Odoacre non indossa i segni imperiali, anzi si dimostrava rispettoso della regola di diritto pubblico per la quale :decaduto uno dei due imperatori il potere spetta di diritto all'altro, li cede al basileus (basileus) d'Oriente. E non accetta il titolo di imperatore ma tiene quello di PATRICIUS.

TESTIMONIANZE STORICHE.

a)  Salviano nel de guvernatione dei scrive che il popolo romano ride ma sta decadendo.

b)  Giordane (storico Goto del V se 636d32g c. D.C.) scrive: "Il regno e il principato terminano con Augustolo".

c)  Paolo Diacono (storico longobardo degli anni '70 dell' VIII sec.) scrive: "Così quel venerabile regno con questo avvenimento(la deposizione di Romolo August.,476) crolla".

Inizia un' età di TRANSIZIONE: si scrivono le ultime pagine del mondo antico, e le prime di quello medievale.

Nasce la nostra civiltà dal giustapporsi di:

Romanita'

Germanesimo Diritto italiano, derivato e composto:

Cristianesimo

diritto romano (origine)

diritto germanico (invasori)

diritto canonico (corpus iuris canonici)

C.D.CONCEZIONE CASUALISTICA E NATURALISTICA: si guarda agli eventi storici come frutto di una serie di variabili, come lo scienziato alla natura.

Ma la storia è frutto della ragione, e in questo senso il giusnaturalismo pecca di astrazione (per la concezione di diritto come influenzato da componenti naturali).

3 Correnti: 1) Besta-Mengozzi-Pavese: origini del diritto non  vengono solo dalla concezione giustinianea ma anche da diritto consuetudinario (romano volgare)

2) Nitteris e storici: diritto di popolazioni italiche preesistenti non scomparve; diritto romano  formato da giustinianeo, volgare, popolazioni italiche

3) Nostro diritto: fusione fra diritto romano e germanico con crogiolo di diritto economico

Storia V-VIII sec.

Confusione ma uniformita' perche' c'erano:

territori (occidente romano)

formazione regni germanici (regna) (universalismo particolarismo)

chiesa (mediatrice fra roma e germanesimo)

Regna: duplice tipologia:

prima generazione: romanita' e germanesimo con visigoti (lex romana visigotorum) burbundi (l.r. burbundiorum) ostrogoti (edicta)

seconda generazione: scontro fra romanita' e germanesimo

Ostrogoti - bipolarismo

- dualismo (elementi germanico e romano) mantenuto da Teodorico: era magister militum (funzionario imperiale) anche se barbarico (amministrazione civile romana, apparato militare germanico

Insediati in italia (pianura padana, centro, campania): schema ospitalitas (ogni guerriero goto e' un ospite forzato): 1/3 delle terre raccolte agli ostrogoti 2/3 burgundi rispetto dei limiti.

Diritto: viene da Teodorico (editto di Teodorico) si pensava l'ostrogoto ma era del visigoto xche' lo stato a cui ci si riferiva era di elevata fusione. Edicta: ordinare il diritto preesistente (no leges perche' emanate dall'imperatore, carica che non aveva voluto) duplicita' diritto / pelagines (trad. gote).

Compositio: quantificazione della persona in denaro fa parte del dir. Pubblico.

Ostrogoto maggiorenne quando ha capacita' di maneggiare le armi.

Anni di tregua per diritto romano prima dell'involgarimento si volgarizzo' sul suo tronco senza ingerenza germanica.

Diritto romano V-VI sec

Basso medioevo: produzione legislativa concentrata su imperatore

Ulpiano: quod principi placuit legem habet vigorem

Antichita': princeps = magistrato, legge approvata da comizi. Se potere a imperatore, acquistavano valore gli edicta x cui opere di tipo compilatorio (codices) semplificative, garantiscono certezza del diritto.

3 codici: 1) gregorianus raccoglie i rescripta da Settimio Severo a 292 a.C.

2) codex Hermogenianus: rescripta Giustinianei 293-294

3) codex Teodosianus: compilato nel 438 da Teodosio II, racchiude costitutiones imperiales da costantino a suo tempo (16 libri in ordine cronologico)

Documenti del diritto barbarico: regressione notevole della cultura giuridica; a questa soccorrono opere di grandi giuristi (Paolo, Papiniano, Gaio, Modestino.) = iura.

Iura: Sententiae Receptae, fragmenta vaiticana, Tituli ex corpre Ulpiani, Composti di Ulpiano, Liber Gai, Consultatio Huiusdam Veteris Iurisconsulti

Legge delle citazioni: 426, da Teodosio II a Giustiniano, consacra autorita' dei giuristi. Opinione come fonte normativa.

Compilazione Giustinianea: 554, mezzo x farci arrivare diritto romano classico.

Diritto usato al tempo: Pregiustinianeo (Teodosiano) (non ci arrivo' la compilazione x longobardi); diritto usato dalla chiesa

Testi Giustinianei: troppo raffinati per il tempo (abituati a Barbari) e cosi' anche il latino dotto.

Leges: sempre valore coattivo, anche se in pratica le fattispecie si risolvevano tramite il diritto volgare = diritto delle esigenze imposto dalla realta'; trova elementi negli usi e nella consuetudine. Tendenza a semplificazione.

Manifestazione della deformazione del diritto: confusione fra molte forme di contratto.

Importanza della volgarizzazione:

convive in tutto l'occidente romano

formazione del governo dei regni romano-barbarici

momento di contatto delle 2 tradizioni.

Unita': sfocera' nel II millennio nel diritto comune perche' uniformita' non per forza = a unita'

Longobardi: II generazione di regno. Rottura fra germanesimo e romanita' poiche' diversissimo modus vivendi: VIOLENZA e non hanno pieta' del vinto (romani). Gregorio di Tour: spogliate le chiese, uccisi i sacerdoti, annientate le citta'.

Gregorio Magno: 600, descrive longobardi come perfidia gens.

4 Regna: 1) Algorino (4 anni)

2) regno di Clefi (2 anni)

3) Anarchia (10 anni)

4) Stabilita' con Aocari (rapporto precario long-romani

Romani perdono la liberta' (Longobardi li considerano massari con dovere di ospitalita' e concedere le loro terre).

Rotari: nel suo editto non parla dei romani

Territorio insediato = Sala occupata da gente priva di potere politico, inerme. Tutto potere politico e' ai longobardi.

Regna longobardi: 1) analfabetismo diffuso

2) religione: arianesimo fino a Liutprando

3) diversita' razziali

Editto di Rotari: 643. Abilissimo stratega che vuole mantenere salde le consuetudini (cabarfide)

Tutto VIII sec predominio germanico. Spontanea germanizzazione dei romani ( prima civilta' comunale, formata da substrato romano ed elementi germanici)< -- > romanizzazione dell'ordinamento germanico attraverso la cristianizzazione dei romani. (chiesa portatrice di romanita', anche se cede ai riti magici barbarici per compromesso.

