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TRASFORMAZIONE ART. 2498 e seguenti - DISCIPLINA, Regole comuni

economia




ART. 2498 e seguenti

Dopo la riforma del 2003 il termine trasformazione non implica più soltanto il passaggio da un tipo societario ad un altro. Dopo la riforma del 2003 c'è stato un ampliamento dell'ambito di applicazione dell'istituto; cioè prima della riforma del 2003 si poteva avere soltanto il passaggio da un tipo societario ad un altro, dopo la riforma del 929e41j 2003 è stato ampliato l'ambito di applicazione della trasformazione.

La trasformazione può essere messa in essere anche per passare da un tipo societario non solo ad un ente non societario ma anche ad un fenomeno non associativo.

La nuova trasformazione è una operazione mediante la quale una società di capitali può  realizzare non solo il passaggio ad una società di persone o ad un'altra società di capitali ma anche ad un fenomeno associativo non societario (associazione o i consorzi).

Prima possibilità in più rispetto alla disciplina previdente:

passaggio da fenomeno associativo ad un fenomeno associativo ma non societario.



Ci può essere il passaggio ad un fenomeno non associativo per es il passaggio da società a fondazione.

Si può passare da un fenomeno societario ad un fenomeno che è privo di rilievo reale: comunione d'azienda art 177 lettera d) cc

Cosa vuol dire rilievo reale dell'ente? Ci sono enti che sono dotati di una soggettività pur non essendo muniti di personalità giuridica (soc. di persone); ci sono enti ancora più perfetti che sono dotati di personalità giuridica; ci sono strutture che non hanno minimamente rilievo reale, quindi non hanno nemmeno una soggettività questa è la comunione d'azienda

"le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio", c'è proprio una confusione piena, una coincidenza piena.

MUTAMENTO DI SCOPO. Passaggio da un fenomeno societario che persegue uno scopo lucrativo ad uno fenomeno societario che persegue uno scopo mutualistico-consortile oppure l'inverso.

Dopo la riforma c'è stato un ampliamento delle fattispecie di trasformazione.

La trasformazione ora è un'operazione che può incidere sulle posizioni dei soci, perché io potrei finire ad essere socio di una fondazione e sul patrimonio, possiamo pensare alla totale ed assoluta confusione della comunione d'azienda.


Tutte queste ipotesi di trasformazione :

lucrativo  a lucrativo

lucrativo con  mutamento di scopo

società di cap.   a comunione d'azienda

società di cap.  a fenomeni associativi non societari (consorzi o associazioni)

hanno in comune:

la continuità dei rapporti sostanziali e processuali

Questo significa che la trasformazione non realizza una chiusura tra il vecchio ente e il nuovo ente. Significa che tutti i rapporti pendenti rispetto al vecchio ente passano automaticamente al nuovo, si verifica come se fosse una ipotesi di successione a titolo universale delle situazioni giuridiche inerenti al vecchio ente. È come se i soggetto fosse morto e tutto fosse passato ad un erede che subentra automaticamente in tutti in tutti i rapporti sostanziali e processuali; non c'è la creazione di un nuovo ente.

Cambia semplicemente la veste, possono cambiare le regole organizzative e può cambiare lo scopo.

Nella disciplina sulla trasformazione non è espressamente contemplata la possibilità di passare da Spa ad Srl o da Snc a Sas. E' pacifico che spossa fare.   


DISCIPLINA

Ci sono regole comuni che riguardano tutte le ipotesi di trasformazione e poi ci sono delle regole diverse a seconda del tipo di trasformazione.


Regole comuni


Ci sono regole che concernono i limiti alla trasformazione. Stabiliscono quando è ammissibile e quando non lo è.

Art. 2499 cc

Trovano applicazione le regole sull'invalidità della trasformazione

individuazione del  contributo delle decisione e della sua forma

a quali regole di pubblicità è assoggetata questa decisione

individuazione del momento a decorrere dal quale la trasformazione produce effetti.


LIMITI ALL'ASSUNZIONE DELLA DECISIONE DI TRASFORMAZIONE

Si ritiene che se la società è in liquidazione non possa essere attuata una trasformazione.


LIMITI ALLA POSSIBILITA' DI DICHIARARE L'INVALIDITA'

Art. 2500 bis

E' una norma generale del sistema che è identica a quella prevista per la fusione e la scissione. E' un modo per limitare la possibilità di rimuovere l'operazione. Eseguita l'iscrizione dell'ultimo atto dell'iter procedimentale non può più essere dichiarata l'invalidità, ci sarà solo il rimedio risarcitorio. Prima dell'ultima iscrizione c'è il rimedio reale, possibilità di ottenere la denuncia di invalidità sull'operazione, dopo l'iscrizione c'è solo il rimedio risarcitorio, il rimedio obbligatorio. Queste due rimedi li troviamo anche nell'ipotesi di legittimazione all'impugnazione delle delibere assembleari annullabili.

