Il ruolo della banca nei crediti documentari

L'espansione degli scambi economici mondiali e la sicurezza sempre maggiore che viene ricercata nelle operazioni commerciali internazionali, sicurezza tendente ad eliminare il più possibile il rischio che deriva dall'avere rapporti d'affari con contraenti di paesi diversi, ha sviluppato, negli ultimi anni, l'uso del credito documentario.

Il credito documentario, infatti costituisce la forma di intervento bancario nei pagamenti internazionali che ben più di altre favorisce il superamento dei rischi di insolvenza che ostacolano lo sviluppo degli scambi economici, portando così elementi di sicurezza al commercio mondiale.

Esaminiamo brevemente il caso di una compravendita internazionale : l'interesse del venditore consiste nel fatto che le merci siano prese in consegna e pagate nei termini e nell'ammontare prefissato ; mentre il compratore ha interesse a disporre, alle condizioni prestabilite, di merci che rispondano alle caratteristiche qualitative e quantitative concordate.

Occorre quindi offrire al venditore un'adeguata garanzia di presa in consegna e pagamento della merce da parte del compratore fin dal momento in cui viene ricevuto l'ordine di acquisto, in modo che nulla più possa indurre lo stesso compratore a non dare corso al proprio impegno, come potrebbe succedere, ad esempio, nel caso di ribasso del prezzo che non renda più conveniente l'acquisto come convenuto in contratto.

E' necessario, al tempo stesso, garantire il compratore contro eventuali inadempienze della controparte, quali, ad esempio, la consegna di merce in ritardo rispetto ai termini pattuiti o la consegna di merce non conforme agli accordi.

Lo strumento che riesce a soddisfare queste esigenze è il credito documentario. Grazie al suo utilizzo la banca, nel ruolo di intermediario creditizio, infonde fiducia ai contraenti in quanto sostituisce, a vantaggio e a maggior sicurezza dell'esportatore, la propria solvibilità a quella dell'importatore.

Il venditore infatti, producendo la documentazione pattuita, beneficia di un impegno bancario autonomo ad eseguire la prestazione di pagamento, immediato o differito.

Il compratore, prima ancora di ricevere in consegna la merce, è si obbligato a rimborsare la banca emittente, che abbia ritenuto conformi i documenti, ma, d'altro canto, la valutazione di conformità eseguita dalla banca fornisce ampie garanzie riguardo alla regolarità della fornitura da parte del venditore.

La crescita degli scambi internazionali trova così importanti alleati negli istituti bancari, grazie al ruolo fiduciario che riescono a svolgere nel mercato mondiale.

E' importante ricordare che gli istituti bancari sono, solitamente, in grado di accompagnare alla classica funzione economica di pagamento e finanziamento un servizio completo di consulenza che permette di agevolare al massimo il compito degli operatori commerciali.

Da sottolineare inoltre lo sforzo innovativo delle banche leader negli scambi internazionali, per quanto riguarda l'aspetto tecnico del credito documentario .

Si può concludere dunque osservando che i compiti svolti dalle banche in un'operazione di credito documentario, quali funzione fiduciaria, economica e di consulenza, ergono la banca stessa a soggetto insostituibile nell'operazione.

2.2 I rapporti relativi al credito documentario

I soggetti del credito documentario.

Diversi sono i soggetti coinvolti nell'emissione di una lettera di credito e di conseguenza possono costituirsi più rapporti giuridici .

Le parti presenti in un credito documentario sono almeno tre : l'ordinante, la banca emittente o ordinante e il beneficiario.

L'ordinante del credito documentario è il soggetto per conto del quale la lettera di credito viene emessa, è l'acquirente/importatore di merci o servizi o altre prestazioni.

La banca emittente o ordinante, avente normalmente sede nel paese del compratore, è l'azienda di credito che apre il credito documentario su istruzioni ricevute dall'ordinante.

Il beneficiario è il soggetto a favore del quale è stato emesso il credito documentario, si identifica con il venditore/esportatore di merci o servizi o altre prestazioni.

Oltre a questi soggetti, la cui presenza risulta necessaria e sufficiente per aversi un credito documentario, ve ne possono essere altri, soprattutto in caso di transazioni internazionali. Eccone una breve rassegna.

La banca avvisante o notificatrice è una corrispondente della banca che emette il credito, solitamente situata sulla piazza del beneficiario e quindi, in caso di rapporto transnazionale, in un paese straniero rispetto alla banca emittente. Ha il compito di notificare al beneficiario la lettera di credito ricevuta, previo controllo della sua autenticità.

La banca confermante è una corrispondente della banca emittente, generalmente situata sulla piazza del beneficiario, che notifica il credito documentario aggiungendo la propria conferma, ovvero aggiungendo il proprio impegno a quello della banca emittente ad onorare la lettera di credito dietro presentazione di documenti conformi.

La banca negoziatrice è la banca, spesso non nominata nella lettera di credito, che riceve, controlla e trasmette i documenti richiesti dal credito, eventualmente può pagare od impegnarsi a pagare entro un determinato termine al beneficiario, chiedendo poi il rimborso alla banca emittente.

La banca pagante è la banca incaricata dalla banca emittente di effettuare il pagamento, in forma liberatoria, al beneficiario dietro presentazione di documenti conformi.

La banca accettante è la banca designata nella lettera di credito ad accettare le tratte spiccate su di lei.

La banca rimborsante è l'istituto indicato nel credito documentario tramite il quale la banca negoziatrice o pagante o accettante viene rimborsata degli importi anticipati al beneficiario in conformità alle istruzioni ricevute.

E' importante ricordare come in un'operazione di credito documentario non tutti questi soggetti devono essere presenti contemporaneamente. La presenza di alcuni esclude automaticamente quella di altri ; si pensi alla banca pagante e alla banca negoziatrice.

Occorre, inoltre, tenere presente che una stessa banca può avere diversi ruoli ; così, ad esempio, la banca avvisante può essere anche banca confermante.

Nella maggior parte dei casi, comunque, in un credito documentario oltre all'ordinante e al beneficiario, sono presenti almeno tre banche : la banca emittente, la banca del paese del beneficiario e la banca rimborsante.

Visti i diversi soggetti che possono intervenire in un credito documentario si comprendono i numerosi rapporti giuridici che è possibile instaurare e che ora andiamo ad esaminare.

2.2.2 Rapporto fra ordinante e beneficiario.

E' il cosiddetto "rapporto di valuta", ossia la relazione esistente fra compratore e venditore. E' la base su cui poggia il credito documentario, anche se non rientra specificatamente all'interno del credito stesso.

Nel caso di una compravendita internazionale il compratore deve far emettere una lettera di credito dalla sua banca a favore del venditore, come da accordi contrattuali, mentre, a sua volta, il venditore, per ottenere il pagamento della merce, deve consegnare alla 434g61e banca incaricata i documenti richiesti dal credito documentario.

L'apertura del credito documentario non produce novazione nei confronti dell'obbligazione principale del compratore, ma è sussidiaria a questa , per cui :

n   il compratore mantiene fermi i suoi diritti nei confronti del venditore per la merce oggetto della compravendita ;

n   il venditore mantiene fermi i suoi diritti nei confronti del compratore per il conseguimento del prezzo pattuito al momento del contratto.

2.2.3 Rapporto fra ordinante e banca emittente.

E' denominato "rapporto di provvista" ed è regolato dall'istituto giuridico del mandato[4] ; più propriamente ci troviamo di fronte a un mandato senza rappresentanza , con il quale la banca si impegna a compiere per conto dell'ordinante uno o più atti giuridici .

Il mandato deve essere conferito per iscritto come da disposizioni contenute nelle NUU ed anche, del resto, per ovvi motivi di chiarezza e sicurezza a vantaggio di tutte le parti coinvolte .

