA (UFOC: Uniform Franchise Offering Circular), ottimizzando la divulgazione, cioè omettendo molte istruzioni dettagliate contenute nel modello UFOC, e lasciando invece, le clausole più importanti contenute nella norma 436, e, aggiungendo nuove informazioni basate sull'esperienza giuridica della Commissione. Tutto questo perché innanzi tutto, il documento della NASAA è stato redatto da tutti i soggetti facenti parte del settore, quindi è un modello basato sulle esigenze concrete delle parti, e poi perché presenta un testo più chiaro, pur perseguendo lo stesso obiettivo della norma.

Cambiamenti rilevanti invece, riguardano, il titolo della norma, modificato in: "Richieste e Proibizioni informative concernenti il franchising". Questo perché ci si è resi conto che la concessione di vendita e le opportunità economiche, sono accordi distinti che richiedono approcci divulgativi diversi. Ad esempio, molte delle informazioni pre-vendita della norma 436, ed in particolare quelle riguardanti la relazione delle parti, non sono applicate alla vendita della maggior parte delle opportunità economiche, che implicano al contrario, contratti semplici o contratti d'acquisto, e che, quindi, potrebbero creare dei problemi alle parti. Altra differenza, sta nel controllo esercitato dall'affiliante in quanto, nel contratto di concessione, il controllo si estende a tutta la durata del rapporto; nel contratto di opportunità economica, il controllo non c'è o è limitato alla fase iniziale del rapporto. Tali differenze hanno spinto dunque, la Commissione a procedere seguendo due procedure separate.

Un'altra modifica apportata dalla Commissione, riguarda il termine di consegna del documento informativo. In particolare, si richiede agli affilianti di fornire le dovute informazioni al futuro affiliato, quattordici giorni prima che questi, provveda alla firma del contratto o al pagamento di una quota in relazione alla vendita della concessione.

Mentre, la norma attuale prevede che il documento informativo sia presentato prima del primo incontro di persona o almeno dieci giorni prima della firma. Richiesta ritenuta ormai superata dalla Commissione, visto l'uso sempre più frequente di Internet, che permette di concludere transazioni anche a distanza. Per cui la F.T.C. ha ritenuto opportuno modificare l'espressione "incontro personale" con "prima discussione effettiva".

La Commissione ha provveduto poi, anche all'introduzione di alcuni termini nuovi come:

Clausola limitativa. Si tratta di una clausola che proibisce o limita gli attuali affilianti di fornire informazioni dettagliate concernenti la loro esperienza nel settore, con lo scopo di proteggere, da un lato, i segreti commerciali e informazioni riservate riguardanti l'affiliante, dall'altro, di evitare di limitare la capacità dell'affiliato di condurre liberamente, un'indagine sull'offerta di concessione.

Inglese chiaro. Vale a dire, che gli affilianti sono tenuti a compilare il documento, in modo chiaro e coerente con le linee guida UFOC, senza aggiungere informazioni non richieste.

Indirizzo economico principale. Si obbliga gli affilianti ad indicare l'indirizzo principale della sede dell'attività al fine di ridurre la frode e di semplificare le eventuali indagini condotte dagli affiliati.

Firma digitale. E' consentito l'uso della firma digitale per non ostacolare gli affilianti nell'utilizzo di mezzi elettronici e con lo scopo anche, di snellire le procedure e i costi.

Infine, la Commissione ha introdotto anche una clausola che limita l'applicazione della norma di concessione all'ambito territoriale degli Stati Uniti. Clausola criticata soprattutto da alcuni affilianti, in quanto,sostengono che:

sarebbe contraddittorio per un affiliante, sottomettere uno "straniero" alla legge e ai tribunali americani, attraverso la scelta contrattuale della sede per esempio, senza estendere i vantaggi della legge (il riferimento è alla divulgazione pre-vendita) fuori dal territorio nazionale;

i cittadini americani che acquistano una concessione all'estero, non sarebbero protetti dalla legge americana.

La Commissione restringerebbe la sua autorità, visto che in generale la sua competenza si estende alle vendite estere.

