Le I.P. sono la struttura portante delle sentenze allo stato degli atti ex 425 c.p.p.

Durante le IP vengono raccolti elementi di prova, che hanno la caratteristica di essere oggettivamente riscontrabili, e che sono sufficienti per la formulazione dell'imputazione ed il sostegno dell'accusa nella fase del dibattimento.

Come principio generale si può considerare che nella fase delle IP opera l'istituto della nullità, mentre la sanzione dell'inutilizzabilità può funzionare esclusivamente nell'area della prova e del processo; in via particolare vi è l'ipotesi di inutilizzabilità dell'atto (191) delle IP, che è "radicale" e funziona all'interno della fase preliminare così come previsto dall'art.407/3 "atti d'indagine del p.m. compiuti dopo la scadenza dei termini massimi, in assenza di proroga, di esercizio dell'azione penale o della richiesta di archiviazione" (es. nullità dell'ordinanza con la quale si dispone l'esecuzione di una misura cautelare, fondata su un'intercettazione telefonica non autorizzata, che costituisce il supporto per la delibazione dei gravi indizi di colpevolezza), ovvero dell'ipotesi di cui all'art.103/7 "attività di ricerca della prova eseguita negli uffici del difensore".

La fase delle IP è caratterizzata per la segretazione di singoli atti d'indagine, correlata alla non conoscenza dello stesso da parte del soggetto sottoposto all'indagine. Ciò si verifica allorquando viene compiuto un atto che richiede la presenza dell'interessato (es., un interrogatorio) o anche semplicemente, del suo difensore (es., un accertamento tecnico non ripetibile).

A tale principio seguono due deroghe indicate dall'art.329 commi 2 e 3.

La persona sottoposta alle indagini può richiedere alla procura a norma dell'art.335/3 così come modificato dalla L.332/95, se nel registro delle notizie di reato gli sia stata attribuita una delle iscrizioni in esso contenuta. Il problema risiede nell'espressione "...ove ne facciano richiesta" che impone un comportamento attivo per ricevere le informazioni dalla procura.

Il p.m. ha un potere di differimento max di 3 mesi non rinnovabili, per impedire la conoscenza dell'apertura di un procedimento d'indagine "...se sussistono specifiche esigenze attinenti all'attività d'indagine". La conoscibilità delle iscrizioni è comunque impedita nei casi di cui all'art.407/2 lett.a), tra i quali è presente il 416-bis c.p., per tali reati i termini di durata massima delle IP è innalzato a 2 anni (vs. termine ordinario di 18 mesi ex 407/1).

2. Come inizia il procedimento?

Notitia Criminis.

Il presupposto dal quale prende inizio il procedimento è la notitia criminis costituita dall'informazione, percepita dal p.m. o dagli organi della p.g., relativa ad un fatto che, presentandone l'apparenza, giustifichi un sospetto di reato.

La funzione dell'iscrizione della notitia criminis nel registro dell'ufficio del p.m. adempie la funzione di rendere certa la data nella quale è stata appresa, creando un sistema di controllo sul rispetto dei termini massimi di durata delle IP, nonché sull'archiviazione della stessa.

Le notizie di reato qualificate sono quelle codicisticamente elencate dagli artt.331 ss.: i) denunzia presentata da pubblico ufficiale e da incaricati di pubblico servizio; ii) denunzia presentata da privati; iii) referto; nonché iv) querela; v) richiesta di procedimento; vi) istanza di procedimento.

Le notizie di reato non qualificate sono quelle che gli organi investigativi abbiano percepito "di propria iniziativa" (330).

La rilevanza consiste nel fatto che le n.r. qualificate devono essere iscritte nel registro una volta ricevute, le altre soltanto se appaiono meritevoli di attenzione da parte del p.m.

Le n.r. qualificate di cui ai punti iv) v) e vi) sono anche dette condizioni di procedibilità: esse consistono in dichiarazioni di volontà dirette ad ottenere l'instaurazione di un procedimento finalizzato all'accertamento giudiziario sull'eventuale rilevanza penale del fatto in esse dedotto.

La denunzia di cui al punto i) è un atto obbligatorio di natura funzionale che va compiuto in ottemperanza ad un preciso obbligo sanzionato penalmente (artt. 361, 362, 363 c.p.); tale obbligo nasce solo in relazione alle n.r. la cui conoscenza venga acquisita nell'"esercizio o a causa delle funzioni o del servizio" svolti.

L'obbligo di riferire la n.r. ricopre un più vasto ambito nel caso in cui la denunzia provenga alla p.g. (347), la quale deve inviarla al p.m. per iscritto e senza ritardo, ovvero entro le 48 ore dal compimento dell'atto, nel caso in cui siano stati compiuti atti per i quali è prevista l'assistenza del difensore (350/3 "Sommarie informazioni dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini"; 356 con rif. a perquisizioni e sequestri"); la comunicazione deve essere fatta immediatamente qualora si tratti di particolari delitti e vi siano ragioni di urgenza (347/3).

[Limitata utilizzabilità della denuncia anonima (240)]

Le condizioni di procedibilità sono fatti giuridici che afferiscono a situazioni di tipo impeditivo, al verificarsi dei quali è subordinato l'esercizio dell'azione penale (50/2).

In caso di mancanza della condizione:

i)   richiesta di archiviazione ex 411;

ii)   nell'udienza preliminare pronuncia della sentenza di non luogo a procedere (425);

iii)  in dibattimento sentenza di non doversi procedere (529).

iv) rif. art.129 "Obbligo della immediata declaratoria delle cause di non punibilità".

Nel corso delle IP, le condizioni di procedibilità, in virtù del disposto dell'art.346, quando la condizione "può ancora sopravvenire", è possibile effettuare delle attività dirette all'assicurazione del mezzo di prova ex art.348/2 "ricerca di tracce e cose pertinenti al reato, sequestri, acquisizioni di plichi o di corrispondenza", nonché l'assunzione di prove tramite l'incidente probatorio (392).

La ratio consiste oltre che nella conservazione di possibile materiale probatorio utilizzabile in un futuro giudizio, anche nella verifica della reale natura del reato, onde individuarne correttamente il regime di procedibilità.

Atti implicitamente esclusi appaiono le ispezioni, le perquisizioni, l'assunzione di sommarie informazioni ex 350 ecc.(c.d. atti garantiti).

3. Quali attività possono essere compiute durante le IP?

[Incidente probatorio]

[Utilizzo dei mezzi di ricerca della prova da parte del p.m.; Libro III Titolo III]

[Attività di assicurazione effettuate dalla p.g.]

4. Come termina il procedimento?

Salvo il caso di proroga, concessa dal g.i.p. su richiesta del p.m., quest'ultimo ha l'alternativa di procedere all'esercizio dell'azione penale nelle forme i) della formulazione dell'imputazione, ii) della richiesta di rinvio a giudizio ovvero proporre la richiesta di archiviazione (405).

[azione penale]

[Rito speciale]

In relazione alla richiesta di archiviazione fatta dal p.m. al giudice, quest'ultimo può adottare diversi provvedimenti:

O accoglimento della richiesta di archiviazione, con pronuncia di decreto motivato.

a)   Il giudice non accoglie la richiesta, fissando l'udienza, che si svolgerà con le forme prevista dall'art.127.

A seguito dell'udienza il giudice può richiedere un supplemento d'indagine ex 409/4, tramite ordinanza.

b)   Z Il giudice non accoglie la richiesta, disponendo al p.m. che entro 10 giorni egli formuli l'imputazione (imputazione coatta).

Nota la connessione fra archiviazione e presenza di una delle cause di non punibilità (411). [querela, etc.]

Il secondo filtro in presenza di tale condizione non rintracciata dal g.i.p. sfocia in una sentenza di non luogo a procedere (425), ovvero in una delle forme di sentenza assolutoria (530).

Persona Offesa.

La persona offesa che abbia richiesto espressamente di essere informata in merito all'archiviazione della n.r., può opporsi alla richiesta di archiviazione e chiedere la prosecuzione delle indagini, indicando "l'oggetto dell'investigazione supplettiva ed i relativi elementi di prova" (410).

L'opposizione genera un contraddittorio tra le parti del procedimento, che si svolge in camera di consiglio (409/1).

Sistema di proroghe delle IP

La proroga è ammissibile per permettere l'esecuzione dell'incidente probatorio.

Il termine ordinario per la formulazione dell'imputazione è di 6 mesi dall'iscrizione del nome della persona accanto alla n.r. nel relativo registro e di 1 anno per i gravi delitti ex 407/2.

[avocazione delle IP (412)]

Le proroghe al termine finale delle indagini vengono concesse tramite ordinanza dal g.i.p., de plano. Le proroghe sono semestrali e possono essere rinnovate fino all'occorrenza dei termini massimi di 18 mesi ovvero 2 anni per gravi delitti (407/2).

La proroga è concessa dal giudice de plano, dietro richiesta del p.m., mentre è una procedura in contradditorio nel caso in cui sia definita in camera di consiglio (409/4), qualora il giudice non possa decidere "allo stato degli atti".

5. Quali soggetti intervengono nel procedimento e quali atti possono compiere?

Considerare le IP come un procedimento all'interno del rito penale, è suffragato dal fatto che gli organi che intervengono in tale fase sono privi di potere giurisdizionale. Si tratta del p.m. e della p.g..

Polizia Giudiziaria.

Nel corso delle IP svolge una serie di attività che possono essere distinte in tre tipologie: i) attività d'informazione; ii) attività di assicurazione; iii) attività d'investigazione.

L' attività di cui al punto i) è così identificata dall'art.55 "prende notizia dei reati" ricercandoli di propria iniziativa ovvero ricevendoli a norma degli artt. 330 ss.

[iscrizione della n.r. nel registro][termini di durata delle IP, decorso]

L'attività di cui al punto ii) comprende: la perquisizione, il fermo e l'arresto, il sequestro, l'acquisizione di plichi o di corrispondenza; così come indicato nell'art.55, si tratta di attività dirette ad impedire che il reato venga portato a conseguenze ulteriori, nonché di atti necessari ad assicurare le fonti di prova.

Perquisizione (352).

[presupposti]

[convalida]

Arresto (380, 381, 382)

Si tratta di una misura di assicurazione precautelare di carattere personale.

[Stato di flagranza]

Lo stato di flagranza è un presupposto per il quale l'autorità di polizia può adottare provvedimenti provvisori limitativi della libertà personale (13/3 Cost.). Le tre situazioni indicate all'art.382 presentano come punto di collegamento la riconducibilità di un determinato fatto, che si suppone illecito, ad un determinato soggetto attraverso la percezione diretta che altri ne abbia avuto.