Regno a base personale e non territoriale

Regno mobile

Contrapposizione tra regno particolaristico longobardo e concetto di stato romano (universale). Loro dimora e' la capanna o il carro; consuetudini seguono le persone non si mischia con altri. Non esistono norme territorialmente valide. Longobardi = esercito per cui: a) popolo = esercito

b) ogni membro = guerriero

c) ogni longobardo = Arimanno

Capo: pieno poteri solo in caso di guerra; in tempo di pace il popolo che lo elegge prevale su di lui (insofferenza al comando); anche il diritto riguarda le consuetudini nate dal popolo. Rotari: mette per iscritto le leggi dei padri dopo averle sottoposte al consenso del popolo che le vot' per Gairethings (assemblea delle lance, formata da chi sapeva usare le armi e possedeva quindi capacita' giuridica e di agire.

Gerarchia interna della popolazione militare:

Rex

Duchi

Sculdasci

Decani

Arimanni (guerrieri)

Territorio diviso in ducati, sculdasci, decani; decani solo potere esecutivo.

Fara: struttura monocellulare dei longobardi (gruppi famigliari o sovrafamigliari legati da legami di sangue)

Gerarchia: vale solo in tempo di guerra; in tempo di pace si mettono sotto un capo solo per le spedizioni di conquista.

Diritto longobardo: forza al centro, e il diritto la esalta (es capacita' di agire = capacita' di maneggiare le armi); incapacita': donne (accompagnate sempre dall'uomo) incapaci anche a succedere, sua volonta' irrilevante nel matrimonio (atto intergentilizio): era una res acquistata contro pagamento di un prezzo (Meta che si fonde con il Morgeshabe donato poi dal marito alla moglie una volta accertata la sua verginita';  feriti e malati.

Concezione patrimoniale dell'uomo: ogni uomo ha un suo valore quantificabile in beni materiali. Werghelde: prezzo dell'uomo (varia a seconda del grado di inserimento nell'esercito)Nel diritto ogni offesa puo' essere ripagata con valore dell'uomo (Quote di Guidrigildo) es. se uno lega un altro, paga mezzo guidr., se gli taglia un pollice 1/6, un orecchio ¼, un pugno 6 soldi tariffe per eliminare la faida. Sistema predeterminato dallo stato, per cui e' un'evoluzione.

Semiliberi: Aldii. Non avevano un proprio Werghelde, ma prezzo fisso (60 soldi)

Schiavi: da 12 a 50 soldi. Se lo ammazzavi non rispondevi di omicidio ma danneggiavi il dominus; l'elemento intenzionale (animus) c'era solo per gli atti illeciti e distingueva le intenzioni per determinare la responsabilita' che poteva essere

Aggravata: per irato animo, iniquo animo, doloso animo.

diluita

mancante

Quello che non si ritrova e' l'elemento soggettivo (colpa, dolo, caso fortuito); c'e' solo sforzo del legislatore. Non volere riduce di molto la responsabilita' (es: taglio un albero e ammazzo uno senza volerlo)

Quote di pagamento: fattispecie incendio.

doloso: 3 volte il guidrigildo

colposo: pago il valore delle cose incendiate

fortuito: irresponsabilita'

Irrazionalita' del diritto:

Paga meta' del guidr. chi chiama una donna masca

Responsabile chi uccide una donna o uno schiavo senza ragione; chi lo faceva con ragione irresponsabile.

Irresponsabile chi era posseduto dal demonio.

Diritti reali: conta il rapporto oggettivo, non soggettivo. Rapporti obbligatori: non conta accordo ma i simboli usati.

Diritto successorio: solo successione necessaria. No altri atti mortis causa

Diritto processuale: basati su ordalia (diritto di dio); Liutprando si rese conto della cazzata ma non ci rinuncio'

Editto di Rotari: 643 d.C.; 388 articoli scritti in latino barbaro

Approvato dall'assemblea delle lance, promulgato 75 anni dopo l'arrivo in Italia dei longobardi. Monumento piu' eminente del primo accostamento di sapere giuridico germanico. Scritto da uomini della Chiesa (Chierici) = unici a maneggiare il latino, usato anche per gli Atti Ufficiali.

Roma viene oppressa da questo editto in quanto si spegne la voce della giurisprudenza classica, ma riesce comunque a conservare il suo diritto per il futuro.

Editto presenta affinita' con:  fonti bibliche altre formazioni germaniche, diritto romano giustinianeo e volgare.

Tuttavia ha una veste e sostanza di origine barbarica (libero quindi da roma); cfr alle altre popolazioni barbare: chiara la identita' nazionale longobarda.

Finalita': rafforzare il proprio potere e identita' nazionale.

Rotari non fa una commixtio fra i vari diritti. Grimoaldo: infrange la barriera longobarda nei cfr dei romani, cosi' la cultura romana si immette negli istituti longobardi; Liutprando: progressiva conversione al cattolicesimo, per cui legifera sotto ispirazione divina

Gli istituti longobardi:

Famiglia: fara = nucleo famigliare; coesione e compattezza. Elementi di coesione:

a) partecipazione alla faida;

b) reponsabilita' solidale per i reati commessi da 1 di famiglia;

c) tutti coesi per la difesa della donna offesa;

d) coesi per dovere di difesa del membro della famiglia sotto accusa con giuramento.

Autorita' principale: capo della fara; gestione affari comuni: tutti i membri (fara di tipo partecipativo comune

Algorino sparti' le terre conquistate in Italia alle fare¸ per cui se crepava uno della famiglia, la terra rimaneva sua (riuniti dalla terra). Fara: patriarcale e partecipativa.

VIII sec.: processo riduttivo: padre attorniato dai figli fanno una fara a se' stante, mentre prima rimanevano nella fara del nonno. Es. se muore padre, l'usufrutto va alla vedova; Liutprando: donna viene + considerata. Nel 750-755 Astolfo riconosce la liceita' del lascito alla vedova se lei rimane vedova (codifica tradizione romana). Quando muore anche la vedova i figli maschi rimanevano nella casa con patrimonio comune (fraterna societas) simile a consortium ergo non cito romano.

Matrimonio: matrimonio e' un doppio atto intergentilizio:

sponsali = patto fra padre della sposa e futuro marito (tipo fidanzamento) con trapasso del mundium; si fissava il pretium mundi e entita' degli assegni maritali

nozze vere e proprie: materiale consegna della donna al marito

Matrimonio di stampo patrimoniale: compravendita; volonta' della donna e' irrilevante. Donna = oggetto; primitiva forma di matrimonio = rapimento; pagavo il prezzo dell'illecito e me la tenevo pagamento del meta = proseguio.

Matrimonio non e' indissolubile ne' unico. Tipici: poligamia e concubinismo.

Donna sottpoposta al mundium (come la manus) e se non c'erano maschi esercitato dal re.

Chiesa cerca di influenzare il matrimonio. Sotto Liutprando visto come coniunctio quam deus praecepi: tutela della donna. Principio di reciproca fedelta' ed unioni legittime. Astolfo: separazione dei coniugi non sposati se non avessero osservato i principi di diritto canonico.

