LA DETERMINAZIONE DELL'OGGETTO - LE OBBLIGAZIONI GENERICHE

Nel caso delle obbligazioni alternative non è possibile affermare in origine quale sarà la prestazione su cui si concentrerà, semplificandosi, l'obbligazione stessa, sia che tale effetto segua alla scelta, ovvero all'estinzione dell'altra prestazione per impossibilità sopravvenuta non imputabile. Si presuppone che le prestazioni siano tutte originariamente possibili, almeno in origine, in fatto o in diritto; altrimenti l'obbligazione sarebbe semplice. Inoltre l'alternatività presuppone che all'origine le prestazioni siano tutte sullo stesso piano. Dopo la concentrazione il rapporto è regolato come una comune obbligazione: il debitore si libera eseguendo la prestazione che residua, purché l'adempimento sia alla medesima integralmente riferito e non si tratti della somma delle parti delle diverse prestazioni. (1285)

Diversa è l'ipotesi in cui tutte le prestazioni sono imposte al debitore. L'obbligazione è determinata fin dall'origine e non è destinata a diventar semplice. Il debitore si libera con l'esecuzione di tutte le prestazioni.  (beni e servizi) Quando si parla di obbligazioni con oggetto relativamente indeterminato, si fa dunque riferimento a rapporti di natura diversa. La presenza di una discrezionalità di scelta che influisce sulla struttura del rapporto o sulle modalità di adempimento, accomuna le singole ipotesi.

LE OBBLIGAZIONI GENERICHE

Le obbligazioni che consistono nella consegna di cose determinate nel solo genere sono sottoposte a talune regole speciali. Nel caso delle obbligazioni di genere non si applicherebbero, secondo un indirizzo giudiziale consolidato, le disposizioni, dettate per le cose di specie, che regolano la garanzia per vizi: il creditore può esigere la sostituzione delle cose con altre immuni da difetti; si rammenti inoltre che la convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di cose mobili rinvia alla qualità che il creditore si può attendere in base a un'interpretazione di buona fede del contratto. Il tema è approfondito dalla letteratura giuridica tedesca, la quale ammette che si possa ricorrersi all'azione per esatto adempimento e che possa pretendersi una nuova consegna regolare; ma si deve anche prendere atto che i termini di prescrizione non differiscono da quelli previsti per gli obblighi di garanzia.

Regole di carattere generale sono previste con riguardo al luogo di esecuzione della prestazione generica. Si applica la disposizione secondo cui spetta al creditore chiedere l'adempimento, da compiersi al domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza. (1182) Nel caso in cui il creditore rifiuti senza giustificato motivo di ricevere le cose generiche a lui dovute, può farsi con atto di intimazione, notificato nelle forme prescritte per gli atti di citazione, quell'offerta che costituisce il presupposto della situazione qualificata in termini di mora del creditore: primo stadio del procedimento che può condurre alla liberazione del debitore anche contro la volontà del creditore (liberazione coattiva 1210-1216). Non è scritto il principio secondo cui il debitore di cose generiche non è mai liberato dalla responsabilità nel caso di un perimento a lui non imputabile della prestazione promessa, poiché il genere per definizione non si estingue ed è sempre possibile procurarsi sul mercato i beni da consegnare (genus numquam perit), purché le parti non abbiano previsto che le merci siano da scegliere nell'ambito della provvista, ovviamente non illimitata, del debitore e quest'ultima perisca totalmente. Occorre precisarsi che la necessità di procurarsi le cose altrove può comportare, a vantaggio del debitore non imputabile, l'esonero dalla responsabilità per il ritardo nell'adempimento della prestazione dovuta (1256). Resta ferma l'esigenza di tener conto del tipo di impegno che è da attendersi dal debitore in considerazione del titolo del rapporto, del suo fondamento pratico, delle circostanze e anche del ruolo economico e sociale dell'obbligato. La lacunosa disciplina delle obbligazioni generiche ha comportato la tendenza a rifarsi in via analogica alla più ricca disciplina prevista per le obbligazioni alternative. Inoltre la limitata discrezionalità della valutazione del debitore nel consegnare le cose generiche di cui sia predeterminata la qualità riguarda direttamente l'esatta esecuzione della prestazione.

OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE

Nelle obbligazioni alternative (1285-1291) la scelta di una delle prestazioni alternativamente dedotte nell'obbligazione spetta, e al tempo stesso è imposta in linea di principio, al debitore (1286 comma 1). La scelta dev'essere esercitata in funzione della fase esecutiva. Nelle ipotesi previste dal codice la scelta cambia titolare come sanzione per l'inerzia nell'adempimento del relativo dovere (1287), salvi i casi in cui sia fatta dal giudice stesso (1286). La dichiarazione di scelta del debitore dev'essere portata a conoscenza del creditore, affinché possa prodursi irrevocabilmente l'effetto della concentrazione dell'obbligazione sulla prestazione residua.(1286) La scelta può compiersi anche per mezzo di un contegno concludente: in tal caso la liberazione del debitore è contestuale. La dichiarazione comporta invece che il debitore debba ancora liberarsi con l'esecuzione della prestazione a cui si riduce ormai l'obbligazione. Il creditore o il terzo, nel caso in cui il titolo lo preveda, hanno il potere-dovere di scegliere per il tramite di una dichiarazione che non può essere posta nel nulla o modificata, ossia è irrevocabile, una volta che sia comunicata all'altra parte, o a entrambe se sia fatta da un terzo. La natura dell'atto di scelta è discussa. Sembra prevalere l'opinione che si tratti di un atto giuridico in senso stretto. Si suole affermare che l'atto di scelta si riduce all'individuazione della prestazione dovuta e non comporta pertanto un mutamento giuridico, ma soltanto la determinazione di un elemento di fatto. Altri hanno fatto rientrare la scelta in un'attività rivolta all'adempimento e ha precisato che la scelta ha la stessa natura dell'atto di adempimento a cui è strumentale.

La facoltà di scelta deve essere esercitata entro un termine, sotto pena, in caso contrario, della decadenza e del passaggio della facoltà stessa all'altra parte. Il termine per la scelta può essere fissato dalle stesse parti. In mancanza, occorre distinguere a seconda che la scelta spettasse al debitore o a terzi o al creditore. Nei primi due casi il termine è fissato dal giudice su istanza del creditore o di entrambe le parti. (1287) Nella terza ipotesi il codice sembra prevedere che il termine possa essere imposto al creditore dal debitore stesso, con la conseguente decadenza e passaggio a lui della facoltà di scelta, ove il creditore si mantenga inerte. (1287) L'obbligazione alternativa diventa semplice sia nel caso in cui venga esercitata la facoltà di scelta sia nel caso in cui una delle prestazioni sia divenuta impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti. (l'obbligazione con facoltà alternativa, invece, si estingue) La disciplina si fa invece più analitica e complessa nell'ipotesi in cui una delle prestazioni sia divenuta impossibile per colpa del debitore o del creditore. Si possono avere le seguenti ipotesi: che la scelta sia rimessa al debitore e che l'impossibilità sia imputabile a lui o al creditore; che la scelta sia rimessa al creditore e che l'impossibilità sia imputabile a lui o al debitore. Se una delle prestazioni diviene impossibile per causa imputabile al debitore e la scelta spettava a lui, egli è tenuto ad eseguire l'altra prestazione. (1289) Se una delle prestazioni diviene impossibile per causa imputabile al creditore, si danno due possibili conseguenze a seconda della decisione presa dal debitore, a cui la legge consente ancora di scegliere la prestazione che non è più possibile. Difatti egli può considerarsi liberato dall'obbligazione; salva la facoltà di scegliere, se lo reputi opportuno, la prestazione che resta possibile: nel qual caso può pretendere che il creditore risarcisca il danno. Nei casi in cui la scelta è rimessa al creditore, analoga è la giustificazione razionale della disciplina del codice. Se una delle prestazioni diventa impossibile per causa imputabile al debitore, al creditore è data la possibilità di richiedere il risarcimento del danno o di pretendere l'esecuzione dell'altra prestazione. (1289) Se una delle prestazioni diventa impossibile per causa imputabile al creditore, egli ha la possibilità di considerare liberato il debitore ovvero di pretendere l'esecuzione dell'altra prestazione, salvo il risarcimento del danno relativo alla prestazione divenuta impossibile per sua colpa. (1289) E' previsto anche il caso in cui tutte le prestazioni dedotte nel rapporto siano diventate impossibili. L'impossibilità può non essere imputabile ad alcuna delle parti. L'obbligazione si estingue in base alla regola generale, che qui può darsi per presupposta, sì che il legislatore non ha sentito l'esigenza di ribadirla con riguardo alle obbligazioni alternative. Può anche capitare che l'impossibilità di una delle prestazioni sia imputabile al debitore o al creditore; e che l'impossibilità dell'altra dipenda da una causa non imputabile. La disciplina tiene conto ancora della distinzione tra il caso in cui la scelta spettasse al debitore o al creditore, ma regola in maniera espressa soltanto l'ipotesi in cui l'impossibilità di una delle prestazioni sia imputabile al debitore. Se la scelta è attribuita al debitore, egli deve pagare l'equivalente di quella che è divenuta impossibile per ultima. (1290) Se la scelta spettava al creditore, egli può domandare l'equivalente dell'una o dell'altra. (1290)

