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GIUSNATURALISMO E POSITIVISMO GIURIDICO

Per giusnaturalismo si intende quella corrente di pensiero che vede strettamente legati i fenomeni giuridici e i valori morali.

Alcune delle tesi per le quali vi é una connessione importante tra diritto e morale sono:

Di fatto la norma di ogni sistema giuridico riflettono i valori morali e le aspirazioni della comunità nella quale vigono.

Le norme di ogni sist.giuridico devono conformarsi a certi principi morali universalmente validi .

Le norme di un sistema giuridico devono rendere effettive le regole morali vigenti in una società .

Non è possibile formulare una distinzione concettuale netta tra norme giuridiche e norme morali vigenti in una società.

Di fatto i giudici applicano nelle loro sentenze , non solo norme giuridiche ma anche principi morali.

I giudici devono far ricorso a norme e principi morali nei casi chiaramente risolti dalle norme giuridiche.

I giudici devono rifiutarsi di applicare le norme confliggenti con principi morali fondamentali.

Se una regola costituisce anche una norma di un sistema giuridico ha 444d34e forza obbligatoria morale.

La scienza giuridica deve assumersi il compito di formulare principi di giustizia applicabili a diverse situazioni giuridicamente rilevanti.

Per identificare un sistema normativo deve accertarsi che la norma contenente soddisfino principi morali e di giustizia.

La concezione giusnaturalista può caratterizzarsi dicendo che essa consiste nel sostenere congiuntamente le due tesi seguenti.

una tesi etica, secondo la quale si danno principi morali e di giustizia universalmente validi e conoscibili per mezzo della ragione umana.

Una tesi della definizione del concetto di diritto secondo la quale un sistema normativo o una norma non possono essere considerasi giuridici se contraddicono tali principi morali e di giustizia

Quale origine dei principi morali troviamo diverse tesi, quella del giusnaturalismo TOMISTA il cui rappresentante più eminente fu TOMMASO D'AQUINO che sostiene che il diritto naturale è quella parte dell'ordine eterno creato da Dio e conoscibile per mezzo della ragione umana.

Il giusnaturalismo RAZIONALE si originò nel periodo ILLUMINISTA (XVII e XVIII sec) e i cui esponenti furono SPINOZA,PUFENDORF, WOLFF e KANT secondo i quali il diritto naturale non deriva da precetti divini ma bensì dalla natura o dalla struttura della ragione umana, e cercando di formulare specifici sintomi di diritto le cui norme fondamentali costituivano pretesi assiomi autoevidenti.

LO SCETTICISMO ETICO

Molti giuristi identificarono il GIUSPOSITIVISMO con la tesi secondo la quale non esistono principi morale e di giustizia universalmente validi e conoscibili per prezzo della ragione umana. Secondo ROSS e KELSEN gli unici giudizi la cui verità e falsità sia descrivibile razionalmente sono i giudizi dotati di contenuto empirico, le affermazioni morali non soddisfano questa condizione e non esprimono proposizioni che possono essere qualificate come vero e false. Non tutti però sono d'accordo con questa tesi etica BENTHAM e AUSTIN credevano nella possibilità di giustificare razionalmente un principio morale universalmente valido cd. "PRINCIPIO DI UTILITA'" il quale sostiene che una condotta è moralmente corretta quando contribuisce a incrementare la felicità del maggior numero di persone .

Anche un Giuspositivista contemporaneo quale HART non è in alcun modo scettico in materia etica , di conseguenza non è essenziale alla posizione giuspositivista il rifiuto della 1° tesi del giusnaturalismo.

GIUSPOSITIVISMO IDEOLOGICO

Al positivismo giuridico è stata anche attribuita la tesi secondo cui, quale che sia il contenuto delle norme  del diritto positivo, questa norma validità o forza obbligatoria e le loro disposizioni devono essere necessariamente obbedite dalla popolazione e applicate dai giudici

Tuttavia è molto difficile indicare qualche filosofo che aderisca a tale tesi senza riserve, considerando autori come BENTHAM, ROSS, AUSTIN, HART e BOBBIO non troveremo alcun elemento o sostegno di questa tesi, secondo la quali i giudici devono applicare le norme del diritto vigente assumendo una posizione morale neutrale.

IL FORMALISMO GIURIDICO

Spesso si attribuisce al giuspositivismo una determinata concezione della struttura di ogni ordinamento giuridico secondo questa concezione il diritto è formato esclusivamente da precetti di tipo legislativo emanati da un autorità competente, e questa tesi sostiene pure che il diritto e sempre completo , coerente, determinato.