La F.T.C. tuttavia, ha respinto tali accuse asserendo che la norma, compreso soprattutto il documento informativo, sia stata creata sulla base ed in risposta ai problemi e alle esigenze del mercato interno, e che quindi potrebbe ostacolare il gioco della concorrenza nelle vendite di concessioni internazionali. Inoltre il documento potrebbe essere ritenuto irrilevante ed ingannevole da un investitore straniero, (o da un americano che investe in un mercato straniero), a causa delle grandi differenze economiche, culturali e giuridiche.

In ultimo, perché il documento sia valido, dovrebbe contenere le peculiarità di ogni mercato straniero, e questo imporrebbe degli oneri e dei costi gravosi per gli affilianti.


Capitolo VII

Il franchising in Canada



Legge sulle concessioni n. 33 del 17 maggio 1995.


Il Canada non ha una legislazione a livello federale che si riferisca direttamente al franchising. Le province di Alberta e dell'Ontario, sono le uniche ad aver emanato una legislazione sulla concessione di vendita.

Per quanto riguarda il territorio di Alberta, la legge è la n. 33 del 17 maggio 1995, entrata poi in vigore nel novembre dello stesso anno. La legge in questione, ha modificato la precedente legislazione, eliminando così, la richiesta di registrazione, ma, conservando la parte inerente all'informazione precontrattuale.[45]

L'atto è basato sul modello statunitense, quindi, può essere considerato come legge informativa che ha lo scopo di fornire rimedi civili e giuridici, riguardanti le informazioni dell'atto, di assistere ancora, i futuri affiliati nella decisione di investire nel settore, ed infine, di fornire un mezzo che permetta, ad entrambe le parti, di operare e promuovere un comportamento corretto. Inoltre, anche lo Statuto di Alberta, vincola l'affiliante a preparare e trasmettere il documento informativo, non vi è però, necessità alcuna, di sottoporre il documento alle autorità governative.

La sua applicazione è limitata al solo territorio di Alberta, ed è indirizzato alla "vendita di concessione", definita come quell'attività in cui:

le merci o servizi, sono venduti o distribuiti, secondo un piano economico o di marketing, dall'affiliante o dai suoi associati;

l'attività è associata ad un marchio di fabbrica che designi l'affiliante;

l'affiliato è legato all'affiliante, da un obbligo finanziario continuo, e da un controllo sulle operazioni dell'attività di concessione;

l'affiliato è obbligato a versare una tassa di concessione.

Ancora, la legge n. 33 entra in dettagli considerevoli e non copre solo il documento informativo, ma anche l'esenzione dall'obbligo di divulgazione, prevista per:

la vendita di una concessione da parte di un affiliato che non sia a sua volta un affiliante;

la vendita ad una persona che sia stata funzionaria dell'affiliante per almeno sei mesi;

qualora all'affiliato sia richiesto un investimento annuale di oltre cinquecento mila dollari per l'acquisto e gestione della concessione;

la vendita di una concessione frazionaria;

in più, l'atto prevede che il ministro possa esentare, previa consultazione, ogni persona o ogni vendita di concessione, da qualunque o tutte le clausole dell'atto stesso.[46]

Il documento informativo deve essere invece consegnato almeno quattordici giorni prima della firma del contratto, o del pagamento relativo alla concessione.

Nel caso in cui il termine non venisse rispettato, l'affiliato avrà il diritto di annullare il contratto, dando un avviso di cancellazione all'affiliante entro sessanta giorni, a partire dalla avvenuta ricezione del documento, o due anni dopo che la concessione sia stata affidata.

Per cui, in caso di cancellazione, l'affiliante dovrà risarcire per ogni perdita netta che l'affiliato ha subito nell'acquisto, costituzione e gestione dell'attività. In ogni caso, il mancato rispetto delle leggi informative, comporta solo responsabilità civili.

