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IL TRASFERIMENTO DI QUOTE DI S.R.L. NON ANCORA ISCRITTA NEL REGISTRO DELE IMPRESE

giurisprudenza







IL TRASFERIMENTO DI QUOTE DI S.R.L. NON ANCORA ISCRITTA NEL REGISTRO DELE IMPRESE


L'APPLICABILITÀ ALLE S.R.L. DELL'ART. 2331, 3° COMMA, C.C.









0.     949c29j ;  Introduzione.


L'argomento di questa relazione è una questione giuridica estremamente complessa e controversa ('non costituisce certo un buon esempio di certezza del diritto, commenta Andrea Sartore).[1]

Vale citare come esempio dell'indecisione della giurisprudenza il fatto che due sentenze recenti della medesima sezione della Corte di Cassazione, la prima del 4 giugno 1999, e la seconda del giorno successivo, danno nelle rispettive massime indicazioni opposte.

Delle sei sentenze da me esaminate (tre emesse da Tribunali di primo grado, tre, le più recenti, dalla Corte di Cassazione) quattro si schierano a favore della applicabilità per analogia dell'art. 2331, 3° comma, c.c. alla S.r.l., e due sostengono la tesi opposta. In questa relazione eviterò, specialmente per quanto riguarda le sentenze dei Tribunali di primo grado, di ricostruire con eccessiva dovizia di particolari le fattispecie concrete da cui sono sorte le sentenze, concentrandomi piuttosto sulle motivazioni che sorreggono le sentenze stesse.

In particolare, dopo una breve definizione della questione giuridica trattata nella relazione, esporrò prima gli argomenti giurisprudenziali alla base della tesi dell'applicabilità, e poi quelli alla base della tesi opposta.

Infine presenterò un recente contributo dottrinale di Rosario Franco, apparso come commento a due delle sentenze di Cassazione esaminate.


1.     949c29j ;  L'art. 2331, 3° comma, c.c., e il collegamento con la disciplina delle S.r.l..


Recita l'art. 2331, 3° comma, c.c.:


'L'emissione e la vendita delle azioni prima dell'iscrizione della società sono nulle.'


Dell'art. 2331, inserito nella disciplina delle S.p.a., vengono richiamati dall'art. 2475, relativo alla costituzione di S.r.l., soltanto il primo e il secondo comma, che recitano:


'Con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.

Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito.'



2.     949c29j ;  La giurisprudenza relativa all'applicabilità alla S.r.l. dell'art. 2331, 3° comma, c.c..


2.0.     949c29j ;     949c29j ;    Introduzione.


Questo paragrafo si divide in due parti. Nella prima (2.1.) espongo gli argomenti utilizzati in quelle tra le sentenze da me esaminate che sostengono l'applicabilità dell'art. 2331, 3° comma, c.c., alla S.r.l., e di conseguenza la nullità dell'emissione e della vendita di quote di  S.r.l. non ancora iscritta nel registro delle imprese: si tratta della sentenza del Tribunale di Grosseto, 26 aprile 1980, della sentenza del Tribunale di Trieste, 20 luglio 1982, e di due sentenze della Cassazione, rispettivamente 5 giugno 1999, n. 5533, e 22 settembre 1999, n. 10263.

Nella seconda parte di questo paragrafo (2.2.) espongo invece gli argomenti utilizzati nelle due sentenze da me esaminate, che sostengono la tesi opposta, per cui invece sarebbero valide l'emissione e la vendita di quote di S.r.l. non ancora iscritta: si tratta della sentenza del Tribunale di Napoli, 12 giugno 1964, , e della sentenza della Cassazione 4 giugno 1999, n. 5494.


2.1.     949c29j ;     949c29j ;    La giurisprudenza favorevole all'applicabilità alla S.r.l. dell'art. 2331, 3° comma, c.c..


2.1.1.     949c29j ;  La sentenza del Tribunale di Grosseto, 26 aprile 1980.[2]


Recitano il secondo e il terzo punto della massima della sentenza:


'Giuridicamente e materialmente è impossibile trasferire o cedere quote sociali di una S.r.l. anteriormente alla iscrizione della società nel registro delle imprese: ove ciò avvenga si deve intendere stipulato un impegno a compiere un successivo negozio giuridico di cessione delle quote non appena omologata la società.

La promessa di cedere le quote, pur efficace tra le parti ad altri fini, non legittima l'amministratore di S.r.l. ad iscrivere l'avvenuto trasferimento nel libro dei soci.'


Nel caso in esame i due attori Laricchiuta e Motta chiedono al Tribunale il riconoscimento della loro qualità di soci della S.r.l. Ti Emme Kappa.

Dall'atto costitutivo della società Ti Emme Kappa risultava che unici soci della stessa erano i falliti Manara ed Escardi e quindi, a seguito del fallimento di questi ultimi, non si poteva che pervenire alla messa in liquidazione della società.