BOBBIO ha chiamato questa concezione "POSITIVISMO GIURIDICO COME TEORIA" ma che si chiama anche "FORMALISMO GIURUDICO".

Da una parte abbiamo il giuspositivismo ideologico che difende l,assoluta sottomissione dei giudici hai comandi del legislatore, dall'altra il giuspositivismo ideologico presuppone che le norme giuridiche offrono sempre una soluzione univoca e determinata per qualsiasi caso concepibile.

Neppure in questo caso può dirsi che i maggiori rappresentanti del giuspositivismo aderiscono a questa tesi tanto KELSEN che ROSS e HART sostengono chiaramente che accanto alle norme legislative ci sono in un ordinamento giuridico anche norme consuetudinarie e decisioni giurisprudenziali.

IL GIUSPOSITIVISMO METODOLOGICO O CONCETTUALE

Tutti gli autori già menzionati sono però d'accordo su una tesi.

Le preposizioni su ciò che il diritto comanda non implicano giudizi di valore e sono verificabili in relazione a certi fatti osservabili empiricamente. Essa non implica alcuna posizione valutativa circa i caratteri chele norme devono presentare nè circa l'atteggiamento che deve tenersi nei loro confronti.

E' perfettamente coerente secondo questa dottrina affermare che una norma giuridica sono tali ma che sono troppo ingiuste per essere applicate.

REALISMO GIURIDICO

Lo scetticismo verso le Norme

Esponenti HART, HOLMES, OLIVECRONA. Tipico dei sistemi di COMMON LAW in cui non esistono codificazione e il diritto si basa sui precedenti.

HOLMES "Se volete conoscere il diritto dovete guardare al diritto come guarda un uomo cattivo preoccupato solo delle conseguenze delle sue azioni".

IL CONCETTO DI NORMA GIURIDICA

Le norme della teoria di WON WRIGHT

Il logico VON WRIGHT propone una classificazione delle norme .

1. Regole definitorie o determinative
2. Direttive o regole tecniche
3. Prescrizioni
1. Volontà dell'emittente
2. Destinate a qualche agente
3. Promulgate per farle conoscere
4. Minaccia del castigo e sanzione
4. Norme reali
5. Costumi
6. Norme morali

LE NORME PRESCRITTIVE E I LORO ELEMENTI

Lo scrittore finlandese enumera le seguenti caratteristiche delle prescrizioni

carattere, 2)contenuto, 3)condizioni di applicazione, 4) autorità, 5)soggetto 6)occasione 7) promulgazione 8) sanzione Won Wright

Chiama i primi 3 elementi nucleo normativo dato che si tratta della struttura logica che le prescrizioni hanno in comune con le altre norme, i 3 elementi successivi sono componenti distintive delle prescrizioni senza che possa dirsi che sono suoi elementi.

LA TEORIA DELLE NORME GIURIDICHE DI KELSEN

JOHN AUSTIN definisce le norme giuridiche come comandi generali formulati dal sovrano per i suoi sudditi, tutte le norme giuridiche sono un comando o un ordine costituiscono cioè l'espressione del desiderio che qualcuno si comporti i un determinato modo e l'intenzione di causargli danno se non si confronta ad esso.

La sanzione giuridica secondo KELSEN è un atto coercitivo consistente nella privazione di qualche bene esercitato da un individuo autorizzato a compierlo e come conseguenza di un comportamento .

Secondo KELSEN una norma giuridica è quella che prescrive una sanzione.

KELSEN definisce inoltre le norme giuridiche come

Ipotetiche = leggi    E categoriche = sentenze giudiziali

Secondo KELSEN le norme che non dispongono sanzioni sono solo frammenti di norme genuine.

Una critica poderosa alla concezione di KELSEN la fornisce HART in "THE COMCEPT OF LAW" in cui sostiene che la teoria di KELSEN - AUSTIN non tiene conto di una grande quantità di norme tipiche di un sistema giuridico complesso. E le distingue in:

REGOLE PRIMARIE

Impongono obblighi e sono coercitive sono dirette ai cittadini e gli indicano il comportamento da seguire

REGOLE SECONDARIE

a)  regole di riconoscimento , servono per indicare quali regole appartengono a un determinato sistema.

b)  Regole di mutamento indicano i procedimenti per mutare il sistema.

c)  Regole di giudizio

Secondo Ross inoltre una norma si può dire giuridica solo se fa parte del ragionamento che i giudici attueranno per arrivare a una decisione.

