SELDEN (1600) si occupò dell'evoluzione dei diritti stranieri, per gli inglesi inizia con lui la storia comparativa del diritto.

Con  LORD MANSFIELD nasce effettivamente il Diritto Comparato con il fine di migliorare il Common Law.

FRANCIA - Qui la comparazione trova applicazione nel diritto interno con gli Autori "coutomiers" (DE MOULIN).

Con MONTESQUIEU (1750) la comparazione passa ad un ambito esterno (L'Esprit des Lois). Montesquieu si oppone al diritto naturale e indaga in forma EMPIRICO-STORICO-NATURALISTICA (Metodo Empirico-Storico). Esamina le leggi sulla base delle consuetudini rilevando le relazioni tra esse e le cause storiche, climatiche, religiose e sociali, le quali, per lui, sono quelle che determinano la diversità delle leggi in ogni paese. ( la variabilità del diritto nel tempo e nello spazio = la sua RELATIVITA').

OLANDA - GROZIO (1630) Fondatore del diritto naturale e internazionale. Per Grozio determinati principi  e istituti giuridici si trovano in tutti gli ordinamenti.

GERMANIA - LEIBNIZ (1730) considera la storia universale come quadro della storia del diritto e propone di riassumere e mettere a confronto il DIRITTO REALE DI TUTTI I POPOLI E DI TUTTI I TEMPI.

ITALIA - VICO. Teoria dei "Corsi e Ricorsi" per la quale le vicende dell'umanità passano attraverso cicli che presentano le medesime tappe di sviluppo (Sistema Storico-Filosofico): Un Diritto Universale.

Per VICO, GROZIO e LEIBNIZ le leggi dei popoli si basano sul buon senso dell'umanità, perciò sono originariamente identiche.

Le condizioni per la nascita del Diritto Comparato si realizzano nel XIX sec. Allorquando il diritto via via si libera della teologia, del Diritto naturale, dalla filosofia e dalla storia del diritto, affermandosi come disciplina autonoma (Relatività del diritto).

PRIMO PERIODO (1800-1850)

Le cause della nascita del Diritto Comparato sono collegate alla scuola storica, all'unificazione alla codificazione e alle teorie evoluzionistiche. La riscoperta dei modelli stranieri come conoscenza e perfezionamento del diritto nazionale (predominante in Germania e in Francia).

I progressi più importanti si ottengono in GERMANIA.

Il Diritto Comparato si confonde spesso con la conoscenza dei diritti stranieri. Per la SCUOLA STORICA il diritto attuale è caratterizzato dal passato della nazione (Woksgeist). Frattura tra la scuola storica e la corrente germanista (1846).

In opposizione alla scuola storica FEUERBACH (Kant) e GANS( Hegel).

FEUERBACH - Applica per primo la comparazione ai diritti contemporanei per scopi di politica legislativa. Sul piano teorico postula una scienza del Diritto Comparato come una STORIA o SCIENZA UNIVERSALE del DIRITTO. E' contro la scuola storica e il Diritto naturale (Cod. Pen Bavarese). Solo un confronto tra vari diritti può condurre ad una vera scienza giuridica. Studia il diritto nelle sue relazioni con l'ambiente naturale e sociale (influenza di Montesquieu).

HEGEL = interpretazione metafisica del diritto e della storia del diritto (il reale è razionale) per la quale per elaborare concetti giuridici "ASTRATTI " bisogna conoscere la storia e i diritti di tutti i popoli e di tutti i tempi.

GANS - Sulle tracce di Hegel include il Diritto Comparato in una visione filosofico-storica e in un ambito universale. "Al diritto del passato bisogna contrapporre quello del presente entrambi stadi di evoluzione dello spirito presente nella storia universale". La storia del diritto di ogni nazione è uno stadio dell'evoluzione universale del diritto. Così la storia del diritto non può che esseree comparativa nel metodo e universale nella prospettiva.

ZACHARIE (1810) Giurista (Kantiano) influenzato da Thibaut (pandette) pubblica il più famoso studio sistematico del Cod. Civ. Francese con un nuovo metodo compararivo che scopre i principi comuni raffrontando l'evoluzione degli istituti nel tempo. Fonda una "Rivista" per la conoscenza e lo studio dei diritti stranieri.

MITTERMAIER (1840) Esperto ufficiale tedesco sulle politiche legislative e le modifiche ai codici. Fonda con Zacharie la più importante rivista sulle riforme legislative dei diritti stranieri. Sa mettere a profitto il diritto straniero per le riforme e i miglioramenti delle leggi tedesche, più che altro in materia penale. E' il primo che limita la comparazione e la conoscenza ai diritti esteri VIGENTI come strumenti empirici destinati a risolvere problemi attuali. (Diritto Comparato come strumento di politica legislativa).