Qui troviamo due rimedi, il rimedio reale e il rimedio obbligatorio. Viceversa per impugnare le delibere assembleari i soci devono avere diritto di voto in quell'assemblea e devono raggiungere una certa soglia partecipativa,il 5% o .a seconda che la società faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio. Se non hanno diritto di voto o se non raggiungono quella soglia hanno a disposizione solo il rimedio risarcitorio. Che differenza c'è? In entrambi i casi, sia per le delibere assembleari annullabili sia per l'invalidità delle delibere conci sono state decise operazioni straordinarie ci sono i due diversi rimedi: rimedio reale e rimedio obbligatorio. Però c'è una differenza abissale. Nel caso della trasformazione tutti hanno a disposizione gli stessi rimedi nello stesso tempo cioè prima dell'iscrizione tutti possono esperire il rimedio reale, dopo l'iscrizione tutti hanno a disposizione il rimedio obbligatorio. Nel 2377 (annullabilità delle deliberazioni) c'è coesistenza tra i diversi rimedi.



3) INDIVIDUAZIONE DEI REQUISITI DI FORMA DELLA TRASFORMAZIONE

Per tutte le ipotesi di trasformazione la decisione di trasformazione ha una duplice veste, da un lato si decide la trasformazione dall'altro la delibera di trasformazione deve valere come atto costitutivo della nuova società; quindi quella decisione deve avere necessariamente tutti gli elementi essenziali richiesti per il nuovo ente in cui ritrasforma. La delibera di trasformazione funge non solo da modifica dell'atto costitutivo dell'ente che si trasforma ma anche come atto costitutivo della forma giuridica a cui questo ente intende approdare. Questa delibera di modifica dell'atto costitutivo deve avere tutti gli elementi essenziali dell'atto costitutivo di quel determinato ente.

PUBBLICITA' DELLA DECISIONE

Il contenuto della decisione è lo stesso.

Regine di pubblicità dalla decisione   Possiamo trovare un unico atto o due diversi atti. Si deve rispettare il regime di pubblicità previsto per il vecchio e previsto per il nuovo. Ci sarà un unico adempimento se queste regole di pubblicità coincidono ma ci saranno due diversi adempimenti se queste regole di pubblicità non coincidono. Quindi ad es. Spa-Srl il problema non sipone perché il regime di pubblicità è lo stesso. Viceversa se l'ente approda ad una fondazione si dovranno rispettare le regole di pubblicità previste nel libro 1° del codice civile.

UN UNICO ATTO SE LE REGOLE SONO LE STESSE

DUE DIVERSI ADEMPIMENTI SE LE REGOLE SONO DIVERSE


Individuazione del momento da cui la decisione produce effetti

Questa decisione art. 2500 cc terzo comma

"la trasformazione ha effetto dagli ultimi adempimenti pubblicitari di cui al comma precedente"

Quindi produce effetti al momento in cui sono stati adempiuti tutti gli obblighi di pubblicità.

Questo termine è fondamentale ai fini della possibile opposizione da parte dei creditori perché dall'ultima iscrizione scatta la possibilità del 2500 novies ossia entro 60 giorni dall'ultimo degli adempimenti i creditori possono  fare opposizione alla trasformazione.


DISCIPLINA SPECIALE

Dobbiamo distinguere tra

o    TRASFORMAZIONE OMOGENEA

o    TRASFORMAZIONE ETEROGENEA


LA TRASFORMAZIONE E' OMOGENEA  se c'è un mero cambiamento della forma giuridica. Si rimane sempre all'interno dell'impresa collettiva societaria. Cambiano solo le regole di organizzazione. È il passaggio dall'uno all'altro tipo nell'ambito delle società lucrative.Ci possono essere trasformazioni omogenee:

EVOLUTIVE

REGRESSIVE


LA TRASFORMAZIONE OMOGENEA è EVOLUTIVA SE si approda verso un tipo più evoluto di società:

soc di persone verso soc di capitali

srl verso la spa

LA TRASFORMZIONE OMOGENEA è REGRESSIVA

SE si va da una spa ad una snc.