Pertanto, il documento informativo deve contenere secondo la sezione 4 della legge:

le copie di tutti i contratti di concessione che l'affiliato è tenuto a firmare;

le informazioni relative all'attività, alle operazioni e al capitale;

le informazioni riguardanti la storia dell'affiliante;

la tassa di concessione;



l'indicazione di tutti gli affiliati presenti sul territorio di Alberta;

la descrizione della natura dell'affare;

il numero di concessioni vendute nei precedenti cinque anni, in ogni altro settore economico;

i nomi dei dirigenti, soci accomandatari e funzionari, che avranno responsabilità manageriali, relative alla concessione;

le informazioni riguardanti le condanne dell'affiliante, relative ai precedenti dieci anni;

i dettagli sui procedimenti di bancarotta relativi ai precedenti sei anni;

le informazioni sull'investimento iniziale, richiesto all'affiliato per iniziare l'attività;

le informazioni sulle merci o servizi che l'affiliato può vendere;

infine, le informazioni su eventuali clausole inserite nel contratto, che trattino il rinnovo, la rescissione e la cessione della concessione.

Per quanto riguarda la lingua, sebbene il documento non lo stabilisca, si presume che la divulgazione debba essere effettuata in inglese.

Ancora, laddove un affiliante proponga di fornire un documento informativo, secondo la legge di un'altra giurisdizione[47], sarà tenuto ad inserire un supplemento aggiuntivo, che esponga i cambiamenti apportati.

In caso di sub-franchising, poi, l'obbligo della divulgazione è a carico del sub-affiliante.

In ultimo, la sezione 21 dell'atto, è dedicata all'auto-governo. Ciò significa che il vice governatore del Consiglio, ha la possibilità di designare uno o più organismi per governare il franchising, e per promuovere un comportamento corretto tra le parti. Un tale organismo, avrà poteri, compiti e funzioni, esercitati sia sugli affilianti che sugli affiliati.


"Arthur Wishart Act" del 1 luglio 2000.


La possibilità di introdurre nell'Ontario una legislazione simile a quella adottata nel territorio di Alberta, è stata presa in considerazione sul finire degli anni novanta. Infatti, un primo progetto di legge sugli accordi di franchising, che assicurasse ai franchesees il diritto di associarsi e di poter conseguentemente, imporre ai franchisors degli obblighi, è stato presentato all'assemblea legislativa dell'Ontario il 3 dicembre del 1998. La proposta però, non fu presa in considerazione. Il 1 luglio del 2000, l'Ontario ha finalmente approvato la legge che regola gli accordi di franchising, meglio conosciuta come: "Arthur Wishart Act", dal nome del ministro che per primo ha proposto un'inchiesta pubblica sul settore, i cui risultati sono contenuti nel "Grange Report" (1971)[48].

La legge si applica a tutti i contratti di concessione, qualora però, l'attività sia condotta tutta o in parte nel territorio dell'Ontario.

Mentre, sono escluse dalla copertura della legge:

gli accordi verbali;

le società di persona;

le relazioni capo-dipendente;

l'appartenenza ad una associazione cooperativa;

gli accordi nati da contratti che prevedano l'utilizzo di un marchio di fabbrica, logo, nome commerciale, che designino una persona che si limita alla sola valutazione e certificazione dei prodotti, merci o servizi;

un contratto simile ad una concessione, stipulato con la Corona o con un agente della Corona;

gli accordi nati da contratti che prevedano l'affitto, da parte dell'affiliante, di locali, e che escludano l'acquisto di merci o servizi dal dettagliante.

L'atto si occupa sia della divulgazione pre-vendita, che di alcuni aspetti della relazione tra le parti. Suscitano particolare interesse, le disposizioni relative all'obbligo delle parti, di agire "giustamente"[49], contenute nella sezione n. 3. Si tratta di disposizioni imposte ad entrambe le parti, che fanno riferimento all'obbligo di agire in buona fede, e nel rispetto degli standards commerciali proposti. Per cui, se una delle parti non rispettasse, nell'adempimento o nell'esecuzione del contratto, il contenuto di tale sezione, l'altra, avrebbe il diritto di intentare un'azione per danni e di chiedere il relativo risarcimento.