Anello: signum fidei (segno di fedelta') donna come soggetto e riaffiora il diritto romano.

Successione: non c'era testamento, solo successione legittima secondo gradi di parentela. Privato disponeva di beni da dare alla chiesa, chi donava alla chiesa riscattava peccati della collettivita' atto mortis causa. Non necessario consenso dell'assemblea delle lance. Con Liutprando: anche beni agli estranei

Processo: all'inizio civile = penale (concezione privatistica della giustizia). Momento finale = pronuncia della sentenza che impone un contratto obbligatorio che non conclude il processo: si poteva reclamare un confronto diretto davanti al giudice.

Reo: doveva 1) sadisfacere con compensatio

2) se eduniare (purgarsi con sacramentum o duello).

Duello: prova regina. Dio = giudice. Uomini liberi: spada; schiavi: bastone. Strumenti erano benedetti. Rotari era contro duello, Liutprando non pote' abolirlo. Altre prove di innocenza:

prova del fuoco (nel fuoco con camicia di cera)

iudicium ferri caudenti (3 minuti un ferro rovente in mano e dopo 3 giorni doveva essere guarita la mano)

acqua bollente o fredda

iudicium pani abiurati (mangiare tantissimo pane)

iudidium crucis (tenere sollevate le mani a croce e non cedere, fatta tra 2 persone)

giudizio della carestia (si mangiava un'ostia e non doveva succedere nulla. Anche Gregorio VII

Posizione della Chiesa: sinodi approvarono solo per spergiuro e adulterio, Agobardo propendeva per prove + razionali. Meta' XIII sec. I vescovi si allontanarono dalle ordalie; Alessadnro III condanna. Innocenzo III depose vescovo che condanno' a morte uno; Onorio III voleva l'equita' anche per duelli; Innocenzo IV contrario vs Federico II che imponeva duello anche ai chierici.

Proprieta': non esisteva proprieta' privata, solo collettiva. Non distinta dalle altre forme di godimento della cosa. Contava rapporto materiale fra soggetto e cosa (Gewere), stesso x tutti i diritti. Cambia l'animus, ma per loro non ha rilevanza per cui non distinguevano fra proprieta' e possesso Sullo stesso bene esistevano anche + Gewere

Obbligazioni: prima solo su fatto illecito, poi anche su contratto. Necessario qualcosa di esteriore (Wadatio) es. consegna della lancia a creditore simboleggiava l'impegno. Da romani conoscono la cartula (forma scritta) scopo = Rotari, scripta manent. Cose importanti: approvate da assemblea delle lance e pubblicizzati x evitare contese.

Storia

: Legislazione di Liutprando: I re cattolico e porta tutti alla conversione riemersione della popolazione romana (le norme mettono allo stesso piano dir romano e dir long.). ognuno ha la sua legge. Se violavi la legge pagavi 1 guidrigildo, a meno che non fossero 2 longobardi d'accordo che volevano es. abbracciare la legge romana. Notaio: ignorante; iniziale fusione

le parti per redigere un contratto dovevano badare alla convenienza -> distrutte le barriere imposte da Rotari.

Fine V sec.: Papa Gelasio: "questo mondo viene da 2 dignita':

chiesa (Auctoritas sacrata pontificum): vita eterna

regno (Regalis potestas): cose temporali

accomunate e coordinate da un unico principio: Cristo.

Intanto Giustiniano formalmente accetta la teoria, ma la chiesa la vede come Stato cumula tutte e 2 su di se'.

Occidente: concezione Gelasiana (chiesa superstatuale) 2 principi: unita' (unitaria potesta' politica) e universalita': concezione rivoluzionaria a base della renovatio imperi se occidente era vacante, subentrava oriente.

Oriente: concezione Giustinianea (chiesa statuale). Terre non longobarde (veneto, sardegna, sud): legislazione bizantina legislazione di Leone Lisaulico, dei Macedoni (Basilio I, Leone il Saggio, Basilio II); germanizzazione minore e profondi risvegli culturali. C'era principio di territorialita del diritto (1 sola legge); rimangono vive le fonti.

Separazione (Chiesa e impero d'oriente): Ruolo importante della Chiesa nella discesa del franco Carlo Magno: Liutprando aveva roma e ravenna, chiesa terrorizzata ma non poteva rivolgersi a bisanzio perche' combatteva iconoclastia Franchi, prima Carlo Martello che crepa, poi Pipino il Breve (promissio carisiaca) con cui i franchi cedevano territori di bisanzio alla chiesa (mai mantenuta) conquista dell'esarcato che va in mano alla chiesa. Cosi' Adriano I sollecita' l'adempimento della promessa esaltando il re come "novello costantino"

Risveglio culturale: (in Francia, no Italia xche' caduta esarcato e regno longobardo da parte dei Franchi) in nome di Roma, che sarebbe caduta solo con la fine del mondo (e non 476) Alquino di York predette a Carlo Magno che roma lo aspettava come padrona del mondo perche' chiesa e impero bizantino erano in crisi e la terza faccia di roma era C.M. = in ascesa. 25/12/800 Leone III incorona Carlo Magno imperatore a livello politico: concezione lontana da stato Germanico (somma della volonta' degli individui): ora il corpus dei regni era un' Universitas che derivava direttamente da Dio. Carattere della sacerta'

Sacro Romano Impero Germanico.

Si compie la Renovatio Imperi: Romanum gubernans imperium: compariva negli atti pubblici da un lato roma e dall'altro la renovatio imperi. capitale = Roma; intit. scompare con figlio di C.M. Ludovico il Pio e rimane solo citazione ai franchi. Concezione + realistica del regno dei franchi.

Impero era Sacro per cui norme ranche erano Capitula Cristiani invece che solo Franchi. 827: Anseghisio raccolse in 4 libri i capitolari 2 ecclesiastici 2 mundani.

Falsificazioni canonistiche (testi attribuiti falsamente al pontefice es. Benedetto Levita) perche' l'ingerenza di Ludovico infastidiva voleva irrobustire il potere x reagire.

Principio di universalita' dell'umanita' quindi su 2 pilastri aveva ragione Gelasio, 2 entita' diverse ma coordinate: chiesa (rende salde le proprie basi) e regno individuo ha 2 vite: umana e sovraumana; Cristo capo del summo sacerdos e summo rex

Fondamento: principi di unita' e universalita', fondati su principio di socialita' e solidarieta'.

DIRITTO Renovatio Imperi V-VII sec.

L'impero rinnovato da C.M. stringe le genti più diverse insieme, ognuna delle quali vive in base al proprio diritto nazionale (ROMANI, LONGOBARDI, SALI, RIGUARI, ALAMANNI, BAVARI, VISIGOTI, BURGUNDI).

Unico elemento unificatore: Chiesa.

La legge infatti non è più legata al territorio, ma in qualunque luogo vadano dell'impero queste genti applicavano il loro diritto. La renovatio non crea niente di nuovo, cambia l'ampiezza dell'ordinamento, non il suo principio.