I due attori peraltro affermano di essere gli attuali soci, invocando a sostegno di tale asserzione:

a)     949c29j ;  una scrittura privata datata lo stesso giorno dell'atto di costituzione della società, con cui i soci costituenti, Manara ed Escardi, si impegnavano a trasferire la loro quota a Laricchiuta e Motta, compratori dell'azienda, la quale era stata conferita dai soci costituenti a capitale sociale;

b)     949c29j ;  le risultanze dal libro dei soci.


a)     949c29j ;  Secondo il Tribunale, essendo venuta la società ad esistenza giuridica, con l'iscrizione nel registro delle imprese, solo successivamente, 'era giuridicamente e materialmente impossibile concepire un trasferimento o cessione di quote sociali da parte dei soci a terzi' alla data della scrittura privata: quando in questa si parla di trasferimento di quote, si intende dunque parlare di un impegno futuro a cedere le quote quando la costituenda società sia venuta in vita. Il trasferimento delle quote è infatti, secondo il Tribunale, 'una cessione del contratto di società ed è impensabile la cessione di un contratto che ancora non è stato posto in essere.';

b)     949c29j ;  ai fini dell'iscrizione del trasferimento delle quote nel libro dei soci ex art. 2479 c.c. (nella formulazione originale, poi modificata dalla L. n. 310/1993) occorre l'esibizione di un titolo valido ed efficace: nella fattispecie mancava il titolo, essendo la scrittura privata:

formata prima che nascesse la società,

sottoscritta dai cedenti che al momento della formazione non disponevano di quote societarie non essendo nata la società,

contenendo tale scrittura una semplice promessa di futuro trasferimento, che perciò necessitava di essere perfezionata e attuata con la stipulazione di un nuovo negozio.


Il Tribunale rigetta dunque la domanda degli attori.


2.1.2.     949c29j ;  La sentenza del Tribunale di Trieste, 20 luglio 1982.[3]


Il caso riguarda la validità di una deliberazione assembleare di aumento di capitale effettuata da una società, la 'Vatovec. succ.', dopo la trasformazione da collettiva in società a responsabilità limitata, ma prima dell'iscrizione nel registro delle imprese.

Il Tribunale rileva che sussistono i presupposti di legge per l'accoglimento dell'istanza di iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle imprese, ex art. 2498 c.c.: a norma del 3° comma di tale disposizione la società acquista personalità giuridica con l'iscrizione. Tale forma di pubblicità è, secondo il Tribunale, costitutiva, per cui non si ha alcuna società prima dell'iscrizione, e di conseguenza non è possibile emettere quote di una società inesistente.

L'applicabilità dell'art. 2331, 3° comma, c.c. è invocata soltanto come argomento sussidiario della motivazione principale della sentenza, e viene motivata con l'individuazione della ratio di tale disposizione nell'esigenza di 'tutelare la buona fede dei terzi che contrattino - prima dell'iscrizione della società - con un ente non venuto ancora a giuridica esistenza.': tale tutela appare suscettibile di essere estesa anche al caso di emissione di quote.


2.1.3.     949c29j ;  Le sentenze della Corte di Cassazione 5 giugno 1999, n. 5533, e 22 settembre 1999, n. 10263.


Recitano le massime di entrambe le sentenze:


'La norma prevista dall'art. 2331, terzo comma, c.c., in base alla quale l'emissione e la vendita delle azioni prima dell'iscrizione della società sono nulle, è applicabile per analogia al contratto con cui si trasferiscono le quote di una società a responsabilità limitata non ancora iscritta nel registro delle imprese.'


2.1.3.1.     949c29j ;     949c29j ;    La sentenza 5 giugno 1999, n. 5533.[4]


Il primo caso riguarda la pretesa nullità della delibera assembleare di aumento di capitale avvenuta prima dell'iscrizione nel registro delle imprese.


La ricorrente, Maria Pia Carniglia, aveva chiesto e ottenuto in primo grado la dichiarazione di inesistenza della delibera, adottata prima dell'iscrizione della Jolly Fashion S.r.l. nel registro delle imprese, con cui era stato aumentato il capitale sociale della medesima, e la conseguente nullità del trasferimento della partecipazione societaria di Eugenio Gianni Brusacà (sul quale vantava crediti derivanti da un rapporto prima di associazione e poi di lavoro subordinato) ad Alberto Bancalari, Alfio Ferraris e Simonetta Brusacà, tutti convenuti insieme alla Jolly Fashion S.r.l..

2.1.3.1.2. La decisione del Tribunale di Genova era stata riformata dalla Corte d'appello di Genova, che ribadiva l'inesistenza della delibera di aumento di capitale, in quanto adottata prima dell'acquisizione della personalità giuridica da parte della società, ma affermava al contempo la valenza contrattuale del negozio come convenzione modificativa dell'atto costitutivo, di cui possedeva i requisiti di forma e di sostanza, in presenza:

a)     949c29j ;  della partecipazione plenaria dei soci-costituenti,

b)     949c29j ;  della manifestazione del loro consenso in ordine all'aumento di capitale con correlativa nuova ripartizione delle quote,

c)     949c29j ;  dell'impiego dello strumento notarile.