Le sezioni n. 4 e 5, sono poste invece, a tutela dei soli franchisees. Infatti, la prima di esse, è dedicata alla libertà dei franchisees di associarsi e di conseguenza, è prevista l'ammonizione per quei franchisors che impediscano o limitino tale diritto. La sezione n. 5 è dedicata al documento informativo. Si prevede ancora una volta, un'azione per danni nei confronti dei franchisors che contravvengano alle seguenti disposizioni:

il documento informativo deve essere consegnato all'affiliato, almeno quattordici giorni prima della firma del contratto o del pagamento relativo alla concessione;

il documento dovrà contenere alcuni dati, fra cui: dichiarazioni finanziarie; le copie di tutti i contratti di concessione che l'affiliato dovrà firmare; i cambiamenti rilevanti riguardanti l'attività, e, il pagamento di ogni compenso che l'affiliato sarà tenuto a versare;

in ultimo, le informazioni dovranno essere redatte in maniera chiara, accurata e concisa.

Infine, l'informazione tardiva, o la mancata divulgazione di cambiamenti rilevanti, da parte del franchisor, può condurre alla rescissione del contratto (così previsto dalla sezione n. 6). Come pure, è definita nulla, quella clausola che interferisca, impedisca o limiti l'affiliato, nell'esercizio dei suoi diritti.

Pertanto, la rescissione è effettuata non più tardi di sessanta giorni, a partire dalla ricezione del documento informativo, o non più tardi di due anni dalla stipula del contratto di concessione. A carico dell'affiliante è previsto poi, l'obbligo di risarcire l'affiliato per le perdite subite nell'acquisto, nella costituzione, nonché nella gestione dell'attività; di acquistare dall'affiliato, qualsiasi scorta, fornitura ed equipaggiamento che quest'ultimo abbia pagato, in conformità al contratto, ad un prezzo uguale.

Merita un'ultima considerazione, la situazione della terza provincia del Canada: il Quebec.

Fino al marzo del 1983, il Quebec regolava il settore del franchising con un "Atto di garanzia"[50]. Tale atto definiva con il termine "garanzia", un contratto di concessione, o di franchising, ai sensi del quale il concessionario, o l'affiliato, otteneva particolari diritti attinenti alla gestione di un'impresa. Dunque, un atto indirizzato direttamente al franchising.

Dall'aprile dello stesso anno, un nuovo atto di garanzia è stato approvato. Questi, ha sostituito il precedente, e ha omesso qualsiasi riferimento diretto al franchising. Il nuovo atto si limita a coprire i così detti "contratti di investimento", vale a dire: quei contratti per mezzo dei quali, una persona decide di partecipare ai profitti, e agli eventuali rischi di un' impresa, attraverso il versamento di una quota di capitale, o di un prestito, senza ottenere il diritto di partecipare alle decisioni concernenti la gestione dell'impresa.









Conclusioni


Per franchising si intende un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale, relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, diritti d'autore, know-how o brevetti da utilizzare per la rivendita di beni o per la prestazione di servizi.

Mentre per accordo di franchising[51], si intende un accordo col quale un'impresa, l'affiliante, concede ad un'altra, l'affiliato, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising, allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni o servizi. Elementi essenziali che caratterizzano il franchising, rispetto ad esempio, alla concessione di vendita, (con la quale è stato per lungo tempo confuso), sono:

l'uso di un'insegna comune;

la comunicazione da parte dell'affiliante all'affiliato, del know-how;

e la prestazione permanente da parte dell'affiliante, di assistenza in campo commerciale o tecnico per tutta la durata dell'accordo.

Il franchising nasce circa un secolo fa negli Stati Uniti, per soddisfare la crescente esigenza delle imprese produttrici, ad ottenere una migliore distribuzione dei prodotti. Ben presto, ha assunto, nella realtà commerciale americana, dimensioni notevoli, acquisendo una posizione privilegiata rispetto alle imprese concorrenti, senza peraltro investire capitali propri.

Oggi, si può affermare che questa particolare tecnica distributiva, ha raggiunto un discreto successo anche in Europa, dove però, contrariamente a quanto avviene in USA per esempio, il franchising, salvo alcune eccezioni come la Francia e la Spagna, si è realizzato in assenza di un quadro di riferimento legislativo.