CRITERI GENERALI DI VALUTAZIONE

CORRETTEZZA(BUONA FEDE OGGETTIVA)

Tra le disposizioni generali in materia di obbligazioni il legislatore ha posto in prima evidenza la regola della correttezza (1175). E' questo un criterio di valutazione del comportamento di entrambe le parti. La diligenza rileva, invece, per espressa previsione della norma successiva, soltanto con riguardo al debitore, ossia alla prestazione dovuta e alla sua natura. Negli anni immediatamente successivi all'entrata in vigore del codice civile fu posta in dubbio la vigenza dell'art. 1175. La disposizione sembrava strettamente legata nel contenuto ai principi di solidarietà corporativa. Quell'opinione, ove fosse accolta avrebbe privato l'ordinamento di un utile strumento elastico di valutazione e ricostruzione del comportamento delle parti. In termini applicativi c'era l'eloquente conferma del notevole rilievo che la clausola generale della buona fede oggettiva (242 B.G.B.) poteva assumere nella pratica. Era ancora discussa la tendenza a servirsi della clausola come porta di ingresso dei valori costituzionali nel sistema di diritto civile (drittwirkung). Ma la discussione non era provocata dal timore di contaminare il diritto con le ideologie. Sembrava pure perdere importanza l'analisi dei criteri distintivi tra la nozione di correttezza e la nozione di buona fede in senso oggettivo. Buona fede oggettiva e correttezza sono concetti analoghi che consentono all'interprete di valutare il comportamento delle parti in relazione al contenuto del rapporto e alle circostanze del fatto. La letteratura prevalente ravvisa in tali criteri la fonte di altrettanti obblighi integrativi. Si tratta di comportamenti imposti nella fase esecutiva tanto al debitore quanto al creditore, esigibili in via autonoma e tali da rendere fin dall'origine complessa la struttura del rapporto obbligatorio.