Grande importanza ebbero le leggi dei Sali, Riguari, Alamanni e Bavari, scarsa le altre. Per l'uso di tutti questi diritti si accentuarono gli inconvenienti favorendo l'allontanarsi dalle leggi nazionali a seconda della convenienza: incertezza del diritto.

Carlo Magno incarica missi dominici (laico + cristiano che giravano le terre dell'impero con funzioni amministrative e giudicanti) di accertarsi secondo quali leggi vivevano i singoli per evitare confusione.

PROFISSIONES IURIS: molto importante, è la dichiarazione del soggetto al momento in cui di stipula il contratto della legge secondo la quale lo stesso vive e si obbliga, se verrà giudicato alla legge dichiarata.  Si riafferma quindi la territorialità del diritto soprattutto attraverso la consuetudine.

La fioritura del diritto consuetudinario dalla tradizione latina e germanica che si uniscono per servire sia i romani che i germanici.

Es: Metà X sec. Otto genovese: una femmina longobarda disponeva delle proprie cose senza l'intervento dei parenti (diritto romano che entra nel diritto longobardo) Nei grandi spazi il diritto lasciava posto alla consuetudine, che era in un certo senso superiore alla legge scritta perché controllata dalla gente.

Carlo Magno: unita' politica = unita' giuridica.

Si ha un mutamento del concetto di Lex, che ora si compone di:

Contitutio Legis

Consensu Populi

Volontà dell'imperatore (capitulum) si distingue dal concetto di lex voleva rendere unilaterale la legge solo constitutio.

Le leggi imperiali toccano anche le terre italiane, il REGNUM ITALIAE fa parte del rinnovato impero. Le leggi dell'imperatore sono CAPITULARIA PARTICULARIA, in vigore nel regno specifico, CAPITULARIA GENERALIA, per tutto l'impero.

Viene composto CAPITULARE ITALICUM che raccoglie l'EDICTUM REGUM LOMGOBARDORUM: epoca dal 643 al 755, dall'editto di Rotari "capitulare italicum".

Capitulare Italicum raccoglie leggi anche dopo la dinastia carolingia del 781 (GUIDO, OTTONE III, OTTONE III, ENRICO I, CORRADO, ENRICO II).

Fatto a Pavia, centro della cultura longobarda, sede del palatium, dove erano perse le più importanti decisioni. Il diritto non aveva un posto autonomo nell'insegnamento, ma era compreso nell'etica (branca della filosofia in cui rientra la giustizia, alla quale gli uomini attribuiscono ogni cosa). Sotto il profilo della struttura della frase, il diritto rientra nella logica, nelle arti del trivio: concetto, parola, discorso; quadrivio: geometria, aritmetica, astrologia, musica.

Operetta "EXPOSITIO AD LIBRIUM PAPIENSEM" ci informa di maestri antichissimi, antichi e moderni.

Maestri antichissimi: attaccati alla legge longobarda.

Maestri moderni: interpretazione creativa.

Opere di diverso tipo:

COMPILATORIE: raccolta di materiale legislativo:

LIBER PAPIENSES: diritto longobardo più capitulare italico, scritto in ordine cronologico.

LEX LONGOBARDA o LOMBARDA stesso dell'opera precedente, solo esposta in modo sistematico. E stata inserita nel corpus iuris civilis dei glossatori.

DOTTRINALI:

- EXPOSITIO AD LIBRUM PAPIENSES: del 1070, autore ignoto, cerca di conciliare il diritto longobardo con quello romano. Il dirotto longobardo viene compreso in base a quello romano e colmato da questo nelle sue lacune. I moderni lo ritengono possibile perché la legge romana è "lex generalis omnium", in grado di definire i rapporti giuridici di tutte le genti e applicabile a tutti.

La molteplicità del diritto comincia a sentirsi come un peso

CAPITULARIA GENERALIA ispira il processo di revisione dei diritti popolari alla fine del millennio. Un capitulare franco afferma che intorno alle altre cause non perse in considerazione da Carlo Magno viviamo e usiamo un diritto comune (communis lex) che Carlo Magno aggiunse all'editto delle diverse popolazioni

Il vescovo di Lione, AGOBARDO, nell' 817 si rivolge a Ludovico il Pio legato dalla concezione del corpo di cristo dicendoglie dice che nella realtà terrena 5 persone siedono alla stessa tavola non c'è una di queste che abbia legge uguale all'altra. E nelle cose di questo mondo c'è questa diversità mentre per lo spirito domina l'unica legge di cristo. Lo invita a incidere in questa realtà terrena affinché sotto un imperatore pio tutti venissero retti da un sola legge. Agobardo riteneva che questa legge sarebbe dovuta essere ricercata tra una delle tanti leggi imperiali, quella dell'imperatore.

DIRITTO COMUNE

Non si ha una vera e propria definizione di diritto comune, si definisce sia come sistema, concetto, esperienza giuridica che come diritto, ordinamento giuridico, sovrastruttura.

OPERETTA: QUESTIONES DE IURIS SUBTILITATIBUS attribuito da Fitting a IRNERIO, riscopritore del diritto romano. Questa opera comincia con un'allegoria: "Si trova un tempio della giustizia dove risiedevano l'equità e la ragione e tutte intorno a loro stavano le figlie della giustizia (religio, pietas, grazia, veritas, et....). C'erano anche degli interpres che rispondevano alle domande. La prima domanda che l'auditor pone gli permette di attaccare il principio della personalità del diritto: da Roma devono partire tutte le leggi civili e canoniche: superiorità riconosciuta dalla storia e dalle sacre scritture. Ciascun popolo può darsi un particolare diritto "IUS PROPRIUM" ammesso da Roma. Da qui deriva che ogni popolo può darsi un diritto diverso dall'altro non + accettabile, perché l'impero si basa sui principi di unità e universalità, sotto l'unico comando dell'imperatore comporta l'osservanza di tutti gli iura che da questa autorità derivano: DIRITTO IMPERIALE ROMANO. Ci sono due elementi del dilemma:

Si afferma l'unità dell'impero e unità del diritto

Molti diritti, molti regni: non c'è unità del diritto.

Seconda domanda: il legislatore successivo può cambiare la legislazione precedente? L'umanità ha il solo compito di assicurare l'applicazione della giustizia e ogni uomo ha il compito di farne muovere le membra. Ma non tutta l'umanità può riunirsi per assicurare la giustizia e emanare le leggi: Roma è l'universalità, la sintesi che costituisce l'unità ed è da qui che deve partire il diritto

Nuovo valore che la dottrina italiana riconosce al diritto romano. Esiste una realtà con una molteplicità di ordinamenti con una POTESTAS STATUENDI (si danno un proprio diritto).

Gli ordinamenti

REGNUM SICILIAE: Ruggero 11 nel 1140 nelle ASSISE emana il primo corpo di norme che prende il nome di ASSISE, ovvero norme in parte composte nell'assise, e altre già vigenti ma solo promulgate (frammenti del codice giustinianeo arricchiti dalle istitutiones).

