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FILOSOFIA DEL DIRITTO - GIUSNATURALISMO

filosofia



FILOSOFIA DEL DIRITTO

GIUSNATURALISMO


Nasce nell'antica Grecia con la Scuola filosofica della STOA (IV-III sec. a.C.).

Al di sopra del diritto positivo esiste un diritto naturale (il diritto è solo una parte che deriva dalla natura).

La legge non esaurisce la sua giuridicità ma prende esempio da un concetto naturale.

Diritto naturale: costante e immutabile (naturale e razionale). Si coglie attraverso la ragione.



Due modi per intendere il diritto naturale: concezione volontaristica (fino al '500 il diritto è il prodotto della volontà divina) e concezione razionalista (dal '600 in poi è plasmato secondo le caratteristiche della ragione umana).

C'è armonia tra soggetto che conosce il diritto e diritto oggetto che si fa conoscere.

Caratteri del giusnaturalismo: cognitivista, oggettivista, derivazionista.

Giusnaturalismo ciceroniano: volontarista (Dio laico, mente razionale che coordina l'universo).

S. Agostino: legge naturale impressa nel cuore di ogni uomo.

Tommaso d'Aquino: legge eterna (legge cosmica e divina volontaristica) e legge naturale (la coglie l'uomo). Tramite la legge naturale si partecipa alla legge eterna.



HUME


Filosofia generale di Hume: in campo epistemologico Hume negò la necessità logica del nesso di causalità, sostenendo che non è sufficiente aver osservato la presenza di una relazione di causalità tra due eventi in circostanze reiterate per 424c23e trarre la conclusione che la relazione causale sia logicamente necessaria e universalmente valida. In altri termini, la presunta percezione di una relazione di causa ed effetto fra due eventi del mondo consiste in realtà nella proiezione sul mondo dell'attesa prodotta dall'associazione mentale di una sequenza temporale tra l'idea del primo evento e l'idea del secondo. Pertanto è impossibile conoscere in modo certo dati di fatto che oltrepassino le singole percezioni, benché Hume ammetta per la vita quotidiana il valore psicologico dell'abitudine a pensare in termini di causa e di effetto e a credere alla validità delle percezioni. Infine Hume dissolse anche il soggetto-sostanza del pensiero metafisico tradizionale sostenendo che, dal momento che non è possibile avere esperienza di sé al di là di un idea (derivata dal continuo reiterarsi delle sensazioni), anche il concetto di "Io" è solo costituito sulla base di un "fascio di percezioni" senza che vi sia alcuna sostanza a suo fondamento immutabile ed essenziale. In campo etico Hume applicò la medesima forma di scetticismo, negando la possibilità di una fondazione razionale della morale. Egli affermò che, quando riteniamo oggettivamente corretta o scorretta un'azione, stiamo soltanto proiettando entro un sistema di valori i nostri sentimenti di approvazione o disapprovazione.

Nega l'uniformità della ragione e la sua capacità di dettare principi universali di diritto e giustizia.

La giustizia non nasce da una promessa perché l'obbligo di mantenere le promesse non è naturale. Non è il contratto la causa del suo adempimento ma l'insieme delle regole morali e giuridiche in cui esso si colloca.

Legge di Hume: vieta di trarre conclusioni precettive da premesse che non contengono alcun prefetto. Tra fatti e valori esiste una grande divisione per la quale non possono essere fondate norme o giudizi di valore su semplici giudizi di fatto.

La promessa è definibile solo sul presupposto che il suo valore vincolante sorge perché esso è pronunciato all'interno di un concetto prescrittivo: il precetto non deriva dal fatto in sé ma dalla promessa prescrittiva che vi è connessa.

La giustizia è un artificio prodotto dall'esperienza storica degli uomini. La virtù della giustizia è artificiale perché non nasce da un'inclinazione naturale ma da una correzione che indica alla passione dominante ("self interest") l'utilità nella sua coincidenza nell'interesse pubblico ("common interest").

Tra diritto e morale, intesi come costruzione artificiale, c'è coincidenza (= Hobbes). E' artificio per essere espressione di naturale facoltà costruttiva.

Lo Stato di natura è una finzione filosofica.

Famiglia: Hume non si aspetta un'evoluzione progressiva verso lo Stato (l'estensione della società avviene per artificio). La famiglia non costituisce un nucleo naturale ma un'insieme storico dotato di una minima regolamentazione giuridica e morale; la famiglia come sede della passione naturale non conduce lo Stato ma vi conduce l'artificio in quanto passione modificata.

La simpatia è un sentimento che consente l'approvazione morale delle regole di giustizia perché apprezza le azioni in modo disinteressato (la morale poggia sulla simpatia).

La ragione predispone alla cooperazione attraverso un giudizio di esperienza; soddisfazione del "self interest" attraverso il "common interest" (il diritto è il loro luogo di mediazione).

Gli atti conformi al diritto, se isolati, non hanno senso ma ne hanno solo se esprimono un'ottemperanza a regoli comuni di giustizia.

Le regole del diritto sono artificiali: sono il prodotto della naturale capacità della specie umana di imparare dall'esperienza e modificarsi storicamente.

Leggi fondamentali: proprietà, trasferimento per consenso e mantenimento delle promesse.



HOBBES


La sua filosofia politica è da interpretare come una reazione contro la libertà di coscienza propugnata dalla Riforma, che a suo parere aveva condotto la società all'anarchia. Ruppe con la tradizione filosofica della scolastica e gettò le fondamenta della moderna sociologia scientifica applicando agli individui, considerati sia come soggetti che come oggetti sociali, i principi della scienza fisica che descrivono il mondo materiale e il rigore dimostrativo della geometria. Hobbes elaborò la sua dottrina politica ipotizzando uno stato di natura in cui gli uomini hanno paura gli uni degli altri e debbono pertanto affidarsi alla neutrale, ma assoluta autorità dello stato nelle questioni sia secolari sia religiose.

Trae dallo Stato di natura gli argomenti per la costruzione dello Stato rimediando alle passioni umane (Stato artificiale).

Teoria del diritto naturale unilaterale: sganciamento del dritto da promesse etiche unilaterali.

Stato di natura = Stato di guerra.

Giustifica il potere purché esso derivi da una specifica procedura in grado di condurre gli individui ad una società voluta da loro.

Concepisce uno Stato assoluto (monarchia).

La società organizzata segue ad un'interruzione di continuità rispetto alla natura (no passaggio lineare da famiglia a Stato).

Il desiderio naturale di tutti su tutto trova nella ragione naturale il presupposto per porre la necessità di stringere patti.

Il sovrano non è tenuto a rispettare le leggi che egli stesso impone. La legge naturale che obbliga i cittadini a stare ai patti è il fondamento dell'illimitata obbedienza ai poteri del sovrano.

La spada della legge coincide con la soluzione razionale al problema della conservazione della vita.

Per scongiurare il ritorno allo Stato di natura, la ratio liberale dello Stato viene inghiottita dall'assolutismo dello Stato (Leviatano: lo Stato non esisterebbe senza gli uomini).

Il diritto posto dal sovrano prevale sul diritto naturale (il potere è il rimedio).

Limiti all'azione dello Stato: la libertà dipende dal silenzio della legge. I limiti sono fondati sui diritti dei cittadini e non sul dovere del principe.

Presupposti hobbesiani dello Stato di natura: modello razionale per l'uscita dell'individuo da una condizione di minorità e guerra che non gli consente la sicurezza sella sopravvivenza.

Desacralizzazione del diritto e del potere: percorso costruttivo della società orientato in senso utilitaristico (dissolve il legame tra diritto e morale).

La legge è il criterio della giustizia (e non viceversa). La sovranità di Hobbes si erge come fondazione della giustizia che deve essere coerente con i limiti eterni (pace, ordine.) e i limiti interni (incolumità dei sudditi.).

La giustizia del sovrano è un artificio: il rispetto dell'accordo è garantito solo dalla spada del sovrano (non c'è nessuna radice etica o positiva).



LOCKE


Opera principale: Saggio sull'intelletto umano (1690). Locke sistematizzò la dottrina empirista, già illustrata da Francesco Bacone all'inizio del secolo. Contrario alle teorie dell'innatismo, Locke considerava l'intelletto dell'individuo alla nascita come una tabula rasa sulla quale l'esperienza scrive tutti i contenuti della conoscenza. Per Locke l'esperienza sensibile è alla base di ogni conoscenza umana, poiché, tramite la sensazione e la riflessione, fornisce all'intelletto i contenuti del pensiero (le idee), cioè le rappresentazioni della mente. Le idee possono essere di due tipi: semplici, derivanti direttamente dalla sensazione, e complesse, combinazione di molteplici idee semplici. Grande importanza ebbero anche le analisi politiche contenute nei due Trattati sul governo (1690), nei quali Locke attaccò la teoria del diritto divino e respinse la teoria assolutista dello stato propugnata dal filosofo Thomas Hobbes.

Stato di natura = Stato di pace ma instabile.