Per quanto riguarda la cessione delle quote del Brusacà, caduto l'argomento dell'inesistenza di tali quote per la nullità della delibera assembleare, la Corte non ravvisava elementi ostativi alla sua validità e opponibilità, dal momento che, secondo la Corte, 'la sanzione di nullità, prevista dall'art. 2331, terzo comma, c.c. per l'emissione e la vendita di azioni prima dell'iscrizione della società nel registro delle imprese, non era applicabile alle S.r.l., atteso il richiamo effettuato dall'art. 2475 c.c. limitatamente al primo ed al secondo comma del suddetto art. 2331.


2.1.3.1.3. La Cassazione conferma innanzitutto il riconoscimento dato alla presunta delibera assembleare di aumento del capitale di convenzione modificativa dell'atto costitutivo, inquadrabile nell'ambito della generale autonomia negoziale, e indipendente dall'iscrizione della società nel registro delle imprese.



Per quanto riguarda invece l'emissione e la cessione delle nuove quote conseguenti all'aumento di capitale, la loro nullità viene dedotta dalla ricorrente sotto vari profili, ma la Cassazione ritiene infondata ognuna delle censure mosse:

a)     949c29j ;  alla data dell'emissione la società era giuridicamente inesistente: dalla validità della convenzione modificativa dell'atto costitutivo deriva la validità della conseguente attribuzione ai soci delle nuove quote risultanti dall'aumento del capitale sociale;

b)     949c29j ;  a tale data non era stata ancora effettuata alcuna pubblicazione nel BUSARL: tale forma di pubblicità ha carattere meramente dichiarativo;

c)     949c29j ;  l'emissione e la vendita delle quote sono nulle prima dell'iscrizione della società, per l'applicabilità del terzo comma dell'art. 2331 c.c. anche alle S.r.l.: la Corte d'appello aveva ritenuto tale disposizione inapplicabile, ma, secondo la Corte di Cassazione, il mancato richiamo da parte dell'art. 2475 trova un argomento letterale nella suddivisione del capitale sociale, nelle S.r.l., in quote e non in azioni, e deve perciò ritenersi che la disposizione sia analogicamente applicabile, quanto alla cessione delle quote, anche alle S.r.l., per l'incompatibilità logica del trasferimento di una partecipazione sociale prima che la società sia venuta a giuridica esistenza. Nella specie peraltro tale rilievo appare infondato in punto di fatto, poiché risulta che alla medesima data si sono contestualmente verificate l'iscrizione nel registro delle imprese dell'atto costitutivo della società, l'omologazione del verbale dell'assemblea straordinaria che aveva deliberato l'aumento di capitale, e l'iscrizione nel libro soci della cessione delle quote da parte del Brusacà ad Alfio Ferraris, Alberto Bancalari e Simonetta Brusacà;

d)     949c29j ;  le quote sono inalienabili prima della verifica della stima del conferimento da parte dei sindaci, ex art. 2343 comma 3°, richiamato dall'art. 2476: anche tale disposizione risulta irrilevante in punto di fatto, dal momento che risulta che i sindaci, nominati prima dell'iscrizione della società, contestualmente alla nomina effettuarono tale verifica.


2.1.3.2.     949c29j ;     949c29j ;    La sentenza 22 settembre 1999, n. 10263.[5]


Anche nella seconda sentenza la Cassazione conferma l'indirizzo precedentemente affermato.


2.1.3.2.1. La ricorrente, Maria Grazia Barresi, aveva stipulato con il convenuto, Giuseppe Ottolenghi, un contratto in virtù del quale ella aveva acquistato al prezzo di L. 18.750.000 una quota sociale pari al 15% del capitale della costituenda S.r.l. P.E.I. - Pubblicazioni Editoriali Italiane; a decorrere dalla firma del contratto, la Barresi era entrata a far parte dell'organizzazione P.E.I., all'epoca ditta individuale, come impiegata-segretaria, con qualifica e retribuzione sindacale. La società era stata in seguito effettivamente costituita, ma con capitale sociale di L. 20.000.000, di cui la Barresi aveva sottoscritto una quota di L. 3.000.000, pari appunto al 15%: la ricorrente chiedeva quindi che venisse dichiarata la nullità del contratto, in quanto:

a)     949c29j ;  mancante di oggetto, perché relativo all'acquisto di una quota di società non ancora esistente;

b)     949c29j ;  contrario alla legge, se inteso come pattuizione di un corrispettivo per l'assunzione di un lavoratore.


La Barresi chiedeva inoltre la restituzione della differenza tra quanto versato in adempimento del contratto, e quanto effettivamente sottoscritto successivamente, alla costituzione della società.

Il Tribunale di Genova aveva rigettato la domanda, osservando che

a)     949c29j ;  il prezzo versato dalla Barresi era da considerarsi come controprestazione per l'acquisizione di una quota del 15% dell'organizzazione imprenditoriale P.E.I., il cui valore, comprensivo dell'avviamento, era stimato nel contratto in L. 125.000.000 (valore effettivo delle quote, diverso dal valore nominale), e non come pattuizione di un corrispettivo per l'assunzione di un lavoratore;

b)     949c29j ;  non era ravvisabile alcuna nullità del contratto di cessione delle quote per mancanza dell'oggetto, non applicandosi alle S.r.l. il 3° comma dell'art. 2331 c.c..