Nonostante sia stata molto criticata la visione Kelseniana dimostra che le norme non sono valide se non fanno parte di un sistema giuridico complesso.

IL SISTEMA GIURIDICO

Tre domande fondamentali per comprendere il fenomeno giuridico

come si caratterizza un sistema giuridico

quando una norma appartiene a un sistema giuridico

quando un sistema giuridico esiste

a)  i sistemi giuridici come sistemi normativi; Alchourron e Bulygin hanno precisato il concetto partendo dalla definizione di Tarski "sistema deduttivo di enunciati" i due caratterizzano i sistemi normativi come quei sistemi deduttivi di enunciati tra le cui conseguenze logiche ci sia almeno una norma. (ossia il permesso, la proibizione o l'obbligo di tenere una condotta) come si vede non è necessario che un sistema normativo sia costituito solo da norme, basta che al sistema degli enunciati appartenga almeno una norma.

b)  I sistemi giuridici come sistemi coercitivi; perché un sistema di enunciati sia un sistema normativo è necessario che includa almeno una norma, parimenti, un sistema normativo è un sistema giuridico se include norme che prescrivono atti coercitivi sebbene non sia necessario che tutte le norme li debbano stipulare.

c)  I sistemi giuridici come sistemi istituzionalizzati; Hart ha messo in luce un altro aspetto, un sistema giuridico è caratterizzato da norme secondarie che attribuiscono competenze sia legislative sia di autorizzazione all'uso della forza. Sono norme che esistono in tutti i sistemi complessi.

d)  Gli organi primari dei sistemi giuridici; i diritti evoluti che conosciamo presentano tre tipi di principali di organi 1) quelli incaricati di creare e di abrogare le norme generali del sistema, 2) gli organi incaricati di determinare quali norme sono applicabili a situazioni particolari e di disporre l'esecuzione di misure coercitive che le stesse norme prescrivono 3) gli organi incaricati di eseguire materialmente le misure coercitive.

e)  L'obbligo degli organi primari di applicare le norme la regola di riconoscimento di HART; la risposta di Hart al quesito sull'origine dell'obbligo dei giudici di applicare certe norme e che esso sorge da una pratica, o regola sociale, sviluppata principalmente da loro stessi. Questa pratica stabilisce che le norme che soddisfano certe condizioni sono valide e devono essere applicate.

CRITERI DI APPARTENENZA E DI INDIVIDUAZIONE

Il primo criterio di appartenenza che sembra ragionevole utilizzare e che tutti gli studiosi accettano è che "una norma appartiene ad un sistema giuridico quando il relativo atto di produzione risulta autorizzato da un altra norma che appartiene allo stesso sistema giuridico"

Per determinare se una norma appartiene ad un sistema giuridico attraverso ciò che Raz denomina "catena di validità" e Von Wright "catena di subordinazione" dobbiamo far risalire la norma di cui vogliamo considerare la validità ad una norma o insieme di norme che consideriamo già facenti parte del sistema.

APPARTENENZA AL SISTEMA GIURIDICO DELLE

NORME NON DERIVARE: DIFFERENTI CRITERI DI INDIVIDUAZIONE

Condizioni che permettono di distinguere un sistema giuridico.

Criterio territoriale

Criterio di determinazione da parte di un legislatore determinato

Il criterio della norma fondamentale (Hans Kelsen) secondo cui i giuristi utilizzano questa norma come "ipotesi di lavoro" per attribuire competenza al legislatore originario oltre a ciò secondo Kelsen i vari sistemi si differenziano per avere origine da differenti norme fondamentali ( non è molto valido)

Il criterio della regola di riconoscimento (Hart) peculiare di tutti i sistemi giuridici è una norma positiva..Un determinato sistema giuridico si distingue da un altro perchè l'applicazione di tutte le sue norme è dirrettamente prescritta da una regola di riconoscimento differita.

Ma come ha messo in luce Raz ci sono notevoli difficoltà a stabilire quale sia la regola di riconoscimento.

IL CRITERIO DEL RICONOSCIMENTO DA PARTE DEGLI ORGANI PRIMARI

Conclusione: due norme non derivate appartengono allo stesso sistema giuridico quando sono riconosciute (sia direttamentesia attraverso pratiche generali di riconoscimento) da organi i quali siano in condizione di disporre misure coattive ricorrendo alla stessa organizazzione che esercita il monopolio statale della forza.