Precisiamo il contenuto del mandato con riferimento all'art. 2 delle NUU : "...una banca (la banca emittente), operando su richiesta e istruzioni di un cliente (l'ordinante) o per conto proprio,

i)   è tenuta ad effettuare un pagamento ad un terzo (il beneficiario), o a suo ordine, oppure ad accettare e pagare tratte emesse dal beneficiario,

oppure

ii) autorizza altra banca ad effettuare tale pagamento, oppure ad accettare e pagare tali tratte,

oppure

iii) autorizza altra banca a negoziare,

contro consegna dei documenti prescritti ed a condizione che siano osservati i termini e le condizioni del credito...".

La banca, quindi, con l'emissione di un credito documentario assume un rischio, connesso alla verifica della regolarità dei documenti ritirati nonché al recupero delle somme anticipate per conto dell'ordinante.

Per questo motivo gli istituti bancari richiedono, all'emissione, una preventiva costituzione di fondi o vincolano una parte del fido a disposizione del cliente, per l'importo corrispondente alla lettera di credito, fino all'estinzione dell'operazione.

Come abbiamo visto in precedenza, per l'esecuzione di un credito documentario, connesso ad un contratto di compravendita internazionale, è solitamente necessario l'intervento di almeno un'azienda bancaria estera  ; in questi casi le NUU, all'art. 18, precisano che :

"a.) Le banche che, per eseguire le istruzioni dell'ordinante, si    avvalgono dei servizi di altre banche agiscono per conto ed a rischio dell'ordinante stesso.

b.) Le banche non assumono alcuna responsabilità nel caso in cui le istruzioni da esse trasmesse non vengano eseguite, e ciò anche se siano esse stesse ad aver preso l'iniziativa della scelta dell'altra(e) banca(che).

c.)

d.) L'ordinante assume tutti gli obblighi e le responsabilità derivanti da leggi ed usi vigenti all'estero ed è tenuto a risarcire le banche per le relative conseguenze."

Sull'ordinante, quindi, ricadono le conseguenze pregiudizievoli dell'operato della banca del paese del beneficiario, se la banca emittente ha agito con la diligenza del "buon padre di famiglia"[11] (art. 1710 c.c.), ossia non le sono attribuibili errori tecnici .

Della materia tratta anche l'art. 1856 c.c., in tema di contratti bancari, secondo il quale :

"La banca risponde secondo le regole del mandato per l'esecuzione di incarichi ricevuti dal correntista o da altro cliente.

Se l'incarico deve eseguirsi su una piazza dove non esistono filiali della banca, questa può incaricare dell'esecuzione un'altra banca o un suo corrispondente".

Nel caso in cui l'ordinante abbia espressamente richiesto di inviare il credito presso una determinata banca estera , l'istituto ordinante, se esegue le istruzioni ricevute, non ha alcuna responsabilità circa l'operato di questa banca.

In mancanza di disposizioni in merito è l'istituto emittente che sceglie la corrispondente presso cui appoggiare la lettera di credito , dandone poi immediata comunicazione all'ordinante, rispettando così l'obbligo di comunicazione dell'esecuzione del mandato .

2.2.4 Rapporto fra banca emittente e beneficiario.

A seconda del carattere revocabile o irrevocabile del credito documentario varia la natura del rapporto in questione.

Se la banca emette un credito documentario revocabile , essa non assume nessun impegno nei confronti del beneficiario, in quanto "un credito revocabile può essere modificato o annullato dalla banca emittente in qualsiasi momento e senza previo avviso al beneficiario...." .

Risulta chiaro che la banca può rifiutare la propria prestazione (pagamento, negoziazione o accettazione) in quanto è nel suo diritto ; ad ogni modo finché la lettera di credito rimane in essere, gli impegni assunti sono da rispettare.

Qualora la banca non facesse fronte al mandato, essa dovrà opporre la "giusta causa" al fine di non incorrere in una richiesta di risarcimento danni, da parte dell'ordinante, per inadempimento del mandato .

Ben diversa è la situazione delineata dall'art. 9, punto a. delle NUU : " Un credito irrevocabile costituisce un impegno inderogabile della banca emittente, a condizione che i documenti prescritti siano presentati alla banca designata o alla banca emittente e che siano rispettati i termini e le condizioni del credito :...".

La banca, pertanto, in tal caso assume la veste di "obbligato principale" e l'ordinante quello di "obbligato sussidiario", mentre l'obbligazione in oggetto non può essere modificata o annullata senza l'accordo di tutte le parti interessate .

Interessante notare la diversa posizione assunta dalle due parti in oggetto.

La banca emittente si obbliga irrevocabilmente, mentre il beneficiario non ha alcun impegno e, se decidesse di non utilizzare il credito, sarebbe sufficiente non presentare i documenti, per farlo decadere automaticamente alla scadenza.

Qualora il beneficiario non utilizzi la lettera di credito né la banca né l'ordinante possono esercitare alcuna azione per obbligarlo ; lo potrà fare, ma al di fuori del credito documentario, solo il venditore per inadempimento del contratto di compravendita.

Bisogna inoltre ricordare che "gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati" , perciò l'effettività del credito si avrà solo dal momento della ricezione di questo da parte del beneficiario.

Prima di concludere questa analisi è opportuno soffermarsi sul momento del pagamento del credito documentario, per notare che il beneficiario non potrà rivolgersi, per il pagamento stesso, al compratore se non dopo il rifiuto opposto dalla banca emittente e constatato all'atto della presentazione dei documenti nelle forme stabilite dagli usi .

2.2.5 Rapporto fra banca emittente e banca intermediaria.

Generalmente, oltre la banca emittente, la prassi bancaria dei crediti documentari prevede l'intervento di almeno un'altra azienda di credito, nel paese del beneficiario e da questi indicata.

Circa il rapporto fra queste due banche la dottrina straniera[23] ritiene che siamo di fronte ad un mandato, mentre la tesi della dottrina italiana è quella della sostituzione nel mandato, come previsto negli articoli 1717 e 1856 del codice civile.

L'intervento di una seconda banca, a seconda delle clausole presenti nel credito documentario, può comportare ruoli ed impegni di diversa natura, che vanno dal semplice compito di notificare al beneficiario l'impegno assunto dall'emittente e di fungere da intermediario per la trasmissione dei documenti, fino all'assumere, nei confronti del beneficiario, nel caso di conferma del credito, l'obbligazione di effettuare la prestazione menzionata nel credito a fronte di documenti conformi .

Ben differenti sono, inoltre, i compiti della banca emittente e della banca intermediaria a seconda del luogo in cui è domiciliato l'impegno ad eseguire la prestazione dedotta nel credito documentario, luogo che può essere  la "piazza del venditore" o la "piazza del compratore" .

Nel primo caso si dice che il credito è aperto "presso le casse della banca intermediaria".

La domiciliazione presso la banca intermediaria si può riferire soltanto al termine di presentazione dei documenti ; questo contenuto minimo è utile al beneficiario, per lo meno, ad assicurare che la scadenza del credito si riferisca alla presentazione dei documenti presso l'intermediaria e che il rischio della perdita dei documenti, nella fase di trasmissione all'ordinante, gravi su quest'ultimo.

Contenuti ben diversi assume l'apertura del credito documentario sulle casse dell'istituto intermediario quando si configuri un vero e proprio incarico ad adempiere per conto dell'emittente.

In questo seconda ipotesi, la domiciliatrice, agendo su mandato dell'emittente, assume l'obbligo, nei confronti di questa e non nei confronti del beneficiario, di ritirare i documenti dopo averli esaminati ed averli giudicati conformi alle condizioni del credito. La consegna di documenti conformi dà diritto al venditore di beneficiare, presso la banca intervenuta, della prestazione cui si è impegnata la banca emittente nei suoi confronti .