IN FRANCIA la codificazione consolida il diritto positivo e assorbe tutta l'attenzione dei giuristi, separando il moderno diritto francese dalle sue basi storiche. Il CULTO DEL TESTO nel Code Civil creando l'illusione della mancanza di lacune da poco spazio allo studio dei diritti stranieri. Solo l'eco della Germania sveglia poi l'interesse espresso in traduzioni di codici, la creazione di 2 cattedre di Diritto Comparato e di riviste (Foelix 1834 Fondatore del dir. Intrenaz. Privato).

IN GRAN BRETAGNA e negli STATI UNITI  le discipline comparatistiche in questo periodo non fanno progressi.

Alla fine del primo periodo l'interesse per il diritto straniero si spegne in quei paesi dove era vivo fino a quel momento.

SECONDO PERIODO  (1850-1900)

KOHLER (i suoi lavori nell'ambito del Diritto privato Comparato). SALEILLES (traduzione del BGB in francese).

VON LISZT ((Comparazione del dir. Penale) Seguace della teoria evoluzionistica che indica e giunge al "Diritto Giusto".

Questi autori, sotto l'esempio di GANS dedicano delle grandi opere o all'esame di uno stesso istituto giuridico, o a una visione d'insieme su un ordinamento moderno inizialmente a natura conoscitiva, poi a fini pratici.

In ITALIA (Amari) in SPAGNA (Azcarte) in BRASILE (Bevilaqua) si compiono studi volti a fondare la disciplina autonoma del Diritto Comparato

AMARI: Esaminare le cause del fenomeno giuridico: clima, religione, costumi, politica economica (Montesquieu). Per Amari c'è una "BIOLOGIA UNIVERSALE DELLE LEGGI" al di là delle varietà apparenti.

Appaiono le "Società di Legislazione Comparata (la prima a Parigi nel 1869) che raccolgono materiale, traducono leggi e codici esteri e pubblicano riviste e raccolte.

IN GERMANIA il secondo periodo inizia più tardi, ma con una ricca attività comparatistica (anatomia e linguistica).

IN GRAN BRETAGNA bisogna aspettare la fine della seconda guerra mondiale.

Il Diritto Comparato , così inteso, si riduce alle conoscenze di modelli stranieri e diviene completamento del dir. Internaz. Privato, o serve agli studi di diritto intreno.

I GERMANISTI confrontano i diritti particolari tedeschi allo scopo di trovare un "DIRITTO PRIVATO COMUNE TEDESCO" come lavoro opreparatorio per il BGB facendo inoltre comparazione tra le esperienze straniere (francese e inglese). VON LISZT usa il metodo comparativo per le riforme penali (come Mittermaier) in un opera dove illustra i Dir. Penali vigenti nei diversi ordinamenti.

In diversi paesi il Diritto Comparato inizia a recepire i modelli stranierie ad elaborare un diritto nazionale (Svizzera, Giappone).

L'ETNOLOGIA  GIURIDICA analizza la vita di tutti i popoli della terra senza distinzioni (Post e Kohler) colmando le lacune della storia. L'idea è che il corso della storia dell'umanità sia fissato dalle LEGGI DI EVOLUZIONE, per cui comparando i diritti dei popoli nei diversi stadi, si ripercorre la linea di progresso storico del diritto e quindi le leggi di evoluzione giuridica.

Nasce la grammatica comparata e l'anatomia comparata, ma qui si resta nella microcomparazione (Lamarck Biologo.

La sintesi di queste idee è formulata nel 1850da DARWIN nell'"ORIGINE DELLA SPECIE". Gli etnologi concepiscono l'evoluzione secondo un MODELLO UNILINEARE applicabile a tutte le società umane (Morgan). Le teorie di Morgan seducono Engel e i marxisti.

L'etnologia giuridica trova in Post e Kohler i principali protagonisti in germania. Segnata dalla teoria unilineare essa si presenta come un ramo delle scienze naturali.

POST intende il diritto come un riflesso dell'evoluzione etnologica che attraversa diverse fasi.

KOHLER (dopo Post) allarga il campo delle ricerche storiche per inglobare il dir. di numerosi popoli antichi.

In Gran Bretagna il contributo all'Etnologia Giur. e al Diritto Comparato è di SUMMER-MAINE.

Il metodo comparativo è il metodo proprio dell'etnologia Giur., che crede che le istituzioni sociali e giuridiche umane, nonostante le differenze, si sviluppino necessariamente nella medesima direzione (Teoria Evolutiva).

L'Etnologia Giur. scredita poi se stessa ed anche il metodo comparativo mancando di un concreto valore scientifico.

La conoscenza dei diritti stranieri e della comparazione derivano dalla ONDATA DI CODIFICAZIONI a livello mondiale, con la diffusione dei nuovi codici, specialmente quello francese, durante la seconda metà del secolo.