In generale, esistono in alcuni Paesi, codici deontologici elaborati da Associazioni di franchisors, così com'è stato elaborato dall'Associazione europea del franchising, un codice deontologico europeo. Si tratta tuttavia, di testi significativi, ma non cogenti. E' da questa situazione che è scaturito il Regolamento CEE n. 4087/88, con il quale la Comunità Europea è intervenuta nella materia, riconoscendo che i contratti di franchising, sono strumenti che migliorano la distribuzione dei beni e la prestazione dei servizi, consentendo al franchisor la possibilità di realizzare una rete distributiva, senza far ricorso necessariamente, ad onerosi investimenti, mentre ai commercianti, consente di avviare nuove iniziative o di rinnovare iniziative preesistenti, con maggiore rapidità e possibilità di successo, potendo beneficiare dell'esperienza e dell'assistenza del franchisor.

Dunque, l'obiettivo primario della CE, è stato quello di evitare l'imposizione di regole anticoncorrenziali da parte dell'affiliante all'affiliato, quali ad esempio, l'imposizione del prezzo di vendita. Tale Regolamento, nasce dalla nota sentenza del caso "Pronuptia", depositata dalla Corte di Giustizia della CEE il 28 gennaio 1986. La sentenza è di notevole importanza, in quanto, afferma definitivamente l'autonomia del franchising rispetto alla concessione di vendita esclusiva.

Il Regolamento n. 4087 però, non è volto a dettare la disciplina civilistica del contratto, si limita semplicemente a specificare le condizioni affinché si applichi l'esenzione dal divieto di accordi restrittivi della concorrenza (articolo 85 comma 1 del Trattato CEE[52]).

Dunque, si limita a fornire una regolamentazione su un solo aspetto, cioè la concorrenza, fornendo altresì la distinzione di tre gruppi di clausole ricorrenti nei contratti di franchising, in relazione al tasso di anticoncorrenzialità, cioè: la white list (ossia le clausole che non costituiscono restrizioni), la grey list (clausole tollerate), e la black list (clausole non ammissibili).

Tutto ciò, lascia dunque presupporre che gli altri aspetti del rapporto siano affidati alla regolamentazione dei singoli Stati. Ad esempio, in Europa, gli unici due Paesi che hanno adottato una legislazione relativa al franchising, sono la Francia (con la "Loi Doubin" del 4 aprile 1991), e la Spagna (con la legge sul commercio al dettaglio del 15 gennaio 1996), che presentano tra l'altro, un modello molto simile a quello statunitense. Sebbene i due Paesi facciano riferimento, nelle due leggi, rispettivamente alle imprese commerciali e artigianali e al commercio al dettaglio, alcuni articoli sono specificatamente indirizzati al franchising. Entrambi i modelli si concentrano soprattutto, su di un aspetto in particolare, cioè: l'informazione pre- vendita. Vale a dire che, prima della firma del contratto o di qualsiasi tipo di pagamento inerente alla vendita di concessione, da parte dell'affiliato, l'affiliante deve necessariamente fornire una bozza del contratto e una copia del documento informativo, il quale dovrà contenere una serie di informazioni relative all'attività, al mercato in cui si opera, alle condizioni di rinnovo e cessione del contratto.

La mancata divulgazione o la divulgazione tardiva, può portare a sanzioni pecuniarie e responsabilità penali.

Più dettagliata ed approfondita, è invece la legislazione statunitense, dove vige una disciplina sul franchising a due livelli, statale e federale. Gli USA rappresentano l'unico Paese nel quale si sia realizzata una certa uniformazione a livello federale. Cosa che per esempio, non può dirsi del Canada, che presenta una legislazione solo a livello provinciale. Il tutto, limitato poi, alle sole province dell'Ontario e dell'Alberta.

A livello federale, la FTC statunitense, il 21 dicembre 1978 ha elaborato la "rule 436". Tale atto ha il pregio di non sostituire (come di norma avviene con le leggi federali), le disposizioni locali o statali, compatibili con quest'ultimo. Ma sarà applicato solo in quegli Stati che non presentano regolamentazione alcuna in materia.

La rule 436 è anch'essa una legge informativa, tra le più dettagliate esistenti, tanto che il franchisee, prima di firmare il contratto, deve essere obbligatoriamente informato su venti distinti argomenti, fra cui: la storia giudiziale del franchisor, il tipo di attività, la descrizione delle merci, degli accordi, del pagamento, ecc.