2.1.3.2.2. La Corte d'appello, dopo l'impugnazione da parte della Barresi, confermava la sentenza di primo grado, osservando che:

a)     949c29j ;  non era applicabile il 3° comma dell'art. 2331 c.c. essendo il rinvio operato dall'art. 2475 limitato espressamente al primo e al secondo comma di tale disposizione;

b)     949c29j ;  non era ravvisabile alcuna violazione di norme imperative, poiché la Barresi era entrata nell'organizzazione, e successivamente nella S.r.l., svolgendo i suoi compiti e ricevendo una retribuzione.


2.1.3.2.3. Davanti alla Corte di Cassazione la ricorrente:

a)     949c29j ;  afferma il vero intento delle parti del contratto essere rappresentato dall'assunzione della Barresi come impiegata, obbligazione nulla in quanto assunta dall'Ottolenghi per conto di una società non ancora costituita, e non, come invece sostenuto dalla Corte d'appello, dal pagamento del prezzo di acquisto delle quote della costituenda S.r.l.: la Cassazione ritiene infondato questo primo motivo di ricorso, dal momento che la censura mossa all'interpretazione del contratto fornita dalla Corte d'appello non spiega le ragioni per cui tale interpretazione non sarebbe rispondente alle regole interpretative del contratto;

b)     949c29j ;  ribadisce quanto dedotto in primo grado, cioè che il versamento della differenza tra quanto indicato nel contratto e quanto poi sottoscritto da parte della ricorrente, poiché la quota corrispondente al 15% del capitale sociale era stata versata dalla Barresi all'atto della costituzione della società, e se inteso come prezzo d'acquisto della quota sociale era privo di causa, e se inteso come corrispettivo dell'assunzione era nullo per violazione di norme imperative: la Cassazione conferma l'interpretazione data al contratto dalla Corte d'appello, e osserva come la censura della ricorrente trascuri di considerare che il prezzo di acquisto era da ritenersi riferibile al valore effettivo delle quote, di L. 18.750.000, e non al valore nominale, poi sottoscritto dalla Barresi, di L. 3.000.000;

c)     949c29j ;  deduce la nullità della vendita di quote di una S.r.l. non ancora costituita, sostenendo l'applicabilità alle S.r.l. dell'art. 2331, 3° comma, c.c.. La Cassazione disattende in quest'ultimo punto la soluzione data dalla Corte d'appello:

1)     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;    la ratio della disposizione viene individuata nella 'giuridica inesistenza della società prima dell'iscrizione, con la logica conseguenza dell'impossibilità di emettere e cedere titoli rappresentativi della partecipazione di una società non ancora esistente', a tutela, soprattutto, dell''interesse generale alla regolarità ed alla trasparenza delle procedure costitutive societarie, e, in via mediata, ad evitare fenomeni speculativi': 'se questa è la ratio della norma, prosegue la sentenza della Cassazione, deve necessariamente desumersi che la sanzione di nullità è applicabile anche alla vendita di quote di S.r.l. effettuata anteriormente all'iscrizione della società stessa', 'poiché anche in tal caso è ravvisabile la mancanza dell'oggetto della cessione, attesa l'incompatibilità logica del trasferimento di una partecipazione sociale prima che la società sia venuta ad esistenza';

2)     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;    il mancato espresso richiamo al terzo comma dell'art. 2331 da parte dell'art. 2475, posto alla base della motivazione della tesi dell'inapplicabilità dalla Corte d'appello, si giustifica secondo la Cassazione 'con la mancanza di azioni nelle S.r.l., ma non con la mancanza dei motivi che inducono a sancire la nullità del trasferimento. Motivi che traggono il loro fondamento nei principi generali di nullità del contratto per mancanza dell'oggetto, e nell'applicabilità - espressamente sancita dall'art. 2418 c.c. - del primo comma dell'art. 2331, che individua nell'iscrizione della società il momento dell'acquisto della personalità giuridica, e del secondo comma che, prevedendo la responsabilità illimitata di chi abbia agito in nome della società prima dell'iscrizione, esclude la configurabilità, prima di tale atto, di una forma societaria anche irregolare';

3)     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;    queste argomentazioni sono confermate dalla disposizione dell'ultimo comma dell'art. 2479 c.c., introdotto con legge 12 agosto 1993, n. 310 (non applicabile peraltro al caso in quanto la fattispecie si era verificata prima dell'entrata in vigore della legge), che impone l'iscrizione nel registro delle imprese degli atti di trasferimento delle quote di S.r.l.: 'obbligo che evidentemente presuppone la preventiva iscrizione della società e ribadisce, per tale via, la nullità del trasferimento di quote anteriormente all'iscrizione della società.': a maggior ragione questo vale trattandosi di società non solo non iscritta, ma neanche costituita;