Il carattere liberale è dato dalla percezione dei diritti naturali degli uomini, inalienabili e insopprimibili (vita, libertà e proprietà). Diritti naturali che meritano di essere consolidati attraverso un'autorità politica e un'organizzazione sociale.

Liberalismo di Locke: la sovranità non è dello Stato, ma del popolo, a cui lo Stato deve garantire tutti i diritti fondamentali (che esistono già in natura) attraverso la legge. Se lo Stato usurpa la sovranità popolare, i cittadini hanno il diritto di rimuovere, anche attraverso una Rivoluzione, il potere costituito. Il suo liberalismo lo portò anche a riconoscere la separazione tra chiesa e stato e a promuovere la tolleranza e la libertà di culto.

Prevede la stipulazione di un contratto sovrano - sudditi dove anche il sovrano è sottoposto alla legge (≠ Hobbes).

Il modello razionale pone la legge naturale in primo piano: limita e condizione il potere perché lo priva di quell'assolutezza che rende impossibile il confronto con il consenso popolare (≠ Hobbes, il sovrano decide in modo infondato).

Il lavoro è al centro del rapporto tra individuo e natura.

L'ordine politico-sociale dipende dalla proprietà come suo presupposto in quanto anteriore e indipendente.

Il catalogo dei diritti di natura è inviolabile in sé ma anche presupposto funzionale della teoria del contratto.

Nello Stato di Locke il potere legislativo è separato dal potere esecutivo: impedisce a ciascuno di essere sottoposto all'arbitrio di un altro.

Non c'è potere non dipendente da suo esercizio dallo specifico compito di tutelare il diritto naturale dell'uomo (≠ Hobbes, non c'è potere che abbia interesse ad altro se non ad essere tale).

La società civile è il consolidamento di equilibri già possibili nello Stato di natura.

PUFENDORF e TOMASIO


Sfera di libertà naturale che rimane tale per quanto non vietato o non disposto dalle leggi civili. Questa naturale libertà è affermazione della libertà dell'individuo in materia religiosa.

Laicizzazione del diritto: visione autonoma dell'ambito giuridico rispetto alla legge morale e divina (distinzione tra diritto e morale e tra teologia e scienze giuridiche).

Lo scopo del diritto è la pace.



LEIBNIZ


Diritto e teologia si intersecano: superiorità di un diritto informato dall'amor di Dio.

Assume il diritto come insieme di proposizioni vere connesse da regole logiche che attribuiscono ai soggetti diritti e doveri.



DIRITTO INDISPONIBILE


Bipartizione del diritto tra:


Strumentale: di amministrazione, esercizio e mantenimento del potere in concreto attraverso ordinarie decisioni.

Indisponibile: presupposto alle decisioni ordinarie di amministrazione e trattamento dei conflitti.


L'indisponibilità del diritto rappresenta il limite all'arbitrio sovrano.

Ipotesi che le condizioni strutturali del diritto siano di natura morale e indisponibile.

Giusnaturalismo: priorità della morale sul diritto + secolarizzazione delle ragioni di indisponibilità del diritto come tale: il legame tra diritto e morale attribuisce validità al diritto.



INGHILTERRA E RIVOLUZIONE INGLESE (1688-1689)


Il Common Law rappresenta il limite alla prerogativa sovrana del Re. Permise la tutela delle libertà della Magna Charta contro gli Stuart.

Act of Settlement (1701): il potere giudiziario fu dichiarato indipendente dal Re. Si affermò il potere di controllo sugli atti del Re e dei ministri.

Re + Parlamento = sovranità.

Progressivo consolidamento delle tradizioni costituzionali: resta fedele ad una concezione liberale dei diritti.

Obbiettivo della Rivoluzione era riaffermare e riequilibrare.

Burke: difensore del sistema inglese di spirito storicista fondato sulla supremazia del Common Law.



FRANCIA E RIVOLUZIONE FRANCESE (1789)


Montesquieu: indipendenza del potere giudiziario.

La Francia affronta l'assolutismo con un rivolgimento storico e con il ricorso al potere costituente del popolo.

La Francia dichiara la sovranità della nazione sradicando il potere della vecchia stratificazione degli ordini reali e nobilitari.

La legge si afferma in un ruolo che pone in secondo piano l'opera del giudice.

La legge è espressione di volontà generale.

Dichiarazione dei diritti dell'uomo (1789): una Costituzione non può dirsi esistente in una società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata e la separazione dei poteri fissata.

La Costituzione è destinata a organizzare i poteri pubblici.

Obbiettivo della Rivoluzione era sovvertire e rifondare attraverso un supremo atto di volontà del popolo. Far tabula rasategli aspetti convenzionali e storicistici, nel progettare razionalmente e nel pensiero del diritto naturale che si traduce in un programma politico.

La Rivoluzione francese incarna le direttrici del giusnaturalismo, dei diritti e del contratto coniugando l'artificialità contrattualistica dell'ordine pubblico con la fede nella razionalità dei principi giuridici.

La forte teorizzazione del potere costituente del popolo non riuscì a tradursi in Costituzione (teoria ma non pratica).

Sieyes:

Rivendicazione dei diritti del 3° Stato dell'Assemblea degli Stati generali. I diritti coincidono con quelli della nazione contro i privilegi degli altri due Stati.

Il 3° Stato in quanto nazione deve riunirsi a parte: nasce l'Assemblea Nazionale  (costituente) che sostituisce il Re.

Azzera nell'unità del popolo la teoria aristocratico-moderata.

Idea di Costituzione indirizzo: determina valori e principi su cui devono poggiare le istituzioni politiche.



PAINE

Ideologia fondata sull'armonia naturale e priorità della società civile sullo Stato non come creatore di un ordine ma depositario di una potestà costituente limitata al mantenimenti degli equilibri naturali tra gli individui.



STATI UNITI E RIVOLUZIONE AMERICANA (1776-1783)


Ha una portata meno significativa perché può essere letta come esercizio di una facoltà riconosciuta anche dal diritto medievale.

Il giogo parlamentare inglese deve essere eliminato perché ostacolo ad una società nuova che poggia su leggi descrivibili al pari di leggi economiche.

La Rivoluzione americana chiede qual "minimal State" che consenta un'espressione indisturbata al gioco degli equilibri della società.

Le Costituzioni ebbero l'approvazione di convenzioni popolari (pratica ma non teoria).

Idea di Costituzione garanzia: contiene limiti rigidi all'esercizio del potere in funzione dei diritti.


KANT


FILOSOFIA GENERALE DI KANT: dopo un periodo che gli studiosi chiamano "precritico", in cui meditò sia sui testi dei filosofi empiristi - in particolare Hume -, sia sulle opere dei razionalisti come Leibniz, Kant elaborò la chiave di volta della sua "filosofia critica", nella Critica della ragion pura (1781), opera in cui esaminò i fondamenti e i limiti della conoscenza umana per delineare un'epistemologia capace di legittimare razionalmente le conquiste della scienza moderna. In modo simile ad alcuni filosofi precedenti, Kant differenziò le modalità del pensiero in giudizi analitici, o a priori, e giudizi sintetici, o a posteriori. Un giudizio analitico è una proposizione nella quale il predicato è contenuto nel soggetto, come nell'asserzione: "i corpi sono estesi". La verità di questo tipo di proposizioni, che rispettando il principio di identità sono universali e necessarie, è evidente: asserire il contrario sarebbe autocontraddittorio. Tali giudizi sono quindi definiti "analitici", perché la verità è scoperta grazie all'analisi del concetto stesso, ma sono anche considerati infecondi sul piano conoscitivo, in quanto non estendono il sapere. I giudizi sintetici, invece, sono le proposizioni cui non si può giungere grazie alla pura analisi razionale, come nell'enunciato: "i corpi sono pesanti". In questo caso il giudizio è fecondo, poiché il predicato "pesanti" amplia la nostra conoscenza relativa al soggetto "i corpi", ma non è universale e necessario, in quanto dipende dall'esperienza. Tutte le proposizioni che risultano dall'esperienza sensibile sono pertanto dette "sintetiche". Nella Critica della ragion pura Kant afferma che è possibile formulare giudizi sintetici a priori, ossia fecondi ma nel contempo universali e necessari. Questa posizione filosofica è comunemente nota con il nome di "criticismo" o trascendentalismo. Descrivendo il modo in cui questo tipo di giudizio è possibile, Kant considerò gli oggetti del mondo materiale come fondamentalmente inconoscibili (cose in sé); mentre la porzione di realtà conoscibile viene detta "fenomeno" (dal greco phainómenon, "ciò che appare"). Dal punto di vista dell'intelletto, i fenomeni in sé hanno la funzione di materiale grezzo a partire dal quale si formano le sensazioni, che vengono collocate nel molteplice spazio-temporale dalla coppia di forme a priori: il senso esterno e interno. Kant asserì che, oltre a spazio e tempo, esiste anche un determinato numero di concetti a priori, che denominò "categorie". Egli ripartì le categorie in quattro gruppi: quelle concernenti la quantità, che sono unità, pluralità e totalità; quelle concernenti la qualità, che sono realtà, negazione e limitazione; quelle concernenti la relazione, che sono causalità e azione reciproca, e quelle concernenti la modalità, che sono possibilità e impossibilità, esistenza e non esistenza e necessità. Le forme a priori e le categorie si possono applicare per formare giudizi d'esperienza e di percezione, ma non si possono, a giudizio di Kant, applicare a idee astratte come quelle di "libertà" e di "esistenza" senza condurre a incongruenze ossia a coppie di proposizioni contraddittorie, dette "antinomie", in cui entrambi i membri di ogni coppia possono essere dimostrati veri. Nella Fondazione della metafisica dei costumi (1797) Kant delineò il suo sistema etico, che si basa sulla convinzione che la ragione è l'autorità suprema in campo morale. Egli riteneva che le azioni di qualunque tipo dovessero essere accompagnate dall'adesione a un senso del dovere dettato dalla pura ragione, e che nessuna azione compiuta per convenienza o in mero ossequio alla legge o alla consuetudine vigente potesse essere considerata morale. Kant descrisse due tipi di prescrizioni impartite dalla ragione: l'imperativo ipotetico, che impone un determinato corso dell'azione per raggiungere un fine specifico; e l'imperativo categorico il quale impone un corso di azioni che deve essere seguito a cagione della sua correttezza e necessità. Il filosofo di Königsberg riteneva che il benessere di ciascun individuo avrebbe dovuto essere considerato come bene in sé, e che il mondo stesse progredendo in direzione di una società ideale in cui la ragione "avrebbe impegnato ogni legislatore a emanare le leggi in modo tale che esse avrebbero potuto essere scaturite dalla volontà unita di un intero popolo, e in modo da valutare ogni soggetto, nella misura in cui desidera essere un cittadino, su queste basi: se egli si sia conformato o meno a quella volontà". Il filosofo tedesco Johann Fichte, allievo di Kant, rifiutò la concezione del maestro della suddivisione del mondo in cose in sé e fenomeni, e sviluppò una filosofia idealistica che ebbe grande influenza sui socialisti del XIX secolo. Uno dei successori di Kant all'università di Königsberg, Johann Friedrich Herbart, incorporò alcune idee kantiane nel suo sistema di pedagogia.