DILIGENZA

Soltanto al debitore è riferito il canone di valutazione generale costituito dalla diligenza (1176 comma 1). Un tale criterio è previsto con all'esecuzione della prestazione, secondo il parametro, molto discusso nelle sue origini e nel significato moderno, del comportamento che deve tenere il buon padre di famiglia. La legge fa anche riferimento alla conoscenza e all'applicazione delle regole tecniche richieste soprattutto da talune specifiche attività professionali (1176 comma 2). In una nozione tanto ampia è compreso pertanto il concetto di "perizia", che ha un carattere più estrinseco e più oggettivo (presuppone infatti la conoscenza di regole tecniche che non sono patrimonio di tutti). Nel codice napoleonico la diligenza è presa in considerazione con riguardo alle prestazioni di dare e si lega strettamente alla loro custodia; i compilatori del codice napoleonico per primi avvertirono la necessità di avvalersi di un criterio duttile ma tendenzialmente unitario e ripudiano l'elaborazione del diritto intermedio sui tre gradi della colpa (lievissima, lieve, grave); prese a delinearsi la figura della diligenza e quindi della colpa professionale che è strettamente legata alle nozioni della perizia e dell'esecuzione a regola d'arte. Al termine di questa evoluzione, all'antica diligenza della custodia si è ormai sostituito un criterio generale: che è esteso a un'ampia gamma di rapporti con contenuto eterogeneo ma che non subisce le dubbie suggestioni della dottrina sui gradi della colpa. La diligenza del debitore suole essere richiamata anche quando si procede alla valutazione dell'imputabilità al debitore della causa che ha reso impossibile l'adempimento della prestazione. L'art. 1218 afferma che il debitore è responsabile del mancato o del tardivo adempimento, se non provi: 1) che il credito è rimasto insoddisfatto per causa a lui non imputabile; 2) che il credito è rimasto insoddisfatto a causa di un evento che ha reso impossibile la prestazione. La dimostrazione dell'impossibilità è data su basi che dovrebbero essere commisurate al titolo del rapporto, alla natura della prestazione, alle circostanze. La prova della non imputabilità dell'evento impeditivo presuppone un riferimento alla regola della diligenza. Il riferimento all'impossibilità di adempiere e alla non imputabilità attenua nel nostro ordinamento la distinzione tra caso fortuito e forza maggiore, né ha particolare importanza l'origine dell'evento impeditivo in un ordine o in un divieto della pubblica autorità (factum principis): difatti quel che si pretende legittimamente è l'uso di tutti gli strumenti e di tutte le misure corrispondenti a uno specifico rapporto obbligatorio. La diligenza e la perizia sono prese in considerazione dal legislatore tanto al fine di controllare le modalità dell'adempimento, quanto al fine di accertare l'imputabilità o la non imputabilità del mancato adempimento. Si è affermato che l'essenza dei due criteri si limiterebbe alla misurazione dell'esatto adempimento di quelle prestazioni ricomprese nel genere delle obbligazioni di fare. Occorre tuttavia non cadere nell'equivoco di affermare che l'attività diligente ed esperta, nel caso delle obbligazioni di mezzi, sarebbe a fondamento di una speciale ipotesi di esonero dalla responsabilità per il carattere incolpevole del mancato adempimento: in realtà, tale è in quelle ipotesi l'oggetto dell'obbligazione che la prova dell'attività diligente e esperta è già prova dell'adempimento dell'obbligo. Infatti, se il creditore dimostra che le regole oggettive richieste dalla natura della prestazione non sono state rispettate, il debitore potrà ancora ricorrere alla prova dell'impossibilità non imputabile. Ancora aperta è la questione della misura della diligenza richiesta. Ambiguo è il riferimento testuale ad un canone, spesso inteso in senso molto mediocre che normale e ponderato, il quale sembra ancora evocare i comportamenti caratteristici di un'economia preindustriale (buon padre di famiglia art. 1176 comma 1). La valutazione volontaristica della diligenza quale "mediocritas" cerca di rifarsi a una tradizione che non trova più supporto nella disciplina vigente. Invece, l'interpretazione che lega la diligenza e la perizia, secondo la ragione giustificativa del rapporto, all'adozione di tutte le misure idonee al pieno conseguimento dell'oggetto del credito o alla sua integrale tutela, elimina molte antinomie, già in linea di principio; e tiene conto delle singole articolazioni della materia della responsabilità contrattuale. Uno dei punti più controversi riguarda l'onere della prova. Difatti, l'adozione di tutte le misure idonee può comportare prova dell'adempimento ovvero in via presuntiva, prova dell'impossibilità dipendente da una causa non imputabile di adempiere. Il rapporto tra la norma generale di diligenza, la disciplina della responsabilità contrattuale e le numerose disposizioni speciali in cui è testuale il riferimento alla diligenza o alla colpa è ricostruito in maniera non univoca dalla letteratura civilistica: ora prevalgono le tendenze sistematiche unitarie; ora si predilige la presa di coscienza della frantumazione del sistema, nel quadro di un'accentuazione dell'importanza attribuita alle previsioni tipiche. Alcuni punti sembrano comunque incontrare un consenso diffuso: l'inerenza del principio della diligenza al solo debitore; l'irrilevanza del generico "sforzo"; l'impossibilità di concepire la diligenza quale fondamento per l'imposizione o per l'esclusione di singoli doveri non strettamente richiesti dalla natura della prestazione. Ai criteri della correttezza e della buona fede oggettiva spetta invece la funzione di valutare, nel contesto delle attività di relazione tra le due parti, quel che sia dovuto. Ferma restando l'ampia sfera dei casi ricompresi nelle nozioni di correttezza e di buona fede oggettiva, soltanto la regola della buona fede oggettiva sembra strettamente pertinente la qualificazione in termini di clausola generale.