4)     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;     949c29j ;    la Cassazione esclude infine che la cessione di quote di una costituenda S.r.l. possa giustificarsi sotto il profilo della vendita di cosa futura: 'la partecipazione societaria non è assimilabile ad una res oggetto di compravendita,' ma investe il complesso di situazioni giuridiche attive e passive connesse con la qualità di socio, il cui trasferimento trova la sua regolamentazione non nella disciplina della vendita, ma in quella della 'cessione del contratto, individuandosi l'oggetto del trasferimento nella posizione contrattuale del socio.': 'prima dell'esistenza di un contratto societario non è logicamente concepibile la cessione della posizione di uno dei contraenti'; d'altra parte, ex art. 1406 c.c., che disciplina la cessione del contratto, il consenso del contraente ceduto è elemento costitutivo di tale negozio, 'identificandosi il contraente ceduto con la società e non essendo la società ancora venuta ad esistenza.'


La Cassazione dunque dichiara nullo il contratto in esame, avendo questo ad oggetto, secondo la stessa interpretazione della Corte d'appello, rispettivamente la cessione e l'acquisto di quote di una costituenda S.r.l..


2.2.     949c29j ;     949c29j ;    La giurisprudenza contraria all'applicabilità alla S.r.l. dell'art. 2331, 3° comma, c.c..


2.2.1.     949c29j ;  La sentenza del Tribunale di Napoli, 12 giugno 1964.[6]


Recita la massima della sentenza:

'La vendita di quote sociali, compiuta prima che la società a responsabilità limitata sia iscritta nell'apposito registro, è valida.'


Il Tribunale accoglie la domanda dell'attrice, sig.ra Capuano, che chiede sia riconosciuto il suo diritto all'adempimento da parte del convenuto, sig. Basile, dell'obbligo di pagamento del prezzo di una quota della S.r.l. Palladium, sottoscritta dalla Capuano e da questa ceduta al Basile prima dell'iscrizione della società nel registro delle imprese.

Il convenuto pretendeva di sottrarsi a tale obbligo  allegando la violazione dell'art. 2331, 3° comma, c.c., che riteneva analogicamente applicabile anche in materia di S.r.l..

Secondo il Tribunale, tra le parti intercorse un contratto di vendita di cosa futura, disciplinato dall'art. 1472 c.c., definibile come negozio a consenso anticipato  e a effetti obbligatori (contratto consensuale che si perfeziona con il semplice consenso e senza bisogno della tradizione della cosa). La disposizione dell'art. 1472, per cui 'nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l'acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza.', è strettamente collegata con l'art. 1348, per cui 'la prestazione di cose future può essere dedotta in contratto, salvo i particolari divieti della legge.': tra questi casi rientra la norma prevista dal 3° comma dell'art. 2331 c.c., che rappresenta dunque una norma eccezionale rispetto alla regola generale prevista dall'art. 1472, e, in quanto tale, non può estendersi analogicamente oltre la fattispecie prevista, che riguarda esclusivamente le S.p.a..

Dunque, nel momento in cui la S.r.l. Palladium è venuta a giuridica esistenza, con l'iscrizione nel registro della cancelleria del Tribunale di Napoli (sostitutivo dell'allora istituendo registro delle imprese), si è verificato, a norma dell'art. 1472 c.c., l'acquisto delle quote da parte del Basile.


2.2.2.     949c29j ;  La sentenza della Corte di Cassazione, 4 giugno 1999, n. 5494.[7]


La massima della sentenza è assolutamente opposta a quella pronunciata dalla medesima sezione della Corte suprema del giorno successivo (2.1.3.1.):




'La norma prevista dall'art. 2331, terzo comma, c.c., in base alla quale l'emissione e la vendita delle azioni prima dell'iscrizione della società sono nulle, è inapplicabile al contratto con cui si trasferiscono le quote di una società a responsabilità limitata non ancora iscritta nel registro delle imprese.'


2.2.2.1. La ricorrente, Società Aurora S.r.l., aveva chiesto in giudizio che i convenuti, Paolo Bigliardi e Tullia Menozzi, fossero condannati al pagamento di quanto dovuto in virtù di un contratto con cui la Società Aurora si era obbligata a cedere ai convenuti, che avevano assunto l'obbligo di acquistarla, una quota della costituenda società Belvedere S.r.l., a cui la Società Aurora avrebbe conferito le strutture alberghiere da utilizzare in multiproprietà, in corso di costruzione, di cui essa era proprietaria: la titolarità della quota avrebbe dato il diritto di godere in modo esclusivo di una specifica unità immobiliare, secondo le modalità stabilite dal regolamento.

I convenuti avevano replicato di aver sospeso l'esecuzione della prestazione in considerazione delle inadempienze della Società Aurora, e chiedevano in via riconvenzionale la risoluzione del contratto e la condanna dell'attrice alla restituzione di quanto riscosso. La domanda riconvenzionale era accolta dal Tribunale.