Conferisce al soggetto conoscitivo una posizione centrale rispetto all'oggetto.

La natura non sarebbe conoscibile se il soggetto che conosce non disponesse di facoltà a priori.

La conoscenza dei fenomeni coglie il lato conoscibile della realtà e lascia alla metafisica formulare ipotesi su quanto non si conosce (noumeno) dietro ai fenomeni.

Azione morale: deriva dalla volontà buona ed è tale la volontà che sia mossa dall'unico impulso di obbedienza al dovere morale. Dipende da due presupposti:


Oggettivo: conformità dell'azione esterna alla legge.

Soggettivo: conformità della massima dell'azione all'imperativo categorico che è fondamento della moralità e impone un corso di azioni che deve essere seguito a cagione della sua correttezza (≠ imperativo ipotetico: impone un determinato corso dell'azione per raggiungere un fine specifico).


Giudicare significa attribuire un predicato ad un soggetto.

Il condizionamento empirico governa la realtà giuridica e caratterizza il soggetto solo giuridico.

Il diritto non può aspirare al governo dei presupposti soggettivi dell'azione ma deve limitarsi alla conformità esterna dell'azione delle leggi. Il diritto è uno strumento di controllo del rapporto tra interazione e azione esterna.

Legame tra soggettività e norma: la prima è colta in un mondo di necessità mentre la legge obbedisce all'unico valore che è la libertà e il diritto è coercizione legittima perché intesa a liberare da un ostacolo la libertà.

La libertà è un prodotto del diritto. La coercizione è ciò di cui il diritto dispone per creare le condizioni in virtù delle quali l'arbitrio dell'uno possa coesistere con quello dell'altro:


E' possibile per la suscettibilità di eteronomia (priorità del diritto) del soggetto giuridico.

E' possibile perché è una delle cause esterne che caratterizzano il mondo della normatività giuridica.


Società giuridica eteronoma che pone al centro il diritto come struttura.

Il mondo giuridico di Kant è ≠ dal mondo morale: il diritto è delineazione di confini non violabili se non illecitamente o imposti dalla coercizione.

Le leggi naturali diventano imperativi a priori della ragione.

Lo Stato è diritto e tutela le condizioni minime della coesistenza (non può avere altre funzioni). Deve solo garantire i diritti degli individui ed è limitato dalla ragione.

L'indipendenza dei cittadini si concretizza nello scegliere in proprio i contenuti delle proprie azioni.

Il motivo per il quale si ha un obbligo di rispettare una norma giuridica è oscillante tra il rispetto del suo valore normativo e la valutazione della sensazione che seguirebbe ad un illecito.

Individuo legislatore di se stesso (acquisisce la libertà positiva ma in Kant prevale quella negativa): l'individuo non può soggiacere a una legge che non sia quella che egli stesso si è dato.

Il principio di autodeterminazione impone al sovrano di considerare ogni suddito come se avesse dato il suo consenso ad una tale volontà.

Kant struttura una Costituzione repubblicana che intende fondare:


Sul principio della libertà dei membri di una società.

Sul principio di dipendenza di tutti da un'unica legislazione.

Sulla legge dell'uguaglianza di tutti.


E' favorevole agli ideali di ragione espressi nella Rivoluzione francese: superamento della Staticità dei rapporti sociali.

La separazione di diritto e morale attiene agli aspetti funzionali e non a quelli strutturali.

Kant auspicò l'instaurazione di una federazione mondiale di Stati repubblicani (pacifismo illuminista).



CONSTANT


Contrappone la libertà come godimento privato alla libertà come partecipazione del potere politico.

Il senso dell'autobbligazione caratterizza la libertà politica mentre la libertà come garanzia e sicurezza dei possessi specificano un cardine della dottrina liberale.

Libertà individuale = libertà giuridica. Le libertà civili e i diritti di libertà sono patrimonio naturale degli individui.

Tutela dell'individuo (= Locke): protegge il singolo a partire da un individualismo metodologico secondo il quale la società è costruita a partire dalle esigenze e dai rapporti sei soggetti individuali.

La sovranità del popolo non è illimitata ma circoscritta entro i confini che ad essa tracciano la giustizia e i diritti individuali.


STATUS NEGATIVO E STATUS POSITIVO


La libertà giuridica è sempre libertà negativa mentre è giuridicamente indifferente limitare la capacità di dominio (sovranità individuali all'interno della sfera di libertà negativa).

La libertà positiva è il rovescio naturale di quella negativa, è il suo contenuto. E' ispirazione politica della libertà sorretta da una concezione della società.

La libertà negativa è ispirazione politica della libertà sorretta da una concezione dell'individuo ed è la libertà di non subire impedimenti da parte della comunità; si afferma anche quando maggiore è la tutela effettiva della libertà positiva.

Il pieno sviluppo dell'individuo nella comunità dipende dall'effettivo concorso alla vita politica.

Il possesso dell'indipendenza individuale è un presupposto per l'esercizio della libertà come autonomia.



HEGEL


Opere principali: Fenomenologia dello spirito (1807), Enciclopedia delle scienze filosofiche (1817).

Approccio storicistico: atteggiamento filosofico che considera i sistemi di pensiero come collocati in un ritmo dinamico. Localizza e coglie la realtà in contesti definiti (coglie il divenire).

Rivoluzione francese (nel periodo del Terrore): è negativa perché è un fenomeno astratto e unilaterale (≠ compiutezza e totalità). Le ragioni che hanno scatenato la Rivoluzione sono campate per aria.

Ogni realtà deve essere colta nella sua totalità (il tutto viene prima delle parti).

Astratto è parziale e unilaterale è ciò che non è colto nella sua interezza.

Dialettica: legge dell'assoluto, del divenire, della realtà e del pensiero. Significa ragionare tenendo insieme momenti diversi. Dopo le tre fasi tesi (dato posto nella sua interezza), antitesi (negazione della tesi e molla del divenire) e sintesi (negazione della negazione, ricomposizione e riaffermazione della tesi a un livello superiore) giungiamo alla verità.

Storia: dove l'assoluto si manifesta. E' un cammino che va dall'Io Empirico allo Spirito Assoluto. L'Io Empirico è inconsapevole e diventa sempre più autocosciente e oggettivo.

Il cammino della storia è razionale (no visione ottimistica).

Lo spirito oggettivo si divide in:


Diritto Astratto: è il rapporto immediato tra persone e cose, tratta istituti vuoti e isolati che hanno carattere neutro (proprietà, contratto e illecito). Le norme sono esterne.

Moralità: regno delle norme interiori (individuale e formale). Aumento di universalità rispetto al diritto astratto.

Eticità: complesso di istituti radicati in una comunità, rappresenta una concretizzazione dell'idea del bene (esce dall'individualismo). Si divide in famiglia (più privato dei 3 momenti, carattere potenzialmente politico), società civile (tessuto burocratico di carattere politico in cui si organizza la società, importanza delle corporazioni) e Stato (dove lo spirito si oggettivizza, manifestazione della volontà generale, espressione più alta dello spirito etico).