Allo stato di flagranza è connessa l'obbligatorietà o la discrezionalità dell'arresto, sostanzialmente imperniate sulla maggiore o minore gravità dei reati rispetto ai quali si realizza. Tale potere limitativo della libertà personale, attribuito alla p.g. permette un travalicamento del dettato costituzionale (13/3) imperniato sulla situazione di "necessità ed urgenza", e che, secondo il nuovo codice tende a creare una "palese sovrapposizione della figura del reus colto in flagranza con quella del colpevole, in antinomia con la presunzione di non colpevolezza".

L'arresto facoltativo è compatibile sia con forme dolose consumate o tentate, che con forme colpose di reato, sempreché sussistano i presupposti dettati dall'art.381/4 [p. 133, 213].

L'arresto obbligatorio è compatibile solo con forme dolose consumate o tentate che implichino la prognosi della risposta sanzionatoria dell'ergastolo ovvero della reclusione compresa tra i 5 ed i 20 anni.

[giudizio direttissimo (449)]

Fermo (384)

Si tratta di una misura di assicurazione precautelare di carattere personale.

Tale provvedimento provvisorio può essere adottato direttamente dal p.m. ovvero dalla p.g. qualora l'autorità giudiziaria non abbia ancora assunto la direzione delle indagini.

Il provv. può essere adottato anche fuori dei casi di flagranza qualora sussista il fondato pericolo di fuga dell'indiziato di delitto, nei cui confronti siano stati raccolti gravi indizi [misure cautelari (273)]; anche in questo caso, la gravità del fatto, che viene commisurata alla prognosi sanzionatoria in caso di accertata responsabilità personale, è la linea di demarcazione per l'applicazione di tale misura.

[art.278 "Determinazione della pena agli effetti delle misure"].

I poteri di adozione dei provvedimenti provvisori di fermo ed arresto, conferiti dalla legge agli organi di p.g. "in casi eccezionali di necessità ed urgenza" (13 Cost.), devono essere comunicati al p.m. "immediatamente" e l'arrestato o il fermato deve essergli messo a disposizione "non oltre le 24 ore", unitamente al verbale relativo alle operazioni compiute (386/3), il quale costituirà il dato determinante per la decisione sulla convalida del provvedimento.

Il p.m. , "entro 48 ore dall'arresto o dal fermo" deve chiedere al g.i.p. la convalida dell'arresto o del fermo.

I termini sopracitati sono perentori, in caso di inosservanza delle prescrizioni di legge, i provvedimenti divengono inefficaci (386/7, 390/3).

Gli atti che intercorrono tra l'esecuzione del provvedimento e l'Udienza con il g.i.p. possono essere:

a)   Tab.1, n.7;

b)   Tab.1, n.8;

c)   Tab.1, n.9.

Le attività di cui al punto iii) possono essere a carattere reale o personale, esse comprendono: il sequestro(354), l'acquisizione di plichi o di corrispondenza(353), l'identificazione e l'assunzione di informazioni nei confronti della persona sottoposta alle indagini(349, 350), l'audizione di persone in grado di riferire sui fatti oggetto delle indagini(351).

Sequestro probatorio (354/2).

Si tratta di una misura coercitiva destinata ad assoggettare a vincolo di indisponibilità determinate cose idonee ad assumere valenza probatoria nel processo, posto che vi sia pericolo di alterazione o di dispersione di cose. tracce o luoghi del commesso reato.

La misura adottata dalla p.g. deve essere convalidata; a tal fine deve essere inviato il verbale dell'atto al p.m. entro le 48 ore; il p.m. entro le 48 ore successive decide in merito alla convalida tramite decreto motivato, contro il quale l'interessato può proporre il riesame (art.324), entro 10 giorni dalla notifica della misura.

[Sequestro conservativo (316)]

[Sequestro preventivo (321)]

Sommarie informazioni nei confronti della persona sottoposta alle indagini(349, 350).

Da rilevare il fatto che il soggetto non si deve trovare in stato di arresto o di fermo, altrimenti l'atto di assunzione di informazioni ricade nell'ambito dell'interrogatorio alla presenza del p.m.

L'attività effettuata dalla p.g., da compiersi con la necessaria assistenza del difensore a pena di nullità.

Le notizie ed indicazioni di cui all'art.350/5 "utili ai fini dell'immediata prosecuzione delle indagini", sono assunte senza la presenza del difensore e ne vieta la documentazione, per evitarne l'utilizzo per secondi fini.

Le dichiarazioni spontanee di cui all'art.350/7, rese anch'esse in assenza di assistenza difensiva non sono utilizzabili in dibattimento, tranne che per le contestazioni a norma dell'art.503/3.

Audizione di persone in grado di riferire sui fatti oggetto delle indagini(351).

Al fine di raccogliere tutte le informazioni inerenti le "circostanze utili ai fini delle indagini", tramite il raccordo con la norma che disciplina la medesima species di attività compiuta dal p.m.(362), si osservano tutte le regole che disciplinano l'assunzione della testimonianza.

Al fine del compimento di tale atto, non è necessaria la presenza del difensore.

Da notare che, al pari delle informazioni acquisite tramite il 350, esse sono inserite nel fascicolo del p.m. e sono suscettibili di divenire elementi di prova in dibattimento, tramite le contestazioni ex 500 c.p.p. "le dichiarazioni utilizzate per la contestazione ...sono valutate come prova dei fatti in esse affermati se sussistono altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità".

Perciò tramite le contestazioni, utilizzando atti ottenuti senza garanzie difensive, si possono elaborare prove in dibattimento.

La deposizione ottenuta dalla p.g. può entrare nel fascicolo del dibattimento tramite le contestazioni effettuate nell'ambito dell'esame delle parti private ex 503/3. In previsione di tale utilizzo, risiede la ratio della necessaria assistenza difensiva.

Pubblico Ministero.

Nell'ambito delle I.P. il p.m. può essere chiamato ad intervenire come parte in procedimenti di convalida delle misure precautelari eseguite dalla p.g., può chiedere l'incidente probatorio, svolge attività investigativa tramite l'utilizzo di mezzi di ricerca della prova: ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni.

[Udienza di Convalida ex 391]

[Incidente probatorio (392)]

Soggetto sottoposto alle indagini.

Il codice disciplina in forma equivoca l'attività difensiva del soggetto; infatti le regole circa la formazione del fascicolo del p.m. non sono state ripetute per gli atti inerenti l'esercizio del diritto alla prova, accennato dall'art.38 d.att.

Non disciplinando le forme attraverso le quali esercitare il diritto difensivo, si squalificano le potenzialità della disposizione, nel settore ad esempio della [revoca] e della [sostituzione] delle misure cautelari (art. 299).

La nuova disposizione supera la "teoria della canalizzazione" in quanto il nuovo art.38 c.2-bis permette di "presentare gli elementi rilevanti ai fini della decisione da adottare, direttamente al giudice".

L'INCIDENTE PROBATORIO

Procedimento incidentale finalizzato alla formazione anticipata della prova durante le IP. La prima forma di contraddittorio si sviluppa con le deduzioni di parte sull'ammissibilità e fondatezza della richiesta di incidente probatorio. La seconda è quella che si svolge nell'udienza in Camera di consiglio, con riferimento alle forme dell'istruzione dibattimentale per l'assunzione delle prove (496 ss.).

I Presupposti tassativi che ne permettono l'instaurazione sono indicati negli artt.392 e 70 c.p.p

L'instaurazione del procedimento sono fondati sul principio del diritto alla prova ex 190/1 "ammissione a richiesta di parte".

previsione di una impossibilità futura di assunzione della prova;

pericolo di inquinamento delle prove;

perizia o esperimento giudiziale per inevitabile modificabilità di persone, cose e luoghi;

ricognizione non rinviabile;

introdotti con la L.66/1996 una serie di delitti contro la libertà individuale (violenza sessuale, corruzione di minorenne), al di fuori del requisito della non rinviabilità.

La l.267/1997 ha introdotto alcune modifiche alle lettere c) e d) del 392, munendo il p.m. di uno strumento che gli permette di cristallizzare la prova, prevenendo che il dichiarante si avvalga della facoltà di non rispondere, rendendo inutilizzabili le proprie dichiarazioni rese antecedentemente al p.m. stesso o alla p.g. (art.513/3 pre-sent. C. cost. 361/98).

Svincolare l'assunzione dell'esame ex lettere c) e d), fuori dal dibattimento, dal pericolo di una impossibilità futura di assunzione della prova o di un suo inquinamento, venne collegata ad un incremento dei diritti difensivi, con la modifica degli arrt. 398/3 e l'aggiunta del'art.403-/1-bis.

[problema susseguente alla modifica del 513/3 da parte della Corte]

Parzialità della discovery a favore della difesa, con conoscenza: i) delle precedenti dichiarazioni della persona da esaminare(398/3); ii) atti garantiti depositati ex 366; iii) atti depositati ai fini di una misura cautelare.

L'art.403/1 introduce un regime di inutilizzabilità relativa, che opera su due piani: a) quella oggettivo, con riferimento alla sola fase dibattimentale, "per le prove assunte nell'incidente probatorio" [limite non operante ai fini di provvedimento cautelare, rinvio a giudizio, patteggiamento o giudizio abbreviato]; b) soggettivo, nei confronti degli imputati i cui difensori non abbiano partecipato all'assunzione delle prove [correlazione 398/3, 401/6 "estensione dell'incidente", non pregiudizio per la prova da assumere].

L'art.403/1-bis corrisponde all'esigenza di ancorare al contraddittorio la utilizzabilità delle prove assunte tramite incidente probatorio. Per l'imputato raggiunto da indizi solo dopo l'assunzione della prova, è necessaria la ripetizione in contraddittorio, salvo il caso in cui l'irripetibilità dell'atto sia anteriore alla emersione degli indizi di colpevolezza, tale da renderne impossibile la ripetizione.

[logica dell'irripetibilità sopravvenuta nell'istruzione dibattimentale (512)]

art.70, espletamento di una perizia sulla capacità della persona sottoposta alle indagini. Se il giudice non deve pronunciare sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, in virtù dell'art.187/2 se "oggetto della prova è un fatto da cui dipende l'applicazione di una norma processuale", nella fattispecie l'art.71 (sospensione del processo), è esperibile una perizia nella forma dell'incidente probatorio.