Tra i primi i paesi dell'europa centrale, orientale e dell'america latina, i quali si liberano delle dominazioni degli imperi Russo, Austriaco, Turco e dalla Spagna (in Am. Latina).

I 3 monumenti legislativi dell'America larina sono il Cod. Civ. Cileno, Argentino e Brasiliano. Il Giappone e la Turchia vivono in condizioni quasi feudali, per cui importano i modelli statali e il diritto dell'occidente.

TERZO PERIODO  (1900-1950)

Inizia con il CONGRESSO INTERNAZ. DI PARIGI (1900) ove si discute a livello internaz. del Diritto Comparato.

La supremazia del Diritto Comparato passa dalla Germania alla Francia.

In GERMANIA con l'entrata in vigore del BGB nel 1900 la scienza giuridica tedesca ne è assorbita per decenni.

Il Diritto Comparato in Germania non penetra nell'insegnamento, in quanto la Scuola Storica ostacola l'introduzione di programmi didattici di Diritto Comparato Solo le conseguenze di una guerra devastante obbligano i giuristi tedeschi ad occuparsi della comparazione.

In FRANCIA proliferano i corsi e nascono ISTITUTI di Diritto Comparato, il quale viene considerato come un mezzo per allargare le conoscenze giuridiche e migliorare il Dir. Nazionale (Saleilles).

SALEILLES organizza il Congresso di Parogi del 1900 ove sottolinea la necessità di individuare l'oggetto, le condizioni e i metodi del Diritto Comparato

Per Saleilles la comparazione è destinata a promuovere il progresso del sistema francese ancorato al suo codice antiquato, per cui crede nel raffronto con i modelli stranieri.

Saleilles assimila l'attività del comparatista agli "autori coutomiers" che in Francia hanno elaborato un "DIRITTO COMUNE SUSSIDIARIO" (Dir. comune dell'umanità civilizzata) destinato a sostituire il Diritto Naturale, ma con radici nell'esperienza concreta. Per Saleilles il Diritto Comparato diviene uno STRUMENTO DI POLITICA GIURISPRUDENZIALE riducendolo ad un semplice METODO.

LAMBERT si occupa della questione circa la definizione di metodo o scienza, ma senza apprezzabili risultati.

Per Lambert la giurisprudenza è lo strumento di un moderno diritto consuetudinario, contraddicendo al principio della separazione dei poteri: Giurisprudenza come fonte indipendente e formale del diritto.

In Francia Saleilles, Lambert e Levy-Ullmann pensano che il Diritto Comparato oltre alle altre funzioni debba contribuire ad elaborare il DIRITTO COMUNE LEGISLATIVO DELL'UMANITA' CIVILIZZATA.

In ITALIA vige la CORRENTE STORICO-FILOSOFICA in quanto il Diritto Comparato è appannaggio dei Filosofi del diritto (DEL VECCHIO) o degli Storici del diritto (CARUSI) con scarsi risultati e strumenti di lavoro assai precari.

DEL VECCHIO considera il Diritto Comparato come una storia universale del diritto (filosofia del diritto).

In GRAN BRETAGNA la situazione è piuttosto deludente a parte uomini come GUTTERIDGE o ROSCOE POUND negli Stati Uniti.

In GIAPPONE il Diritto Comparato raggiunge il suo punto più elevato.

Comunque il Diritto Comparato incontra ovunque un nuovo impulso dopo la Seconda Guerra Mondiale, in quanto nascono in molti paesi associazioni, centri e istituti di Diritto Comparato anche se la sua applicazione è ancora polivalente.

Lo studio del Diritto Comparato (nelle facoltà) può svilupparsi pienamente soltanto sul piano del DOTTORATO (non della Laurea) con docenti comparatisti(itineranti ed almeno bilingua) e corsi della durata di un anno.

IL DIRITTO COMPARATO E' UN METODO, UNA SCIENZA O ENTRAMBI?

Molti comparatisti procedono in modo negativo delimitando l'oggetto e l'ambito del Diritto Comparato in relazione alle discipline limitrofe.

A partire dall'epoca tra le 2 guerre l'opinione che vede nel Diritto Comparato un metodo diviene sempre più dominante.

Come METODO la comparazione è applicabile a tutte le scienze sociali e umane e a tuttele discipline giuridiche.

L'errore sta nell'attribuire carattere di disciplina autonoma ai risultati ottenuti col metodo comparativo: ogni parte di scienza elaborata col metodo comparativo continua a far parte della relativa materia (etnologia giur, - storia comparata del dir. - diritto civile comparato) non cambia carattere e non diviene disciplina autonoma.

Per fondare la scienza del Diritto Comparato bisogna trovare campo e oggetto propri che non siano quelli delle scienze giuridiche esistenti.