Stato di Hegel: visione antiliberale (la divisione dei poteri è inutile, viene prima degli individui e questi trovano significato solo all'interno di esso) visione anticontrattualistica (essendo una visione individualistica per Hegel non può esistere), base comunitaria (lo Stato stesso diventa soggetto). Gli individui si completano solo all'interno di un contesto sociale.

Il pensiero etico e politico di Hegel emerge con chiarezza nella discussione sulla moralità (Moralität) e l'eticità (Sittlichkeit). Al livello della moralità, ciò che è giusto o sbagliato riguarda la coscienza individuale. Si deve tuttavia procedere oltre, fino al livello dell'eticità, poiché il dovere, secondo Hegel, non è nella sua essenza un risultato del giudizio individuale: gli individui si completano solo all'interno di un contesto sociale; di conseguenza, la sola cornice entro la quale il dovere può esistere davvero è lo stato. Hegel considerava la partecipazione alla gestione dello stato uno dei doveri civili supremi. Idealmente, lo stato è la manifestazione della volontà generale, che è l'espressione più alta dello spirito etico: l'obbedienza alla volontà generale è pertanto l'atto di un individuo libero e razionale.

Sostiene il Codice di Napoleone (come gli illuministi ≠ dai romantici) perché la certezza e l'ordine sono caratteristiche fondamentali della legge.

Concezione del diritto: antigiusnaturalista (il diritto è tutto positivo e si radica in istituzioni determinate). Esistono tanti diritti quante sono le comunità.

La guerra è l'unico modo per risolvere i conflitti tra gli Stati. E' la storia che decide e non un'idea astratta come la pace (≠ Kant).

La pretesa della filosofia è spiegare il mondo (ma arriva sempre in ritardo perché la realtà è pronta per un altro passo).


CODIFICAZIONI


Nascono da un'idea giusnaturalista ma la loro creazione finisce per inaugurare il giuspositivismo.

Epoca e luoghi: subito dopo la Rivoluzione Francese interessa l'Europa continentale.

Paesi anglosassoni: tradizione del Common Law, costituito dalle consuetudini comuni a tutto il regno dove il giudice è vincolato dalle decisioni prese dai giudici che lo hanno preceduto. E' un diritto creato dai giudici, l'insieme dei precedenti giurisprudenziali, ossia dai principi generali che sono emersi dalle singole decisioni dei casi precedenti, elaborati tecnicamente dalle corti. In questo senso Il Common Law è un diritto creato dai giudici (Judge-made Law) e si contrappone al sistema che gli inglesi chiamano di Civil Law, cioè di diritto civile, che è invece il diritto europeo continentale, radicato nella tradizione del diritto romano e rinnovato dalle moderne codificazioni

Bentham e Hobbes: teorici della codificazione in Inghilterra. Visione autoritaria del diritto.

Lo scopo della codificazione è rendere chiaro il diritto sottraendo i cittadini dell'arbitrio del sovrano (c'era una gran confusione sulle fonti).

Codice Prussiano: 1794 (elimina il diritto comune).

Codice Austriaco: 1797 (sostituisce tutto il diritto precedente).

Codice di Napoleone: 1804 (unità del soggetto giuridico, caposaldo della proprietà, libertà di stipulare contratti). Il giudice diventa mero applicatore del Codice e non può più interpretare (divieto di eterointegrazione e negazione del "non liquet").

Dogma della completezza del Codice: l'interpretazione del giudice è solo un consiglio e il Codice è autosufficiente.

Ecole de l'Exégèse: interpretava il Codice di Napoleone chiarendo il significato delle parole ma senza aggiungere nulla.

Codice Italiano: 1865


SCUOLA STORICA


In Germania attecchisce lo storicismo opposta alle idee delle codificazioni.

Thibaut: la Germania deve imitare la Francia nell'adozione di un Codice civile per rinnovare il diritto.

Opere principali di Savigny: Il diritto del possesso (1803), Storia del diritto romano nel Medioevo (1815-1831) e Il sistema del diritto romano attuale (1840-1849). Savigny è il fondatore della Scuola storica; non c'è bisogno di un Codice, se si vuole mettere in ordine dobbiamo approfondire le radici storiche già radicate nelle istituzioni che derivano dal principio romanistico (idea storicistica). Il diritto romanistico deve essere riscoperto in modo sistematico. Il diritto nasce dagli usi e dai costumi dei popoli e non dalla volontà del legislatore. Per Savigny le norme che si sono formate spontaneamente nella vita dei popoli vengono ordinate dalla giurisprudenza e disposte in maniera sistematica solo successivamente. Per questo motivo Savigny criticò come inutili i primi progetti di codificazione del diritto civile tedesco.

Nascita della Pandentistica: dopo Savigny la componente storicistica viene abbandonata e si impone la componente sistematica (si producono forme astratte). Il diritto perde la sua storicità e diventa puro insieme di concetti.

La Scuola storica nasce come intento anticodificatorio ma quando rimane solo la prospettiva sistematica finisce per produrre un Codice nel 1900 (Francia: prima Codice e poi Scuola; Germania: prima Scuola e poi Codice).

Produzione del diritto: formale e astratto, riduce il diritto a un castello di concetti (giurisprudenza dei concetti).

GIUSPOSITIVISMO


Diritto positivo: mutevole, dipende dai contesti storici. Per i giuspositivisti esiste solo questo diritto.

Matrici culturali: Ecole de l'Exégèse, Scuola sistematica e giurisprudenza anglosassone (riflessione teorica sul pensiero giuridico).



BENTHAM


Opera principale: Introduzione dei principi della morale e della legislazione (1789).

Separazione di diritto e morale.

Atteggiamento scientifico del diritto: studio del diritto comè e non come deve essere.

Prende in esame un oggetto certo: il diritto è un dato di fatto (depurazione del diritto dai valori e dalla morale).

Contrario alla teoria del contratto sociale e all'idea del diritto di natura, nell'Introduzione ai principi della morale e della legislazione Bentham pose l'utilitarismo a fondamento sia dei suoi programmi di riforma sociale sia del suo progetto di scienza della morale. A suo avviso era possibile verificare scientificamente, grazie a una sorta di "calcolo", quale azione fosse moralmente giusta e quale misura politicamente auspicabile applicando il principio di utilità: le azioni sono utili se tendono a produrre conseguenze che fruttano il massimo di felicità per il maggior numero di persone. Anche il diritto e le scienze politiche dovevano fondarsi sul principio dell'utile, che a sua volta si basava su una concezione dell'uomo come essere mosso unicamente dal desiderio di conseguire il piacere e rifuggire il dolore.

Antilluminista e antigiusnaturalista: i diritti umani fondati sulla ragione sono assurdità. Contrario alla teoria del contratto sociale e al diritto di natura.

Critica il Common Law e sostiene le codificazioni: non c'è controllo (poco democratico perché lo fa una casta e non un Parlamento).



AUSTIN


Jurisprudence: teoria del diritto, campo limitato dalla morale e dalla religione. E' filosofia analitica (attenta al linguaggio, ai concetti e tesa all'analisi).

Componente scientifica: categorizzazione del diritto con una pretesa di oggettività.

Componente imperativistica: le norme sono comandi.

Componente statualistica: il diritto è un comando sanzionato proveniente dallo Stato in quanto titolare della sovranità (= Hobbes). Il diritto è ciò che esprime il sovrano (Stato) in forza del suo potere.



DIRITTO SCIENTIFICO


Aspirazione ad un atteggiamento oggettivo e descrittivo allo studio del diritto (principi della Scuola storica).

E' difficile che il diritto rimanga estraneo ai valori essendo un fatto sociale e un fatto umano.



JHERING


Costruzione di un nuovo diritto: astrazione degli istituti del diritto romano per poi rielaborarli. Le astrazioni (mattoncini) diventano materiale da costruzione per le nuove istituzioni che vengono considerate nei loro elementi costitutivi (non nella loro interezza).

Elementi della Pandentistica: ordine, schematicità e armonia. E' il campione di questa Scuola.

Si converte alla teleologia: è la risposta ai bisogni della società e ha uno scopo (giurisprudenza degli interessi). Non può essere un castello di concetti.


TEORIA DELLO STATO


Trasposizione nel diritto pubblico (dottrina dello Stato) dei concetti usati dalla Pandentistica nel diritto civile.



LABAND


Atteggiamento dogmatico e formale.

Legge: risultato di procedure regolamentate a prescindere da contenuto, scopo o ideologia (punto di vista formale).

Applica al diritto pubblico le categorie della dogmatica pandentistica.



JELLINEK


Opera principale: Sistema dei diritti pubblici oggettivi (1892).

I diritti si fondano sulla legge quali espressioni dei diritti del sovrano.

Fondamento dei diritti: ≠ dal Common Law, ≠ Costituzioni giusnaturaliste. E' lo Stato che, autolimitandosi il potere, concede i diritti individuali.