Per quanto riguarda l'Italia, invece, la situazione è differente, visto che non ha tutt'oggi, alcuna norma che faccia espressamente e direttamente riferimento al contratto di franchising, pur avendo conosciuto un'espansione notevole. Vi è, come in altri Paesi, la presenza di Associazioni nazionali di franchising, che propongono un proprio Regolamento, come l'Assofranchising. Ma la loro adesione è libera, e hanno semplicemente lo scopo di favorire l'attività attraverso norme comportamentali.

In realtà, una proposta di legge è stata avanzata il 4 aprile del 2000, con l'approvazione della X Commissione permanente (industria, commercio e turismo) del Senato della Repubblica, ma manca la discussione in sede parlamentare, rimandata alla prossima legislatura. Si tratta di un progetto di legge volto, più che a fornire informazioni necessarie ai franchisees, a definire in tutte le sue peculiarità il franchising, proprio per evitare la "confusione", a lungo effettuata, con contratti simili. Per cui, presenterà la definizione di accordi di franchising, di know-how, di royalty, nonché la descrizione degli obblighi delle parti.

Infine, per quanto concerne il franchising internazionale, ossia la possibilità per un franchisor di espandersi all'estero, sarà previsto l'utilizzo, da parte dell'affiliante stesso, di uno schema operativo chiamato "Master franchising" (conosciuto anche come franchising principale). Tale schema, nella maggior parte dei casi, prevede che l'affiliante stipuli un contratto con un soggetto (detto master franchisee), il quale a sua volta ha la possibilità di concedere sub-licenze ad altri affiliati, i quali però, non hanno alcun rapporto con l'affiliante. Per cui si stipuleranno due contratti: il primo disciplinato da norme di diritto internazionale privato, il secondo, sarà retto da norme dell'ordinamento comune alle due parti[53].










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L. 31 dicembre 1975 (divieto di termini legali stranieri) (punito con sanzione ex art. 13 L. 1 agosto 1905).

Artt. 1 e2, L. 13 luglio 1961, modificata con L. 13 aprile 1971 relativa alla risoluzione unilaterale delle concessioni di vendita esclusiva a durata indeterminata.

Questa nozione è contenuta nella formulazione dei quesiti posti dal BGH alla Corte di Giustizia della CEE il 15 maggio 1984 (ricorso notificato il 25 giugno 1984).

Regolamento CEE n. 4087/88 della Commissione del 30 novembre 1988 concernente l' applicazione dell' art. 85, par. 3 del trattato a categorie di accordi di franchising, GUCE n. L. 359/4 del 28-12-1988.

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Corte di Giustizia CEE, 28, gennaio 1986, causa 161/84, Pronuptia de Paris GmbHc. Irmgard Schillgalis.

Art. 1 n.3 lett. f,g, h , i, del Regolamento 4087/88 definisce il know-how come un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall'affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed accertato.

Il regolamento CEE n. 4087/88 è stato sostituito con il regolamento, attualmente in vigore, n.2790/1999, relativo all'applicazione dell'art. 81, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate.

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Il riferimento è alla Benetton. La società tuttavia, dichiara di non operare con il franchising, bensì con un semplice contratto di licensing. La Benetton rilascia un'autorizzazione scritta per l'utilizzazione del marchio, che è gratuita; non sono previste royalties; non è prevista una quantità minima di merce venduta; non è prevista un'esclusiva di zona.

Dato ricavato dalle 180 "schede franchisors" riportate in BIALES, Fossati : "Fare affari con il franchising", Milano, 1988.

Frignani Aldo: " Il franchising", Torino, UTET, 1990 pag.166.

F.E.F.: Associazione internazionale a scopo non lucrativo costituita a Bruxelles nel 1972.

Alla F.E.F aderiscono: Italia, Francia, Spagna, Austria, Belgio, Germania, Gran Bretagna, Ungheria, Portogallo, Grecia, Svezia, Danimarca, Yugoslavia.

Baldi Roberto, Il contratto di agenzia-la concessione di vendita-il franchising, Milano, Giuffrè 1992.

Se si fa eccezione per la Convenzione di Bruxelles del 1968 e quella di Roma del 1980.