Sorgono in questa ipotesi obblighi anche a carico del mandante : "Quando la banca emittente autorizza altra banca a pagare, assumere impegno di pagamento differito, accettare tratte o negoziare contro documenti che, nella forma, appaiono conformi ai termini e alle condizioni del credito, la banca emittente e l'eventuale banca confermante sono tenute a :

i.) rimborsare la banca designata che ha pagato, assunto impegno di pagamento differito, accettato tratte o negoziato,

ii.) ritirare i documenti.[29]"

L'ampiezza del mandato conferito alla banca intermediaria è desumibile dal testo della lettera di credito e, in particolare, è ricavabile dalle clausole inerenti le condizioni del rimborso, che può essere subordinato o meno ad una valutazione della conformità dei documenti da parte dell'emittente.

E' opinione generale che, soltanto se vi è autorizzazione al rimborso a seguito di autonoma valutazione di conformità, si sostanzia un vero e proprio mandato ad adempiere per conto dell'emittente .

Nella tipologia dei crediti aperti "sulle casse della banca emittente"[31] il domicilio del credito, il luogo della verifica delle condizioni sospensive e della esecuzione della prestazione della banca emittente, è da intendersi presso gli sportelli di quest'ultima.

Il venditore, in questo caso, ha diritto di beneficiare della prestazione nel momento in cui i documenti giungono alla banca emittente e sono, da questa, giudicati conformi alle istruzioni impartite dall'ordinante e notificate al venditore in sede di apertura del credito.

La scadenza della validità della lettera di credito fa riferimento alla presentazione dei documenti presso gli sportelli dell'emittente, ed il rischio di smarrimento dei documenti, fino alla presentazione, grava sul beneficiario.

Il compito della banca intermediaria, in questo caso, è assolutamente marginale, essendo questa soltanto un tramite per le comunicazioni .

2.2.6 Rapporto fra banca intermediaria e beneficiario.

Per quanto riguarda il rapporto fra beneficiario e banca intermediaria, quest'ultima può :

a) notificare il credito documentario a semplice titolo informativo senza alcun impegno e responsabilità[33] ;

b) effettuare, se il credito è piazzato sulle sue casse :

i)   il pagamento ;

ii) l'accettazione o la negoziazione delle tratte[34] ;

c) notificare il credito aggiungendo la propria conferma, ovvero impegnandosi irrevocabilmente alla prestazione prevista[35].

Nel caso sub a) la notifica del credito a semplice titolo informativo non comporta alcun impegno della banca avvisante, sia che il credito sia pagabile sulle sue casse che su quelle della banca emittente.

Per quanto riguarda l'ipotesi sub b) la banca avvisante ha ricevuto ed accettato di trasmettere le istruzioni della banca emittente che prevedevano un pagamento sulle sue casse ; essa ha in pratica assunto una responsabilità sia verso il beneficiario sia verso l'istituto emittente.

Resta il fatto che la banca notificatrice può sempre rifiutarsi di effettuare il pagamento dato che non si è impegnata a farlo.

Se la banca, in sede di notifica, ha manifestato una qualsiasi riserva circa il pagamento, ebbene, in sede di pagamento, può eccepire il suo buon diritto, in quanto non aveva tratto in inganno né il beneficiario né l'emittente circa la sua posizione.

In sede di notifica, è anche possibile che una banca avvisante un credito documentario aperto sulle sue casse, assieme all'avviso al beneficiario che la notifica avviene a semplice titolo informativo, aggiunga una clausola di questo tipo : "Vogliate notare che la pratica verrà da noi trattata esclusivamente su base incasso ".

Tale clausola vale come rifiuto chiaro e inequivocabile del mandato conferitole.

Al contrario, l'avvisare il credito senza aggiungere alcuna forma restrittiva, equivale all'accettazione del mandato (accettazione tacita) .

La possibilità dunque di rifiutare il pagamento del credito documentario avvisato, senza riserve, da parte della banca notificatrice e pagabile sulle casse della stessa, è ammessa solo in presenza di una "giusta causa" ; vi devono essere cioè ragioni importanti ed impellenti quali il fallimento dichiarato o fortemente probabile della banca emittente o rottura delle relazioni fra le due nazioni coinvolte o lo scoppio di una guerra, ecc.. .

Nel caso sub c) il ruolo della banca intervenuta assume connotazioni ben più significative ; infatti " la conferma di un credito irrevocabile da parte di un'altra banca, su autorizzazione o richiesta della banca emittente, costituisce un impegno inderogabile della banca confermante, che si aggiunge a quello della banca emittente, ..." .

In questa situazione, il beneficiario si trova tutelato, oltre che dall'obbligazione assunta dalla banca emittente, anche dall'impegno sussidiario assunto dalla banca intervenuta e, di norma, da esso stesso indicata.

In questo modo il venditore si libera dal rischio che la banca emittente, all'atto del pagamento del credito, non sia in grado di adempiere le proprie obbligazioni, per sopravvenute difficoltà conseguenti a stato di insolvenza o a circostanze di carattere politico o altro.

Tali rischi, con l'acquisizione della conferma, vengono trasferiti dal beneficiario su una banca di sua fiducia, la quale, a sua volta, li riconduce alle linee di credito aperte alla banca emittente nell'ambito del rapporto di corrispondenza .

2.2.7 Rapporto fra banca incaricata del rimborso e la banca incaricata del pagamento/negoziazione.

Questo particolare rapporto è regolato dall'art. 19 delle NUU : "a. Se la banca emittente dispone che il rimborso al quale la banca pagante, accettante o negoziatrice ha diritto sia ottenuto da quest'ultima tramite richiesta a terzi, essa dovrà far pervenire alla banca rimborsante tempestive istruzioni od autorizzazione idonee ad onorare tali richieste di rimborso.

b. Le banche emittenti non dovranno disporre che la banca richiedente fornisca alla banca rimborsante un attestato di conformità ai termini e alle condizioni del credito.

c. La banca emittente non sarà sollevata da alcuno dei propri obblighi di provvedere al rimborso se e quando tale rimborso non sia ricevuto dalla banca richiedente da parte della banca rimborsante.

d...".

Nella prassi bancaria capita molto spesso che una terza banca sia incaricata dalla banca emittente di rimborsare la banca pagante o negoziante il credito documentario.

Questo capita quando la divisa del credito è diversa da quella dei paesi della banca emittente e della banca pagante o negoziante, oppure quando fra i due istituti non vi sia un conto di corrispondenza espresso nella valuta del credito.

In questo caso la banca emittente autorizza la banca pagante/negoziante a richiedere alla banca presso la quale intrattiene il conto "nostro" il rimborso delle somme versate.

Occorre sottolineare che la terza banca incaricata del rimborso ha, in questa circostanza, soltanto un ruolo di cassiere e non ha alcun impegno riguardo al credito documentario di cui non è parte. Non ha ad esempio obbligo di versare fondi di cui non ha la disponibilità.

Allo stesso modo, non essendo parte del contratto documentario, questa terza banca non deve assicurarsi che il pagamento della banca incaricata al pagamento/negoziazione sia stato fatto in conformità ai termini e alle condizioni del credito documentario e non deve pertanto richiedere alcuna documentazione relativa.

Ne deriva quindi che è sufficiente una semplice richiesta per ottenere il rimborso ; resta naturalmente sottinteso che se la banca che si è rimborsata non ha agito correttamente, essa non è liberata dalla sua responsabilità, ma deve rendere conto del proprio operato alla banca emittente .

2.2.8 Rapporto fra banca negoziante/pagante il credito documentario e la banca che trasmette i documenti per conto del beneficiario.

Può succedere, se il beneficiario non indica all'ordinante la banca del proprio paese presso la quale vuole che sia inviato il credito documentario, che una lettera di credito sia notificata o confermata al beneficiario stesso da una banca con la quale non intrattiene rapporti di conto ; ciò perché gli istituti emittenti preferiscono utilizzare, quando ne hanno la libertà, per tale compito le proprie filiali o banche con le quali hanno collaudati rapporti di reciprocità e/o di fido.

Conseguentemente al beneficiario rimarrà soltanto la possibilità di ricorrere alla propria banca solo per rimettere i documenti alla banca negoziante/pagante il credito.

In tale ipotesi, il ruolo della banca del beneficiario si esaurisce in un'operazione documentaria su base incasso .