Lo Stato è liberale e autoritario con potere persuasivo. Potestà illimitata e amministratore dell'interesse generale. Lo Stato signoreggia sugli individui per arrivare all'Impero (popolo - Stato - signoria - Impero).

Diritti pubblici soggettivi: soggettivi perché rispecchiano la volontà di un individuo rivolto ad un interesse riconosciuto dall'ordinamento; sono pubblici perché è lo Stato che li concede. I diritti sono una creazione dello Stato quando gli conviene e sono tutelati perché è lo Stato che lo prevede (c'è un interesse).

Teoria degli Status: problemi tra individui e autorità.


Stato di sudditanza: nessun diritto, devono solo obbedire.

Stato di libertà: spazio per perseguire fini privati.

Stato di cittadinanza: gli individui si aspetta qualcosa di attivo dallo status (scuola, ferrovia.)

Stato di cittadinanza attiva: gli individui partecipano attivamente alla vita politica e interagiscono con le istituzioni.



HART


Elenca le caratteristiche del giuspositivismo:


La legge è un comando.

No connessione tra diritto e morale.

Analisi dei concetti giuridici depurata dai valori.

Ordinamento come sistema logico chiuso.

Da norme prestabilite si possono ricavare le decisioni dei giudici.

Non cognitivismo (i giudizi etici non possono essere formati razionalmente).



TARELLO


Giuspositivismo: il diritto è solo quello prodotto dalle autorità riconosciute che determinano il sistema delle fonti.



STATO DI DIRITTO


Requisiti dello Stato di Diritto per Guastini:


Garanzia dei diritti di libertà.

Potere politico limitato dal diritto.

Atti politici subordinati al principio di legalità.


Per Guastini interpretare la norma è un atto creativo (e non solo descrizione di un significato già esistente).

Lo Stato di Diritto ha interessato Francia, Italia e Germania (in Inghilterra c'è il "Rule of Law") a causa degli influssi delle codificazioni e del giuspositivismo.

Se un giudice ha troppa discrezionalità diventa un legislatore.



VENN DICEY


Opera principale: Introduzione al diritto costituzionale inglese (1885).

Elementi fondamentali dello Stato di Diritto:


Divisione dei poteri: principio liberale.

Certezza del diritto: ordine nel Codice, non contraddittorietà delle leggi.

Costanza delle leggi nel tempo: stabilità.

Principio di legalità: la fonte del potere è la legge ed esso non deve essere arbitrario.

Primato della legge: la legge è la fonte più elevata dell'ordinamento e rappresenta l'espressione dello Stato.


Lo Stato è il titolare della sovranità. Non ha una Costituzione come fonte sovraordinata perché l'unica fonte del diritto è la legge.

La legge non è espressione di democrazia ma dello Stato.

Il potere è limitato dal diritto.

Il Parlamento ha una sovranità illimitata (totale discrezionalità).

WEBER


Lo Stato è un' impresa istituzionale di carattere politico che avanza un potere di monopolio della coercizione fisica legittima. Viene obbedito perché le cose funzionano in modo efficiente.

Il potere legittimo è il potere obbedito per una qualche ragione:


Potere razionale: fondazione della legittimità del potere sulla legalità.

Potere tradizionale: poggia sulla credenza del carattere sacro delle tradizioni.

Potere carismatico: poggia sulla dedizione al carattere sacro, o alla forza eroica o al valore esemplare di una persona.



PRINCIPIO DI LEGALITA'


Senso formale: è la legge che attribuisce il potere.

Senso materiale: il potere rispetta i vincoli e riconosce le modalità del proprio esercizio.

Il singolo riceveva tutela in via indiretta: si tutelava la legalità dell'azione pubblica (il giudice che tutela il diritto è il giudice amministrativo).

Fonte del diritto in Europa continentale: lo Stato (la legge).

Fonte del diritto in Inghilterra: custodita dai giudici.


FERRAJOLI


Mera legalità: la legge è fonte di ogni potere esercitato dallo Stato.

Stretta legalità: l'esercizio di qualunque potere (non solo la legge) deve rispettare determinati contenuti sostanziali.

La validità è il requisito di una norma che rispetta anche condizioni sostanziali (non contrasta con la Costituzione) mentre la vigenza è un requisito accettabile sulla base di criteri formali (la norma appartiene al sistema).



KELSEN


Si occupa della teoria generale del diritto, è pensatore politico e pensatore del diritto costituzionale e internazionale.

Giuspositivista - normativista: tutto il suo pensiero è una critica al diritto naturale. Le correnti del suo normativismo sono decisionismo e istituzionalismo.

No mescolanza tra diritto e morale.

Il giusnaturalismo è un approccio idealistico: è mosso da intenti di giustificazione, predispone un giudizio di valore e per questo è un approccio non scientifico.

Ricerca di un metodo neutro: gli interessa il diritto reale e possibile. Il suo obbiettivo è l'analisi strutturale del diritto positivo.

La giustizia è un ideale irrazionale non conoscibile per l'uomo.

Duplicazione ontologica tra fatti e norme (la realtà è divisa in due aree):


Mondo dei fatti: essere e natura. E' regolato dal principio di causalità (inevitabile).

Mondo delle norme: dover essere. E' regolato dal principio d'imputazione (dover essere normativo).

La norma non è un ordine dato ai sudditi ma un giudizio ipotetico: se A (illecito), allora deve essere B (sanzione). E' rivolta al giudice e non prescrive valori.

L'illecito è la condizione fondamentale per cui si verifichi la norma.

La sanzione è oggetto della prescrizione.

Riduzione dei dualismi: immagini filosofiche finte.


Diritto soggettivo/oggettivo e Diritto privato/pubblico: inventati dai giusnaturalisti mossi da un intento ideologico. Tutto il diritto è oggettivo/pubblico.

Stato/Diritto: lo Stato come soggetto non esiste. Il vero Stato è l'ordinamento.


Sistema Statico: è possibile dedurre, da principi superiori, dei principi inferiori che sono non contraddittori rispetto ai primi. Ricavo la norma da solo per effetto della deduzione logica.

Sistema dinamico (idea del diritto): c'è bisogno di un atto di volontà che crei le norme e tra esse si instaura un legame di delegazione (≠ non contraddizione). L'esistenza della norma dipende da un atto di produzione.

Piramide gerarchica:


Sentenze: stanno alla base perché sono norme individuali.

Leggi: sono destinate alla collettività in generale.

Costituzione.

Ordinamento Internazionale: norma fondamentale.


Nella sua opera principale, Dottrina pura del diritto (1934), Kelsen si ispirò all'ideale della purezza metodologica di Immanuel Kant per costruire una teoria del diritto autonoma dalla sociologia e dalla filosofia morale. La dottrina di Kelsen si basa sulla concezione del diritto come norma, ossia come "dover essere". Ogni norma può essere ricondotta a un'altra norma di ordine superiore che la convalida, fino a giungere alla "norma fondamentale", in tedesco Grundnorm, criterio finale di validità dell'ordinamento. Una sentenza giudiziaria, ad esempio, è convalidata dalla norma che conferisce al giudice il potere di produrre diritto, la legislazione è convalidata dalla costituzione e la costituzione stessa dalla Grundnorm. La teoria di Kelsen, pur non spiegando dove la Grundnorm tragga la propria validità, ha contribuito in modo decisivo all'introduzione di un approccio scientifico allo studio del diritto e della teoria del diritto.

Atto di produzione attraverso il principio di delegazione: una norma di rango superiore delega una norma di rango inferiore a produrre una norma di rango inferiore.

Norma fondamentale (condizione trascendente): è la condizione di validità dell'ordinamento, è la base di tutto il sistema. Fa terminare il circolo delle deleghe infinite.

La validità è un concetto formale. Una norma è valida quando appartiene al sistema a prescindere dal contenuto (dipende dalla correttezza del metodo con cui è stata prodotta).

L'efficacia è il corrispondente tra norma e realtà (non applicazione nel tempo). La non efficacia di una norma non implica la sua invalidità ma un intero ordinamento inefficace è anche invalido.

Interpretazione del diritto: è un atto di volontà (riempire la scatola vuota della delega in modo libero) = la certezza del diritto è un'illusione.

Diritto e forza: il diritto non può esistere senza la forza ma non è identico ad essa. Il diritto è un determinato ordinamento della forza (cerca di normativizzarla).

Dietro il diritto c'è sempre il potere: no metafisica.

La giustizia è quell'ordinamento minimo che permette di ricercare la verità essendo protetto.

Concezione monistica: l'unico ordinamento possibile è quello internazionale composto da vari ordinamenti statali (no dualismo tra diritto statale e internazionale).

Gli Stati sono troppo attaccati alla sovranità ed è per questo che sono in tensione tra loro. La sovranità deve essere limitata per garantire la pace mediante la costruzione di istituzioni sovranazionali che rispondono ad un ordinamento internazionale comune.

Concezione cosmopolita: i cittadini contano come tali e non come membri di uno Stato.

La pace va ottenuta attraverso il diritto.