2.2.2.2. In seguito all'appello proposto dalla ricorrente, la Corte territoriale dichiarava d'ufficio la nullità del preliminare riguardante la cessione della quota della costituenda S.r.l. Belvedere, e rigettava la domanda di adempimento proposta dalla società, in base alla considerazione che:

a)     949c29j ;  nella specie doveva ritenersi applicabile, pur in difetto di specifico richiamo, il disposto del 3° comma dell'art. 2331 c.c.,

b)     949c29j ;  tale contratto era comunque da ritenersi nullo:

perché non redatto per atto pubblico, come invece sarebbe stato necessario, dal momento che l'impegno a vendere le quote implicava anche quello di costituire la società,

perché assolutamente privo di oggetto, non essendo ipotizzabile l'esistenza delle quote prima ancora che la società sia costituita,

perché peraltro l'oggetto del contratto era rimasto assolutamente indeterminato.


2.2.2.3. La Cassazione accoglie i tre motivi di ricorso, con cui la società censura la sentenza impugnata:

a)     949c29j ;  per aver considerato applicabile alle S.r.l. il terzo comma dell'art. 2331 c.c., pur in mancanza di esplicito richiamo da parte dell'art. 2475: l'omissione, secondo la Cassazione, 'non può essere considerata casuale, in quanto la formulazione del secondo comma dell'art. 2475 c.c., che fa specifico riferimento (solo) al primo e al secondo comma dell'art. 2331 c.c., sta ad indicare che il legislatore ha preso in considerazione il problema della estensione, alle S.r.l., della disciplina dettata da quest'ultima disposizione e lo ha risolto escludendo l'applicabilità del terzo comma.'.

La spiegazione del minor tasso di rigidità che la disciplina delle S.r.l. presenta rispetto a quella delle S.p.a. è nelle peculiari caratteristiche che contrappongono i due tipi societari: le S.p.a., come si legge anche nella Relazione al codice 'costituiscono lo strumento tipico che permette la raccolta e la mobilitazione di notevoli masse di risparmio popolare per l'investimento in imprese.' Da ciò deriva secondo la Cassazione l'esigenza di apprestare particolari mezzi di tutela dei risparmiatori che, nel caso di trasferimento di azioni prima che la società sia iscritta nel registro delle imprese, correrebbero il rischio di non poter valutare l'effettiva consistenza del patrimonio sociale e la situazione complessiva della società stessa. Questa soluzione è avvalorata dalle numerose norme dettate per le sole S.p.a. in ordine alla regolamentazione delle attività di raccolta del pubblico risparmio.

'Il problema non si pone, invece, prosegue la sentenza della Cassazione, per le S.r.l., che sono state concepite come strutture organizzative per l'esercizio di imprese destinate a finanziarsi mediante le risorse procurate dai soci.': chi investe i propri risparmi in una S.r.l. 'è in grado di negoziare il proprio ingresso e la propria condizione in società', e non ha dunque bisogno di quella rigida predeterminazione legale delle regole di organizzazione interna e di circolazione delle partecipazioni sociali, di cui costituisce un esempio proprio il terzo comma dell'art. 2331 c.c..

La Cassazione afferma dunque che l'applicazione analogica del terzo comma dell'art. 2331 c.c. alle S.r.l. è del tutto ingiustificata, anche per il forte discostarsi, per le sopra dette esigenze di tutela in materia di S.p.a., di tale disposizione da quella dell'art. 1348 c.c., a norma della quale è invece ammessa la vendita di cosa futura: l'inesistenza della partecipazione sociale, che rileva come posizione contrattuale oggettivata, e come tale è possibile oggetto unitario di diritti e di vicende giuridiche, prima della costituzione della società non può condurre a ritenere nulla la sua alienazione effettuata prima di tale momento;

b)     949c29j ;  per aver ritenuto che il contratto dovesse essere stipulato nella forma stabilita per l'atto costitutivo della società, cioè per atto pubblico: 'i due contratti, secondo la Cassazione, sono totalmente diversi e deve quindi escludersi che i requisiti stabiliti per la validità dell'uno valgano anche per l'altro contratto.';

c)     949c29j ;  per aver ritenuto che l'oggetto del contratto non fosse sufficientemente precisato: secondo la Cassazione il contenuto del contratto, diretto a realizzare un regime di multiproprietà azionaria, è sufficientemente precisato, o quanto meno determinabile, nell'acquisto da parte dei multiproprietari di una quota del capitale della società proprietaria, la cui titolarità rappresenta il presupposto per il riconoscimento, sulla base di un rapporto distinto da quello sociale, di un diritto personale di godimento su una frazione del bene per un periodo limitato dell'anno solare.


La sentenza della Corte territoriale viene quindi cassata.


3.     949c29j ;  La dottrina relativa all'applicabilità alla S.r.l. dell'art. 2331, 3° comma, c.c.: il parere di Rosario Franco.[8]


3.0.     949c29j ;     949c29j ;    Introduzione.


Riporto in questa parte un unico contributo dottrinale, quello offerto da Rosario Franco, in quanto si tratta da una parte di un intervento particolarmente recente, e dall'altra in quanto la ricostruzione che Franco propone della questione in esame consente di cogliere tanto gli argomenti di una corrente dottrinale quanto quelli della corrente opposta.



