Il momento nel quale il consenso è diventato l'elemento centrale nella formazione del vincolo contrattuale nel nostro ordinamento è relativo all'apporto dei giustnaturalisti.

Common law

Il concetto di obbligazione non è presente nella common law, perché è tipico della common law non prestare particolare attenzione all'aspetto tecnico, ricostruttivo e sistematico del diritto.

La tutela del contratto, mancando un atto dell'autorità in common law per dare la disciplina al contratto, è venuta fuori attraverso le decisioni giurisprudenziali. Le norme sul contratto sono state fatte solo quando qualcosa è andato male, quando si è verificato un aspetto patologico, perché solo in questi casi si va davanti al giudice.

E' una disciplina che è venuta fuori con fatica, nei secoli, a partire da quando le corti regie hanno cominciato a funzionare bene, dal 1100 inoltrato.

Le corti innanzi alle quali si è enucleata la disciplina sono le normali corti di common law, quindi le corti con la giuria.

Le corti con la giuria sono corti che sono in grado di testimoniare nella fase iniziale e poi di giudicare in relazione agli aspetti significativi, ma esteriori al contratto: le corti con la giuria fanno fatica a valutare l'effettiva volontà delle parti e gli aspetti soggettivi sfuggono alla determinazione della giuria. Le considerazioni che si proiettano troppo nella volontà delle persone, la giuria fa fatica a ricostruirle.

La giuria non può leggere documenti scritti, prima perché non sa leggere, poi per tradizione.

Fino al 1600 tutta la disciplina del contratto ha avuto la caratteristica di essere ferma per gli aspetti patologici, poi di essere attestata su pochi principi, basati sul fatto che tutto doveva essere provato, in via orale, davanti alla giuria.

Una delle problematiche tecniche del diritto dell'epoca è il writ, l'atto introduttivo: l'autore compra dal cancelliere uno dei writ che il cancelliere ha preparato. I writ sono

in grado di coprire solo alcuni dei profili della possibile problematica del contratto. Esistono pochi writ e, in concreto, questi writ sono: (qui la tutela è offerta perché una parte ha subito un danno):

• WRIT OF COVENANT = limitat 535f52f o al caso in cui vi sia stata una promessa fatta per iscritto. Si verifica solo nel caso della vendita di beni immobili.
• WRIT OF DEBT = (è il più diffuso) = si basa sul fatto che una persona detiene una cosa che in realtà appartiene ad un'altra persona.
• WRIT OF ASSUMPSIT = (si aggiunge successivamente) = c'è una persona che subisce un danno, perché un'altra persona si era assunta l'impegno di fare qualcosa che poi non ha fatto. Anche qui è tutelato il danno che una persona subisce in conseguenza del comportamento illecito di un'altra persona.

Per lungo periodo di tempo, fino al 1275, o l'azione rientrava in uno di questi writ, o non si poteva fare azione dinanzi al giudice.

Dal WRIT OF ASSUMPSIT è nata la tutela contrattuale e si è verificata un'evoluzione che è quella dell' INDEBITATUS ASSUMPSIT (1600): qui si comincia a tenere presente che c'è una prestazione e c'è una controprestazione.

L'indebitatus assumpsit è stato introdotto da una sentenza del 1603 che riguardava il trasporto di un cavallo attraverso il Tamigi. Questa è la prima sentenza nella quale si riconosce l'esistenza di quello che noi chiamiamo "sinallagma", cioè si riconosce l'esistenza di questa nuova categoria di pensiero nella quale ci sono due persone che si scambiano delle promesse e ciascuna promessa viene fatta in considerazione della contropromessa.

Si introduce, così, questo concetto di CONSIDERATION, che è centrale nel contratto inglese e che è LA CONSIDERAZIONE CHE UNA PARTE FA DELLA CONTROPRESTAZIONE.

Il contratto inglese è essenzialmente uno scambio di consideration: è un accordo con cui le parti si scambiano qualcosa, ciascuna in considerazione della prestazione dell'altra. Sono due prestazioni legate insieme. Non c'è fusione delle volontà contrattuali.

Buona parte dell'evoluzione del contratto è stata appannaggio delle corti di common law, però anche le corti di equity hanno integrato molti profili.

IL CONTRATTO NEL DIRITTO INGLESE

AGREEMENT (=accordo)

OFFER (=offerta)

ACCEPTANCE (=accettazione)

ESSENTIAL OF A BINDING CONTRACT:

(=elementi essenziali del contratto) CONSIDERATION

INTENTION TO BE LEGALLY BOUND

(=intenzione di essere vincolato giuridicamente)

Il contratto nel diritto inglese è un contratto solo ed esclusivamente bilaterale: non esiste il contratto plurilaterale, nel senso che il contratto regola soltanto due parti e non più parti.