Idea di guerra giusta: se uno Stato fa torto ad un altro (risposta ad un precedente illecito).

Costituzione: fondamento normativo che limita il potere. E' un atto giuridico.

Democrazia: pluralista, parlamentare, procedurale e formale. Il principio di maggioranza deve sostituire il principio di unanimità; mera procedura che non pretende certezze assolute.

Disincantamento: non esistono valori fondati ma solo scelte possibili.

DIRITTO, DECISIONE E ISTITUZIONE


Costituzione di Weimar (anni '20): mette in crisi la legge e si fa carico delle preoccupazioni sociali. Crea democraticità e costituzionalizza i diritti.



SCHMITT


Teologia politica (1922):


Sovrano: è chi decide nello Stato di eccezione. E' colui che crea il diritto dal caos perché decidendo crea diritto senza aver bisogno di diritto (teoria decisionistica ≠ normativismo).

L'ordine: risposa su una decisione e non su una norma (la norma interviene quando l'ordine si è già creato). La decisione interviene sul disordine.


Il concetto di politica (1931):


Tutto è politica (non c'è Stato senza politicità).

Politica: ambito in cui si aggregano amici e si combattono nemici (il diritto è scontro politico).

E' contro i partiti, il Parlamento e la divisione dei poteri: perdita di tempo dello Stato liberale.


Legalità e legittimità (1932):


Stato di diritto = Stato legislativo parlamentare: lo critica quando entra in crisi. Non conosce altra fonte di legittimazione se non la legge (è uno Stato razionale).



I tre tipi di pensiero giuridico (1934):


Normativismo: fondato sulla norma (Stato di diritto).

Decisionismo: fondato sulla decisione (diritto è ciò che stabilisce il sovrano).

Giuspositivismo: convivono norma e decisione, ha un'esigenza di certezza (diritto scientifico) e la norma è frutto di volontà e potere.


La dottrina della Costituzione (1928):


Concezione decisionista della Costituzione: decisione del popolo sulla forma e sulla specie politica che vuole darsi.

Idea di unità politica: rappresenta il fondamento (preesiste alla Costituzione).

Concetto di Costituzione positivo: decisione politica adottata dal popolo.

Concetto di Costituzione ideale: fonte normativa che prevede la tutela delle libertà borghesi (stampa, pensiero.) e la divisione dei poteri.

La Costituzione è composta da Stato di Diritto e il politico.

La validità è il fondamento della Costituzione è il potere politico come atto del popolo (≠ Kelsen, per lui la validità è la norma).

Ipotesi sospensione della Costituzione: il sovrano può sospendere i diritti fondamentali in casi eccezionali.



Il custode della Costituzione (1931):


Capo del Governo: custode della Costituzione (organo politico dato che la Costituzione è un atto politico.

Costituzione: scelta politica che il popolo compie per ordinare l'unità politica che esso è.


Lo Stato esiste in quanto esiste un'unità politica preesistente che lo alimenta (concezione organicistica).

La democrazia deve esprimere l'interesse del popolo (es. custode della Costituzione: il popolo unito è guidato dal Capo del Governo).



SANTI ROMANO


Il diritto non è norma ma istituzione (antinormativista e antiformalista).

Pluralità degli ordinamenti: lo Stato è solo uno dei tanti ordinamenti possibili.

Rivalutazione campi intermedi (scuola, sindacati.): sono ordinamenti.

Il diritto presuppone sempre una comunità e dove c'è la comunità c'è sempre qualcosa di giuridico (giuridicità ≠ statualità).

La consuetudine crea diritto.



REALISMO GIURIDICO STATUNITENSE


Realismo giuridico (giusrealismo): corrente interna al giuspositivismo ma ≠ da normativismo e iperativismo.

Si sviluppa negli USA e nella penisola scandinava.

Per i realisti la norma è il rispetto di un'abitudine.

Non esistono norme vere e proprie precostituite (il giudice deve sempre creare).

Matrice pragmatica (USA): 


La realtà è un mondo dinamico.

E' vero quello che offre la soluzione più adeguata ad un problema.

Il pensiero disciplina il modo di agire.

L'intelligenza è la capacità di rispondere a determinati problemi (≠ Kant).



HOLMES


La norma non è precostituita: il diritto non è logico.

Gli statuti sono una parte secondaria del diritto.

Il diritto lo fanno i giudici e non le norme (per i realisti le norme sono secondarie).

POUND


E' realista perché affronta il diritto come fatto sociale.

Law in Action VS. Law in Books: preferisce il primo modo per vedere il diritto come fenomeno sociale e critica il secondo perché lo vede come un diritto cristallizzato (giurisprudenza meccanica).



FRANK


Ha un atteggiamento scettico perché non crede che esistano norme precostituite (prima della sentenza non c'è nessun diritto).

Sono i giudici che decidono con la loro interpretazione: vengono condizionati da mille fattori (non c'è certezza).

Scetticismo dei fatti: anche nell'accertamento dei fatti non c'è nessuna oggettività.

La prima attitudine del giudice è la pratica poi viene la logica.



LLEWELLYN


Il baricentro del diritto è il lavoro delle Corti.

Nove punti che caratterizzano il realismo:


Il diritto è qualcosa in divenire.

Il diritto è un mezzo per raggiungere scopi sociali.

La società è in continua evoluzione.

"Essere" e "Dover Essere" sono distinti.

Sfiducia nelle regole.

Sfiducia nelle prescrizioni giuridiche tradizionali.

Le cose vengono raggruppate in categorie.

Enfasi sulla vita del diritto.

Riassunto dei precedenti.



REALISMO GIURIDICO SCANDINAVO

E' influenzato dal continente dove il ruolo dei giudici non era come quello del Common Law.



ROSS


Opera principale: Diritto e giustizia (1953).

Atteggiamento filosofico di matrice positivista (atteggiamento scientifico e oggettivo del diritto) e poi empirista (battaglia contro la metafisica e il diritto naturale).

Tema della validità (2 profili):


Behavioristico: misura la validità in base all'osservazione di determinati comportamenti (una norma è valida se i giudici la applicano).

Psicologico: accertamento di quanto il giudice si sente vincolato ad applicare quella norma.



Teoria predittiva dell'obbligo giuridico: si può prevedere ragionevolmente il comportamento del giudice (= Olivecrona). La probabilità della sanzione è riferita al giudice (≠ Olivecrona).

Elemento fattuale (comportamento dei giudici) + elemento interiore (perché si comportano così?).

Una norma è valida quando è probabile che in futuro venga applicata dai tribunali e quando è sentita obbligatoria da parte dei giudici.

Il ruolo dei giudici (interpretazione) è fondamentale.

Concezione funzionale e antinaturalistica del linguaggio: le parole non sono mai dotate di un significato oggettivo ma acquistano significato solo se calate in un contesto.

Atteggiamento antimetafisico (= Kelsen): la filosofia deve essere un ambito scientifico e la metafisica non può esistere nella scienza.

Verificazionismo: possono essere oggetto della teoria scientifica solo le affermazioni di cui si può dimostrare empiricamente la veridicità.

Il diritto soggettivo non esiste, è solo una tecnica di presentazione (espediente linguistico).

Importanza del linguaggio: il diritto poggia sul fatto che alle parole viene accollata una determinata forza che ci costringe ad obbedire.



OLIVECRONA


Teoria del diritto come macchina: diritto che viene mosso con delle azioni.

Obbligo giuridico (lo percepiamo con 2 elementi):


Probabilità della sanzione: riferito all'individuo (≠ Ross).

Psicologico: vedendo che si applicano le sanzioni l'individuo tende a considerare le norme obbligatorie.


La forza vincolante del diritto sta in un fatto immaginario (psiche dell'individuo).

Forza magica delle parole: capacità delle parole di produrre effetti.

Le norme sono imperativi senza destinatario (≠ comando).



NEO GIUSNATURALISMO


Ripresa nel '900 di un giusnaturalismo evoluto a causa dell'avvento dei totalitarismo e dell'Olocausto.

A causa dell'assenza delle Costituzioni, certe atrocità poterono affermarsi nel rispetto formale del principio di legalità e dello Stato di diritto.

Sviluppo di un nuovo stile di pensiero che guarda ai valori del diritto.

Il diritto non può più essere mera legalità.



RADBRUCH


Opera principale: Non diritto legale e diritto sovralegale (1946).

Nel diritto ci possono essere provvedimenti legali che però sono ingiusti nella sostanza.

Un provvedimento che viola i diritti della persona non può essere giuridicamente valido.

Il diritto è valido in base al suo contenuto (legale e non moralmente aberrante).

Concetto di natura della cosa: il diritto non cade dall'alto ma corrisponde al valore funzionale delle cose.



STAMMLER


Idea del diritto naturale a contenuto variabile: introduce la storicità (il diritto naturale diventa dinamico).

Il concetto di diritto è una condizione a priori (precede l'esperienza) trascendentale (presupposto che rende possibile concepire qualcos'altro) della conoscenza di qualcosa come diritto.