3.1.     949c29j ;     949c29j ;    L'argomento letterale.


3.1.1.     949c29j ;  Prima tesi.


Secondo Franco "un primo argomento di carattere letterale parrebbe evidente a favore della inapplicabilità del divieto di circolazione delle quote prima dell'iscrizione",[9] e cioè il fatto che l'art. 2475 rinvia soltanto ai primi due commi dell'art. 2331, consapevolmente escludendo il terzo, e che non esiste per le S.r.l. un'altra disposizione ad esso equivalente: "in questa situazione applicarlo anche alle quote di tale società significherebbe indubbiamente fare della illegittima analogia."


3.1.2.     949c29j ;  Seconda tesi.


A favore della tesi dell'applicazione può però rilevarsi come l'assenza del rinvio diretto al terzo comma dell'art. 2331 dipenda "dalla mancanza di azioni e non dalla mancanza dei motivi che inducano a sancire la nullità del trasferimento."[11]

Ma secondo altra parte della dottrina il solo elemento della mancanza di azioni nelle S.r.l. non sarebbe stato sufficiente a impedire al legislatore di operare un richiamo, "sia perché un richiamo ugualmente operato avrebbe naturalmente assunto un significato adeguato alla sedes materiae; sia comunque perché sarebbe ben singolare che il legislatore, volendo disporre un divieto, non lo avesse fatto. solo perché non poteva farlo in forma di richiamo di altra norma."[12]

Si deve ritenere peraltro, a giudizio di Rosario Franco, che il mancato richiamo sia giustificabile sulla base di due argomentazioni:

a)     949c29j ;  l'esplicito riferimento che alle azioni fa il terzo comma dell'art. 2331 è in ogni caso di ostacolo al mero richiamo formale di tale disposizione nella disciplina delle S.r.l.;

b)     949c29j ;  il divieto non solo della vendita, ma anche dell'emissione delle azioni previsto dal terzo comma dell'art. 2331 è un ulteriore ostacolo all'applicazione di tale disposizione alle S.r.l., in cui non esiste neppure il fenomeno dell'emissione delle quote.



3.1.3.     949c29j ;  Terza tesi.


"L'inapplicabilità dell'art. 2331, terzo comma alle S.r.l.  potrebbe essere fatta discendere anche dalla natura eccezionale della norma in esame". La norma è eccezionale rispetto all'art. 1348 c.c., che enuncia la regola generale del nostro ordinamento per cui

'La prestazione di cose future può essere dedotta in contratto, salvi i particolari divieti della legge.'


In quanto norma eccezionale rispetto all'art. 1348, l'art. 2331, terzo comma, sistematicamente inserito nell'ambito della disciplina delle S.p.a., non può essere applicato analogicamente anche alle S.r.l.. Recita infatti l'art. 14 delle preleggi


'Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.'


3.1.4.     949c29j ;  Quarta tesi.


Il divieto di cui all'art. 2331, comma 3, attiene, in quanto relativo a operazioni svolte prima della nascita della società, alla disposizione di partecipazioni societarie future, sanzionando dunque la vendita di cose future: prima dell'iscrizione, infatti, manca il bene (le partecipazioni societarie) da vendere. Si tratterebbe dunque di una nullità per mancanza dell'oggetto, o anche per impossibilità giuridica dell'oggetto.

Recita infatti l'art. 1418, comma 2, c.c.:


'Producono la nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325.'


Tra tali requisiti, al n. 3 del richiamato art. 1325, è compreso l'oggetto.

Afferma in proposito Santini che "una quota sociale non sussiste prima dell'iscrizione. la nullità della sua cessione discende direttamente dalla mancanza dell'oggetto, rappresentato, nella specie, da (la mancanza) di un contratto efficace e cedibile."

Tuttavia il contratto tra i soci esiste ed è efficace almeno tra loro anche prima dell'iscrizione della società nel registro delle imprese, e ciò è sufficiente per poter ipotizzare la cessione dell'intera posizione contrattuale di un socio ad un terzo.


3.1.5.     949c29j ;  Quinta tesi.




Se la ratio del divieto di cui all'art. 2331, comma 3, sta nell'intento di evitare manovre speculative sull'emissione e sulla vendita di azioni di società non iscritte, e se pure non esiste per le quote di S.r.l. il fenomeno dell'emissione, tuttavia, limitatamente alla vendita delle quote, "se è vero che il fenomeno della circolazione delle quote anteriormente all'iscrizione può essere meno frequente nelle S.r.l., non è men vero che per questo tipo societario si ripropongono tutte quelle questioni che si agitano nel tipo della S.p.a.."[15]


3.2.     949c29j ;     949c29j ;    La problematica alla luce della legge n. 310/1993.


A seguire l'opinione dei giudici della Corte d'appello di Trento,[16] la questione dell'applicabilità dell'art. 2331, comma 3, alle S.r.l. "può oggi ritenersi del tutto superata in ragione dell'introduzione nell'ordinamento dell'art. 2479, u.c., che ha imposto il deposito degli atti di trasferimento delle quote nel registro delle imprese: è del tutto evidente che l'adempimento dell'obbligo pubblicitario conseguente al trasferimento impone la previa iscrizione della società e quindi deve ritenersi oggi esteso per tale via anche alle società a responsabilità limitata il divieto di trasferimento di quote prima dell'iscrizione della società."