Nel diritto inglese c'è un contratto solo quando c'è un rapporto tra due parti e non tra più parti (es.: il contratto di società esiste, ma bisogna individuare tutta una serie di rapporti bilaterali che portano all'accordo).

La causa di questa imputazione va ricercata nel fatto che il contratto ha come oggetto una prestazione ed una controprestazione: per potersi parlare di contratto, il legame deve essere bilaterale e deve essere sinallagmatici.

Dallo schema possiamo vedere che, all'interno del contratto, ciò che è necessario è la presenza di un ACCORDO, che si sostanzia poi in un' OFFERTA e in un' ACCETTAZIONE; la presenza di una CONSIDERATION; infine, l' INTENZIONE DI ESSERE VINCOLATO GIURIDICAMENTE.

Alla base dell'accordo, come da noi, c'è l'offerta e l'accettazione.

Non è richiesta, però, la presenza della causa, ma chiedono che sia presente la cosiddetta "consideration", che però, come per la nostra causa, non si riesce bene a definire cosa sia.

La "consideration" si chiama così, perché è legata a quel meccanismo di scambio, basato sul fatto che le parti si mettono d'accordo affinché una faccia qualcosa in cambio del fatto e dell'obbligazione dell'altra.

In pratica si dice che Tizio fa qualcosa in considerazione del fatto che l'altro faccia qualche altra cosa. In altre parole, la consideration non è altro che questo legame, questa doppia prestazione, che deve comunque sussistere, perché si possa parlare di contratto.

Gli inglesi, nel classificare i contratti, ricorrono ad una vecchia classificazione del diritto romano, per cui si dice che i contratti sono fatti affinché Tizio faccia qualcosa e perché l'altro faccia qualcosa per lui = si tratta del "do ut des", "do ut facias", "facias ut facias", "facias ut des".

Noi non usiamo questo meccanismo, perché abbiamo abbandonato il concetto di sinallagma ed abbiamo visto che il contratto può essere pluriparte, ma può anche contenere più prestazioni, quindi dobbiamo necessariamente svincolarlo dal concetto sinallagmatico.

Per il diritto inglese, invece, c'è contratto solo quando c'è questo rapporto sinallagmatico che lega due soggetti (parti) che hanno deciso di contrarre in quella determinata maniera.

Sempre nel diritto inglese non si parla di "forma", perché qui essenzialmente la forma è libera. Gli inglesi considerano la forma come un elemento intrinseco al contratto, però non è vista in modo così gravoso come nel nostro ordinamento, nel senso che una forma ad substantiam, almeno in apparenza, non c'è. Non si parla di forma, perché si da per scontato che se, ad esempio, un soggetto scambia una rolls royce per 200 milioni, il fatto stesso di dare i 200 milioni e prendere la rolls royce, significa già che questi soggetti si sono vincolati. Gli inglesi guardano più alla sostanza del fatto che alla forma stessa.

Possiamo, però, dire che gli inglesi utilizzano una forma quando viene meno l'elemento sinallagmatico, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, non essendoci questo chiaro scambio di prestazione e controprestazione, mancando questo scambio, l'ordinamento per essere sicuro che il soggetto si stia vincolando, richiede che il soggetto rivesta la sua dichiarazione di volontà con una forma particolare, in modo che non ci pensi. In altre parole, l'ordinamento quando si dà vita ad un accordo che però non prevede lo scambio della prestazione e della controprestazione, in mancanza di una consideration (quindi in mancanza di un sinallagma), richiede che questo tipo di accordo, per valere debba rivestirsi di una forma particolare, che comunque nella maggior parte dei casi non è aggravata come da noi ( sostanzialmente non esiste l'atto pubblico), ma si ricorre alla firma dei due soggetti contraenti, alla presenza di due testimoni: i due testimoni sostituiscono in toto quella che è la funzione del notaio nell'ordinamento italiano.

Inglesi poi sono più tradizionalisti rispettano agli americani: ancora oggi richiedono un minimo di formalità particolari che risalgono a periodi storici in cui la gente non sapeva né leggere né scrivere, e allora bisognava assimilare gli atti con una certa formalità: c'è stato un periodo in cui bisognava concludere questi formulari con l'imposizione della ceralacca, in modo da lasciare l'impronta del sigillo che chiudeva l'atto. Oggi, invece, sono venduti dei modelli già predisposti che le parti devono solo firmare alla presenza di due testimoni, e che riportano stampato sul fondo il sigillo, cosicché la copia funziona benissimo dal punto di vista formale.