La verifica dei documenti

I documenti

A credito documentario emesso, spetta al beneficiario utilizzarlo, consegnando, alla banca prescelta ed entro i termini pattuiti, i documenti richiesti dal credito stesso.

In linea generale, quando si parla di documenti si intendono tutti i titoli, attestazioni, lettere, certificati, ecc., emessi da un esportatore o da terzi, che fanno riferimento alla merce oggetto del credito documentario.

Ricordiamo come tutto il meccanismo dell'operazione documentaria sia basato sul possesso, trasmissione e negoziazione dei documenti.

Prima di addentrarci nell'argomento è bene soffermarsi su un aspetto.

Il credito documentario è uno strumento di pagamento documentario e non basato su merce, da ciò ne deriva l'importanza della lista dei documenti da presentare, frutto di un equilibrio basato sul rapporto di forza delle controparti.

Se il venditore ha una maggior forza contrattuale, cercherà di limitare al massimo il numero e la consistenza dei documenti da fornire.

Se invece è il compratore a poter imporre la propria volontà, non mancherà di rinforzare le prove documentarie da esibirsi al momento dell'utilizzo del credito documentario, in modo da essere maggiormente tutelato .

Questo scontro fra diversi interessi deve essere temperato dalle banche coinvolte nell'operazione, nel nome del buon senso e delle realtà commerciali coinvolte . Compito questo, affidatole dalle NUU che stabiliscono che: "al fine di evitare confusioni o malintesi, le banche scoraggeranno qualunque tentativo di inserire eccessivi dettagli nel credito o in qualsiasi sua modifica" .

Le banche devono cercare di far capire all'ordinante che non serve a nulla appesantire la lettera di credito con richieste che ne alterino la natura e che, soprattutto, non servano a sventare un eventuale abuso da parte di un beneficiario malintenzionato.

L'esperienza ci insegna che, nella maggior parte dei casi, le escussioni abusive avvengono dietro presentazione di documenti formalmente ineccepibili.

Si sottolinea, quindi, l'importanza di individuare con attenzione i documenti idonei a ciascuna situazione, tenendo presente che nel credito documentario non devono esservi documenti che il beneficiario sia impossibilitato a presentare, né clausole che impongano prestazioni a cui non sia in grado di far fronte.

Procedura di controllo.

Compito della banca pagante o negoziante è di accertare se i documenti sono conformi ai termini e alle condizioni del credito.

L'operatore bancario tenuto ad esaminare i documenti valuterà esclusivamente la regolarità formale degli stessi .

Le primarie banche internazionali consigliano di seguire una procedura standard di controllo dei documenti, in modo che nulla possa essere dimenticato:

tutte le richieste contenute nella lettera di credito devono essere rispettate. In assenza di specifiche disposizioni le NUU devono essere osservate ;

prima di esaminare i documenti, occorre leggere interamente il testo del credito, tenuto conto delle eventuali modifiche apportate ed approvate, procedere poi al controllo vero e proprio ;

controllare se i documenti siano conformi al credito e che non siano discordanti fra di loro ;

appuntare le discordanze appena individuate ;

occorre considerare eventuali particolarità derivanti dalla natura della merce o da altri fattori[48].

E' opportuno, inoltre, segnalare che alcuni istituti bancari di importanza mondiale, come ad esempio U.B.S. (Unione di banche svizzere) di Zurigo, hanno introdotto delle vere e proprie check list sia ad uso interno, per i propri addetti ai controlli, sia ad uso dei beneficiari di una lettera di credito, in modo che possano verificare immediatamente la conformità dei documenti da consegnare.

Questa check list riassume le varie verifiche da effettuare su ogni documento in modo pratico, così da evitare all'esaminatore eventuali dimenticanze e dare al beneficiario la possibilità di correggere eventuali errori presenti nei documenti.

Circa il tempo di cui possono disporre le banche per il controllo documentale si è discusso a lungo in passato  ; questo problema è stato, opportunamente, risolto dalla Camera di Commercio Internazionale che ha fissato normativamente il periodo di tempo a disposizione delle banche per il controllo e la comunicazione dell'esito dello stesso alle parti interessate.

Dispone infatti l'art. 13 punto b. delle NUU : "La banca emittente, l'eventuale banca confermante, o la banca designata che operi per loro conto, disporranno, ciascuna, di un ragionevole periodo di tempo - non eccedente i sette giorni lavorativi per le banche successivi al giorno di ricezione dei documenti - per esaminare i documenti stessi e per decidere se ritirarli o rifiutarli e per informarne la parte dalla quale i documenti sono pervenuti."

L'identificazione del "periodo ragionevole di tempo" in "sette giorni lavorativi" è una novità apportata dalla CCI con la pubblicazione 500 ed è subito stata accolta favorevolmente dagli operatori bancari, in quanto stabilisce definitivamente il tempo a disposizione per il controllo dei documenti evitando così ogni possibile dubbio a riguardo e consentendo una maggiore pianificazione del lavoro.

Il controllo bancario dei documenti.

Le NUU trattano con ampiezza la problematica del controllo bancario dei documenti :

"Le banche devono esaminare con ragionevole cura tutti i documenti prescritti dal credito, per accertare se, nella forma, essi appaiono conformi ai termini e alle condizioni del credito. La conformità formale dei documenti prescritti ai termini e alle condizioni del credito sarà accertata secondo la prassi bancaria internazionale riflessa nei presenti articoli. I documenti che, nella forma, appaiono discordanti fra loro saranno considerati non conformi ai termini e alle condizioni del credito.

I documenti non prescritti dal credito non saranno esaminati dalle banche. Qualora le banche ricevano tali documenti, essi li restituiranno al presentatore o li inoltreranno senza responsabilità. "

Come si può capire dalla norma, non siamo di fronte ad un semplice onere, ma ad una vera e propria obbligazione che deriva alla banca in dipendenza del mandato che essa ha accettato .

Esaminiamo gli importanti concetti espressi dall'art. 13 NUU.

a) Ragionevole cura.

L'attenzione da prestare all'esame dei documenti è quella che deve avere una persona con discreta esperienza bancaria, con una buona conoscenza sia della normativa italiana ed internazionale e sia dei documenti mercantili. Non deve essere un controllo particolare, troppo esasperato, ma prettamente formale .

Non si deve indagare se la polizza di carico marittima sia autentica, cioè sia veramente emessa dalla Compagnia di navigazione indicatavi, che la firma del capitano sia autentica, che gli imballaggi contengano veramente la merce descritta nel documento.

La banca si deve fermare alla forma del documento e alla presenza dei requisiti richiesti dalle NUU e dal credito stesso. Nonostante la verifica sia formale, essa deve essere accurata (ragionevole) in quanto la banca, in qualità di mandataria , potrebbe incorrere in gravi responsabilità in caso di esame non diligente che non rilevi una forma errata dei documenti .

b) Conformità apparente.

I documenti devono essere completi, nel numero e nei tipi indicati dalle istruzioni ricevute, il loro contenuto deve essere conforme alle clausole del credito documentario, nel senso che ciascun documento deve essere autonomo, cioè deve attestare una specifica condizione senza l'aiuto di ulteriore documentazione.

Il controllore deve respingere documenti che si presentino chiaramente falsi, con evidenti falsificazioni o grossolani errori : la normale diligenza del buon padre di famiglia è sufficiente a prendere atto di queste irregolarità .

c) Conformità formale.

Viene ribadita la necessità di operare il controllo esclusivamente su base documentale e "non su merci, servizi e/o altre prestazioni[57]."

d) Discordanza fra documenti.

Per quanto riguarda il loro contenuto i documenti devono concordare fra di loro. La Commissione di Tecnica e Pratica Bancaria della CCI ha ritenuto che la nozione di "concordanza" deve essere intesa nel senso che l'insieme dei documenti deve chiaramente riferirsi alla stessa operazione, ossia da ciascuno di essi deve risultare a prima vista una relazione con gli altri[58].