Legittimati a proporre domanda sono:

p.m.

persona sottoposta alle indagini e suo difensore

La persona offesa può avere solo un ruolo propulsivo tramite una richiesta di incidente al p.m.

[410, opposizione alla richiesta di archiviazione alla chiusura delle IP]

[413, richiesta di avocazione delle indagini proposta al Procuratore Generale]

6. L'UDIENZA PRELIMINARE.

L'UP costituisce la fase nella quale termina il procedimento ed inizia il processo vero e proprio, inteso come verifica in contraddittorio degli elementi a sostegno e contro la tesi accusatoria.

E' proprio nell'UP che vengono resi noti al giudice ed alla difesa, i risultati delle indagini svolte nella fase delle IP. Cade il vincolo del segreto istruttorio (329/1), il giudice può avere accesso a tutti gli elementi che costituiscono la struttura accusatoria del procedimento svolto dall'accusa, il procedimento passa dalle mani del p.m. a quello dell'autorità giurisdizionale.

Il deposito in cancelleria della richiesta di rinvio a giudizio, deve essere preceduta da un invito a presentarsi a rendere interrogatorio (375) a pena di nullità.

Dopo la fissazione dell'UP, il procedimento può seguire il suo corso ordinario sfociando nella Costituzione delle parti e nella Discussione, oppure l'UP può essere evitata tramite la richiesta di giudizio immediato da parte dell'imputato (419/5).

La discovery.

Ai fini del giudizio il giudice acquisisce

i) tutti gli elementi raccolti dal p.m. durante le IP, ii) i risultati degli atti d'indagine compiuti dal p.m. dopo la richiesta di rinvio a giudizio (413/3), iii) le memorie ed i documenti forniti dalla difesa; tra le memorie vanno comprese quelle del consulente tecnico di parte e la possibilità di esperire l'incidente probatorio (C.cost., sent.77/94).

Tali disposizioni sono finalizzate alla realizzazione di un effettivo diritto alla difesa, ed alla possibilità per l'imputato di optare per i riti differenziati a) del giudizio abbreviato (438), b) della richiesta di giudizio immediato (419/5), c) della richiesta di applicazione della pena o della prestazione consapevole del proprio consenso (444).

La costituzione delle parti (420).

Discussione.

L'imputato può chiedere di essere sottoposto all'interrogatorio ex artt.64 e 65, ma viene escluso il ricorso all'esame diretto ed al controesame ex art.503, previsto invece per la fase dibattimentale.

Nel corso dell'UP può presentarsi la necessità, dati gli elementi emersi, di modificare l'imputazione (423).

[reato connesso]

Al termine della discussione il giudice può ritenere di poter decidere allo stato degli atti ovvero di dover richiedere alle parti un ulteriore apporto di informazioni utili ai fini della decisione, indicando temi nuovi o incompleti (422).

Il requisito di ammissibilità dei nuovi elementi è la manifesta decisività ai fini dell'accoglimento della richiesta di rinvio a giudizio, ovvero della pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere (422/2).

Provvedimenti del giudice

L'epilogo procedimentale può essere quello della pronuncia: a) .del decreto che dispone il giudizio; b) della sentenza di non luogo a procedere.

a) .Il decreto che dispone il giudizio

La scelta della forma decretale del provvedimento emerge da una volontà legislativa coerente con il modello accusatorio, secondo il quale la prova si forma in dibattimento, quindi a nulla vale considerare la motivazione di altri soggetti ai fini del giudizio finale, che deve maturare in condizione di totale imparzialità nel corso del contraddittorio processuale.

A tal fine si procede alla formazione dei fascicoli processuali:

[fascicolo del dibattimento (431]

[fascicolo del pubblico ministero (433)]

E' ammesso al p.m. di compiere attività integrative d'indagine, in quanto il corso del procedimento non è più nelle sue disponibilità e al relativa documentazione è messa a disposizione dei difensori.

b) sentenza di non luogo a procedere (425).

[129 e condizioni di procedibilità]

Impugnazione della sentenza.

Salvo alcuni casi, la sentenza è impugnabile in Appello ed in Cassazione (428).

Revoca della sentenza.

Se "sopravvengono o si scoprono nuove fonti di prova" che possono determinare il rinvio a giudizio, il g.i.p. su richiesta del p.m. può disporre la revoca della sentenza.

La richiesta può dar luogo ad una ordinanza i) di riapertura delle indagini, ii) di fissazione dell'UP, nel caso in cui il p.m. abbia richiesto il rinvio a giudizio, avendo già acquisito le fonti di prova.

Contro l'ordinanza che rigetta la richiesta di revoca o la dichiara inammissibili è proponibile ricorso di Cassazione.

Libro Quarto - MISURE CAUTELARI

Introduzione.

Le linee fondamentali delle norme Costituzionali in materia di misure cautelari, emergono dal combinato disposto degli artt. 27/2 (principio di non colpevolezza), 13/2-5 (riserva di giurisdizione e di legge in materia di restrizioni alla libertà personale, limiti massimi di carcerazione cautelare), 42 (riserva di legge in materia di diritto di proprietà privata), 111/2 (ricorso in Cassazione).

L'isolare in un libro apposito le norme che si riferiscono alla tematica cautelare, vuol significare l'apposizione di vincoli eterogenei all'attività delle parti processuali, che trascendono il mero fine di strumenti forniti al giudice per svolgere la propria funzione giudicante. Il medesimo approccio è seguito nel per la tematica delle prove processuali, isolata anch'essa nel libro Terzo del nuovo c.p.p.

Il procedimento cautelare si svolge su di un piano parallelo a quello del procedimento principale, basandosi sul medesimo oggetto; infatti l'art.300 p.p. prevede che la pronuncia di determinate sentenze (archiviazione, non luogo a procedere) nel proc. principale conducano alla caducazione della misura cautelare adottata in precedenza.

Tipologie di misure cautelari.

Rilevante è la distinzione tra misure cautelari personali custodiali e non; e tra queste la distinzione tra la custodia cautelare e tutte le altre misure applicabili.

Quest'ultima distinzione rileva ai fini dei termini perentori - a pena di caducazione della misura adottata - entro il quali è richiesto al p.m. di effettuare l'interrogatorio della persona sottoposta alla misura 294). Tali termini sono: in caso di custodia cautelare, di max 5 giorni, mentre per le altre misure di 10 giorni dall'esecuzione della misura.

Soltanto la custodia cautelare viene considerata ai fini del computo del c.d. pre-sofferto, per la determinazione dell'entità della pena inflitta in caso di condanna dell'imputato.

Presupposti per l'adozione della misura.

I presupposti che devono sussistere congiuntamente per tutto il periodo di durata della misura sono dettati dagli artt. 273("..gravi indizi di colpevolezza") e delle esigenze cautelari di cui all'art-274 (pericolo per inquinamento delle prove, fuga o pericolo di fuga, pericolo di commissione di ulteriori reati.

Ulteriore condizione per l'applicabilità delle misure cautelari personali, consiste nella prognosi sanzionatoria prevista per il reato di cui si procede (280), e che come limite minimo generale consiste nell'inflizione della pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni.

Fanno eccezione la custodia cautelare in carcere, per la quale il limite è innalzato a quattro anni, ovvero del caso di trasgressione alle prescrizioni inerenti ad una misura cautelare (280/3).

La custodia cautelare - in ossequio al principio di adeguatezza - non può essere applicata nel caso in cui venga prognosticata l'applicazione della sospensione condizionale ex art.163 c.p.(art.275/2-bis).

Criteri e Procedimento di adozione della misura.

Il procedimento cautelare è una species del genus dei procedimenti incidentali, al quale appartiene anche l'incidente probatorio.

Il procedimento è sempre introdotto da una richiesta di parte, quella del p.m. che non viene assoggettata a contraddittorio, il quale si realizza soltanto tramite le impugnazioni successive all'adozione della misura e tramite la richiesta di riesame.

Un tentativo in tal senso è stato fatto tramite l'introduzione ad opera della L. 332/95, nell'art.291, dell'obbligo imposto al p.m. di includere nella richiesta di adozione delle misure, di "tutti gli elementi a favore dell'imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate".

Il rifiuto da parte del giudice, di valutare gli elementi allegati ex 291 è sanzionato con la nullità dell'atto scaturente dal suo procedimento valutativo, a norma dell'art.178 lett.c.

Quindi possono fornire elementi a favore dell'imputato o persona sottoposta alle indagini: i) gli atti di cui all'art.38 disp. att., [teoria della canalizzazione] ii) art.358 "attività del p.m. in favore della persona sottoposta alle indagini".

Criteri di scelta delle misure.

Idoneità (275/1) della misura rispetto al fine cautelare del caso concreto.

Proporzionalità (275/2) alla sanzione irrogabile. Rinvenibile anche nell'art.280, nonché nel 275/2-bis.

Adeguatezza nel senso di adozione di una misura a patto che non esistano altre misure meno invasive dei diritti fondamentali, per perseguire tale scopo.

In deroga ai principi di valutazione di Adeguatezza e Proporzionalità, l'art.275/3, presupponendo sussistente il requisito del periculum libertatis unitamente ai gravi indizi di colpevolezza ex 273 per i delitti di cui all'art.416-bis c.p., la legge stabilisce una presunzione assoluta di idoneità per l'applicazione della custodia cautelare in carcere.

Forma del provvedimento.

La misura cautelare è adottata tramite un'ordinanza (292) atto endoprocessuale che caratterizza la conclusione di procedimenti incidentali e nel quale è sempre indicata la motivazione. Come regola non codificata nella scelta fra ordinanza e decreto, il decreto viene utilizzato per atti non provenienti dal giudice, quali sono quelli aventi contenuto decisorio adottati dal P.M. (sequestro probatorio, convalida perquisizione) ovvero gli atti del giudice presi senza contraddittorio delle parti. Da rilevare che il decreto ha un fine analogo a quello dell'ordinanza ma non deve essere motivato salvo espressa previsione di legge. Al contrario la sentenza è la forma dell'atto che risolve una controversia di merito, di procedibilità o di competenza.

L'ordinanza emessa dal g.i.p. (qualora la misura sia presa nel corso delle I.P.) ha un contenuto di maggior complessità rispetto alla sentenza (cfr. 292-546) in quanto deve contenere elementi prognostici; inoltre qualora la misura sia adottata per l'esigenza di cui all'art.274/1 lett.a, ne devono essere indicata la data di scadenza (292/2 lett. d).