Altro elemento che noi non abbiamo è l' "intenzione di essere vincolato giuridicamente", che spesso da nostro dottrina è sottovalutato.

ESEMPIO = se do un passaggio ad un amico con la mia auto non sono vincolato con contratto di trasporto, appunto perché trattasi di un rapporto amichevole. Se esco di strada con l'auto e il mio amico subisce dei danni, incorro in responsabilità extracontrattuale, poiché non sono vincolato da nessun contratto.

Se dal fruttivendolo compro una certa quantità di frutta e di verdura e gli chiedo di portarmela a casa e mentre mi sta portando la spesa a casa, il ragazzo col motorino cade e tutto va distrutto, il fruttivendolo dovrà farmi riavere tutto quello che avevo acquistato: il rapporto che mi lega al fruttivendolo è contrattuale.

Per gli inglesi, perché possa esserci un contratto ci vuole non soltanto lo scambio dei due prestazioni, ma è necessario che, in qualche misura, i soggetti intendano vincolarsi giuridicamente.

OFFERTA E ACCETTAZIONE = qui c'è un problema di fondo, perché bisogna stabilire se il contratto si basa sulle volontà dei contraenti, oppure no.

Nel nostro ordinamento, quando le parti redigono un contratto, si fa leva sull'aspetto della volontà.

Gli inglesi non parlano di volontà: loro parlano di "agrrement", cioè di accordo, il cui accordo a sua volta non è altro che riflesso dell'offerta e dell'accettazione.

Non parlano di volontà, perché partendo da un dato concreto, loro vedono nel contratto lo scambio di una prestazione e di una controprestazione: nel contratto le parti non voglio la stessa cosa, è illogico pensare che le parti vogliano una stessa cosa. Semmai è vero al contrario, cioè che ognuno vuole una cosa diversa, può volere i propri interessi. Quindi, secondo gli inglesi, ciascuna parte nel contrarre vuole una cosa diversa da quella che vuole l'altra, pertanto non si può parlare di una volontà comune, perché di comune non c'è niente.

La presenza della consideration si traduce proprio in questo fatto: ciascuna parte quando conclude un contratto vuole quello che vuole, e non quello che vuole l'altro. Da questo punto di vista, l'accordo non significa stessa volontà, ma significa due volontà diverse che possono, da un senso, coincidere.

Il motivo è ben diverso dal modo con cui viene manifestata questa volontà. Gli inglesi non parlano quasi mai di volontà, ma guardano all'accordo come prodotto dell'offerta e dell'accettazione. Allora, offerta e accettazione non possono che essere le manifestazioni delle volontà di ciascuno dei contraenti. Da un lato c'è l'offerta, dall'altro c'è l'accettazione che deve essere identica l'offerta stessa perché possa concludersi l'accordo: ma non è identica perché entrambi vogliano la stessa cosa, ma identica perché uno vuole A, uno vuole B, e A e B, in questo caso, finiscono per coincidere.

Quindi di manifestazione della volontà si tratta, e non di volontà.

Offerta e accettazione sono il meccanismo del contratto (dell'accordo): l'offerta deve contenere tutti gli elementi rispetto al contratto da concludere, in modo tale che l'altra parte che vuole accettare si limiti a dire il semplice "sì".

Il contratto si intende concluso quando l'accettazione viene spedita per posta.

CONTENTS OF A CONTRACT (=contenuto del contratto)

TERMS

EXPRESS TERMS IMPLIED TERMS

(=termini espliciti) (=termini impliciti)

By the court   Custom Statute

(=corti) (=usi) (=leggi)

Di solito noi guardiamo al contenuto del contratto osservando quello che risulta dalle dichiarazioni delle parti, cioè il contenuto esplicito. Però vediamo che anche nel nostro ordinamento giocano un ruolo molto importante le clausole implicite, ad esempio, l'articolo 1374, il quale parla di fonti di integrazione del contratto (leggi, usi, equità).

Per gli inglesi ci sono: patti espliciti, quelli voluti dalle parti

patti impliciti, sono pure voluti dalle parti, solo che questa

volontà è esplicitata o dalle corti, o dagli usi, o dalla

legge (statute = leggi emanate dal parlamento).

Nell'ordinamento inglese il contratto va integrato, oltre a quello che hanno voluto le parti, anche con questi patti impliciti, che possono essere diversi a seconda che vengono sviluppati dalla legge, dagli usi, o dalle corti.