LA VALIDITÀ e L'ESISTENZA DEL DIRITTO

Il concetto di validità di Kelsen

Secondo una prima interpretazione usa un concetto puramente descrittivo di validità, privo di commissione con la giustificabilità o forza obbligatoria di norme o di un sistema giuridico.

Secondo una diversa interpretazione Kelsen impiega un concetto normativo di validità giuridico , e sostiene che affermare una norma è valida implica che deve essere ciò che essa dispone.

L'ESISTENZA DELLE NORME COME CONCETTO DESCRITTIVO

Gli studiosi concordano , in generale, su due condizioni per indicare la vigenza di una norma

A)    che i destinatori la osservino generalmente

B) che i soggetti dell'applicazione la riconoscano come norma giuridica nella loro decisioni quando ricorrono queste 2 condizioni si può dire che un sistema normativo è vigente ed esiste.

Un sistema giuridico è un sistema normativo che prescrive tra le altre cose a quali condizioni sia proibito o permesso l'uso della forza e che istituisce organi particolari che applicano le norme del sistema e altri che le eseguono.

Un ordinamento giuridico si distingue da un altro per il fatto che le sue norme siano direttamente riconosciute da organi che ricorrono per l'esecuzione dalle misure coattive di cui dispongono ad organi indipendenti da altri sistemi.

Un ordinamento giuridico esiste quando le sue norme sono accettate dai destinatori e applicate dai soggetti che hanno la possibilità di ricorrere alla forza pubblica.

RAPPORTO TRA UN SISTEMA GIURIDICO E IL DIRITTO INTERNAZIONALE

II diritto internazionale è costituito da norme di origine consuetudinarie che sorgono da comportamenti reiterati dai diversi stati

Kelsen     Gli stati devono comportarsi secondo quanto è consuetudine fare (dir.naz deriva dal .dir. inter.)

Pare però preferibile la tesi secondo la quale dice che il DIR. NAZ. e INTERNAZ. Sono sistemi indipendenti nei quali sono distinti gli insiemi di norme riconosciute come sovrane

LE FONTI DEL DIRITTO

DELIBERATA= emanazione di norme con atti eseguiti da organi competenti e con l'intenzione di creare tali regole

PRECEDENTI GIUDIZIALI

SPONTANEE=

CONSUETUDINE =comportamento reiterato dai componenti della società

Secondo Hart il comportamento costituisce una ragione per criticare chi non la tiene per essere una norma deve essere accettata come tale dagli organi primari.

L'INTERPRETAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE

Problemi di interpretazione del linguaggio giuridico nel diritto il dubbio interpretativo circa il significato di una norma contenuta in quel testo comporta un indeterminaezza delle soluzioni normative offerte dall'ordinamento.

A)    AMBIGUITA' uno stesso enunciato per esprimere più di 1 preposizione

B) IMPRECISIONI preposizione vaga per il significato di alcune parole che ne fanno parte

C)    Il significato emotivo delle parole

D)    forza degli enunciati

E) difficoltà nella promulgazione delle norme , enunciati non chiari o inidonei ad esporimere il concetto

DIFETTI LOGICI DEI SISTEMI GIURIDICI

a)  Contraddizioni tra norme (antinomie)

b)  Ridondanza (troppe soluzioni compatibili per lo stesso caso)

c)  Lacune del diritto (il sistema non offre soluzioni)

Secondo KELSEN non possono esistere

Principio di chiusura secondo cui tutto ciò che

Non è vietato è permesso.

Un altra tesi sostiene che il diritto non presenta lacune perché da ai giudici gli strumenti per eliminarle. Uno degli strumenti usati dai giudici per risolvere le lacune è l'analogia che consiste nell'applicare le norme che disciplinano un caso simile (VIETATO NEL DIRITTO PENALE)

NORME GIURIDICHE INAPPLICABILI.

Molte norme come è noto sono parzialmente o totalmente inefficaci, tuttavia sono foriere di problemi le norme che non possono essere applicate per le quali sorge il problema di attribuire loro un significato diverso da quello originario perchè secondo giudici e giuristi si deve escludere che il legislatore abbia emanato norme che è impossibile applicare.

INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO GIURISPRUDENZIALE

Anche riguardo alle norme nate da consuetudini o da decisioni giudiziali si pongono problemi di interpretazione.