L'idea di diritto è un concetto assiologico/valutativo (presuppone un giudizio di valore) e identifica la giustizia come essenza del diritto.



CAPOGRASSI


Critica Kelsen sulla distinzione tra validità ed efficacia.

Il diritto non è nuda forza.

Filosofia dell'esperienza giuridica: il diritto è espressione dell'esistenza umana colta nella sua totalità (si vive insieme agli altri).



FOSSÒ


Il diritto naturale si coglie come un diritto immerso nella storia (la natura si evolve nel tempo).



HEIDDEGGER


La peculiarità della condizione umana è data da 2 aspetti:


Esserci: esistere significa essere nel tempo.

Essere con: coesistere, vivere con gli altri.


Nella sua opera più importante, Essere e tempo (1927), Heidegger affrontò quello che considerava il problema filosofico (e umano) essenziale: la ricerca del senso dell'essere (Sein), riguardante espressamente l'uomo e la sua esistenza nel mondo. Per rispondere a questa domanda Heidegger analizzò le strutture fondamentali dell'esistenza umana, l' "esserci" (Da-sein). I modi di essere dell'uomo, che Heidegger chiama "esistenziali" (Existenzialen), sono: la situazione affettiva (Befindlichkeit), l'essere-gettato (Geworfenheit), il discorso (Rede), la deiezione (Verfallenheit), l'essere-per-la-morte (Sein zum Tode), la coscienza (Gewissen) e la storicità (Geschichtlichkeit). L'essere umano è gettato in un mondo che non ha costruito, dove incontra oggetti potenzialmente utili, oggetti naturali o prodotti della cultura. Poiché questi oggetti e artefatti giungono dal passato e sono usati nel presente per un vantaggio futuro, Heidegger postulò una relazione fondamentale tra le modalità essenziali degli enti e dell'essere e la trama temporale. L'esistenza dell'uomo è quindi un essere-nel-mondo (in-der-Welt-sein) caratterizzato dalla cura (Sorge), il cui senso più proprio è la temporalità. L'individuo, tuttavia, rischia di venire sommerso dalla quotidianità e dal vuoto conformismo della massa. Ne deriva un senso di angoscia (Angst) che costringe l'uomo a confrontarsi con la coscienza della morte e con la mancanza ultima di significato dell'esistenza; solo in questo confronto l'individuo trova il significato autentico dell'essere e della libertà.



MAINHOFER


Tema dell'autenticità + tema della natura della cosa: la natura di qualcosa rappresenta un criterio descrittivo per il diritto.



FULLER


Concetto di moralità interna: il diritto è portatore di una sua morale intrinseca.

I 9 requisiti essenziali che il diritto possiede naturalmente sono:


Generalità.

Non retroattività.

Promulgazione.

Conoscibilità.

Chiarezza.

Non contraddittorietà.

Adempimento per i cittadini.

Costanza nel tempo.

Fedele applicazione.



Questi requisiti rendono più chiaro il diritto e più rispettoso della morale generale non giuridica.

Made Law: definizione del diritto positivo (diritto fatto e creato dall'uomo).


HURD


Concezione non comunicativa del diritto.

La norma non è un comando sanzionato: è una descrizione e non una prescrizione.

Euristica: la norma, attraverso una descrizione, ci guida nel comportamento che dobbiamo adottare.

L'autorità non è fonte di produzione del diritto ma ha un carattere conoscitivo (ci offre dei dati e non degli ordini) e teorico (≠ giuspositivisti).



FINNIS


I beni fondamentali che occorrono a tutti per avere una vita giusta sono:


Vita (no aborto).

Conoscenza (diritto all'istruzione).

Gioco.

Estetica (bellezza).

Amicizia.

Ragionevolezza pratica.

Religione.



HART


Opera principale: Il concetto di diritto (1961). Diritto e morale come fenomeni diversi ma collegati.

Il diritto non è né coercizione né morale.

E' un giuspositivisti che ha elaborato e criticato le varie correnti:


Critica ad Austin: la validità giuridica è distinta dal valore morale.

Critica al giusnaturalismo.

Critica al realismo giuridico: la norma preesiste alle Corti.

Critica a Kelsen: il fondamento dell'ordinamento è un gruppo di norme che operano empiricamente nella pratica giuridica della società.


Varietà i norme giuridiche: bisogna mettere in crisi l'idea di uniformità (ci sono norme che hanno funzioni ≠ dal punire o dare ordini).

Punto di vista interno: usare la norma accettandola come guida e come criterio della propria condotta. Non è sufficiente obbedire ad una norma per semplice abitudine.

Punto di vista esterno (dei realisti): osservare una norma senza accettarla, limitandosi a constatare che in genere essa è osservata.

Le norme hanno tra loro natura diversa e si dividono in norme primarie (pongono ordini) e norme secondarie (danno poteri e mediano ai difetti delle norme primarie). A loro volta le norme secondarie si dividono in:


Norme di mutamento: rimediano alla Staticità (regolano la produzione di norme primarie).

Norme di giudizio: offrono delle soluzioni in caso di violazione di norme primarie.

Norme di riconoscimento: rimediano all'incertezza (quando il giudice si pronuncia circa la validità di una norma).


Il giudizio di validità appartiene a tutti. Vengono utilizzate le norme per accertare se le atre norme sono valide o meno.

Tra i normativisti e i realisti Hart dice che il diritto è una trama aperta (open texture) dove si distinguono il Core (in ogni norma c'è un nucleo certo di significato senza ombra di dubbio) e la Penumbra (alone di incertezza).

Ci sono norme precostituite ma le decisioni comportano forte discrezionalità; l'incertezza è data dall'indeterminatezza del linguaggio e dall'imprevedibilità delle situazioni della vita.

Rapporto diritto-morale: esiste la distinzione ma c'è sempre un contenuto minimo di diritto naturale presente negli ordinamenti positivi. Esiste un nucleo in comune che permette la sussistenza ordinata della società e i principi comuni derivano dall'osservazione della natura umana e delle sue caratteristiche:


Vulnerabilità fisica: l'uomo è debole e teme la violenza.

Uguaglianza tra tutti gli uomini: è potenzialmente una fonte di conflitto.

Altruismo limitato.

Risorse limitate.

Capacità di comprensione limitata.


Il diritto per essere efficace non può avere qualsiasi contenuto (≠ Kelsen).

Il diritto deve ovviare a queste caratteristiche che minano la società.

La validità di una norma è data da criteri formali + criteri sostanziali. E' invalida una norma che contrasta con un principio di giustizia o un valore morale sostanziale.

Validità giuridica ≠ valore morale (= Ferrajoli).

Bulygin: ha criticato Hart per la distinzione tra punto di vista interno ed esterno. Sostiene che il giudizio di validità è un asserto esterno. E' possibile comprendere il diritto senza accettarlo.



INTERPRETARE E GIUSTIFICARE


La legge è la fonte normativa per eccellenza.



MONTESQUIEU


Potere giudiziario (1748): il terzo potere è nullo poiché i giudici sono tramite della legge e devono ripetere ciò che la legge prescrive.



BECCARIA


La legge va preservata essendo il custode dei diritti delle persone.

Vieta l'interpretazione.

Teoria del sillogismo pratico perfetto: il giudice non deve fare altro che un ragionamento logico.

Per i giuspositivisti l'interpretazione è un fattore eventuale da usare solo nei casi di bisogno.

Per i realisti applicare il diritto significa prendere delle decisioni sul caso (le norme non esistono).

CERTEZZA DEL DIRITTO


Dietro il disprezzo per l'interpretazione stava il presupposto che la legge era perfetta.

Il diritto chiaro del codice non poteva essere mescolato all'interpretazione.

Per i giuspositivisti la certezza è prevedere in modo meccanico quello che faranno i giudici.



TARELLO


I testi diventano norme quando i giudici li interpretano.

Testo - Interpretazione - Norma.

La norma non ha un significato ma è significato.



CARATTERE POLITICO/ ISTITUZIONALE DELL'INTERPRETAZIONE


Pensare che l'interpretazione del diritto sia letterale e semantica è riduttivo.

Il linguaggio giuridico ha due facce: il linguaggio comune e il linguaggio amministrato.

Limiti dell'interprete:


Limiti del linguaggio.

Limiti delle pratiche sociali dell'ordinamento (cultura, politica.).

Abitudini comunicative.


Dire che i giudici sono soggetti solo alla legge vuol dire che la magistratura è un'istituzione a parte.



ERMENEUTICA


La svolta ermeneutica si ha con Nietzche con il suo prospettivismo e Hiddeggher.

L'ermeneutica è l'arte di cogliere i significati (≠ atteggiamento positivista che registra la realtà senza coglierne i significati).


GADAMER


Opera principale: Verità e metodo (1960). In quest'opera Gadamer mostra esemplarmente, sul filo di esperienze artistiche, letterarie e storiche, che la comprensione di sé è diretta verso l'esperienza della verità ed è il presupposto di ogni metodo scientifico. La comprensione è dunque la base dell'esperienza del mondo e del linguaggio, modo del dialogo con l'altro e con il testo, che può disvelare ciò che noi siamo.