Dalla legge, non nascono problemi, perché è chiaro che se c'è una volontà del parlamento in tal senso, quella norma deve prevalere sulla volontà delle parti.

Dovuti agli usi: normalmente il contratto si accresce di quelli che sono gli usi locali tradizionali e che devono essere considerati come inseriti all'interno del contratto stesso, anche se le parti non li hanno espressamente previsti, perché si da per scontato che un soggetto ragionevole inserisca all'interno del contratto ciò che è uso fare in quel determinato luogo, in quelle determinate circostanze, per quel determinato tipo di contratto.

Nella struttura del contratto inglese gioca molto il fatto dell'offerta e dell'accettazione, quindi della volontà indipendente dei due soggetti. Per gli inglesi quello che vogliono i soggetti è sacro: il contratto si conclude sull'accordo, entrambi hanno voluto delle cose che coincidono, ma che sostanzialmente sono diverse, però entrambi hanno il diritto di formulare questa manifestazione della volontà in maniera esclusivamente libera e assolutamente indipendente, non devono subire nessuna influenza dall'esterno. Qualsiasi intervento è assolutamente impensabile. Si può ricorrere ad un evento esterno solo se un soggetto risulti più favorito dell'altro.

Le corti non possono considerare come patto implicito il patto che loro avrebbero voluto inserire nel contratto, perché devono rispettare l'intenzione delle parti.

Come si fa a distinguere ciò che vollero effettivamente le parti da ciò che hanno detto, tenuto conto di quello che è stato detto

E' infatti evidente ce se c'è una controversia in atto, uno dei contraenti sostiene una tesi, ma l'altro contraente sostiene un'altra tesi: quindi è difficile capire cosa realmente si vuole.

ESEMPIO = una ditta venditrice di pneumatici (Dunlop) vende i suoi pneumatici a 5 sterline l'uno, ma non a tutti i rivenditori li vende allo stesso prezzo: a uno li vende a 5 sterline, a un altro li vende a 5 sterline e 70 pence.

Sarebbe giusto considerare implicita una clausola che stabilisce che il prezzo deve essere uguale

Il problema che si è posto è questo: dobbiamo considerare le clausole che sono giuste, perché ci sembrano ragionevoli, oppure dobbiamo considerare quella che fu l'effettiva intenzione delle parti ?

Di solito la soluzione che viene adottata è quella di calarsi nella posizione dell'altro, cioè si cerca di capire se, prevedendo quel determinato fatto, le parti avrebbero risposto che prevedono quell'ipotesi: se la risposta è questa, loro ritengono giusto inserire questo patto, perché lo ritengono ragionevole e comune a tutti quelli che, in qualche misura, giungono a questo tipo di contratto.

MISREPRESENTATION   MISTAKE

(=dolo) (=errore)

VITIATING FACTOR

(=fattori che viziano la volontà)

DURESS AND UNDUE ILLEGALITY

INFLUENCE

(=violenza e prevalenza

abusiva o influenza

indebita)

Per quanto riguarda la capacità, gli inglesi non hanno la distinzione che abbiamo noi tra capacità giuridica e capacità di agire.

Gli inglesi valutano di volta in volta, danno per scontato che tutti i soggetti sono capaci giuridicamente (e questo è ovvio, per il solo fatto che sono individui) e contemporaneamente non hanno un'idea di capacità di agire così legata al concetto di età, come siamo abituati a farlo noi, ma valutano di volta in volta, in relazione al tipo di atto o di negozio che si sta concludendo.

Gli inglesi, quindi, valutano di volta in volta, in relazione al tipo di contratto e che tipo di capacità il soggetto ha maturato per quella determinata situazione. Così che, anche per i soggetti incapaci di intendere bisogna valutare di volta in volta, perché può essere che un soggetto sia un incapace di mente e in un momento di lucidità stipuli un contratto. Per noi non sarebbe possibile, mentre per loro è assolutamente possibile = il fatto che un soggetto sia mentalmente incapace non significa che sia incapace, ma in

un momento di lucido intervallo può dare vita anche ad un accordo di tipo contrattuale (se questo lucido intervallo è provato) o ad un testamento, comunque stipulare un qualunque tipo di negozio validamente.

Misrepresentation = (dolo) = quello che ci interessa è l'elemento ingannatorio, cioè, perché si parli di dolo, ci vuole che una parte abbia ingannato l'altra attraverso determinate affermazioni.