L'ordinanza ex art.292/2 è un'eccezione alla regola inerente all'adozione del provvedimento in assenza di contraddittorio, dietro la sola richiesta del p.m. Il primo momento nel quale la persona sottoposta alle indagini può opporsi all'ordinanza cautelare è quella dell'interrogatorio di garanzia (294), con la ratio di porre un rimedio ai possibili errori valutativi del g.i.p., il cui ambito di operatività, originariamente circoscritto alle I.P. è stato esteso sino alla fase di apertura del dibattimento (491, Corte cost. 30/99)

Nel caso dei Parlamentari, essi vengono a conoscenza della richiesta di sottoposizione a misura cautelare prima dell'emissione dell'ordinanza; in tal modo nei loro confronti si genera un contraddittorio preventivo.

La l.332/95 ha introdotto delle disposizioni in favore dell'imputato, che si raccordano con l'innovazione dell'art.291/1 U.P. A pena di nullità l'ordinanza deve contenere gli elementi richiesti dall'art.292/2 c-bis e 292/2-ter; tali norme rendono più stringente la valutazione di adozione della misura, monitorando il rispetto del principio di adeguatezza della misura (274/3).

Persiste il problema della formazione del fascicolo del P.M. per l'adozione della misura e l'allegazione degli elementi pro imputato raccolti dall'attività ex 358 e dalla canalizzazione sul P.M. degli atti d'indagine difensiva (38 d. att.)

L'interrogatorio di garanzia deve avvenire entro e non oltre i 5 giorni dall'inizio dell'esecuzione della custodia cautelare. La L.332/95 ha introdotto il termine di 10 giorni per la caducazione della misura, qualora si tratti di arresti domiciliari (294/1-bis).

Per le altre misura cautelari non custodiarie il termine per l'interrogatorio è di 10 giorni, ma si tratta di un dovere del giudice senza effetti estintivi della misura.

Al fine di evitare l'effetto di condizionamento del p.m. per l'indagato, di norma il primo colloquio della persona sottoposta a misura cautelare deve avvenire con il giudice (294/6), salvo espressa istanza del p.m. contestuale alla richiesta di custodia cautelare (294/1-ter).

Estinzione delle misure.

Art. 299, 300, 301, 302

Impugnazione.

Nel nostro sistema, sono disposti vari mezzi di impugnazione:

1. Riesame.

2. Appello.

3. Ricorso in Cassazione

A differenza dei mezzi d'impugnazione sopracitati, la richiesta di Revoca delle misure (299) non costituisce mezzo d'impugnazione.

Il fatto di poter essere ammessa anche d'ufficio, comporta la possibile proponibilità della richiesta, in via cumulativa con quella di Riesame.

Se successivamente alla richiesta di riesame interviene una revoca d'ufficio, l'interesse ad impugnare può comunque persistere, infatti esso costituirebbe il presupposto per la richiesta di risarcimento per ingiusta detenzione, esperibile anche in caso di condanna dell'imputato, qualora la misura fosse stata adottata in mancanza dei presupposti (es. perché la pena era inferiore al minimo richiesto dall'art.280).

Infatti solo l'annullamento dell'ordinanza da parte del Tribunale del Riesame costituisce presupposto per il provvedimento di riparazione.

Il procedimento di Riesame permette la realizzazione di un contraddittorio fra le parti, successivo all'adozione della misura, attribuendo al giudice poteri paragonabili a quelli del giudice di prima istanza cautelare. In tal modo è possibile effettuare una critica nel merito del provvedimento.

1. Riesame.

Richiesta che si pone in alternativa con l'Appello; è esperibile soltanto dall'imputato tramite domanda che non richiede tassativamente motivazione (309/6).

La richiesta viene fatta contro l'ordinanza che dispone una misura coercitiva (292) con esclusione di tutte le misure interdittive.

Le altre ordinanze riferibili alle misure coercitive (sospensione, proroga, etc.) sono parimenti escluse, ma contro di esse è proponibile l'Appello.

La richiesta di Riesame è soggetta a brevi tempi di decadenza (10 gg. dalla notificazione o esecuzione della misura), che se non vengono rispettati, producono una situazione di "giudicato cautelare", inoppugnabile durante la permanenza delle condizioni che ne hanno permesso l'adozione.

Dopo la sent. C.cost.131/96, i tribunali del riesame sono presenti nelle 26 città sede di Corte d'Appello, a differenza delle circa 100 sedi, pre-riforma, presenti in ogni capoluogo di provincia.

La richiesta di Riesame costituisce il presupposto per l'inizio di un procedimento devolutivo, in deroga alla regola secondo cui la richiesta in merito ad un provvedimento viene presentata al giudice che lo ha emesso.

Il procedimento di Riesame è scandito da due momenti definiti da due termini perentori:

a) trasmissione di tutti gli atti di cui all'art.309/5 dal g.i.p. al tribunale, "non oltre il quinto giorno dal deposito della domanda dell'imputato".

b) il tribunale decide "entro dieci giorni dalla ricezione degli atti".

Nella procedura rimane aperto uno spiraglio alla dilazione temporale che intercorre tra: la consegna dei fascicoli dal Presidente del Tribunale all'autorità procedente, il quale si innesta come passaggio intermedio fra a) e b).

2. Appello.

Complementare rispetto all'impugnazione dinanzi al Tribunale del Riesame, opera in merito a tutti i provvedimenti che non costituiscono misure cautelare, per tutti i provvedimenti interdittivi.

Il ricorso deve essere motivato, vi è un richiamo ai termini procedurali dell'art.309, senza il riferimento alla caducità del provvedimento previsto dal 309/9-10.

Esso è il mezzo tipico utilizzato dal p.m. in caso di rigetto del g.i.p. della richiesta di misura cautelare, che tuttavia rimane sospesa sino a che la decisione non sia divenuta definitiva.

3. Ricorso per Cassazione.

Mezzo d'impugnazione contro le decisione emesse in sede di Riesame o Appello delle misure cautelari (311/1), nel caso di cui al 311/2 (c.d. ricorso per saltum) tale mezzo d'impugnazione si sovrappone a quello del Riesame [569]

Problemi di Costituzionalità.

All'orientamento giurisprudenziale orientato a definire il dibattimento ed il procedimento d'adozione delle misure cautelari, seppur riguardanti il medesimo oggetto, posti su di un piano di parallelismo, la Corte Cost. ha fatto seguire una serie di sentenze volte a rovesciare tale opinione intervenendo in sede di legittimità dell'art.34/2 c.p.p..

Sentenza 432/95 (incompatibilità g.i.p. che ha applicato misura e giudizio dibattimentale);

Sentenza 131/96 (incompatibilità del giudice tra la funzione di giudice del  tribunale del riesame o del tribunale dell'appello e funzione giudicante nel dibattimento);

FASE DEL GIUDIZIO NEL PROCESSO

Tale fase si può ulteriormente scomporre in:

v  Fase pre-dibattimentale.

468 "Citazione di testimoni, periti e consulenti tecnici"

469 "Proscioglimento prima del dibattimento"(sentenza predibattimentale)

Predibattimento che sfocia in Pubblica Udienza

484 "Costituzione delle parti"

487 "Contumacia" [letture ex 513, ripetizione del dibattimento in Appello]

491 "Questioni preliminari"

495 "Provvedimenti del giudice in ordine alla prova"

v  Fase dibattimentale.

Assunzione della prova orale

Regole per l'esame testimoniale [497-500]

500 "Contestazioni all'esame testimoniale"

503 "Esame delle parti private"

Sistema processuale delle letture [511-515]

513 "Letture delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso delle IP o dell'UP" [Sent. 361/98, art.210 "Esame di persona imputata in un procedimento connesso", 238/4 "Verbali di prove di altri procedimenti"]

Nuove contestazioni

429 "Decreto che dispone il giudizio"

521 "Correlazione tra l'imputazione e la sentenza"

522 "Nullità della sentenza per difetto di contestazione"

[Giudizio d'Appello, 604/1-3,8 "Questioni di nullità"]

Discussione finale

v  Fase post-dibattimentale.

Deliberazione

Decisione

v  Fase pre-dibattimentale.

I difensori hanno la facoltà di prendere visione del fascicolo del dibattimento (431) ai fini della preparazione dell'Udienza sulle questioni prelimimari (431) inerenti: i) competenza-connessione, ii) intervento di enti e associazioni, iii) contenuto del fascicolo del dibattimento.

467 "Atti urgenti" e assunzione di anticipata di prove tramite incidente probatorio (392).

468 "Citazione di testimoni, periti e consulenti tecnici".

Ai soggetti che possono essere inclusi nelle liste testimoniali, dopo la sent. 361/98 C.cost., tali norme sono applicabili al coimputato e all'imputato in procedimento connesso, referenti sul fatto altrui.

Tale adempimento, costituito dal deposito della lista, prima dell'apertura del dibattimento, permette una preliminare delibazione degli elementi di prova da parte del Presidente.

L'esclusione dell'ammissione delle prove perché ritenute "in violazione di legge, ovvero sovrabbondanti" non pregiudica la riammissione delle stesse a norma del 495, operata da un organo collegiale che è l'unico competente a giudicare in tema di ammissibilità delle prove ex 190/1 "diritto alla prova" e 190-bis "requisiti della prova in casi particolari" [esame testimoniale di soggetti ex 210, che hanno reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio, acquisizione a norma 238, deroga alla regola dell'oralità della prova].

Alla rigidità della norma, soccorrono disposizioni che permettono la presentazione successiva di mezzi di prova, in presenza di determinate condizioni legali:

493/3 "Esposizione introduttiva e richieste di prova"

507 "Ammissione di nuove prove" disposta d'ufficio dal giudice [deroga alla regola del diritto alla prova]

Nel caso di richiesta di acquisizione di verbali a norma del 238, l'art.468/4-bis introdotto con L.356/92, prevede una norma che privilegia l'assunzione orale della prova tramite l'esame testimoniale, senza impedirne l'assunzione tramite i verbali, seguendo una connessione fra la propedeuticità dell'ammissione della persona citata a norma del 495 e la conseguente ammissione delle prove scritte.

469 "Proscioglimento prima del dibattimento"(sentenza predibattimentale)

Si tratta di una applicazione particolare del principio generale di "immediata declaratoria delle clausole di non punibilità" di cui all'art.129/1 cpp.

Corollari di tale principio sono:

Art.129/2, diritto dell'imputato alla formula assolutoria più favorevole;

Nel caso in cui manchi una condizione di procedibilità, il giudice non ha poteri di giudizio e deve pronunciare non una sentenza assolutoria, bensì una sentenza di non luogo a procedere.