DINASTIA SVEVA: Ghibellini. Nel 1231 Federico 11 scrive il LIBER COSTITUTIONES REGNI SICILIAE" ovvero un diritto generale del territorio, composto anche dalle assise. Tutti gli altri diritti ancora vigenti potevano sussistere se non erano in contrasto con questo. 3 libri: I regno (ordinamento); II processo (modello inquisitorio) III diritto privato, penale, feudale. Nel 1224 "STUDIUM NAPOLETANUM" (Federico II) con funzioni politiche e giuridiche: centro propulsivo del sapere per l'organizzazione politica-culturale fondata sui principi ghibellini. Federico 11 esaltò l'iscrizione per varie ragioni e a chi si iscriveva venivano offerti privilegi tipo:_

giurisdizione privilegiata (particolare giudice in caso di processo, tipico del diritto comune)

canoni equi nell'offerta di alloggi

condizioni favorevoli nei prestiti di denaro.

- DINASTIA DELGI ANGIOINI: Guelfi, situazione non cambia: Carlo I attribuisce il controllo del prezzo delle vettovaglie alle autorità universitarie.

Studium di Napoli nasce come centro di studio statualistico ghibellino a differenza delle altre università che nascevano sotto il patrocinio dello stato pontificio.

Es: Palermo (studi di medicina), Bari (diritto canonico). Federico 11 chiamò a insegnare Tommaso d'Acquino.

STATO DELLA CHIESA: Ordinamento più antico. Bonifacio VIII cerca di reintegrare i poteri papali.

SARDEGNA: Si suddivide in 4 regioni: Argorea, Logudoro, Gallura, Cagliari. Statuti del 1200/1300 più il corpo consuetudine rimane fermo fino alla fine della Repubblica di Venezia nel 1797.

MEDIOEVO

Lex romana: troppo distante dagli ordinamenti dei singoli regni. L'idea dell'unità giuridica che doveva derivare dall'unità politica si allontana troppo dalla realtà degli iura propria: il giurista medioevale cerca di risolvere questo contrasto.

Concetto di ius commune: Unum ius è un'astrattezza, non significa diritto unico nell'impero ma dell'impero, tutti in parte vivono secondo lo IUS PROPRIUM, e in parte secondo lo Ius Commune. Ci si trova di fronte a un unum ius dell'impero nel complesso degli iura propria.

UNUM IUS = diritto romano

IURA PROPRIA: diritto nuovo, recente. Vincolo gerarchico: unum ius sopra iura propria. Si ha una maturazione della dottrina comune nel 1300/1400 e la conclusione è che il diritto romano svolge una funzione integrativa e sussidiaria nei confronti dello iura propria.

Cavanna: ci sono norme di diversa natura e di diversa origine adottate in terre diverse. Il diritto comune non si risolve nel solo dato normativo, ma e' anche il prodotto della giurisprudenza dottrinale e giudicante la giurisprudenza assume il ruolo di fonte normativa

Casaregis: 1719: il diritto comune ha tutte le modificazioni che al diritto romano sono state apportate dalla giurisprudenza. Qui manca il riferimento al diritto canonico, frutto dell'evoluzione che il diritto comune ha fatto.

Evoluzione

diritto comune secondo piano, diritto particolare prevale.

piano dottrinale: diritto comune prevale sul diritto particolare.

piano concreto: diritto particolare ha la precedenza. Alla fine dell'evoluzione la dottrina cambia posizione. Va sfocandosi l'idea della monarchia universale nei diversi popoli; prevale l'idea di far parte dei singoli ordinamenti minori. Diritto comune e' ormai visto come il diritto delle singole unità politiche.

Il primo diritto emanato dal princeps: DIRITTO PRINCIPESCO: il diritto romano valeva solo nei vincoli in cui lo consentiva il sovrano.

Francia

Filippo il Bello 1312. Studio del diritto ad Orleans. Il regno è retto dal diritto consuetudinario e non da quello scritto. Il diritto romano trova applicazione perché il sovrano lo consente a titolo di consuetudine, non per il titolo dell'impero.

Diritto romano insegnato all'università di Francia ad esclusione di quella di Parigi, Onorio III. Il diritto romano era ritenuto utile per una comprensione e una corretta applicazione del diritto comunitario e per acquisire delle regole tecnico-giuridiche. Aveva applicazione non x l'autorità dell'impero, ma per il comando della ragione.

Italia

1300/1400: diritto comune in funzione sussidiaria e subrdinata al diritto principesco.

De Luca: Teatrus veritatis iustitiae, ruolo sussidiario del diritto comune.

Tiberio De'Ciani: importante penalista: Apologia pro iuris prudentibus: difende la letteratura consiliare (consigli dei giuristi ai clienti). Tractatus criminalis: intento sistematico, esposti i reati secondo la loro importanza. Reato come delitto fatto degli uomini, detto o scritto, proibito dalla legge con pena dove non ricorra un giusta causa. Diritto comune dominato dall'ARBITRIO IUDICIUM.

Sempre De'Ciani: cosa si deve intendere per diritto comune? si intende come ius comune il diritto romano così oggi. La soggettività all'unità imperiale è ormai una realtà sorpassata, oggi il diritto della città dominante può definirsi diritto comune per tutte le città e genti assoggettate ad essa. Il diritto romano ha continuato ad operare come normativa di chiusura: nel normale ordinamento giuridico. STATUTO: fonte ed espressione dell'autonomia del comunee di qualunque ente organizzato nell'ambito del comune; ogni organizzazione giunta a uno stadio evoluto si da le proprie norme. All''inizio mette per iscritto le regole di governo, lo statuto contiene norme amministrative, pubbliche e giurisdizionali (processo, diritto penale, diritto privato).

Nucleo dello statuto:

BREVIA: giuramenti, momento genetico del comune; tutti i membri giuravano reciprocamente ed era un'associazione di pace. I reggenti del comune giuravano insieme ai capi famiglia. I giuramenti venivani ripetuti annualmente.

CONSUETUDINE: riguarda il diritto privato.

DELIBERAZIONI prese dagli organi autorizzati a legiferarle:

assemblea generale: con i rappresentanti di ogni famiglia

consiglio di credenza

ufficiali comunali: statutari, ufficiali col compito di riformare, alleggerire, correggere il testo statutario e metterci nuove norme. Dovevano operare in buone fede e senza frode. Divennero sempre più frequenti, esercitavano con una delega. Non potevano mai essere stranieri.

Differenza Giuristi e Comuni

I giuristi usavano il diritto romano nel legiferare, mentre il comune preferiva un diritto proprio. Ci si trova di fronte così a una disgreganza: i giuristi ritenevano che tutti i rapporti umani trovassero disciplina nel Corpus Ius Giustinianei ed erano attaccati alla lettera della legge. I comuni legiferavano invece secondo la nostra volonta' costretti perché tutto invecchia e non trovavano nel corpus cio' che serviva per i problemi attuali

Giuristi: diritto per eccellenza = diritto romano. Statuti dovevano essere letti in chiave romana. Comuni: invertono il rapporto, diritto romano era residuale. Statuto doveva essere interpretato alla lettera. CONTRASTO TRA VECCHIO E NUOVO.