Interpretare significa istaurare un dialogo tra interprete e testo (fusione degli orizzonti).

Chi interpreta mira a portare al presente lo stesso significato: l'interprete da al testo il suo orizzonte.






ESSER


Pre-comprensione: idea che l'interprete interpreta il testo partendo da un suo bagaglio culturale (il mondo, le pratiche sociali condizionano l'interprete).

Ci deve essere giustificabilità nell'interpretazione del giudice (non è mai puro arbitrio).

Orizzonte di attesa: ogni opera rispecchia le aspettative del pubblico.


RIFLESSIONE FILOSOFICA


Primi decenni del '900: l'evoluzione delle scoperte scientifiche e del pensiero fanno da contesto all'evoluzione della filosofia del diritto.



PERELMAN


Ragionamento giuridico come discorso pratico-argomentativo: la logica propria del diritto è quella deontica.



CIRCOLO DI VIENNA


Manifesto 1929: bandire la metafisica dai discorsi filosofici.

Possono essere oggetto di scienza solo i fatti empiricamente verificabili.

Fisica: scienza per eccellenza a cui tutto ciò che è scientifico si riconduce.



SCARPELLI


Rifiuto dell'emotivismo: è possibile un discorso scientifico anche sul diritto.

Posizione non cognitivista.

Distinzione linguaggio descrittivo e prescrittivo.


BOBBIO


Distingue la teoria generale del diritto (discorso scientifico) dalla filosofia del diritto (teoria della giustizia).


POPPER


Falsificabilità: sono scientifiche le affermazioni che riesco a smentire.



EPISTEMOLOGIA RIFLESSIVA


Heisenberg: non esistono le cose come dai certi ma la realtà cambia al cambiare del punto di vista dello scienziato (principio di indeterminazione).

La realtà è il prodotto dello scienziato che la sta interrogando.

WITTGENSTEIN


Teoria dei giochi linguistici: il vero significato delle parole trae il suo senso dal contesto in cui la uso. Il linguaggio ha una funzione pratica e non di mero rispecchiamento delle cose.

NEO COSTITUZIONALISMO


Movimento che nasce nel secondo '900 a causa di affermazioni di Costituzioni sovralegali  ed è caratterizzato da 6 punti principali:


Crisi del giuspositivismo come teoria del diritto.

Crisi della certezza del diritto in termini legalistici.

Perdita di centralità della legge.

Rilievo dei principi come standard giuridici distinti dalle regole.

Trama aperta del diritto e conseguente rilievo del lavoro interpretativo dei giudici.

Affievolirsi della divisione tra diritto e morale.

DWORKIN


Taking right seriously (1977): contesta l'idea giuspositivista che tutto il diritto si riduce a regole poste e le filosofie utilitariste (che sacrificano le posizioni individuali a vantaggio di quelle collettive).

Accanto alle norme ci sono anche dei principi che contribuiscono alla vitalità dell'ordinamento.

In ogni ordinamento ci sono 3 tipi di standard normativi che servono ai giudici (≠ giuspositivismo):


Regole poste: sono le norme applicabili in modo assoluto.

Principi: difendono esigenze di giustizia e correttezza e attengono a diritti individuali (perseguono fini deontologici).

Decisioni politiche: indirizzo politico che persegue scopi collettivi.


Diritto e morale: i problemi giuridici sono morali (il diritto è una sezione della morale).

Tesi dei diritti: i diritti non ammettono patteggiamenti tipici delle decisioni politiche.

Attivismo giudiziale: il giudice deve conoscere l'anima della Costituzione e la sua storia e deve trovare la risposta giusta dentro la regola ricostruendo i principi (Hercules).

Principio di uguaglianza: ognuno deve essere trattato in modo uguale e formale dalle istituzioni.

L'impero della legge (1986): nei casi facili il giudice applicala legge mentre in quelli difficili deve ricostruire il principio. Il giudice è sempre al lavoro e non inventa nulla.

Tema dell'integrity: ogni singolo principio si accorda con l'intero ordinamento. L'integrity garantisce una condizione di continuità (nessun giudice è il primo).

Freedom's Law the moral reading of the American constitution (1996): specificità del costituzionalismo statunitense. A decidere non è il principio democratico ma i giudici (devono tutelare i diritti individuali e custodire gli ideali della Costituzione).

Democrazia maggioritaria ≠ democrazia costituzionale.

Momento cognitivo e momento normativo: prima deve ricostruire un sistema e poi scegliere il principio da applicare al caso.


ALEXY


Distinzione tra regole (precetti definitivi) e principi (precetti di ottimizzazione suscettibili di ponderazione): = Dworkin.

I principi possono avere anche interessi collettivi e non solo individuali (≠ Dworkin).

I principi sono formati da un elemento deontologico + un elemento teleologico (≠ Dworkin).

Il diritto esprime sempre una pretesa di giustizia.

Al di là delle regole logiche ci sono delle limitazioni:


Accettazione delle norme giuridiche valide.

Influsso dei precedenti.

Influsso della dogmatica degli studiosi.


Concetto di congruenza: ad Alexy interessa la compatibilità di una certa tesi con le fonti del diritto di quell'ordinamento in particolare (le decisioni che funzionano sono quelle congrue al sistema nel suo complesso).

L'accettabilità è l'idea che un'interpretazione giuridica non può essere completamente arbitraria perché la sua motivazione sarà all'interno di una comunità che dovrà dare il suo consenso.



WROBLESKI


Distinzione tra codificazione esterna (riguarda le permesse del ragionamento che non sono mai giuridiche) e codificazione interna (una volta poste le premesse occorre una compatibilità logica con queste e le conclusioni).



PECZENIK


Teoria delle trasformazioni: tra un passaggio e l'altro del ragionamento giuridico avvengono delle trasformazioni che esso deve saper motivare.

Concetto dell'accettabilità: il giurista deve argomentare in modo razionale i passaggi.



AARNIO


Distinzione tra razionalità logica (non contraddizione) e razionalità discorsiva (il giudice deve motivare le conclusioni).

Concezione non cognitivista: i valori non i dimostrano su fatti oggettivi. Motivare la preferenza significa motivare la scelta di un valore.

Concetto di uditorio: l'interprete svolge il suo lavoro verso una platea. Questo uditorio è ideale e l'accettabilità dipende dalla decisione dell'uditorio.



MacCORMICK


Divide la congruenza in narrativa e normativa.

L'interprete deve dimostrare che la sua interpretazione non è l'unica congruente ma la più congruente.

NEO ISTITUZIONALISMO


LUHMAN


Ciò che definisce le relazioni tra soggetti sono i ruoli.

La società è un sistema composto da altri sottosistemi interdipendenti tra loro e autonomi. Il diritto è un sottosistema autopoietico (si autoproduce).

No comunicazione tra diritto e morale.

Il diritto garantisce una prestazione d'ordine: ogni sistema è dotato di interno ed esterno; l'ambiente sollecita il diritto e l'interno o coglie le modificazioni o si contrappone.

Stabilizzazione delle aspettative: il diritto garantisce confini e la società per funzionare deve fidarsi.

La giustizia è un criterio rigido e costante (non deve essere diretta al caso singolo).



HABERMAS


Non condivide l'idea che la società sia un sistema con sottosistemi.

Critica la legittimazione attraverso la procedura: il diritto deve solo adempiere alla prestazione dovuta.

Teoria dell'agire comunicativo: modello di interpretazione della società il cui scopo non è il successo ma l'intesa (porta alla verità).

I soggetti condividono gli stessi criteri comunicativi e hanno uguale capacità di espressione.

Logica dell'argomento migliore: chi partecipa deve essere disposto rinunciare alla sua pretesa in nome di un'altra pretesa universalizzabile.

E' un cognitivista: è possibile attribuire ai giudizi di valore una loro oggettività.

La verità si costituisce attraverso una pratica discorsiva.

Una società non è mai puro sistema ma anche mondo vitale (= tessuto dei valori).

Sia l'attore che l'osservatore devono essere partecipanti (l'ermeneutica è insoddisfacente).

Interpretare significa giungere ad una comprensione di senso (mettersi in comunicazione con la realtà) e pronunciarsi circa la validità di una norma.

Antigiuspositivismo: la questione di legittimità va rivista in chiave sostanziale.

Il diritto è in comunicazione con la morale (e il mondo vitale) pur essendo distinto.

Esistono il diritto medium (solo nella società come sistema) e il diritto istituzione (pressione del mondo vitale). Non si può ridurre tutto il diritto a medium:


Diritto Istituzione: il mondo sociale si organizza in diritto.

Diritto Costitutivo: norme che danno vita a pratiche sociali; cerca di colonizzare il Diritto Istituzione.


Diritto disponibile (disciplina una realtà ed è espressione di potere) ≠ diritto indisponibile (dimensione intangibile dove il diritto non può intervenire).



APEL


Etica del discorso: l'etica non è il riflesso della preferenza soggettiva. Si fonda su norme fondamentali che intendono al discorso razionale.




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