COSTRUZIONE COMPLESSIVA E VICENDE

Il singolo rapporto obbligatorio è composto nei suoi tratti essenziali dai comportamenti del debitore e del creditore. Il creditore esercita la facoltà di pretendere la prestazione. Egli ha inoltre l'onere di comportarsi in modo tale da non ledere quegli interessi del debitore che possano assumere rilievo giuridico in base al contenuto del vincolo e in base alle circostanze. Dal singolo rapporto obbligatorio si distingue il rapporto giuridico complessivo che ha titolo nel contratto con prestazioni corrispettive. In tali ipotesi, il rapporto contrattuale è costituito da due rapporti obbligatori reciproci: ciascuna parte è creditrice al tempo stesso dell'altra. La disciplina generale delle obbligazioni tiene conto del singolo rapporto ma talvolta presuppone il riferimento al nesso di corrispettività tra gli obblighi reciproci dei contraenti; e comunque deve essere coordinata con le disposizioni che regolano le vicende dei rapporti con prestazioni corrispettive. La reciprocità dei rapporti obbligatori interferisce con la disciplina del rischio per impossibilità sopravvenuta non imputabile della prestazione. La regola generale fa gravare tale situazione sul creditore (res perit creditori: 1218 e 1256). Se il creditore, che a sua volta sia debitore in un rapporto con prestazioni corrispettive, sia costituito in mora a causa di un ingiustificato rifiuto di ricevere la prestazione o di cooperare all'adempimento, un tale rischio si aggrava: egli, seppure in condizioni normali sarebbe liberato dall'obbligo di eseguire la prestazione che a lui fa carico o potrebbe pretenderne la restituzione se l'abbia già eseguita, a questo punto è ugualmente obbligato all'adempimento; se l'abbia già eseguita, non può agire in ripetizione; e della mora del creditore dovrà tenersi conto anche nel caso in cui l'impossibilità sia soltanto parziale (1207). Se le prestazioni reciproche devono eseguirsi simultaneamente, il mancato adempimento dell'una, da qualsiasi causa dipenda, consente all'altra di rifiutarsi di adempiere. La tendenza a configurare il rapporto obbligatorio in termini strutturalmente complessi è inoltre diffusa anche con riguardo all'analisi di un singolo rapporto, ma in tale caso assume un rilievo ben diverso. Si è visto che la letteratura italiana sempre più spesso afferma che il dovere principale di prestazione è affiancato da una serie di ulteriori doveri, ora sussidiari ora accessori rispetto al primo ora nettamente distinti, la cui violazione da luogo in ogni caso al risarcimento del danno. Tali doveri troverebbero il loro fondamento nelle clausole generali della correttezza e della buona fede oggettiva (1175). Vi sono pure prestazioni, talvolta definite accessorie, espressamente poste dal codice a carico del debitore: tali quelle relative alle spese per il pagamento e per il rilascio della quietanza. L'ipotesi di maggior rilievo è notoriamente costituita dalla prestazione relativa agli interessi monetari, la quale, per sua stessa natura, è collegata alla prestazione relativa al capitale. E' quasi superfluo aggiungere che il problema dell'unità dell'obbligazione comprensivamente intesa ovvero la pluralità dei rapporti obbligatori collegati è alla base di tutti i tentativi di sistemazione della vasta problematica delle obbligazioni in cui la complessità è riferita al numero dei soggetti.