Gli inglesi distinguono le misrepresentation, o appunto le affermazioni di fatto, in:

• Patti veri e propri se hanno intenzione di vincolarsi.
• Affermazioni generiche di solito buttate lì durante la fase delle trattative o durante la fase della conclusione del contratto e che non vengono considerati patti contrattuali, ma che però possono avere un peso, perché possono avere ingannato la controparte.

Loro considerano non soltanto quelle affermazioni di fatto che sono assolutamente ingannevoli, ma anche quelle fatte per negligenza, oppure quando viene detta una cosa credendo che sia vera e invece è falsa.

Duress = (violenza) = ha le stesse caratteristiche della nostra violenza, ma quello che diventa interessante è la presenza della undue influence che normalmente si traduce con prevalenza abusiva, se si tratta del vizio contrattuale, mentre si traduce con influenza abusiva, in materia testamentaria .

La undue influence è un vizio previsto dal sistema di equity e gioca molto sulla coscienza, più che sulla forma. E' qualcosa di molto simile al nostro timore reverenziale, solo che da noi questo non è causa di annullamento del contratto: invece, per gli inglesi, quando un contratto è viziato da undue influence viene ritenuto inefficace, cioè questo contratto non può essere messo in esecuzione: c'è un ordine della corte che impedisce che il contratto, che pure è valido, venga messo in esecuzione e quindi non può produrre effetti.

Gli inglesi presumono esistente nei contratti la undue influence quando i contratti sono stati stipulati tra soggetti che hanno un legame tale da far presumere un rapporto fiduciario. In tutti questi casi il contratto viene considerato viziato dalla presenza di questa influenza indebita e allora sarà la controparte, cioè colui il quale avrebbe dovuto esercitare questa presunta influenza, a dover dimostrare che non lo ha fatto, se riesce a dimostrarlo. Se non riesce a dimostrarlo, il contratto sarà considerato inefficace; se riesce a dimostrarlo il contratto sarà valido.

In tutte le ipotesi in cui non c'è questo rapporto fiduciario, la undue influence può essere esercitata, però sarà la parte che sostiene di avere subito questa pressione indebita a dover dimostrare che c'è undue influence.

Infine, quando gli inglesi parlano di violenza sostengono che ciò che è importante non è tanto il mezzo utilizzato per ingannare, per violentare, o per spingere il soggetto in errore, ma quello che conta è il risultato, cioè bisogna vedere se il soggetto che è stato violentato, imbrogliato, o è caduto in errore, aveva avuto modo di scegliere, quindi di comporre la sua volontà in certo modo, oppure no, non dipendendo questa sua assoluta mancanza di volontà o parziale mancanza di volontà dal mezzo utilizzato per

effettuare la violenza, quanto dal risultato: gli inglesi guardano al risultato che si è ottenuto.

STATEMENTS

(=patti contrattuali, asserzioni di fatto, garanzia, ecc.)

TERMS    REPRESENTATION

(=patti contrattuali vincolanti   (material statements

impliciti o espliciti)   = asserzioni di fatto)

Se fatte dalle parti MERE REPRESENTATION

con l'intenzione di    Asserzioni di fatto

esserne vincolate espresse da una parte

sono veri e propri senza alcuna intenzione

terms. di esserne vincolata

durante le trattative.

COERCION

Qualsiasi forma di pressione violenta e non, che

impedisca il libero formarsi della volontà di contrarre.

DURESS  UNDUE INFLUENCE

(prevista solo da common law)   (prevista solo da equity)

E' la violenza o la minaccia di una violenza    Qualunque violenza

rivolta contro un soggetto o contro la    esercitata da un soggetto

sua famiglia al fine di costringerlo a    contraente che gli

stipulare un contratto.  impedisca la libera

Rientrano nella duress anche la    formazione della volontà

prigionia cui eventualmente è    di contrarre o gli impedisca

sottoposto il violentato. il libero esercizio delle

Può essere esercitata contro le    proprie facoltà di giudizio.

persone, mai contro i loro beni. Per il common law non

Il contratto è annullabile a richiesta     esiste alcun rimedio per

Del violentato secondo le regole della   undue influence.

common law. Casi di presunzione di

esistenza:

solicitor e cliente;

trustee e cestui qui trust;

medico e paziente;

tutore e pupillo;

padre spirituale e persona su cui è esercitata l'influenza religiosa.

Casi in cui si deve provare

tutte le ipotesi non previste sopra. Basta la prova della sua esistenza, in quanto spetta la convenuto dimostrare che non esercitò undue influence o che il contratto è comunque giusto e ragionevole.