MAGGIORANZE

Considerazione: a seconda che la trasformazione omogenea si evolutiva o regressiva. C'è un favor del legislatore verso la trasformazione evolutiva. Viceversa si rende un pochino più difficile la trasformazione regressiva. Il favor verso l'evolutiva e l'atteggiamento sfavorevole verso la regressiva si evince dal fatto che la trasformazione evolutiva è decisa nelle società di persone con la regola della maggioranza, c'è una deroga al principio unanimistico e cosi' si agevola il passaggio verso un tipo più evoluto. Al socio che non ha concorso alla decisione è però riconosciuto il diritto di recesso. Art.2500 ter 1° comma


Il fatto che la regressiva sia invece osteggiata dal legislatore si vede dal fatto che il legislatore vuole che i soci che andranno ad assumere la responsabilità illimitata ponderino bene gli effetti di quella decisione perché loro passano da essere soci limitatamente responsabili a soci illimitatamente responsabili. Ecco perché si richiede il consenso di tutti i soci che andranno a rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali.

Quindi per le soc. di capitali è necessaria una delibera dell'assemblea straordinaria da adottare nelle soc. per azioni non quotate con le maggioranze rinforzate. Nelle soc. quotate in vece si applicano le normali maggioranze per dell'assemblea straordinaria.

I soci che non hanno concorso alla deliberazione anche qui hanno diritto di recesso.


DELIBERA DI TRASFORMAZIONE

La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della società nella nuova veste giuridica. Deve quindi rispondere i requisiti di forma e di contenuto previsti per l'atto costitutivo de tipo di società prescelto. Inoltre devono essere rispettate le ulteriori regole previste per la costituzione della società che risulta dalla trasformazione.

Trasformazione da soc di capitali

gli amministratori devono predisporre una relazione per illustrare la motivazione e gli effetti della trasformazione.

Copia della relazione deve restare depositata presso la sede della società nei 30 gg che precedono l'assemblea, cosi i soci possono prenderne visione.

Trasformazione da soc. di persone

La relativa delibera deve risultare da atto pubblico e deve contenere le indicazioni prescritte dalla legge per l'atto costitutivo del tipo di soc prescelto.

STIMA DEL PATRIMONIO

Perché cambiano le regole? Si dovranno adattare le regole al tipo sociale che si trasforma. La diversità dipende dal tipo.  

Rimangono da analizzare le regole di organizzazione del patrimonio perché il passaggio può essere da una società quella di persone che è priva di regole ad una società in cui le regole ci sono e viene stabilito un vincolo (il cap.sociale) alla disponibilità sul patrimonio. Poniamo di essere all'interno di società in cui ci sono regole organizzative vincolanti sul patrimonio. Ci sono regole che hanno una diversa cogenza sul patrimonio, per es il cap minimo in alcuni casi e 10.000 euro in altri 120.000 euro.



Il passaggio da una società di persone ad una società di capitali è vincolato all'adozione di regole organizzative che vincolano il patrimonio, è vincolato alla creazione del vincolo sul capitale. Il passaggio verso un tipo più evoluto è condizionato all'adeguamento del patrimonio a quelle regole.

Art. 2500 ter   trasformazione di soc. di persone

E' necessario fare una stima degli elementi dell'attivo e del passivo con una relazione che è fatta secondo quei parametri previsti per i conferimenti diversi dal denaro. Il patrimonio sociale va stimato con la relazione giurata di stima. Si capirà cosi se quel patrimonio può arrivare fino al capitale minimo richiesto per quel tipo.


COME VENGONO ATTRIBUITE LE PARTECIPAZIONI SOCIALI

Devono rimanere inalterati i rapporti tra soci. Quindi ci deve essere un rispetto del medesimo rapporto reciproco partecipativo, la percentuale della partecipazione deve rimanere inalterata.

Art.2500 quater Assegnazione di azioni o quote

Ogni socio ha diritto all'assegnazione  di un numero di azioni o quote proporzionale alla sua partecipazione, mentre regole particolari sono dettate per l'assegnazione al socio d'opera.


La delibera di trasformazione in soc di capitali, la pari dell'atto costitutivo, è soggetta a controllo di legittimità da parte del notaio che ha redatto il verbale e ad iscrizione nel registro delle

imprese




RESPONSABILITA' DEI SOCI


Trasformazione di soc. di cap


La trasformazione può comportare un mutamento del regime di pubblicità dei soci.

Se in seguito alla trasformazione i soci assumono responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali (per es. spa verso collettiva) è cmq richiesto il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata. I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.

Se a seguito della trasformazione viene meno la responsabilità illimitata di tutti o di alcuni soci   

Es. collettiva verso spa o verso sapa


i soci non sono liberati per le obbligazioni sociali anteriori all'iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle imprese. La trasformazione opera solo per il futuro e non può pregiudicare la posizione dei creditori sociali anteriori contro la loro volontà.

Per favorire la trasformazione è introdotta una disciplina che agevola la liberazione dei soci. E' stabilito che:

a)   il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti i soci a responsabilità illimitata.

b)   Il consenso dei creditori alla trasformazione e quindi alla liberazione dei soci si presume se ai singoli creditori è stata comunicata per raccomandata la delibera di trasformazione ed essi non hanno negato espressamente la loro adesione nel termine di 60 gg dal ricevimento della comunicazione. Vale il silenzio come consenso.