METODO comparativo o SCIENZA dei diritti comparati? Ci sono 3 correnti:

Il dilemma è senza importanza è solo una disputa di mero interesse accademico (es. problema fililogico "i metodi della scienza legale e la scienza del metodo legale.

Il Diritto Comparato è soltanto un metodo (la più accreditata).

Il Diritto Comparato è soltanto o "anche" una scienza autonoma (metodo e scienza).

Molti sostengono a turno le diverse teorie (es. Saleilles, Lambert e Gutteridge).

E' RAGGRUPPANDO, ORDINANDO e CLASSIFICANDO le conoscenze rilevanti acquisite col metodo comparativo in un insieme coerente, autonomo e avente un oggetto e un proprio ambito, che si può fondare la SCIENZA DEI DIRITTI COMPARATI. Il Diritto Comparato è una scienza in quanto con l'impiego del metodo comparativo, fa comprendere le effettive relazioni tra gli ordini giuridici e scopre una parte della loro reale natura. Passa da una moltitudine di cognizioni isolate a una scienza.

OGGETTO del Diritto Comparato è "il TUTTO" formato dagli elementi individuali collegati, ordinati, coordinati e classificati. Al primo livello c'è l'Ordinamento giuridico e i suoi "Elementi Determinanti" . Al secondo livello c'è il Sistema del quale fanno parte gli ordini giuridici imparentati tipologicamente. L'insieme concerne la pluralità dei sistemi giuridici nel quadro dell'universo. Ogni parte del "TUTTO" possiede struttra, ambito e obiettivo propri. Questo "insieme coerente di conoscenze"forma la scienza dei diritti comparati.

E' disciplina autonoma perchè prospetta QUESTIONI INEDITE in campi scientifici inesplorati che non formano oggetto di nessun altra materia.

MICROCOMPARAZIONE= Raffronto di regole o istituti giuridici appartenenti a differenti ordinamenti. Essa è rivolta all'esame delle PARTICELLE ELEMENTARI .

E' la MACROCOMPARAZIONE l'unico strumento capace di rivelare le strutture caratteristiche e specifiche per comprendere la realtà giuridica.

SCOPO della comparazione è scoprire gli ELEMENTI CARATTERIZZANTI gli ordini giuridici, cioè le strutture che formano il nucleo centrale degli ordinamenti.

Microcomparazione=Metodo    Macrocomparazione=Scienza

Il metodo comparativo è il metodo della scienza dei diritti comparati. OBIETTIVO della macrocomparazione è di illuminare le strutture fondamentali e i profili caratteristici degli ordinamenti, al fine di elaborare le famiglie e i grandi sistemi giuridici.

Il criterio idoneo alla classificazione degli elementi all'interno degli ordinamenti giuridici è quello TIPOLOGICO fornito dalla distinzione tra ELEMENTI FUNGIBILI e DETERMINANTI.

Un ORDINAMENTO è la somma delle norme, dei principi, e dei concetti giuridici applicabili all'interno della società nella quale regola i rapporti. Tali norme, principi, concetti, sono le PARTICELLE GIURIDICHE ELEMENTARI, le quali non hanno tutte eguale valore . E' necessario chiarire la loro POSIZIONE e RUOLO per la comprensione globale di un ordine giuridico.

Centro dell'ordinamento (ATOMO) Elementi Determinanti (NUCLEO) Elementi Fungibili (ELETTRONI).

Tutte le particelle giuridiche elementari hanno un significato tecnico, le "componenti determinanti" hanno in più un significato IDEOLOGICO e TELEOLOGICO, in quanto esprimono i sistemi di principi e di valori e le finalità teleologiche dell'ordinamento giuridico in questione.

ELEMENTI DETERMINANTI:

Concezione e ruolo del diritto in un dato ordinamento (da Orientale a Europeo)

Ideologia e Dottrina (che influiscono sul diritto)

Costituzione Economica

Concezione e ruolo dello stato (es. Stato di diritto)

Fonti del diritto e loro gerarchia

Interpretazione delle leggi e del diritto (posizione del giudice)

E' possibile che alcuni elementi determinanti figurino in dei sistemi e manchino in altri.

Caratteristiche degli elementi determinanti: UNICITA'-INSOSTITUIBILITA'-CARATTERE DETERMINANTE-COMPLEMENTARITA'.

La parentela tipologica  e la classificazione di 2 o più ordini giuridici dipende dalla diversità o affinità degli elementi determinanti, e non dalle differenze di quelli fungibili, per essere classificati o meno nello stesso sistema.

La teoria della scienza dei diritti comparati è quella degli "elementi determinanti"  per cogliere la posizione esatta degli ordinamenti, gli uni in relazione agli altri, al fine di comprendere l'universo giuridico nel quale viviamo.