Recita tuttavia il secondo comma dell'art. 2479:


'L'iscrizione del trasferimento delle quote ha effetto di fronte alla società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci.'


Tale iscrizione quindi è necessaria solo per rendere opponibile alla società il trasferimento ed il subingresso del nuovo socio, ma non per il perfezionamento, la validità e l'efficacia inter partes del trasferimento medesimo, per cui continua a essere sufficiente un atto stipulato con libertà di forma, senza che si richieda una forma particolare.

È vero peraltro che nella maggioranza dei casi chi acquista una quota sociale vorrà entrare a far parte attivamente della vita della societaria, e sarà dunque necessario ottenere prima l'iscrizione della società  poi effettuare la cessione della quota, quale atto logicamente successivo: non si può negare quindi che la riforma abbia drasticamente ridimensionato la questione.


3.3.     949c29j ;     949c29j ;    Le conclusioni di Rosario Franco.


Considerando complessivamente le argomentazioni addotte da una parte e dall'altra, Franco giunge a sostenere che "l'interpretazione analogica (ovvero estensiva secondo altre opinioni) dell'art. 2331, comma 3, per la ratio e le finalità ad esso sottese, rappresenta la scelta ermeneutica più idonea al raggiungimento di quegli obiettivi che il legislatore ha inteso perseguire nel dettare tale disposizione."[18]

Tale posizione egli raggiunge anche dopo aver citato il D.lgs. n. 58/1998, cioè la c.d. riforma Draghi: questa, con riferimento alle società per azioni quotate in borsa, ha disposto la dematerializzazione delle azioni e dei titoli societari, per cui non sarà più emesso il titolo azionario rappresentativo della partecipazione sociale idoneo, come tale, a circolare autonomamente, in quanto l'intero sistema delle partecipazioni sociali avrà soltanto un riferimento telematico mediante il quale realizzare la circolazione delle azioni. Secondo l'autore, se si continuasse a seguire un'interpretazione rigorosa dell'art. 2331, comma 3, tale disposizione non potrebbe essere applicata alle nuove forme di titoli azionari, non cartacee, e si creerebbe una situazione di forte squilibrio tra le società quotate, destinatarie della riforma, che potrebbero emettere e vendere le proprie azioni anche prima dell'iscrizione, e le S.p.a. non quotate, che sole resterebbero sottoposte alla disciplina in questione.

Di conseguenza, sostiene Franco, è necessaria un'interpretazione estensiva dell'art. 2331, comma 3, tale da ricomprendere non solo le azioni dematerializzate delle S.p.a. quotate in borsa, ma anche le quote di S.r.l..


4.     949c29j ;  Conclusioni.


Personalmente ritengo particolarmente efficaci le argomentazioni svolte dalla Corte di cassazione nella sentenza del 4 giugno 1999 (2.2.2.3., punto a)): a rendere inopportuna l'applicazione dell'art. 2331, comma 3, alle S.r.l. è la ratio dell'intera disciplina delle S.r.l., in relazione a quella delle S.p.a.; a rendere tale applicazione illegittima è la fondamentale regola di ermeneutica per cui non è possibile l'interpretazione analogica di norme eccezionali, per cui l'art. 2331, comma 3, eccezionale rispetto all'art. 1348, non può essere applicato analogicamente in assenza di esplicito richiamo, tanto più se oggetto di tale richiamo sono gli altri due commi del medesimo articolo.

Quanto all'argomentazione proposta da Rosario Franco (3.3.), non la trovo del tutto convincente: in particolare non condivido il passaggio logico per cui dalla necessità di ricomprendere nell'interpretazione della disposizione in esame anche le azioni non cartacee introdotte dalla riforma Draghi per le S.p.a. quotate (si tratta pur sempre di azioni) dovrebbe discendere la necessità, o quanto meno l'opportunità, di estendere il campo di applicazione di tale norma anche alle quote di S.r.l..

Bibliografia


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Giurisprudenza


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Franco, Rosario, in Notariato, n. 6/2000 (ed. IPSOA), pp. 548-559.

Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 552.

Rivolta, Gian Carlo, La società a responsabilità limitata, in Tratt. Dir. Comm., diretto da Cicu e Messineo, e continuato da Mengoni, Milano, 1982, pp. 146-147, citato in Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 552.

Santini, Gerardo, Società a responsabilità limitata, in Comm. Cod. Civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1984, p. 77, citato in Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 552.

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Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 553.

Santini, Gerardo, Società a responsabilità limitata, cit., p. 78, citato in Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 554.

Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 555.

App. Trento, 24.1.1997, in Riv. not., 1997, pp. 1282 ss., citato in Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 557.

App. Trento, 24.1.1997, cit., citato in Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 557.

Franco, Rosario, in Notariato, cit., p. 559.






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