Fallimento dopo la trasformazione

Il permanere della responsabilità dei soci comporta il loro assoggettamento a fallimento purchè l'insolvenza sia dovuta a debiti risalenti al periodo anteriore alla trasformazione. Si vuole impedire che la trasformazione diventi espediente per sottrarsi al fallimento .

In ogni caso il fallimento della società può essere esteso ai soci solo se dichiarato entro un anno dalla trasformazione purchè siano state osservate le formalità cioè l'iscrizione nel registro delle imprese, necessaria per rendere la stessa opponibile ai terzi.




TRASFORMAZIONE ETEROGENEA:

(LIBRO)

TRASFORMAZIONE DA SOC. DI CAPITALI

ART. 2500 septies

Le società di capitali possono trasformarsi in:

consorzi

società consortili

società cooperative

comunioni d'azienda

associazioni non riconosciute

fondazioni

non si possono trasformare in associazione riconosciuta.


Si applica in quanto compatibile la disciplina sulla sulla trasformazione omogenea di soc. di capitali ma è richiesta una maggioranza più elevata: il voto favorevole dei 2/3 degli aventi diritto. E' necessario il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata.(art. 2500 septies 2° comma)






Più articolata è la disciplina della

TRASFORMAZIONE ETEROGENEA IN SOC.DI CAPITALI

ART. 2500 octies

POSSONO TRASFORMARSI IN SOC DI CAPITALI:

i consorzi

le società consortili

la comunione d'azienda

le associazioni non riconosciute

le fondazioni

Questo tipo di trasformazione che ha una soc. di capitali come punto d'arrivo richiede maggioranze diversificate a seconda del tipo di ente.

a) nei CONSORZI, il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati.

b) nelle COMUNIONI DI AZIENDE l'unanimità

c).....

OPPOSIZIONE DEI CREDITORI

Art. 2500 2° comma

Come per la trasformazione omogenea l'atto di trasferimento è soggetto sia alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente che effettua la trasformazione, sia alla pubblicità richiesta per la costituzione dell'ente o del tipo adottato: ad es la trasformazione da associazione riconosciuta a soc per azioni deve essere iscritta nel registro delle persone giuridiche e nel registro delle imprese.

Art. 2500 novies

In deroga a quanto previsto dal terzo comma del 2500, la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti, salvo che ci sia il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

I creditori possono in questo termine di 60 giorni fare opposizione, con gli effetti previsti per la disciplina della riduzione facoltativa di capitale. Art.2445 cc 




Prof. Abu Awwad(sbobinatura)


TRASFORMAZIONE ETEROGENEA

mutamento di scopo es da lucrativo a mutualistico consortile oppure da mutualistico consortile a lucrativo

passaggio ad una impresa collettiva non societaria

passaggio a fondazioni

comunione d'azienda


La disciplina è diversa a seconda di come l'operazione incide sull'assetto. Quindi la diversità delle regole è dettata dal fenomeno verso cui si approda.


Poniamo che ci sia :

MUTAMENTO DI SCOPO,

PASSAGGIO DA/IN FONDAZIONE - SOCIETA'

COMUNIONE D'AZIENDA.


Il problema si pone se passo da una società che persegue uno scopo mutualistico consortile ad una società lucrativa, primo perché le cooperative godono di agevolazioni fiscali, secondo perché li c'è una destinazione verso quel determinato scopo. Quindi la trasformazione sarà possibile ma a 2 condizioni:

perdita dei vantaggi fiscali

devoluzione del patrimonio ad enti che perseguono lo stesso scopo.


Nel caso delle società cooperative non è che il patrimonio potrebbe essere diviso tra i soci per l'acquisizione della nuova società, sarebbe troppo facile.allora mi costituisco come cooperativa, godo dei vantaggi fiscali per un certo periodo poi mi trasformo in lucrativa tanto di questo patrimonio ne beneficeranno i soci cooperatori.no!!!!

Il patrimonio andrà devoluto ad altri enti che perseguono lo stesso obiettivo.

Quindi per quanto riguarda l'incidenza sullo scopo si deve verificare l'uscita dal regime fiscale agevolato, verranno pagate le imposte oppure destinazione ad altri enti.



Da FONDAZIONI  a SPA

ES: Art. 31 cc Devoluzione dei beni

"i beni della persona giuridica, che restano dopo esaurita la liquidazione, sono devoluti in conformità dell'atto costitutivo o dello statuto"

Queste regole sulla trasformazione le dobbiamo adattare a seconda dell'ente che è oggetto di trasformazione; se vado da una fondazione ad una spa devo rispettare le regole dell'art.31








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