L'ultimo comma dell'art. 13 affronta il problema di altri documenti presentati in più, ovvero non richiesti dal credito ; questi non devono essere esaminati dalle banche, le quali potranno in alternativa restituirli al presentatore ovvero inoltrarli, senza assumere responsabilità circa l'eventuale difformità in essi contenute rispetto alla rimanente documentazione .

Sarà comunque prudente non trascurare gli aspetti di rilevante contrasto che emergessero a prima vista.

La conformità dei documenti.

La conformità formale sarà determinata dalla "prassi bancaria internazionale", così come precisato dalle NUU all'art. 13 .

Da un punto di vista operativo sorgono certamente dei dubbi in merito alla portata di tale concetto, in quanto si tratta di individuare questa "international standard practice".

Vi sono due interpretazioni al riguardo : per la prima il controllo effettuato dalla banca sui documenti deve essere strettamente formale, con la conseguenza che anche una lieve difformità potrebbe condurre al rifiuto dei documenti (dottrina della "strict compliance, o "Grundsatz der Dokumentenstrenge") ; la seconda, invece, richiede un controllo basato su una certa elasticità, pur se formale (dottrina della "non strict compliance" o della "reasonable compliance") .

E' certamente vero che l'esigenza di un controllo "strettamente formale" dei documenti è funzionale al corretto svolgimento del meccanismo del credito documentario. La banca, infatti, se non dovesse limitarsi all'apparente ed esatta conformità dei documenti, si troverebbe a dover esercitare una funzione valutativa, per evitare di dover subire le conseguenze di una errata interpretazione.

Ne seguirebbe un notevole rallentamento dell'operazione, oltre al fatto che la banca sarebbe anche costretta ad esaminare il rapporto di valuta, in contrasto con il principio di astrattezza del credito documentario .

Il controllo da parte degli operatori bancari viene effettuato "a tavolino" ed in tempi necessariamente brevi, basandosi sui documenti e sulla lettera di credito ; essi non sanno quasi nulla dei rapporti commerciali sottostanti e, a volte, conoscono sommariamente l'attività dell'ordinante e del beneficiario.

I sostenitori della teoria della "strict compliance" fondano la loro valutazione su considerazioni in termini di analisi economica del diritto : "La tesi che richiede un controllo "reasonable" dei documenti implica un dispendio di tempo e l'accertamento di fatti che il meccanismo del credito documentario non può consentire ... essa implica un ritardo nel pagamento che ne indebolisce la funzione stessa, ne riduce l'efficienza e ne incrementa i costi per tutti i partecipanti all'operazione ", mentre la tesi dello "strettamente conforme" risulta quella che più rispecchia le esigenze di speditezza e di controllo meccanicistico dei documenti che caratterizzano il credito documentario.

La regola della "strict compliance" tutela, inoltre, anche il beneficiario, garantendogli che alla presentazione dei documenti esattamente conformi seguirà entro brevissimo tempo il pagamento ( o l'accettazione, o la negoziazione, delle tratte), mentre la regola della "non strict compliance" potrebbe ritorcersi anche a suo danno.

E', tuttavia, da evidenziare che legittimare una prassi di eccessivo formalismo significa attribuire alle banche, vista la facilità con cui si possono rinvenire difformità lievi o insignificanti, la possibilità di rifiutare pretestuosamente il pagamento, introducendo così nel sistema un elemento di incertezza.

La tesi della "strict compliance" apre, infatti, la strada ad eventuali comportamenti abusivi da parte dell'ordinante o di una delle banche coinvolte nell'operazione : da parte dell'ordinante, nel caso non abbia più interesse all'esecuzione del contratto e riesca a convincere la banca a non pagare, appigliandosi a lievi difformità riguardo i documenti ; da parte delle banche, se l'apertura di credito documentario (o la conferma) sia stata effettuata "allo scoperto " e vi sia il pericolo di non poter recuperare (ad esempio a causa di un fallimento) la provvista dall'ordinante o dalla banca corrispondente.

Se realmente ci si dovesse attenere rigidamente alla regola dello "strettamente conforme", ben poche lettere di credito andrebbero a buon fine, data la frequenza di lievi discrepanze ; paradossalmente, quindi, appoggiare questa tesi diviene, sovente, la via seguita per perpetrare i suddetti abusi.

A fronte di queste due teorie nettamente contrapposte abbiamo una prassi bancaria che adotta generalmente, anche se moderatamente, una "non strict or reasonable compliance".

La pratica bancaria internazionale la si può perciò rintracciare in un orientamento tendente a rifiutare in merito alle lievi difformità, un controllo dei documenti meramente meccanicistico, e secondo il quale, pur non intaccando il principio del controllo formalistico, la banca non potrebbe opporre al beneficiario (o alla banca corrispondente) le difformità fra i documenti presentati e il credito documentario qualora risultino essere lievi ed insignificanti, o derivino dall'uso, nei documenti stessi, di sinonimi, abbreviazioni o termini equivalenti, purché, tuttavia, la conformità sostanziale risulti evidente e non risulti alterato il valore commerciale dei documenti .

Nell'ambito di questo approccio le banche tengono conto sia della provenienza dei vari documenti presentati , sia dell'esistenza di indizi che lascino presumere un comportamento abusivo non solo del beneficiario, ma anche, eventualmente dell'ordinante o di una terza banca.

Il controllo dei documenti, inoltre, deve essere un controllo globale; si deve accettare un documento con lievi carenze qualora queste siano sanabili con indicazioni contenute in altri documenti ; non si devono accettare documenti che appaiono regolari se esaminati singolarmente, ma che sono tra loro in contraddizione .

Appare difficile, comunque, scegliere in astratto criteri, che vadano al di là di generiche indicazioni, per individuare la prassi bancaria internazionale ; il problema può essere risolto solo alla luce dei singoli casi concreti.

In conclusione, ci preme sottolineare come si debba sempre tenere conto degli interessi protetti dalla regola del controllo formalistico dei documenti, ossia l'interesse del compratore a ricevere, nei tempi previsti, gli esatti beni acquistati, e quello della banca a recuperare la provvista e a non essere coinvolta in conflitti che riguardino i rapporti commerciali sottostanti o in azioni di responsabilità .

Risultano, perciò, irrilevanti quelle discrepanze che non ledono i suddetti interessi e, conseguentemente, abusivo il rifiuto dei documenti stessi.

Il rifiuto dei documenti.

In caso di irregolarità dei documenti, la banca può rifiutarsi di ritirarli . Si presenta, in questo caso, agli operatori bancari il problema se, constatata la difformità, abbiano l'obbligo di consultare l'ordinante prima di respingere i documenti.

Nella prassi, generalmente, l'istituto emittente, in caso di documenti non conformi, interpella l'ordinante per accertare se i documenti possano venire accettati ugualmente pur di fronte a delle irregolarità ; un obbligo in tal senso deriverebbe dal rapporto di mandato che lega le parti .

E' però da ricordare che le NUU prevedono, all'art. 14 punto b, che la banca deve decidere "esclusivamente sulla base dei documenti", eliminando così ogni altro elemento di valutazione, compreso, quindi, anche il parere dell'ordinante.

Una così rigida lettura ci sembra comunque non aderente alla funzione del credito documentario ; perciò si ritiene più corretta l'interpretazione che vieta una persistenza nel rifiuto del pagamento da parte della banca quando l'ordinante, "superando la non conformità, giudichi a lui conveniente onorare i documenti, autorizzando lo scioglimento di ogni riserva" .

Ricordiamo che il rapporto banca emittente - ordinante è alla fin fine una rapporto in cui la banca presta un servizio a favore del proprio cliente ; perciò se questi vuole accettare i documenti, pur non conformi , non è opportuno per l'azienda di credito restare sulle proprie posizioni.

La banca, quando respinge i documenti, è obbligata ad esplicitare i motivi del rifiuto ed, inoltre, è tenuta a farlo nel modo più rapido affinché il beneficiario possa, se possibile, provvedere alle modifiche del caso.