Con l'espressione "analisi delle vicende" si vuole alludere sia alla successiva modificazione sia alla all'estinzione del rapporto obbligatorio. Nel quadro delle vicende modificative assumono configurazioni legali tipiche le ipotesi in cui il rapporto rimanga inalterato nel suo contenuto ma subisca una modificazione soggettiva dal lato del creditore o dal lato del debitore. Nel quadro delle vicende estintive si devono distinguere le ipotesi legate all'adempimento o alla protrazione del rapporto a causa dell'inadempimento dalle figure legali che portano per altra via all'effetto estintivo.

Più volte si è notato che la parte dedicata nei codici civili alla disciplina delle obbligazioni costituisce anche la materia delle sistemazioni concettuali di più antica ed consolidata tradizione. Al rapporto di credito-debito in quanto tale meglio parve a lungo riferirsi l'immagine, cara alla codificazione francese, della raison ècrite parzialmente sottratta al corso inesorabile dei tempi. L'immagine è stata usata per respingere l'idea della forma dei sistemi e per favorire all'opposto i tentativi di procedere all'uniformazione totale tra le discipline di ordinamenti caratterizzati da tradizioni affini. Il "Progetto italo-francese" di un codice unico delle obbligazioni e dei contratti fu in tal senso esemplare. Era stato elaborato da un giurista italiano, Vittorio Scialoja, durante la prima guerra mondiale e fu promulgato nel 1928; ma, a parte le modifiche di carattere tecnico o formale, non contenne grandi novità, se si escludono: la diversa formulazione della norma sulle fonti; la previsione dell'azione generale per ingiusto arricchimento; l'introduzione della clausola generale dell'abuso di diritto. Il problema della riforma del diritto delle obbligazioni è stato affrontato, in età contemporanea, in Germania, non soltanto con riguardo alla disciplina dei contratti e dei fatti illeciti ma anche con riguardo ai temi fondamentali della parte generale. Gli atteggiamenti della letteratura giuridica italiana sembrano improntati nel complesso a maggior cautela. Vi è chi pensa che a tale fine sia inopportuno rinunciare alla categoria generale del diritto delle obbligazioni, poiché alle esigenze di maggiore specificazione già può contribuire una nuova dogmatica capace di conferire al sistema un elevato grado di flessibilità. In definitiva, si accentua l'esigenza di distinguere tra la parte generale, che per sua natura presenta un maggiore grado di astrazione, e le discipline già introdotte o comunque raccomandate con riguardo a talune aree nevralgiche del diritto privato. Con riguardo al rapporto obbligatorio in generale, è comprensibile che gli interventi siano più sporadici, sebbene non possano trascurarsi le iniziative promosse dal Consiglio d'Europa nel settore dei debiti pecuniari. In linea di principio, la norma sovranazionale o convenzionale uniforme deve essere correlata in via sistematica con il diritto di produzione interna e contribuisce all'approfondimento dei significati della norma nazionale.