Frignani Aldo,"Il franchising", Torino, UTET, 1990, pg. 179.

Cfr. DRAETTA, Il diritto dei contratti internazionali, II, Padova, 1985, 28.

L'area development agreement viene definita dal punto 17 della Commissione Computerland come quell'accordo con il quale " una singola impresa ottiene il diritto esclusivo di aprire un determinato numero di negozi.in un'area designata per un periodo di tempo determinato". In tal caso "l'affiliato è disposto ad assumersi l'elevato rischio economico di allestire da solo diversi punti vendita in un mercato non sviluppato, per contro, beneficia dell'esclusiva".



Pilotti Luciano, I contratti di franchising,organizzazione e controllo di rete, Milano, EGEA 1990.

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Oppo Giorgio, Il contratto, Padova Cedam, 1992.

Annuario Assofranchising 1999, repertorio dei franchisors italiani.

Dove, peraltro, l' inderogabilità della legge belga è affermata dall'art. 4 legge 13 aprile 1971 sulla concessione di vendita.


Convenzione del 14 marzo 1978 sulla legge applicabile ai contratti d'intermediari.

Ne esclude l'applicazione ai concessionari di vendita. LAGARDE, La Convention de la Haye sur la loi applicable aux contrats d'intermédiares et à la représentation, in rev. Crit. Dir. Int. Privé, 1978.

L'Italia l'ha ratificata con L. 18 dicembre 1984, n. 975.



Frignani Aldo, Il franchising, Torino, UTET, 1990.

Pilotti Luciano, i contratti di franchising, Milano, Egea, 1990.


Sentenze raccolte da POCAR, codice delle Convenzioni sulla giurisprudenza e l'esecuzione delle sentenze straniere nella CEE, Milano, 1980.

Nozione contenuta nel terzo capitolo del presente lavoro: "Il franchising internazionale".

Spain Disclosure/ Registration Law.

Quando si accenna nel diritto spagnolo al "commercio Minorista", si fa riferimento al commercio al dettaglio in contrapposizione al commercio all'ingrosso (oppure alla piccola impresa o alla grande impresa).

Tra gli esempi più emblematici si può citare il caso della "Coca-Cola" e della "Pepsi" nel settore della produzione bevande, della "Hertz" e della "Avis" nel campo degli autonoleggi, della "Mc Donald", della "General Motors" e della "Singer".

I dati sono dell'U.S. Dept of commerce: Franchising in the economy 83-83, Washington, January, 1985, in Fossati, Il franchising, Milano, 1985.

Augusto Baldassarri, I contratti di distribuzione, Agenzia, Mediazione, concessione di vendita, franchising, Padova, CEDAM, 1989.

Vedere capitolo I del presenre lavoro.

Articolo 2596: "Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la durata di cinque anni".

Meglio conosciuta come UFOC: Uniform Franchise Offering Circular, entrata in vigore il 2/9/1975. Federal Register, october, 22, 1999: Part IV.

Rule 436: Disclosure Requirements and prohibitions concerning franchising and business opportunity ventures.

Esempi di concessione di produzione o imballaggio sono i fast food, servizi automobilistici, servizi economici (servizi contabili).

Federal Register, october, 22, 1999: part IV.

Federal Trade Commission, 16, CFR, Part 436 Franchise rule; proposed rule.

Business Franchise Guide: disclosure Requirements in international transactions, september, 9,       1998 (review).

Sezione 5 della legge n. 33 del 17 maggio 1995.


Il riferimento è all'utilizzo del modello statunitense UFOC, di cui si è parlato nel precedente capitolo.

" Guide sur les Accord Internationaux de Franchise Principale: Legislation et regulations concernant la franchise, 19 octobre 2000.

Dal termine francese: "équitablement" (Guide sur les Accords Internationaux de Franchise Principale: Legislation et regulations concernant la franchise 19 otobre 2000).

Business Franchise Guide: industry and trade summary on franchising N. 192, november, 30, 1995.

Definizioni tratte dal Regolamento (CEE) n. 4087/88, (vedere capitolo II).

Ora articolo 81 in seguito al Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997.

Tipo di schema utilizzato nei contratti stipulati dalla Mc Donald.







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