Questo principio è contenuto nell'art. 14 punto i. delle NUU in cui si specifica che la comunicazione del rifiuto deve essere effettuata "a mezzo teletrasmissione o, in caso di impossibilità, con altro mezzo rapido, senza ritardo e comunque non oltre l'orario di chiusura del settimo giorno lavorativo per le banche successivo a quello di ricezione dei documenti."

Si ritiene che, in caso di inosservanza di queste regole, la banca perda il diritto di eccepire le difformità e si veda costretta ad accettare i documenti .

2.3.6 Responsabilità della banca nella verifica documentale.

L'accettazione di documenti irregolari o diversi da quelli richiesti dall'ordinante rende responsabile la banca per inadempimento degli obblighi derivanti dal mandato ricevuto .

Tale principio ha il suo limite proprio nella regolarità formale dei documenti, nel senso cioè che le aziende di credito "non assumono alcuna responsabilità per la forma, la sufficienza, l'esattezza, l'autenticità, la falsificazione, la portata legale di un qualsiasi documento, né per le condizioni generali e/o particolari predisposte o aggiunte nei documenti ; esse non assumono alcuna responsabilità nemmeno per la descrizione , la quantità , il peso, la qualità, lo stato l'imballaggio, la consegna, il valore o l'esistenza delle merci rappresentate da un qualsiasi documento, né, infine, per la buona fede, per gli atti e/o omissioni, per la solvibilità, l'adempimento delle obbligazioni o affidabilità degli speditori, vettori, spedizionieri, consegnatari o assicuratori delle merci o di qualsiasi altra persona. "

Una disposizione del genere può sembrare a prima vista in contrasto con l'art. 1229 del c.c., il quale stabilisce che "E' nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave".

In realtà è opinione prevalente che la citata norma delle NUU debba interpretarsi non nel senso di sottrarre la banca alla responsabilità per dolo o colpa grave, ma solo in quello di riaffermare il principio di esclusione della responsabilità per irregolarità dei documenti non rilevabile all'esame esteriore e di costituire, al massimo, un esonero convenzionale nei limiti dell'art. 1229 del c.c. e cioè per la sola colpa media .

Di conseguenza, la banca non è responsabile qualora accetti documenti falsificati o alterati non rilevabili dall'esame formale degli stessi, esame da compiersi secondo la diligenza professionale richiesta e senza che sia necessario ricorrere a speciali mezzi tecnici di accertamento .

Esclusione di responsabilità vi è anche per "le conseguenze derivanti da ritardi e/o smarrimenti nell'inoltro di uno o più messaggi, lettere o documenti, per i ritardi, mutilazioni o errori che possono verificarsi nella trasmissione di una qualsiasi telecomunicazione. Le banche non assumono alcuna responsabilità per gli errori di traduzione e/o interpretazione di termini tecnici e si riservano il diritto di trasmettere i termini dei crediti senza tradurli "; anche in questo caso occorre coordinare la norma con l'art. 1229 del c.c., nel senso cioè che spetterà all'ordinante la prova del dolo o della colpa grave dell'azienda di credito nello svolgimento dell'incarico affidatole .

Sono invece da accettare senza riserve le disposizioni dell'art. 17

delle NUU : "Le banche non assumono alcuna responsabilità per le conseguenze derivanti dall'interruzione della propria attività provocata da casi di forza maggiore, sommosse, disordini civili, insurrezioni, guerre o da qualsiasi altra causa indipendente dalla loro volontà, oppure da scioperi o serrate. Salvo specifica autorizzazione, le banche, alla ripresa della propria attività, non effettueranno pagamenti, né assumeranno impegni di pagamento differito, né accetteranno tratte né negozieranno a fronte di crediti che siano scaduti durante tale interruzione della propria attività".

In questo caso infatti l'esonero da responsabilità deriva dalla imputabilità a terzi dei fatti e trae fondamento da principi ordinari del diritto .

Il futuro dei documenti cartacei nell'era dell'elettronica.

Negli ultimi vent'anni le evoluzioni della tecnica nel settore delle telecomunicazioni e dell' electronic data processing hanno gradatamente sostituito l'utilizzo di strumenti cartacei nel commercio internazionale, e nell'operazione di credito documentario in particolare, portando un profondo ripensamento di tutta una serie di regole e principi nati e consolidatisi in relazione a transazioni cartacee.

Il fenomeno è già evidente relativamente all'apertura del credito documentario : i sistemi di emissione tramite telex, ma soprattutto per mezzo dello S.W.I.F.T. hanno ormai destituito il vecchio sistema della spedizione postale, consentendo un inoltro rapido delle lettere di credito.

In futuro l'utilizzo di terminali collegati ai sistemi computerizzati delle banche da parte degli operatori interessati renderà ancor più rapida, e priva di supporti cartacei, l'operazione.

Questo sistema, già adottato da alcune grandi banche internazionali , porta alla scomparsa della tradizionale lettera di credito prodotta manualmente o con mezzi meccanici ed implica, dato che l'ordinante è dotato di un terminale in cui inserire le istruzioni del credito senza recarsi presso la banca, la sparizione della modulistica usuale in ordine all'apertura del credito.

La predisposizione del testo della lettera di credito è fatta direttamente dall'ordinante in base a campi preimpostati sul terminale, trasmesso elettronicamente alla banca che, dopo averlo controllato, lo trasmette, tramite S.W.I.F.T., all'istituto intermediario , e poi al beneficiario, sempre tramite terminale, oppure, se quest'ultimo non è collegato, mediante stampa e invio della lettera di credito.

Questa metodologia di lavoro, che riduce al minimo i tempi tecnici per l'apertura del credito, introduce delle modifiche strutturali con implicazioni giuridiche difficili da individuare, al momento, nella loro interezza.

I problemi più consistenti riguardano il rapporto banca emittente - ordinante. Venendo meno la sottoscrizione del modello contrattuale, il rapporto risulterebbe regolato da un contratto "quadro" sottoscritto al momento dell'installazione del terminale, contratto che deve contenere la disciplina non solo della gestione "tecnica" del computer, ma anche delle future operazioni con esso poste in essere .

I singoli contratti di mandato che sorgono di volta in volta fra ordinante e banca in relazione alle varie aperture di lettere di credito costituiscono, infatti, contratti "conclusi tramite computer" .

Ulteriori problemi possono nascere da un eventuale uso non autorizzato del codice di identificazione del singolo cliente, o da un errore nella trasmissione dei messaggi.

Il campo nel quale, tuttavia, l'evoluzione della tecnica e l'adozione dei computers sembrano destinati a rivoluzionare il meccanismo del credito documentario è quello della computerizzazione della creazione e trasmissione dei titoli rappresentativi di merci.

Nel commercio internazionale è, infatti, in corso un processo di "smaterializzazione" di questi titoli, e che si concretizza in procedimenti di vario genere, che vanno dal deposito dei titoli presso un "registro" centralizzato sino alla completa sostituzione dei titoli con "messaggi" inviati tramite reti informatiche .

I motivi dell'introduzione di meccanismi alternativi alla tradizionale procedura di emissione di titoli cartacei rappresentativi di merce sono molteplici : si tende ad una riduzione dei costi e del laborioso lavoro manuale, a fronte di un unico costo iniziale, quello dell'impianto informatico ; si cerca di ovviare al fenomeno della perdita dei documenti rappresentativi spediti per posta o con altro mezzo con relative conseguenze  ; si tenta di porre fine alla "frode documentaria", che si realizza mediante l'alterazione di documenti originalmente regolari, e che porta alla "moltiplicazione" di titoli che rappresentano lo stesso carico ; si cerca di eliminare un inconveniente sorto a seguito dell'evoluzione delle tecniche di trasporto delle merci, quello dell'arrivo delle merci stesse molto prima dei documenti necessari per ritirarle .