Più avanti invece si suppone che nella stesura degli statuti ci fossero anche dei giuristi.

Modo di formazione dello Statuto:

Continui mutamenti: formazione molto rozza all'inizio, molti statuti erano redatti cronologicamente; poi si arriva a una distribuzione secondo la materia trattata con nomi diversi (sentita dal cittadino). Tutta la materia era suddivisa in 5 libri (numero variabile):

I Amministrazione

II Diritto privato

III  Diritto Penale

IV Approvigionamento dei beni (ANNONA)

V Danni dati e risarcimenti (influenza longobarda).

Elementi uniformatori degli statuti:

Lo statuto di una città assoggettata riflette lo statuto della città dominante.

Se c'era un distretto, c'era uniformità tra lo statuto della città al centro del distretto e le altre. ES: Monza con Milano

Uniformità di materie trattate.

Attività esercitata dalle autorità simile in ogni statuto.

Funzioni del comune

I consoli erano consul de justitia; tutte le altre funzioni si accentrano nel PODESTA'.

CONSILIUM SAPIENTIS IUDICIALE: consiglio formato dai sapiens che consigliava in materia di giustizia; ci si rivolgeva il giudice quando c'era una controversia.

Sussistenza di più fonti:

Non c'era un rapporto gerarchico perché non c'era un sistema unitario, ma un diritto comune, feudale, canonico. C'era anche un problema di lacuna della fonti: a chi doveva rivolgersi il giudice? Lo ius proprium era il primo utilizzato:

per il diritto civile 1)statuto 2)consuetudine, 3)ius comune

per il diritto penale statuto, 2) consuetudine, 3) diritto romano, 4) procedimento per analogia, 5) arbitrio.

ANALOGIA: si estrapola dal testo una concezione preesistente.

ARBITRIO: nell'assolutismo monarchico è neutro. Arbitrio: scegliere in giudizio una delle due ipotesi contrastanti; l'errore avviene quando si sceglie in base a un abuso del potere arbitrario: l'uso dell'arbitrio da parte del guidice non porta necessariamente alla stessa decisione.

Cesare Beccaria: Certezza come elemento primo per una pacifica convivenza: critica verso gli istituti capaci di disgregare la certezza le diritto. La grazia: non tanto la gravità quanto l'inevitabilità della pena costituisce il miglior rimedio per impedire i delitti: pena proporzionata, legislatore inesorabile, ma pena mite.

Arbitrio solo usato nei reati pecuniari, a volte è definita anche una pena massima per frenare la decisione del giudice.

Fotocopia:

LODI 1390 Gian Galeazzo Visconti: anno aureo per la legislazione statutaria: irrobustimento della struttura statale. Gerarchia delle fonti nel diritto penale: 1) litteram 2) similibus ad similia 3) consuetudinem 4) iura communia.

META' 1700

Ludovico Antonio Muratori: Sacerdote, critica al diritto comune. Nasce nel 1672, studia e vive a Milano, poi lavora nella biblioteca d'Este a Modena.

Definisce il sistema di imposte: appaltatori avevano il controllo sul sistema contributivo.

Indagatore della realtà, non comprende l'ideale e la psicologia del tempo. Concezione del buon gusto, inteso come capacità di penetrazione della realtà. Scrive "Del governo, della peste e delle maniere di guardarsene", trattato di scienza, preferisce la scienza immediatamente in grado di giovare alla società (applicata) alla scienza pura. Grande conoscenza delle tristi condizioni della società del '700. Ci racconta la controversia tra il Comacchio e le valli attigue, Estensi contro la Chiesa. Vince la S.Sede, ma il Muratori esprime tutta la sua delusione perché il diritto non era riuscito a stare alla pari con la forza economica. Cosi' studia la storia della chiesa, scopre che la ricerca storica è utile per supportare delle pretese. Nella chiesa si dovrebbe distinguere tra il secolare e lo spirituale. Constatazione venale dell'uomo, che preferisce una fruttuosa ingiustizia a una giustizia che non rende nulla. Bisogna evitare che l'uomo scelga la ricchezza. Questo è il compito del legislatore.

Opera più importante: DEI DIFETTI DELLA GIURISPRUDENZA. Critiche

Tardello: M. ha avuto e ha tuttora una fortuna stupefacente. Di tutte le opinioni che ha espresso, nessuna è nuova e i rimedi che ha dato sono scarsamente applicabile e non nuovi. La sua fortuna è data dall'intento di "chiara divulgazione" grazie soprattutto al suo falso buonsenso.

Gorla: a parte i grandi meriti, la sua opera non ha importanza né valenza. Sfugge a M. il profilo della unificazione del diritto svolta dal Supremo Tribunale, e dell'unificazione del diritto tra stati (superato dal De Luca) Tende a ridurre al minimo l'attività giurisprudenziale dei tribunali, non considerandola come fattore di evoluzione del diritto. M. critica le opinioni dei dottori, ma non si accorge che l'attività di queste opinioni è usata dai successivi come sentenza di tribunali. Non si accorge che sono più importanti le sentenze dei tribunali piuttosto che le opinioni dei dottori". Definisce la sua "opera reazionaria nel senso di bigotto".

Il Muratori è un pre-illuminista perhè opera nel diritto comune per eliminare i difetti, ma al contrario dell'illuminista, non vuole l'estraneazione dal diritto comune e neppure un nuovo diritto basato su principi opposti.

Fotocopia:

Passi da "Difetti della giurisprudenza"

1)M. ci parla di due studiosi delle leggi: IRNERIO e PEPO.

Scrive un glossatore bolognese, ODOFREDO: "Un certo Pepone cominciò a studiare nelle leggi ma non ebbe fama; invece Irnerio, maestro di arti liberali, studio' e insegno' quello che studiava, e illuminò per primo la nostra scienza. Per questo lo chiamiamo Lucerna del Diritto."

2)M. ci parla di una causa la cui difesa viene sulla base delle opere dei dottori e ne sottolinea la contradditorietà. Sottolinea anche le numerose scuole giuridiche che si sono susseguite nel tempo e i numerosi libri che sono stati scritti, ad esempio quello del Fontana.

3)M. sottolinea la realtà dei corsi e ricorsi storici; Verri: giudici come padroni della legge. Giustiniano aveva a suo tempo vietato ogni attività interpretativa dei dottori, il solo imperatore giustamente verrà ritenuto tanto creatore quanto interprete della legge.

4)Il M. afferma che l'opinione dei dottori ha preso il posto dei veri testi di legge. Critica la letteratura consulente (pareri degli avvocati alle parti). Due avvocati si scambiano le opinioni, e il giudice decide in base a quello che gli dicono. L'opinione dell'avvocato sarà tanto più fondata se ci sono prove di giudici che la pensano come lui, non è più il legislatore che decide la controversia, ma il giudice che si basa sulle opinioni degli avvocati e non sulla legge.

5)M. afferma che il diritto comune è incerto e la giurisprudenza lo rende ancora più incerto. Nella giurisprudenza ognuno trova quel che cerca per il suo bisogno.