Predibattimento che sfocia in Pubblica Udienza

484 "Costituzione delle parti"

487 "Contumacia" [letture ex 513, ripetizione del dibattimento in Appello]

491 "Questioni preliminari"

493 "Esposizione introduttiva e richieste di prova"

Si tratta di una particolare manifestazione del diritto alla prova (190) che pone alcuni problemi di contaminazione fra i risultati delle IP e gli elementi introducibili in Dibattimento. Gli istituti introdotti nel codice per rinforzare l'intercapedine divisoria fra il procedimento ed il processo passa attraverso:

Formazione del doppio fascicolo (al termine dell'UP);

Scelta del Decreto come provvedimento di rinvio a giudizio;

Segretezza degli atti contenuti nel fascicolo del p.m. (114 cpp)

Le richieste ammissibili a norma del 493 così come modificato dalla sentenza addittiva della C.cost. 261/98 sono:

495 "Provvedimenti del giudice in ordine alla prova"

Giudizio discrezionale del giudice in merito all'ammissibilità delle prove che si basa su tre criteri:

GIURIDICO: utilizzabilità del mezzo (62 cpp "divieto di testimonianza sulle dichiarazioni dell'imputato", 194 "oggetto e limiti della testimonianza", 197 "incompatibilità con l'ufficio di testimone")

LOGICO: pertinenza del mezzo (principio del 187)

ECONOMIA PROCESSUALE: (190 "...non superflluità e non sovrabbondanza")

I limiti alla discrezionalità sono costituiti dall'art.495/2 "diritto alla controprova" rispetto alla prova ammessa su domanda della controparte, che si basa sul principio di terzietà del giudice.

[Ricorso per Cassazione per non ammissione in giudizio di una prova decisiva (606 lett.d)]

v  Fase dibattimentale.

Assunzione della prova orale

I caratteri del sistema di acquisizione della prova sono connotati dai principi del nuovo codice:

formazione del doppio fascicolo;

verginità conoscitiva del giudice contrapposta alla completezza conoscitiva delle parti;

esame dei testimoni effettuato dalle parti;

(506)poteri integrativi del giudice con i) escussione diretta del teste, ii) indicazione alle parti di nuovi temi di prova dopo le assunzioni di prova scritta od orale.

Regole per l'esame testimoniale [497-500]

500 "Contestazioni nell'esame testimoniale"

503 "Esame delle parti private"

Il materiale utilizzabile per le contestazioni è quello proveniente da:

p.m.

gip

p.g. su delega del p.m.

Caratteri della procedura delle  contestazioni:

si seguono le regole relative all'esame testimoniale (498-499);

non si applica la norma relativa al reato di falsa testimonianza, in quanto manca l'obbligo di dire la verità;

le contestazioni possono essere relative a fatti o circostanze su cui la parte abbia già deposto;

Sono allegabili al fascicolo del dibattimento, gli elementi contenuti nel fascicolo del p.m., ed utilizzati per le contestazioni, che sono inerenti agli atti garantiti compiuti dal p.m. o dalla p.g. su delega del p.m.:

364 "interrogatorio, ispezione e confronto [294 interrogatorio-misure cautelari]

374/2 "deposizione spontanea"

388 "interrogatorio dell'arrestato o del fermato".

Quando si ritiene che la difformità della deposizione precedente rispetto alle dichiarazioni assunte in dibattimento a norma dell'art.503/5, sia dovuta ad una pressione esterna esercitata sulla parte, si applica la norma di cui all'art.500/5 "valutazione come prova, dei fatti affermati nelle dichiarazioni utilizzata ai fini della contestazione".

Le dichiarazioni di cui all'art.503/5 sono rese nell'ambito:

294 "interrogatorio di garanzia - misure cautelari"

299/3-ter "procedura di sospensione e revoca delle misure cautelari"

391 "interrogatorio nel corso dell'udienza di convalida del fermo o dell'arresto"

422 "interrogatorio dell'imputato nell'ambito dell'integrazione probatoria nell'UP".

Sistema processuale delle letture [511-515]

In un sistema processuale di stampo accusatorio, si tratta di un'eccezione alla regola dell'oralità l'acquisizione di atti, raccolti durante le IP, che per effetto della lettura vengono inseriti nel fascicolo del dibattimento (431) tramite "indicazione o lettura degli atti contenenti dichiarazioni, disposta dal giudice" (511/5).

Ne fanno già parte; i) gli atti inerenti alla documentazione dell'incidente probatorio; ii) i verbali degli atti originariamente irripetibili (sequestro, ispezione, perquisizione).

Come nel caso dell'art.468/4-bis, anche l'art.511-bis "lettura di verbali di prove di altri procedimenti" (238), rinviando alla disposizione dell'art.511/2, privilegia l'assunzione orale della prova "la lettura di verbali di dichiarazioni è disposta solo dopo l'esame della persona che le ha rese, a meno che l'esame non abbia luogo".

Art.238 "Verbali di prove di altri procedimenti"

Sono ammessi all'acquisizione de plano:

Prove assunte in incidente probatorio; nel dibattimento, in altro giudizio civile che abbia acquisito autorità di giudicato.

Dichiarazioni del coimputato o imputato in procedimento connesso, per prove i cui difensori hanno partecipato all'assunzione.

negli altri casi era richiesto il consenso dell'imputato, salvo l'utilizzo delle dichiarazioni ai fini delle contestazioni ex artt.500-503. La sent. 261/98 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 4 "nella parte in cui non prevede che, qualora in dibattimento la persona esaminata a norma dell'art.210 cpp rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza di consenso dell'imputato alla utilizzazione si applica l'art. 500, commi 2-bis e 4 cpp".

L'acquisizione avviene de plano della "documentazione di atti che per cause sopravvenute non sono ripetibili", la norma del comma 3 riprende il principio dell'art.512, ciò nonostante la imprevedibilità della irripetibilità sia concettualmente incompatibile con l'automatica idoneità probatoria degli elementi assunti.

513 "Letture delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso delle IP o dell'UP" [Sent. 361/98, art.210 "Esame di persona imputata in un procedimento connesso", 238/4 "Verbali di prove di altri procedimenti"]

Nuove contestazioni

429 "Decreto che dispone il giudizio"

521 "Correlazione tra l'imputazione e la sentenza"

522 "Nullità della sentenza per difetto di contestazione"

[Giudizio d'Appello, 604/1-3,8 "Questioni di nullità"]

Discussione finale

500 "Contestazioni nell'esame testimoniale"

Materiali acquisiti al fascicolo del dibattimento ai fini delle contestazioni:

238/4 "Verbali di prove di altri procedimenti"

351 "Sommarie informazioni acquisite dalla p.g."

362 "Assunzione di informazioni da parte del p.m."

422 "sommarie informazioni ai fini della decisione, nell'UP"

Sent. C, cost. n.255/92 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il comma 3, il cui testo disponeva che "La dichiarazione utilizzata per la contestazione, anche se letta dalla parte, non può costituire prova dei fatti in essa affermati".

Un intervento legislativo del 1992 produce un effetto dirompente sul sistema di acquisizione delle prove, riducendo l'accusorietà del sistema processuale.

500/4 "le dichiarazioni utilizzate per la contestazione sono acquisite nel fascicolo del dibattimento e sono valutate come prova dei fatti in esse affermati se sussistono altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità".

500/5 (pressioni sul testimone), in tal caso non sono necessari ulteriori riscontri per l'acquisizione come prove nel fascicolo del dibattimento, delle dichiarazioni usate nelle contestazioni.

500/6 "dichiarazioni acquisiste dal giudice dell'UP a norma dell'art.422/7" non necessitano di ulteriori elementi di conferma della loro attendibilità, in quanto sono state assunte da un organo terzo in regime di contraddittorio.

il comma 2-bis considera il silenzio del testimone un'entità contraddittoria [problema del nemo tenetur se detegere] che è presente come elemento descrittivo della fattispecie del reato di cui all'art.372 "falsa testimonianza".

Con riferimento all'art.513/2 come modificato dalla sent. C.cost. 261/98 "qualora il dichiarante si avvalga della facoltà di non rispondere (210/4), il giudice dispone la lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni precedentemente rese al p.m., alla p.g. su delega del p.m. ovvero al giudice dell'UP.

Dal tenore letterale della norma non vengono escluse a priori le dichiarazioni fornite dal difensore a norma dell'art.38 att. come prodotto dell'indagine difensiva.

l'art. 38 att. si riferisce soltanto alla persona sottoposta alle indagini, e quindi è attuabile come strumento di raccolta di prove a discarico limitatamente alla fase delle IP e rimane escluso nell'UP.

art.38/2-ter att. riferendosi alla "documentazione relativa agli atti delle IP" (373/5) , viene inclusa negli elementi che sono trasmessi al giudice dell'UP (416/2) e che sono introdotti nel fascicolo del p.m.

A tal proposito, rilevando che l'art.500 è stato scritto prima della riforma del 1995, ora ne subisce le interferenze: parlando di "dichiarazioni contenute nel fascicolo del p.m.", finisce col comprendere anche le dichiarazioni fornite al difensore tramite l'art.38 att.

art.38/2-bis att. il difensore "presentando direttamente al giudice gli elementi raccolti, ai fini della decisione da adottare" permette il superamento della teoria della canalizzazione -presentazione al p.m. dei risultati d'indagine difensiva, lasciando ad esso la scelta discrezionale di presentarli o meno al giudice ai fini della decisione -, elaborata dalla Cassazione nel '92.

Nella fase conclusiva delle IP l'unica decisione in senso concreto, sugli elementi raccolti, è l'archiviazione e non la richiesta di rinvio a giudizio (405). A tali fini decisori manca un apposito fascicolo di raccolta dei risultati d'indagine difensiva.

Il comma 2-bis sembra introdotto ai fini di una valutazione giudiziale nell'ambito delle IP - se durante UP è escluso dal dato testuale!-, per l'adozione di un provvedimento cautelare (decisione in un procedimento incidentale con identità dell'oggetto rispetto a quello principale), ovvero nell'ambito di una udienza per la convalida del fermo o dell'arresto, nel corso delle IP.

513 "Letture delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso delle IP o dell'UP" [Sent. 361/98, art.210 "Esame di persona imputata in un procedimento connesso", 238/4 "Verbali di prove di altri procedimenti"]

EVOLUZIONE DELL'ART.513 C.P.P. "Lettura delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare".

Formulazione 1988

"1. Il giudice, se l'imputato è contumace o assente ovvero si rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte, che sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall'imputato al pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare.

2. Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone indicata nell'art.210, il giudice, a richiesta di parte, dispone, secondo i casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante ovvero l'esame a domicilio o la rogatoria internazionale. Se non è possibile ottenere la presenza del dichiarante, il giudice, sentite le parti, dispone la lettura dei verbali contenenti le suddette dichiarazioni."

Modifica introdotta con la L.267/97

"1. Il giudice, se l'imputato è contumace o assente ovvero si rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte, che sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall'imputato al pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare.

2. Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone indicata nell'art.210, il giudice, a richiesta di parte, dispone, secondo i casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante ovvero l'esame a domicilio o la rogatoria internazionale.

Se non è possibile ottenere la presenza del dichiarante, ovvero procedere all'esame in uno dei modi suddetti, si applica la disposizione dell'articolo 512 qualora la impossibilità dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni.

Qualora il dichiarante si avvalga della facoltà di non rispondere, il giudice dispone la lettura dei verbali contenenti le suddette dichiarazioni soltanto con l'accordo delle parti.

3. Se le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo sono state assunte ai sensi dell'art.392, si applicano le disposizioni di cui all'art.511.

Modifica con sent.361/98 della Consulta

1. Il giudice, se l'imputato è contumace o assente ovvero si rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte, che sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall'imputato al pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare, ma tali dichiarazioni non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso.

2. Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone indicata nell'art.210, il giudice, a richiesta di parte, dispone, secondo i casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante ovvero l'esame a domicilio o la rogatoria internazionale.

Se non è possibile ottenere la presenza del dichiarante, ovvero procedere all'esame in uno dei modi suddetti, si applica la disposizione dell'articolo 512 qualora la impossibilità dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni.

Qualora il dichiarante si avvalga della facoltà di non rispondere, il giudice dispone la lettura dei verbali contenenti le suddette dichiarazioni soltanto con l'accordo delle parti.⁽¹⁾

3. Se le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo sono state assunte ai sensi dell'art.392, si applicano le disposizioni di cui all'art.511.

dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che, qualora il dichiarante rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza dell'accordo delle parti alla lettura si applica l'art.500, commi 2-bis e 4 c.p.p.

Nella formulazione originaria del 513 vi era una divergenza fra la disciplina delle letture delle dichiarazioni a) rese dalle persone indicate nell'art.210 cpp e quelle b) rese dal coimputato nel medesimo procedimento.

Nel caso a) "imputato in procedimento connesso" la lettura aveva luogo in caso di contumacia del dichiarante, ma qualora egli si avvalesse della facoltà di cui all'art.64/3, non poteva essere disposta la lettura.

Nel caso b) - paradossalmente - in caso di dichiarazione di contumacia del coimputato o dell'esercizio del diritto di cui all'art.64/3, aveva luogo la lettura automatica delle dichiarazioni ex 513/1.

Tale difformità di trattamento è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla sent. C.cost. 254/92 "nella parte in cui l'articolo in esame non prevedeva che il giudice, sentite le parti, disponesse la lettura delle dichiarazioni di cui al comma 1 dell'art.513 (formulazione 1988) rese dalle persone indicate nell'art.210, qualora queste si avvalessero della facoltà di non rispondere".

La riforma del 513 introdotta dalla L.267/97 modificava il sistema di acquisizione delle dichiarazioni rese dal coimputato o dall'imputato a norma del 210:

Comma 1: Per l'imputato le norme di lettura delle dichiarazioni rese durante le IP o l'UP non mutano [contumacia, assenza, rifiuto di sottoporsi all'esame ex 503], al contrario, le dichiarazioni del coimputato non possono essere utilizzate senza il suo consenso;

Comma 2:  (imputato in procedimento connesso) se le dichiarazioni sono state rese da persona indicata nell'art.210, e la stessa si avvalga della facoltà di non rispondere (64/3), viene data lettura delle dichiarazioni solo se essa presta il suo consenso.

Comma 3: Se le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 sono state assunte tramite l'incidente probatorio (392), ne viene data lettura a norma dell'art.511.

La sent. C.cost. 361/98 permette di far entrare nel fascicolo del dibattimento, tramite il meccanismo delle contestazioni (500/2-bis "il teste rifiuta o omette di rispondere" e 500/4 "difformità tra le versioni fornite dal teste ed acquisizione come prova dei fatti in esse affermati se sussistono altri elementi di prova che confermano l'attendibilità"), le dichiarazioni su fatti altrui, rese nelle IP o nell'UP.

La Corte ha equiparato la posizione dell'imputato nel medesimo procedimento e dell'imputato in procedimento connesso, ritenendole "sostanzialmente identica in quanto l'esame sul fatto altrui viene condotto su un imputato che assume l'una piuttosto che l'altra veste per ragioni meramente processuali e occasionali".

L'esclusione delle dichiarazioni rese in precedenza dal patrimonio di conoscenze del giudice risulta infatti rimessa alla concorrente volontà dell'imputato in procedimento connesso e della parte processualmente interessata a impedire l'acquisizione e l'utilizzazione delle dichiarazioni stesse.

La non acquisibilità dibattimentale delle precedenti dichiarazioni eteroaccusatorie è affidata alla mera scelta discrezionale di chi in precedenza ha liberamente reso quelle dichiarazioni. La mancata previsione delle contestazioni in caso di esercizio della facoltà di non rispondere (64/3), che preclude alla possibilità di esaminare il dichiarante, è superabile estendendo alla situazione disciplinata dall'art.513/2 u.p., il meccanismo disegnato dall'art.500/2-bis, con il richiamo all'art.500/4 che fissa il criterio di giudizio per l'attendibilità della prova testimoniale - che si pone come applicazione della regola prevista in via generale dall'art.192/3 cpp per le chiamate in correità.

La svolta concettuale della Consulta.

Vi è una avvicinamento tra la figura del testimone e quella dell'imputato (o del coimputato nei cui confronti si è proceduto separatamente) chiamato a deporre sulla responsabilità altrui, che in precedenza abbia già reso dichiarazioni eteroaccusatorie.

Il ragionamento si è mosso sulla linea del diritto positivo, sulla comparazione tra istituti, coinvolgendo quindi altre norme collegate al 513 quali l'art.238/4 e il 210.

Nel caso di imputato in procedimento connesso o collegato sono sempre previsti l'obbligo di presentarsi al giudice e l'accompagnamento coattivo (art. 210/2 cpp), in dibattimento l'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilità di altri è in tutto e per tutto assimilato all'esame sul fatto proprio: L'art.503 cpp prevede, infatti, che l'esame venga disposto solo se l'imputato ne abbia fatto richiesta o vi abbia consentito, a norma dell'art.208 cpp; non è previsto l'obbligo di comparire e non è consentito l'accompagnamento coattivo del'imputato (490 cpp).

E' incoerente che per l'esame l'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su fatto altrui non siano contemplate anche nella fase del dibattimento l'obbligo di presentarsi e l'eventuale accompagnamento coattivo, analogamente a quanto disposto, rispettivamente dagli artt. 399 (accompagnamento coattivo della persona sottoposta alle indagini per il compimento dell'incidente probatorio a norma dell'art. 392/1 c,f,g,) 210, comma 2, cpp.

Il fatto che un soggetto sia esaminato come coimputato nel medesimo procedimento, ovvero come imputato in procedimento connesso, dipende soltanto da circostanze processuali meramente occasionali e contingenti.

La Consulta muove dalla constatazione che la figura del dichiarante erga alios, sia esso imputato nel medesimo preocedimento o in separato procedimento connesso, è sostanzialmente identica. Da tale premessi si conclude con il dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art.210 cpp "nella parte in cui non ne è prevista l'applicazione anche all'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilità di altri, già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni rese all'autorità giudiziaria o alla p.g. su delega del p.m.".

Superando ulteriori disparità di trattamento tra il comma 1 e il comma 2 dell'art.513 cp; conseguentemente il comma 1 risulta ora riservato esclusivamente all'esame dell'imputato sul fatto proprio (208 cpp).

La disciplina di ci all'art.238/4 cpp appare priva di ragionevole giustificazione proprio in quanto non prevede che trovi applicazione una normativa analoga a quella stabilità dall'art.513/2 cpp così come modificato dalla contestuale declaratoria di illegittimità della Corte.

L'intervento sull'art.238/4, collegato con quello sull'art.210 cpp, consente di eliminare una disparità di trattamento irragionevole, se si tiene presente che le dichiarazioni concernenti il fatto altrui acquisiste da altro procedimento possono essere state rese da un soggetto che nel procedimento ad quem riveste la qualità di imputato, alla stregua della normativa dichiarata incostituzionale, tali dichiarazioni erano incondizionatamente e direttamente utilizzabili, mentre l'utilizzazione delle analoghe dichiarazioni rese dall'imputato in procedimento connesso o collegato era subordinata al consenso dell'imputato nei ci confronti dovevano essere utilizzate.

LE PROVE NEL PROCESSO PENALE

DIRITTO ALLA PROVA.

Il nuovo codice di rito si propone lo scopo di istituire un sistema processuale di stampo accusatorio, a partire dall'eliminazione della figura del giudice istruttore e lo sviluppo di un sistema di acquisizione probatoria basato sulla richiesta di parte.

Il "diritto alla prova", inteso specificamente come "diritto di difendersi provando" per quanto riguarda l'inquisito è riconducibile per le parti private alle garanzie di azione e di difesa sancite dall'art.24, 1° e 2° co. Cost., ma "spetta anche all'accusa", "in condizioni di parità con l'imputato.

Il principio del diritto alla prova subisce alcune deroghe previste dagli artt.195/2 "testimonianza indiretta" e 507 "ammissione di nuove prove in dibattimento". In altri casi è consentito al giudice solo di stimolare un'attività di integrazione probatoria, indicando alle parti temi nuovi o incompleti sui quali si rende necessario acquisire ulteriori elementi (artt. 422/1 "sommarie informazioni ai fini della decisione in UP", 452/2 "trasformazione del rito da direttissimo ad abbreviato", 506/1 "poteri del presidente in ordine all'esame dei testimoni e delle parti private").

Nella fase delle indagini preliminari, tale diritto può essere fatto pienamente valere nell'ipotesi di incidente probatorio (392) e di sequestro (368), ovvero in maniera insoddisfacente tramite l'art.38 norme att. Cpp [teoria della canalizzazione del '92].

Fase del giudizio di primo grado.