E' chiaro a questo punto che il futuro del credito documentario è legato alla possibilità, ed alla capacità, di riadattare il vecchio meccanismo di pagamento contro consegna dei titoli rappresentativi di merci ad una realtà ove tali titoli verranno sempre meno utilizzati, almeno nelle forme tradizionali.

Ci si potrà trovare di fronte, infatti, a titoli "tradizionali", ma prodotti tramite computer e stampati presso l'emittente o, addirittura, presso la banca controllante ; possiamo immaginare anche semplici "segnalazioni" in totale sostituzione dei titoli.

In questi casi sorgeranno ulteriori problemi per quanto riguarda i documenti che debbono essere "contrassegnati come originali" e, se necessario, "resi autentici"  ; è indispensabile, infatti, che sia individuabile l'esatta paternità del documento sia per evitare frodi, sia per stabilire, fra le tante copie che è possibile stampare, quali siano quelle che attribuiscono la legittimazione a ritirare le merci in viaggio .

I problemi sono essenzialmente tecnici e l'evoluzione tecnologica porterà sempre più verso sistemi sicuri, in cui l'accesso alla creazione, alla modifica ed alla stampa dei documenti e dei messaggi sarà possibile solo grazie a non riproducibili "chiavi personalizzate" di accesso al sistema .

Occorre, ad ogni modo, tenere presente le diversità delle varie discipline nazionali in ordine al requisito della sottoscrizione dei titoli rappresentativi delle merci e della polizza di carico in particolare; vi sono, infatti, alcuni ordinamenti che prevedono esplicitamente la possibilità di una sottoscrizione non manuale (ad esempio lo U.C.C. degli Stati Uniti § 1-201 e l'ordinamento italiano ), altri richiedono una sottoscrizione manuale, mentre altri ancora richiedono genericamente una sottoscrizione, consentendo così una firma meccanica o elettronica o altrimenti realizzata.

Il quadro della situazione è al momento in continua evoluzione e di conseguenza piuttosto confuso, a causa soprattutto del proliferare delle iniziative settoriali, e della mancanza di sistemi di ampia e sicura diffusione che possano venire presi a modello per una ipotetica regolamentazione.

Un tentativo di adattamento ai recenti progressi della tecnica è stato posto in essere dalla CCI con l'art. 20 punto b delle NUU : "Salvo che il credito disponga diversamente, le banche accetteranno come documenti originali anche i documenti prodotti, o che appaiano essere stati prodotti :

i)   con sistemi di riproduzione ottica, automatizzati o computerizzati ;

ii) in copia carbone,

a condizione che siano contrassegnati come originali e che, quando necessario, appaiano firmati.

Un documento può essere firmato con scrittura a mano, con firma in facsimile, con firma perforata, mediante stampiglia, mediante apposizione di un simbolo ovvero utilizzando qualunque altro metodo meccanico o elettronico di sottoscrizione."

Si può notare come la posizione assunta dalla CCI, tramite l'art. 20, sia di moderata apertura , e ciò a causa del fatto che le banche temono, in questo momento di transizione, di trovarsi esposte ad eventuali azioni di responsabilità o a frodi informatiche ; occorre

attendere, a questo punto, una nuova revisione delle NUU per registrare sviluppi in merito.

Le eccezioni al pagamento

2.4.1 Introduzione.

Il tema delle eccezioni al pagamento, opponibili al beneficiario da parte della banca che ha aperto o confermato la lettera di credito, è quello in relazione al quale sono sorte le più diverse opinioni.

Ciò deriva dalla complessità dell'operazione, che pone un delicato problema di individuazione sia dei legami giuridici tra i vari soggetti della stessa, sia delle eccezioni opponibili tra le parti, in particolare da parte della banca al beneficiario che si presenti per il pagamento (o per l'accettazione).

Per la banca il problema delle eccezioni si pone, ovviamente, solo nell'ipotesi di credito irrevocabile o confermato, ossia quando la banca abbia assunto un obbligo diretto nei confronti del beneficiario.

Le diverse teorie relative al credito documentario portano a sostenere differenti regimi di opponibilità delle eccezioni.

Coerentemente con quanto sostenuto in precedenza , seguiamo il percorso svolto dal Costa , sostenendo la inopponibilità delle eccezioni fondate sui rapporti sottostanti frutto della caratteristica di astrattezza del credito documentario .

Questa scelta, sostenuta dalle NUU e, ci sembra, ben recepita dal nostro ordinamento con l'art. 1530 del c.c., risponde, come già precisato, alla particolare funzione economica rivestita dal credito documentario nel sistema dei pagamenti del commercio internazionale.

Del resto, vi è sul piano internazionale una significativa convergenza di opinioni nel ritenere l'obbligo, gravante sulla banca emittente o confermante un credito documentario irrevocabile, di pagare una determinata somma dietro la presentazione dei documenti specificati nella lettera di credito, del tutto indipendente dai rapporti intercorsi tra l'ordinante-acquirente ed il beneficiario-venditore, tra l'ordinante e la banca emittente, tra le eventuali banche corrispondenti.

Appare questa la via da seguire alla luce anche della prassi internazionale.

Nella pratica commerciale, in passato, ci si chiedeva, addirittura, se fosse possibile inserire nella lettera di credito "clausole di richiamo" dei rapporti sottostanti, al fine di poter opporre le relative eccezioni.

La soluzione negativa, affermata dalla dottrina in considerazione del fatto che tali condizioni avrebbero snaturato il credito documentario, è stata recepita dalle NUU fin dalla pubblicazione nr. 400 del 1983, in cui veniva stabilito all'art. 3 che "I crediti sono per loro natura operazioni distinte dai contratti di vendita...anche se un qualsiasi riferimento ad essi è incluso nel credito".

Le eccezioni opponibili.

E' opportuno un approfondimento circa la inopponibilità delle eccezioni relative ai rapporti sottostanti, che tenga conto delle deroghe introdotte da una parte della dottrina e della giurisprudenza.

a) Le eccezioni relative al rapporto fra banca e beneficiario.

Secondo l'art. 1530 del c.c. la banca può opporre al beneficiario solo le eccezioni "... relative al rapporto di conferma del credito ".

Sono quindi da considerare opponibili le eccezioni relative alla validità del rapporto instauratosi fra la banca ed il beneficiario , in altre parole la banca potrà eccepire al venditore la nullità della lettera di credito, o la sua annullabilità, ad esempio per errore o per dolo, nei limiti in cui ciò sia possibile in base alla legge regolatrice del rapporto .

b) Le eccezioni fondate sui termini del credito.

Sono da considerare sicuramente opponibili le eccezioni fondate sui termini del credito, cioè sul rispetto di quelle condizioni particolari cui l'ordinante ha subordinato il pagamento da parte dell'emittente .

In questa categoria si collocano non solo le eccezioni relative alla regolarità dei documenti rappresentativi delle merci vendute , ma anche tutte le altre che possano ricavarsi dal credito documentario e che siano ad esse connesse.

Come esempi di questi casi si possono citare la mancata presentazione dei documenti entro i tempi previsti o l'assenza di eventuali attestazioni la cui presenza è richiesta nella lettera di credito .

c) L'eccezione di compensazione relativa ai rapporti personali fra banca emittente e beneficiario.

Qualche dubbio può porsi invece per quanto riguarda l'opponibilità di questa eccezione, qualora il pagamento dell'importo del credito non sia stato contestuale alla consegna dei documenti, e la banca sia, per altro verso creditrice del beneficiario[109].

Il testo dell'art. 1530 del c.c. sembra escludere la opponibilità di questa eccezione, in quanto essa non può certo essere compresa fra quelle "relative al rapporto di conferma" , mentre secondo il Costa questa eccezione non ha a che vedere con la disciplina del credito documentario, ma è bensì operante in base alle regole generali in materia di obbligazioni.

Il legislatore nazionale disciplinando la lettera di credito non si sarebbe, quindi, occupato specificatamente della compensazione e non può, pertanto, essere richiamato il codice civile né per ammetterla, né per escluderla.