La determinazione delle regole giurisprudenziali rilevanti per risolvere un caso avviene sulla base di un complesso ragionamento intellettuale incentrato su un ragionamento "ab exemplo" ossia sulla comparazione tra casi uno dei quali sia stato precedentemente qualificato sulla base di un certo concetto

Edward Levy distingue 3 fasi in questo ragionamento:

prima fase scoprire la similarità tra il caso da decidere e altri casi già decisi

seconda fase esplicare la regola seguita per decidere i casi anteriori

terza fase applicare la regola anche al caso che si deve decidere

INTERPRETAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE E AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

Si suole dire che il ragionamento giudiziale viene visto come un sillogismo la cui premessa maggiore è la norma da applicare, la premessa minore la descrizione del fatto per cui è causa e la cui conclusione sarebbe la decisione del caso.

Ma Alchourron e Bulygin hanno messo in luce che la scelta delle premesse e delle regole da seguire presuppone un lavoro creativo da parte dei giudici.

Diritto amministrazione della giustizia e mutamenti sociali.

W. Friedmann osserva che ci sono due opinioni tra loro contraddittorie

Savigny secondo cui il diritto si scopre non si crea, il diritto è lo spirito del popolo nelle consuetudini sociali

Bentham    diritto come strumento di riforme sociali, alla sua idea si deve tra l'altro la concezione del parlamento come struttura attiva che con la legislazione può operare mutamenti sociali

LA SCIENZA GIURIDICA

Secondo Kelsen per essere davvero scienza deve essere purificata da tutti gli elementi extranormativi e consiste esclusivamente nel descrivere norme (norme = dover essere)

Alf Ross critica la struttura logica che Kelsen attribuisce alle preposizioni giuridiche, secondo Ross le preposizioni giuridiche per seere scienza del diritto devono necessariamente affermare che qualcosa è (ed essere dunque empiricamente verificabili)

Alchourron e Bulygin propongono un modello molto più complesso di quello di Ross. In primo luogo il compito empirico di determinare quali norme costituiscono la base di un ordinamento giuridico (quello che secondo Ross è il compito fondamentale della scienza giuridica) in secondo luogo le operazioni di sistematizzazione del diritto (eliminare i difetti logici)

LA DOGMATICA GIURIDICA

La dogmatica giuridica è tipica dei paesi nei quali predomina il diritto legislativo (centro-europei) questa scienza giuridica si caratterizza per :

a)  atteggiamenti ideologici e ideali razionali nei confronti del diritto positivo

b)  per determinate funzioni svolte in relazione ad esso.

c)  Per certe tecniche di giustificazione delle ragioni proposte.

ADESIONE DOGMATICA AL DIRITTO POSITIVO

Per quanto riguarda il diritto positivo si può parlare di atteggiamenti dogmatici oppure razionali.

ACCETTAZIONE

RAZIONALE giustifica l'adesione ad una norma dal fatto di aver operato una scelta tra il contenuto di una norma e quello di altre oppure di certi criteri valutativi di giustizia

ACCETTAZIONE

DOGMATICA Qualora non si fondi su tali criteri ma, ad esempio sull'autorità che ha emanato la norma, sull'efficacia delle norme stesse.

Per quanto riguarda l'adesione alla legislazione come fonte prioritaria del diritto la dogmatica contemporanea a differenza di quella della scuola dell'esegesi è un accettazione dogmatica e non razionale in quanto si basa sul concetto che le norme sono dettate da organi ai quali generalmente si dà ascolto.

Il modello dogmatico del legislatore razionale-

Una delle tecniche che permettono alla dogmatica di riformulare il diritto positivo adeguandolo a determinati ideali facendo apparire tale riformulazione come una mera descrizione che il diritto conteneva già in forma latente è l'attribuzione al legislatore di certe doti razionali o tali da garantire la razionalità.

I giuristi attribuiscono al legislatore doti che permettono loro di colmare lacune, eliminare antinomie, senza presentare la propria attività come modifica del sistema positivo ma bensì come una descrizione del diritto vigente per come il legislatore (onnisciente, attento all'efficacia delle norme, giusto, coerente, preciso e onnicomprensivo) lo ha concepito.

Altre tecniche dogmatiche.

I giuristi si occupano di sistematizzare l'ordinamento giuridico in modo da sostituire ad insiemi di norme altre più generali in modo da rendere tutto piu' comprensibile ed economizzare il sistema.

Verso una nuova scienza del diritto

Nel quotidiano la dogmatica ha svolto un compito molto importante dando ai giudici strumenti di soluzione dei problemi giuridici molto efficaci, in questo modo è fatto salvo il problema di separazione dei poteri (Montesquie)