Tutti questi passi indicano come fosse il diritto comune. Il diritto comune non può essere indotto dal solo dato normativo, perche' se ne avrebbe una visione distorta; l'elemento motore deve essere la giurisprudenza, come attività della dottrina e come attività del giurista nella quotidiana pratica del diritto.

La Norma

La norma di diritto feudale opera conformemente alla dottrina del doctor iuris, intermediario che si pone fra norma e destinatario della stessa

Rapporto tra diritto e giurista

Incidenza del giurista nel diritto comune

Creativita' del prodotto giurisprudenziale (si crea qualcosa con la norma)

Autorita' del prodotto della giurisprudenza.

FINE XI sec / metà XIllsec.

ETA' DEI GLOSSATORI

GLOSSE

Marginali

interlineari (entrambe riferibili a manoscritti)

grammaticali: sostituzione di una parola del testo con un'altra per i glossatori più significativa.

Piccole trattazioni teoriche

In alcuni punti si distacca dal testo

Il sistema delle fonti era molto semplice (no legislazione canonistica, la prima fu di Gregorio IX nel 1234: Liber Extra).

Il prodotto della glossa era scarsamente inventivo, perché molto legato al testo (bibbia del diritto). I glossatori quando la realtà lo imponeva seguivano il testo solo sul profilo formale e non sostanziale.

La glossa acquisì una grande autorità. Occorreva studiare il diritto perche' regolava la vita giuridica del tempo.

GLOSSA ACCURSIANA: Accurso raccoglie l'attività dei glossatori precedenti e forma l'apparato originario che accompagna il testo giustinianeo. Consolidazione: come il digesto giustinianeo per le opere precedenti conservava quello che riprendeva la glossa e faceva dimenticare quello che non era ripreso in essa.

Baldo degli Ubaldi: Conviene stare attaccati alla glossa come i bolognesi al carroccio. L'autorità della glossa accursiana divenne enorme, soprattutto nei tribunali. Diventa oggetto autonomo di attenzione e di studio. Testo autoritativo nell'ambito dei tribunali, la glossa veniva intesa secondo la norma di legge che le era allegata e non viceversa come oggi.

Periodo 1240/1300

POST-GLOSSATORI

Periodo di transizione. Si continua a usare il metodo della giossa; si affermano testi più agili come il tractatus (monografie di determinati argomenti); si cambiano i settori di interesse come diritto penale, processuale (processo di diritto romano canonico nasce ora attraverso il modello inquisitorio).

Meta' XV sec. Si afferma definitivamente il tractatus in diritto penale, commerciale, comm marittimo. pragmatismo

Periodo primo 1300 / meta' 1400

COMMENTATORI

Metodo scientifico nato dopo 1300

1320 SUMMA CODICIS di Cino Sighibuldi da Pistoia

1350 Bartolo da Sassoferrato: Diritto scientifico

Il diritto tende a dare una visione di sintesi su base logica e non esegetica (come al tempo dei glossatori). Sono più liberi rispetto al testo di riferimento, vengono definiti GLI SCOLASTICI. Inquadramento logico-sintetico: costruttori di una dogmatica rivolta essenzialmente a fini pratici, non cambiano i concetti o i principi, ma danno soluzioni di casi concreti.

Metodo della DISTENSIO: si procede per distinzione; ci si pone una domanda es: "Statuti possono essere interpretati?" Si fanno le ipotesi e le sottoipotesi di una determinata regola per poi individuare e determinare l'ambito di applicazione della regola stessa, fissandone anche la portata. Questo metodo consente di liberarsi dal testo; alto grado di creatività a cui si unisce un alto grado di autorità conseguito dal singolo dottore.

Il singolo giurista che afferma la propria autorità si impone nei confronti della prassi dei giuristi successivi.

BARTOLISMO: degenerazione dell'attività dei commentatori che riprendono solo quello che i grandi giuristi hanno già detto.

8 operazioni alle quali il commentatore sottoponeva il suo testo, ma poteva essere usato solo da un giurista esperto, senno' diventava una acrobatica del cervello che gira a vuoto. Fenomento della CANONIZZAZIONE DELLE AUTORITA'

LEGGI DELLE CITAZIONI: il princeps affidava a certi giudici casi particolarmente spinosi, e si rendeva garante dei responsi dei giuristi. Il giurista era vincolato al fatto che l'avvocato allegasse al responso la garanzia del princeps.

Utilizzo delle fonti:

1)1427 Giovanni 11 di Castiglia: nelle cause civili non si può allegare un giudizio di un giurista prima di Giovanni D'Andrea in diritto canonico e di Bartolo nel diritto secolare da parte di giuristi e avvocati.

2)1499 Re cattolici: non è possibile citare altro giurista se non Giovanni D'Andrea in diritto canonico e Bartolo in diritto secolare. Se questi non sono sufficienti, si possono utilizzare i pareri dell'Abbate de Cicilia in diritto canonico e di Baldo in diritto secolare.

In Portogallo questi provvedimenti rimasero in vigore fino all'età delle codificazioni, vengono esportate anche in Brasile.

PROVVEDIMENTI: LEGGI DELLE CITAZIONI

Contraddizioni nella Glossa Accursiana.

Dino del Mugello: con De Glossis Cuntrariis voleva rimediare: controversia aggiudicata dal sapiens; consilium sapientis iudiciale: giudice deve riportare parere nella sua sentenza.

Statuta Communis Veronae (anno di Baldo degli ubaldi): primo tentativo di citazioni. Si indicavano al sapiens le fonti applicande:

Statuta e consuetudini

Iura romana + glossa

Se contraddizioni Dino del mugello.

In genere pero' c'e' voglia di tornare indietro. Nascono solo alla degenerazione dei commentaristi:

Francesco Maria della Rovere: bisogna ridurre il numero dei giuristi da cui trarre ispirazione sanzioni; dice:

Eliminare uso e abuso della dottrina

Emanare provvedimenti chiari

SEICENTO

Papa Innocenzo XI: si lamenta in materia successoria emanazione di norme tassative: Consolidazioni fra inquisizione e certezza del diritto

Testo normativo integrabile da altre fonti (non completo)

Francesco III di Modena mette certezza: in caso di dubbio c'e' un supremo tribunale;

Leibniz: caratteri del codice = brevis, clarus, sufficiens

Vittorio Amedeo II: 1723 e 1729 primi 2 abbozzi di cosctituzione (3 giuristi)

Carlo Emanuele III: 1770 III costituzione

Fotocopie

Scuola della giurisprudenza elegante: amore per classicismo e immersi nella realta'.

Nel '400 Umanesimo si inserisce nel diritto.