Secondo questa opinione, che appare più convincente di altre, occorrerà esaminare ogni singolo caso specifico per verificare l'ammissibilità o meno della compensazione in base alle regole dettate dalla specifica legge applicabile al rapporto , ed, inoltre, controllare se la compensazione risulti nella fattispecie in causa esclusa da particolari circostanze di fatto, come l'avvenuto trasferimento del credito a terzi , o di diritto, come il fallimento del beneficiario .

La frode commerciale.

La presentazione alla banca di documenti formalmente regolari costituisce il presupposto affinché venga effettuato il pagamento al beneficiario. Se i documenti sono nella forma regolari, la banca a cui spetta il controllo di conformità non è tenuta a nessuna ulteriore verifica, e può rivalersi sull'ordinante o sulla banca corrispondente.

La presentazione di documenti regolari non assicura, tuttavia, al compratore-ordinante che il venditore-beneficiario abbia eseguito correttamente la prestazione dovuta; infatti i documenti potrebbero essere falsi o falsificati, oppure la merce descritta nei titoli potrebbe non corrispondere a quella voluta dal compratore, o ancora, potrebbe essere merce di nessun valore .

E' questo il difficile problema della repressione dei comportamenti scorretti del beneficiario di un credito documentario , ed è una problematica che si presenta in forma simile anche nelle garanzie internazionali "astratte", ove il beneficiario potrebbe escutere la garanzia nonostante l'esatto adempimento del rapporto garantito.

Pur se il problema del dolo del beneficiario nel credito documentario presenta numerosi punti di contatto con quello, analogo, in tema di garanzie bancarie "astratte", tanto che spesso le problematiche vengono analizzate unitariamente, va sottolineato che il trasferimento da un campo all'altro, di soluzioni apportate dalla giurisprudenza, va effettuato con estrema prudenza.

Mentre infatti la frode in materia di garanzie consiste generalmente nell'escussione abusiva nonostante l'esatto adempimento del rapporto garantito, nel credito documentario l'abuso è prettamente documentale la valutazione di esso va pur sempre effettuata in relazione ai documenti e alla loro veridicità senza rievocare il rapporto fondamentale.

Sul piano degli interessi in gioco, il principio della inopponibilità delle eccezioni relative ai rapporti di base è strettamente connesso alle finalità perseguite dalle parti presenti nel rapporto di valuta, tanto che in sua assenza, o introducendo rilevanti deroghe ad esso, lo strumento del credito documentario irrevocabile verrebbe a perdere il suo significato, e i contraenti preferirebbero ricorrere ad altri e diversi strumenti di pagamento e garanzia.

In questo quadro, la possibilità che il venditore possa commettere degli abusi nei confronti del compratore non è un motivo valido per negare validità ad una regola sulla quale si fonda la funzionalità dell'intero sistema.

Le frodi, casi certamente marginali, sono da assimilare a dei veri e propri "costi" per il mantenimento del sistema, forse inevitabili, ma da non sopravvalutare, se si considera che ogni disciplina giuridica di un dato settore o di una data attività ha dei "costi" individuali o sociali, che però risultano giustificati, in un quadro più generale, se i "benefici" derivanti al sistema dall'applicazione di tale disciplina, come in questo caso, risultano nettamente prevalenti .

La exceptio doli.

Il panorama internazionale mostra un comune tentativo della dottrina e della giurisprudenza di approntare un certa difesa dell'ordinante verso i possibili comportamenti scorretti del beneficiario.

Abbiamo, ad esempio, lo "Uniform Commercial Code" statunitense che dedica una apposita norma alla "fraud in transactions" (§ 5-114), stabilendo che in tal caso la banca può rifiutare il pagamento ; altrove, in assenza di una legislazione in materia di credito documentario, ci si appoggia ai principi generali, in particolare al dovere di agire secondo buona fede o al divieto dell'abuso del diritto .

E' questa, tuttavia, una strada da percorrere con cautela ; abbiamo visto, infatti come il principio essenziale, su cui si fonda l'intero meccanismo del credito documentario, è quello dell'indipendenza dell'obbligo della banca rispetto ai sottostanti rapporti, per cui "la repressione dei comportamenti abusivi del beneficiario deve costituire solo un rimedio residuale e di carattere eccezionale, altrimenti si scardinerebbe l'intero sistema" .

A riprova del ragionamento svolto si sottolinea come sia opinione comune che la banca possa eccepire il dolo del beneficiario solamente in presenza delle cosiddette "prove liquide" , o qualora la frode costituisca, o sia evidenziata da, un fatto notorio, sottolineandosi comunque sempre che l'exceptio doli, sovente indicata come una eccezione alla astrattezza del credito documentario, non può essere adoperata come un mezzo per rendere opponibili, per altre vie, quelle eccezioni, fondate sui rapporti di base, la cui inutilizzabilità è stabilita dal sistema.

La stessa Camera di Commercio Internazionale, proprio per evitare il diffondersi di un eccessivo utilizzo del rimedio della exceptio doli, non l'ha introdotto, nonostante le pressioni in tal senso, nell'ultima pubblicazione delle NUU, la numero 500 entrata il vigore il 1° gennaio 1994.

I principi indicati, sui quali vi è convergenza di opinioni a livello internazionale, risultano avere purtroppo, nell'applicazione pratica, svariate interpretazioni, più o meno restrittive.

Ad esempio si discute di fronte a quali comportamenti del beneficiario possa parlarsi di frode e quando una prova possa ritenersi liquida ; se occorra il dolo "soggettivo" del beneficiario, con la relativa estrema difficoltà di prova, o se sia sufficiente, come sembra preferibile, dimostrare che l'operazione risulti "oggettivamente" fraudolenta ; se, infine, la exceptio doli sia opponibile al beneficiario anche quando la frode venga perpetrata da un terzo, o se, in tal caso, non sia opponibile, o lo sia soltanto qualora il beneficiario ne venga a conoscenza.

Per quanto riguarda il diritto italiano, qualora sia quello applicabile al rapporto banca beneficiario, sorge il problema di vedere su quale norma o principio vada fondata la suddetta eccezione.

Non tutti in Italia ritengono ammissibile una eccezione generale di abuso del diritto, anche se le opinioni più recenti sembrano tutte convergere nel senso della configurabilità di una exceptio doli a carattere generale .

Ad ogni modo, anche non accogliendo questa posizione, si può giungere ad accettare la soluzione della opponibilità dell'eccezione di frode manifesta percorrendo altre vie, quali, ad esempio, l'applicazione, al caso in specie, del principio di buona fede nell'esecuzione dei contratti, o l'estensione analogica della disciplina dell'exceptio doli in materia cambiaria, o, infine, trattandosi di operazioni del commercio internazionale, ci si potrebbe ricollegare al principio di buona fede e correttezza che è, senza dubbio, uno dei principi cardine della lex mercatoria .

Accettato in via generale il rimedio descritto, occorre ora verificare se la banca sia tenuta a servirsi di tale eccezione, qualora l'ordinante le abbia fornito le "prove liquide" della frode del beneficiario, oppure se abbia facoltà di scelta.

Riguardo a questa problematica, comune alle garanzie bancarie internazionali, non vi è concordia di opinioni : parte della dottrina sostiene che la banca abbia un vero e proprio obbligo di eccepire la frode, in quanto graverebbe sulla banca un dovere di protezione dell'ordinante, mentre altri autori ritengono che la banca sia libera, per tutelare la propria immagine sul mercato internazionale, di effettuare il pagamento, specie nei casi dubbi, ma non potrebbe poi addebitare all'ordinante quanto pagato .

La discussione in merito è tuttora vivace e aperta, e probabilmente non riuscirà a fornire soluzioni omogenee in tutti gli ordinamenti.

Da un nostro punto di vista sembra preferibile la tesi che lascia un certo spazio decisionale alla banca, anche di fronte alla esibizione di prove inconfutabili di frode, per poter tutelare i propri interessi qualora dal mancato pagamento possa derivare un danno alla propria immagine internazionale.

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