Diritto alla prova contraria

468/4 "citazione di testimoni, periti e consulenti tecnici non compresi nella propria lista e citati dalla controparte;

495/2 "diritto di ammissione delle prove a carico o a discarico da parte del p.m. o dell'imputato" a cui viene collegato un autonomo motivo di Ricorso in Cassazione per "la mancata assunzione di una prova decisiva" (606/1 lett.d).

Elaborazione della prova:

Modalità assuntive della prova orale in dibattimento, artt. 498-504 cpp.

Richieste di lettura ai fini dell'assunzione della prova documentale, artt.512 e 513.

Acquisizioni in sede di istruttoria dibattimentale.

519/2 "diritti delle parti in caso di nuove contestazioni"

Giudizio d'Appello.

603 "rinnovazione dell'istruzione dibattimentale" [prove nuove dopo il giudizio di primo grado, imputato contumace, etc.]

Un elemento di rottura della regola del diritto alla prova è costituito dall'introduzione, nel tessuto codicistico dell'art.190-bis ad opera del d.l. 306/92, e la corrispondente modifica dell'art.495/1. Tale istituto compromette la realizzazione del contraddittorio, inteso come presupposto per la formazione della prova in dibattimento, soprattutto per ciò che riguarda le acquisizioni probatorie ai sensi del 238 "verbali di prove di altri procedimenti".

LIBERO CONVINCIMENTO DEL GIUDICE.

Principio cardine sul quale si può sviluppare il diritto alla prova, si pone nel nuovo codice di rito, come il superamento del sistema della prova legale che per sua natura esclude la prova contraria su quanto viene accreditato di incontestabile efficacia persuasiva.

Il libro III si propone di fornire una normativa teleologicamente indirizzata a vincolare l'attività del giudice, che consiste nel "conoscere attraverso prove" ai fini della ricostruzione della verità processuale sulla quale basare la sua decisione di merito. Tra le norme strutturali vengono comprese:

un nuovo tipo di invalidità capace di reagire alle prove contra legem (191);

la circoscrizione della portata tradizionale del principio di libero convincimento (192);

il ricorso a mezzi di prova ulteriori rispetto a quelli disciplinati nei titoli II e II del libro III (189) al fine di individuare il concetto stesso di prova innominata;

determinare i vincoli legislativi relativi all'ammissibilità, all'utilizzabilità e alla valutazione delle diverse prove.

Principali norme legate alla disciplina del libero convincimento:

192/2 "indizi gravi, precisi e concordanti";

192/3 "chiamata in correità e dichiarazioni valutate unitamente ad altri elementi che ne confermano l'attendibilità;

193 "limiti di prova che riguardano lo stato di famiglia e la cittadinanza";

Forme di Controllo sulla formazione del convincimento giudiziale.

526 "prove legittimamente acquisite nel dibattimento ai fini deliberativi";

192/1 "il giudice deve dare conto, nella motivazione, dei risultati acquisiti e dei criteri adottati";

546/1 lett.e) "come requisito della sentenza, si pone la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l'indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie.

606/1 lett. e) "Ricorso in Cassazione per mancanza o manifesta illogicità della motivazione".

NE BIS IN IDEM IN MATERIA DI GIUDICATO PENALE

Il divieto del bis in idem è riferibile alle sentenze e ai decreti penali di condanna divenuti irrevocabili - quindi non impugnabili- salvo i casi di:

erronea dichiarazione di morte dell'imputato (69/2)

sopravvenienza della condizione di procedibilità e riproposizione dell'azione penale (345)

Il limite legale alla irrevocabilità è costituito dalla revisione della sentenza di condanna (629-647).

Presupposti per l'applicazione del divieto:

a)         soggettivi: identità del soggetto;

b)         oggettivi: medesimo fatto con irrilevanza del titolo del reato (649), con l'effetto di escludere la rilevanza dell'elemento psicologico e nell'identificare il fatto con la condotta intesa come movimento corporeo o inerzia, con irrilevanza dell'evento ai fini dell'identità del fatto.

Contra: la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha costantemente sostenuto che il divieto opera nei confronti del giudizio concernente l'identità dell'elemento oggettivo del reato inteso come: condotta, evento e nesso causale, andando contro la formulazione letterale del 649. (Ciò al fine di non suffragare soluzioni illogiche quali ad es.: un'assoluzione dalla contravvenzione per eccesso di velocità che ostacoli il successivo esercizio dell'azione penale per il reato di omicidio fondato sull'elemento della colpa).

Provvedimenti sottoposti al principio del ne bis in idem.

Sono inclusi: sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili, sentenze di non luogo a procedere, (sentenze processuali) per mancanza di una condizione di procedibilità.

Escluso è il decreto di archiviazione.

Pregiudizialità in 'senso logico' della sentenza passata in giudicato rispetto alla decisione della nuova questione, in virtù del principio di ne bis in idem.

Conseguenze derivanti dalla regola del ne bis in idem.

QUESTIONI PREGIUDIZIALI ED EFFICACIA DEL GIUDICATO PENALE

La pregiudizialità deve essere intesa come un rapporto di assoluta ed essenziale antecedenza logico-giuridica di un processo rispetto ad un altro; il giudice ne prende solo cognizione ai fini della decisione finale [coerenza del sistema, diritti del cittadini e controvertibilità del giudicato con la formazione di diverse realtà processuali - eventualmente divergenti - in ambito civile, penale e amministrativo].

Nell'art.371-bis c.p. è presente una specie di questione pregiudiziale connessa alla violazione del divieto ex 362 cpp di fornire false notizie al p.m.; l'incompiutezza della norma risiede nella mancanza dell'effetto vincolante del giudizio di primo grado.

Pregiudizialità civile rispetto al giudizio penale.

Art. 2 cpp "Cognizione del giudice penale".

Unica forma di vera e propria pregiudizialità è costituita dai giudizi civili sulle questioni di stato di famiglia e cittadinanza (art.3/4) ai fini della tutela di interessi d'ordine pubblico.

Diversamente, se la questione sorge durante un processo penale, e vi è un giudizio civile già in corso, se è presente il requisito della serietà, il giudice ha la facoltà di sospendere il processo.

Art.479 "Questioni civili o amministrative". La norma è complementare all'art.3, non sono chiari gli effetti vincolanti sul giudizio penale, la sospensione del dibattimento è facoltativa, l'effetto sospensivo è revocabile nel caso in cui il giudizio civile non sia concluso entro un anno.

Art.75 cpp "Rapporti tra azione civile e azione penale", Il giudizio civile può essere trasferita nel processo penale sino a quando non sia stata pronunciata sentenza di merito (c.1), il giudizio civile che si conclude in modo autonomo rispetto a quello penale, evita gli effetti della sentenza assolutoria ex 652/1.

Alla regola della sospensione del processo civile fino alla sentenza penale irrevocabile non si applica a certi casi: i) 71/6 "sospensione del procedimento per incapacità dell'imputato", ii) 88/3 "esclusione della parte civile", iii) 441/3 "rito abbreviato no accettato dalla parte civile", iv) 444/2 "costituzione di parte civile nel giudizio che accoglie la richiesta di patteggiamento".

Efficacia penale della sentenza rispetto ai giudizi risarcitori in sede civile o amministrativa.

651. Sentenza penale di condanna.

Tipo di provvedimento: sentenza a seguito di dibattimento, con esclusione di provvedimento previo patteggiamento, procedimento per decreto e sentenza a seguito di giudizio abbreviato nel caso in cui la parte civile vi si opponga (651/2).

Efficacia soggettiva: i) condannato, ii) il resp. civile che sia stato citato o sia intervenuto nel processo penale (86 ss.)

Efficacia oggettiva: nei limiti del dispositivi di condanna la sentenza ha efficacia di giudicato con riferimento i) alla sussistenza del fatto, ii) all'illiceità penale, iii) all'ascrizione del fatto all'imputato.

652. Sentenza penale di assoluzione.

Tipo di provvedimento: sentenza a seguito di dibattimento, salvo i casi delle pronunce dibattimentali che non producono efficacia extrapenale, quali sono: i) non imputabilità, ii) fatto non costituisce reato, iii) sentenza di non doversi procedere per mancanza di una condizione di procedibilità, iv) sentenza di non luogo a procedere emessa in UP (530)

Efficacia soggettiva: i) p.civile che si è costituita o poteva legittimamente farlo; [art.404 "efficacia dell'incidente probatorio nei confronti della parte civile],

Efficacia oggettiva: la sentenza ha efficacia di giudicato per quanto riguarda i) la non sussistenza del fatto, ii) l'imputato non lo ha commesso, iii) il fatto è stato compiuto in presenta di una causa di giustificazione.

RITI SPECIALI

Riti di deflazione del dibattimento:

Giudizio abbreviato;

Applicazione della pena su richiesta delle parti;

Procedimento per decreto

Riti di anticipazione del dibattimento

Giudizio immediato;

Giudizio direttissimo

GIUDIZIO ABBREVIATO

La richiesta di parte prelude ad una definizione del giudizio in UP, senza l'utilizzabilità di mezzi di integrazione probatoria ex 422 e 423 (sent. C.cost. 92/1992).

La scelta di tale rito è legata al suo carattere di premialità, rispetto alla pena comminata con rito ordinario. Dopo la pronuncia della Corte Cost. (sent .176/91), sono esclusi dal novero dei reati per i quali è concedibile il rito, soltanto quelli puniti con l'ergastolo, per tutti gli altri lo sconto di pena è di 1/3.

Presupposti:

Richiesta imputato (anche nel corso dell'UP) + Consenso del p.m.(1) (2)

Principio di ammissibilità "allo stato degli atti".

(1) Sent. C. cost. ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 438, 439, 440 e 442 nella parte in cui non prevede che il p.m., in caso di dissenso, sia tenuto ad enunciare le ragioni e nella parte in cui non prevede che il giudice, quando il giudice, a dibattimento concluso, ritiene ingiustificato il dissenso del p.m., possa applicare all'imputato la riduzione di pena contemplata dall'art.442/2 c.p.p.

In tal senso il rifiuto di prestare il consenso del p.m. ha valore solo nell'ambito dell'esclusione dell'applicazione di norme processuali a favore dell'imputato, senza intaccare le libere scelte del giudice in merito alle questioni di diritto penale sostanziale.

(2) Sent. C. cost. ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 438, 439, 440 e 442 nella parte in cui non prevede che il giudice, all'esito del dibattimento, ritenendo che il processo poteva -su richiesta dell'imputato e con il consenso del p.m.- essere definito allo stato degli atti dal giudice per le indagini preliminari, possa applicare la riduzione di pena prevsta dall'art.442/2 c.p.p

Giudizio Abbreviato Atipico, nascente dalla conversione di un altro rito speciale, conduce ad una regressione del procedimento alla fase dell'UP, culminando con una decisione in camera di consiglio (127).