Andrea Alciato cacciato da Pavia per suo nuovo metodo Francia

Vietare le citazioni per i giuristi non sarebbe stato utile in quanto giuristi avrebbero continuato a giudicare con quelle opinioni.

ordinamento romano: mala fides superveniens non nocet

ordinamento canonico: mala fides superveniens nocet

aveva detto giusto Muratori

Blocco delle citazioni

Vittorio Amedeo II emana nel 1729 una norma: ordine di applicazione delle fonti.

constitutiones

statuti locali

decisione dei magistrati (valore di legge per sentenze 20 anni prima di quando scrisse Muratori)

testo della legge comune (diritto comune nazionalizzato perche' assume funzione integrativa e sussidiaria perche' lo decide il princeps)

BLOCCO delle Citazioni (in caso di dubbio decide princeps e non piu' tribunale supremo) poi criticato perche' viola il principio della separazione dei poteri

Ferdinando IV di Borbone: Dispaccio Tanucciano (1774) impone ai giudici l'obbligo di motivare le sentenze e motivare su nudo testo  della legge. Risponde all'idea di Montesquieu per l'idea di legge scritta e sentenza motivata (giudice = attivita' meccanica)

Supremi tribunali lo motivavano (giudicavano come Dio e non doveva motivare) Apogeo dell'arbitrio

Unico tribunale che motivava: Sacra Rota Romana ma con progetto di sentenza, emanato se c'era accordo delle parti

funzione endo-processuale; oggi extra-processuale.

Ricorso all'interpretazione autentica: illuminismo contro strapotere della dottrina (eliminato solo con scomparsa del diritto comune comparsa del diritto codificato)

Regolamento generale giudiziario 1865: divieto ai giudici di motivare le sentenze citando gli scrittori legali

Ludovico Mortara: presidente della cassazione

Carnelutti: dice che l'interpretazione guida i cittadini a non litigare e giudici a giudicare rettamente (1923-1933)

Unificazione Italia: bisogna lasciare tribunali supremi degli organismi pre-unitari o costituire trib. unico con unicita' di interpretazione? 1875 Cassazione

si aboliscono le ultime giurisdizioni civili e cassazione diventa unica

Rapporto fondamentale: LEX Interpretatio

700 legge e interpretazione: rapporto diverso da noi: 2 entita' su piani diversi: interpr. Non ha funzione di strumento per la legge (2 strum interpretativi dotati di indipendenza e indifferentemente utilizzabili per risoluzione dei casi)

Lex:

Manifestazione volonta' normativa del sovrano

Dir. Romano recepito da ordinamento

Consuetudine

Legislazione statutaria

Interpretatio:

proposizione normativa enunciata da dottori legali.

In teoria Lex > Interpretatio

In pratica Lex < Interpretatio (movimento scientifico del '500)

Vicende culturali del '700:

+ bisogno certezza del diritto

sovrani vogliono comprimere autonomia dei tribunali supremi

giusnaturalismo: Puffendorf norma = comando con cui un superiore obbliga un soggetto (subiectum=soggetto a qualcuno) a comportarsi secondo il precetto che da'; presupposto: legislatore DIO (dir naturale) PRINCEPS (dir secolare)

La Norma.

Comando munito di 1)parte precettiva 2)Sanzione

Deve essere PUBBLICATA (carattere caposaldo dell' Illuminismo insieme a quello di certezza)

Bentham: crtica Common Law perche' ignora il precedente (si capisce dopo che il comportamento era sbagliato) = PRO Codification

Concezione volontaristica e non naturalistica: solo il silnzio della legge concorda con la liberta'. Legge positiva: non crea diritti ma ne garantisce il godimento.

Rapporto LEX/INTERPRETATIO:

Leibniz: non esistono vacanze di legge (interpretato non esiste)

Montesquieu: giurista = Automa, non ha potere di moderare ne' forza ne' vigore della legge potere nullo

Codice Penale 1791: pene x ogni singolo diritto fissate in qualita' ed entita'

Risvolto pratico: fonte di ingiustizia, dovendo applicare pena predeterminata. Per non violare la legalita' ed adeguare la pena alle circostanze, si prescrive nella norma il MAX e il MIN della pena

Voltaire: completo rifacimeto delle leggi esistenti ("bruciate le vostre e fatene altre!")

Obiettivo: assicurare la certezza del diritto

Nel rapporto LEX Interpretatio e' soddisfatto se prevale uno dei 2 elementi al vertice:

autorita' sovrana (processo di accentramento) codificazione in europa

vincolo del precedente Common Law

Communis Opinio: eta' dei consiliatores (XIV meta' XV)

Giudice interessato a conoscere qual'era l'opinione della dottrina dominante

Consilium tanto + importante quanto + numerosi e insigni erano i giuristi

Consilia: consilium sapientis ufficiale: 400-600. Prima era un parere dato alle parti (xche' molti litigi fra famiglie e princeps troppi interessi patrimoniali in gioco) sempre ben motivato (tribunale = giuristi esperti)

Giudizi negativi: Muratori:consulenti = nobili mercatanti del loro sapere.

Giudizi positivi: Besta e Calasso: nel consilium c'era la riprova dell'autoria' della dottrina.

Diritto era controverso, le opinioni che coincidevano erano la communis opinio forte presunzione di giuridicita' (grande valore), per cui era pericoloso distaccarsene x parti e avvocato perche' perdevano la causa, x giudice perche' nel sindacato finale (indagine su cosa avevano fatto) poteva essere condannato a morte applicata sempre tranne quando e' in contrasto palese con legge, ragione, equita' o consuetudini.

Raccolta delle sentenze e della communis opinio:

Certezza del diritto:

leggi delle citazioni (provvedimenti autoritativi z sovrano)

communis opinio (maggiore di citazioni perche' fenomeno endo-giurisprudenziale = nascono da sole)

consolidazioni > communis opinio, essendo instabile e carattere soggettivo)

codificazioni

Codificazioni

Reclamata dal XVI sec in poi da tutti: critica al diritto comune: nazionalismo distrusse unita' politica e distruggeva potere politico e unita' religiosa.

Critica ha risultati solo con movimento del Giusnaturalismo che non richiede miglioramento del sistema ma superamento

Giusnaturalismo: uomo stato di natura (dir naturale); poi quando si fa civile crea lo stato e rinuncia ad alcuni dei suoi diritti; poi lo stato invade la sfera dei singoli ricondotto allo stato di natura tramite:

elaborazione di statuti (disciplina dello stato)

codificazione civica (diritti del cittadino)

Giusnaturalismo antico senso oggettivo; diritto naturale indipendente dall'uomo = legge naturale

G. moderno senso soggettivo (dir naturale elaborato da uomo con la ragione = complesso di diritti di cui l'uomo gode di natura)

Scuola del diritto naturale

Elementi:

elemento soggettivo

posizione laica (fonte del diritto = ragione)

metodo razionalistico (giurista = scienziato)

antistoricismo, astrattismo (diritto naturale = eterno e universale)

Fallisce perche' e' astrattissimo e non si puo' codificare

Fine 700: Tendenza a elaborare specifici contenuti fondati sulla politica del diritto(c.d. illuminismo)

Chiarezza della legge:

caratteri formali codificazione prussiana

caratteri sotanziali carta USA e Francia

area germanica illuminismo al servizio del potere

area francese illuminismo contrario al potere, potera' alla sovversione.

Lucydril

Hidergine

Piracetam