452 "Trasformazione del rito"(Giudizio direttissimo), ammette integrazione probatoria;

458 "Richiesta di giudizio abbreviato" (Giudizio immediato), inapplicabile quando tale rito è stato richiesto dall'imputato nel corso dell'UP, a norma dell'art.419/5.

Rapporti tra il rito speciale, azione civile, pregiudizialità.

Se la parte civile non ha accettato il rito, il processo penale non ha effetti sospensivi su quello civile proposto dopo la costituzione di parte civile o dopo la sentenza penale di 1° grado, sino alla pronuncia di sentenza irrevocabile(75/3);

La sentenza penale irrevocabile di condanna nel giudizio civile di danno ha effetto nei confronti della parte civile, salvo che vi si opponga, non avendo accettato il rito abbreviato (651);

La sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronuncia a norma dell'art.442 nel giudizio civile di danno, ha effetto se la parte civile ha accettato il rito abbreviato (652)

Premialità e Limiti all'Appello

Inappellabilità della sentenza nei casi di:

Proscioglimento;

Sentenze di condanna a sanzioni sostitutive (L.689/91)

Sentenze di condanna alla sola pena pecuniaria [solo imputato]

Sentenze di condanna che non modificano il titolo del reato [solo p.m.]

Applicazione della pena su richiesta delle parti;

La prestazione congiunta del consenso dell'Imputato e del P.m. ha l'effetto di rendere disponibile, ai fini del giudizio di merito, l'utilizzazione degli elementi probatori raccolti durante le IP, che divengono vere e proprie prove, sulle quali basare la sanzione penale.

Oggetto del consenso sono anche la congruità e la specie della pena, la qualificazione giuridica del fatto etc.

Il limite temporale per la proposizione della richiesta di parte è quello dell'apertura del dibattimento di primo grado.

Premialità.

La scelta del "patteggiamento" permette l'applicazione di sconti di pena (pena pecuniaria diminuita fino ad 1/3, pena detentiva che diminuita fino ad 1/3, non supera i due anni.

Non comporta l'applicazione di pene accessorie e di misure di sicurezza.

La sentenza non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi (651).

Controllo giurisdizionale.

Il giudice deve accertarsi che non vi siano gli estremi per un proscioglimento a norma dell'art. 129.

Il giudice deve effettuare un controllo in merito alla correttezza della qualificazione giuridica del fatto nonché della comparazione delle circostanze.

La sent. C. cost. 313/90 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.444/2 c.p.p. "nella parte in cui non prevede che, ai fini e nei limiti di cui all'art.27/3 Cost., il giudice possa valutare la congruità della pena indicata dalle parti, rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione".

Impugnabilità del provvedimento

Di regola la sentenza di "patteggiamento" è inappellabile salvo il caso in cui, dopo la chiusura del dibattimento o nel giudizio di impugnazione, quando il giudice ritiene ingiustificato il dissenso del p.m. e congrua la pena richiesta dall'imputato, pronuncia sentenza in favore della richiesta di quest'ultimo; in tale caso il p.m. dissenziente può proporre appello (448/1, 2). [caso di provvedimento emesso dal giudice dibattimentale in conflitto con la motivazione del p.m.].

Procedimento per decreto

E' un rito speciale su base autoritativa che presenta elementi di consensualità. Non viene seguito sulla base di esigenze probatorie, bensì su quella di oggettiva facilità della prova, per infliggere condanne alla sola pena pecuniaria nel caso di reati perseguibili d'ufficio (459).

Premialità.

Sconto di pena, con riduzione sino alla metà del minimo edittale.

Inefficacia della sentenza nel giudizio civile o amministrativo (651)

Elemento consensualistico del procedimento.

Nel termine di decadenza di 15 gg. dalla notificazione del decreto l'imputato o la persona civilmente obbligata possono proporre opposizione, chiedendo il giudizio immediato, abbreviato, ovvero il "patteggiamento".

L'opposizione di uno dei coimputati sospende l'esecuzione del decreto di condanna anche per gli altri non opponenti [rif. regola dell'estensione dell'impugnazione in appello ex 587]

Il giudice può applicare una pena diversa e più grave di quella fissata nel decreto di condanna e revocare i benefici concessi. [cfr. regola del divieto di reformatio in peius nel giudizio d'appello ex 597/3]

GIUDIZIO IMMEDIATO

Caratteri di brevità dei tempi di instaurazione del giudizio.

a)    Iscrizione della notizia di reato nell'apposito registro (335);

b)    Entro 90 giorni da a), richiesta di giudizio immediato fatta  p.m. al g.i.p. [cfr con 180 gg. come limite max delle IP]

c)    Trasmissione dei fascicoli d'indagine al g.i.p.;

d)    Il giudice entro 5 giorni da c) emette il decreto che dispone il giudizio immediato;

e)    Notificazione del decreto all'imputato;

f) Entro sette giorni dalla notificazione sub e), egli può chiedere il giudizio abbreviato previo consenso del p.m. ovvero chiedere l'applicazione della pena ex 444

Presupposti.

Giudizio Immediato Tipico.

Richiesta del p.m.;

Evidenza della prova;

Persona sottoposta alle indagini i) è stata interrogata, ii) abbia omesso di comparire dietro invito a presentarsi a norma del 375/3.

L'interrogatorio ha la finalità di rendere l'imputato edotto sull'indagine a suo carico, in modo da poter intervenire prima che la richiesta venga formulata e fornire elementi per una eventuale archiviazione.

Riunione e Separazione dei procedimenti (453/2)

Giudizio Immediato Atipico (419/5).

Richiesta dell'imputato, tre giorni prima della data dell'UP.

La celerità dell'approccio al dibattimento può essere favorevole all'imputato che sfrutti a suo favore la situazione di insufficienza di materiale probatorio dell'accusa, guadagnandosi così una sentenza di proscioglimento in dibattimento, anziché ottenere una sentenza di non luogo a procedere, revocabile in via successiva.

Inoltre durante l'UP, senza sollecitazione del giudice, le parti non possono fornire ulteriori mezzi di prova.

GIUDIZIO DIRETTISSIMO.

Al pari del giudizio immediato, è un rito speciale su base autoritativa, al quale si accede su richiesta del p.m.

Presupposti.

Richiesta del p.m.

Arresto in flagranza (388 ss.) e traduzione dinanzi al giudice per convalida e contestuale giudizio, entro 48 ore. Se non vi è convalida si può procedere a giudizio se l'imputato ed il p.m. vi acconsentono.

Arresto convalidato e presentazione dell'imputato all'UP non oltre il quindicesimo giorno dall'arresto.

Persona che ha reso confessione nel corso dell'interrogatorio [udienza di convalida di fermo e arresto]

[Trasformazione del rito prima dell'apertura del dibattimento]

[giudizio abbreviato]

[integrazione probatoria ex 422]

DIFFORMITA' DEL PROCEDIMENTO PRETORILE RISPETTO A QUELLO IN TRIBUNALE O CORTE D'ASSISE.

Incidente probatorio.

Disposto dal gip in caso di complessità delle indagini tale da rendere impossibile la immediata emissione del decreto di citazione a giudizio.

Per decidere in merito allo stato delle indagini, il gip può chiedere al pm la trasmissione "in visione" del fascicolo contenente la documentazione relativa alle indagini (155 att.).

Il gip non ha il potere di emanare il provvedimento di rinvio a giudizio o la sentenza di non luogo a procedere (mancanza UP).

Udienza Preliminare.

Non presente in tale giudizio.

Richiesta di archiviazione del pm.

Non viene adottato il meccanismo predisposto dal 409/2, con cui si procede al contraddittorio delle parti nel caso di dissenso del giudice in ordine alla richiesta fatta del pm. La richiesta di formulazione dell'imputazione fatta dal gip al pm, avviene con ordinanza emessa de plano.

Decreto di condanna

Emissione del decreto di citazione a giudizio.

Tentativo di conciliazione (564)

Oblazione (162, 162-bis)

Dibattimento ordinario.

Presentazione delle liste testimoniali almeno due giorni prima della data di inizio dibattimento (cfr. 7 gg. trib.)

Con il consenso delle parti:

Verbale di udienza redatto in forma riassuntiva.

"l'esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici e delle parti private può essere condotto dal pretore".

REGIME DELLE IMPUGNAZIONI

DISPOSIZIONI GENERALI

Tassatività. L' Eccezione è costituita dagli atti abnormi con i quali il giudice conduce ad una regressione del procedimento al di fuori dei casi di nullità. In tali casi è sempre ammesso il Ricorso in cassazione per violazione della legge processuale.

Non impugnabile la sentenza di non luogo a procedere emanata nell'UP, che dichiara che "il fatto non sussiste o l'imputato non lo ha commesso".

Effetto sospensivo. Eccezione: revisione ed impugnazione dei provvedimenti in tema di libertà personale, tranne art.310/3 (accoglimento appello p.m. fino a decisione definitiva).

Impugnazioni devolutive.

Legittimazione ad impugnare (568/3 cpp)

Interesse ad impugnare (568/4 cpp)

Estensione dell'impugnazione (587)

E' una evenienza relativa a processi plurisoggettivi.

Concorso di persone (connessione: 12 cpp), riunione dei procedimenti per reati diversi (17 cpp) - Appello incidentale - citazione ex 601 - inefficacia dell'effetto peggiorativo ex 595/3 per non partecipazione al giudizio del non appellante.

Non estensione per impugnazione su motivi personali dell'imputato (elemento psicologico del reato, qualificazioni delinquenziali, imputabilità, status di prossimo congiunto).

APPELLO

Appello incidentale.

Divieto di reformatio in peius.

Vincolo decisionale con riferimento ai motivi proposti.

RICORSO IN CASSAZIONE

Ricorso per saltum.

Ammesso per le misure cautelari, e per le sentenze di primo grado, tranne il caso che riguardi i casi previsti dall'art.606/1 lett. d) ed e), nei quali l'accoglimento del ricorso genererebbe un rinvio a giudice di primo grado.

Nella giurisprudenza recente, il principio di conservazione degli atti (568/5) non scongiura il passato in giudicato della sentenza, nel caso in cui venga considerato inammissibile il ricorso per saltum, al fine di eludere gli ordinari mezzi d'impugnazione.