DIRITTO COMPARATO - LIBRO I : Le difficoltà e ragion d'essere del diritto comparato nel mondo attuale

Questa scoperta affermò l'importanza dei diritti non romani in età antica, questo provoca un grande interessa per i diritti degli altri popoli. Tuttavia rimane un interesse chiuso in un ristretto circolo di scienziati.

A partire dal 1700 i diritti nazionali tendono sempre più ad isolarsi tra loro senza preoccuparsi di studiare i diritti a loro esteri.

Bisognerà aspettare il 1900 dove Asmein, nel congresso di Parigi divide il diritto in 5 gruppi principali, idea sviluppata solo nel secondo dopoguerra.

La realtà di fatto è che il diritto rimane sempre chiuso nei confini nazionali.

Le uniche scienze che tendono ad internazionalizzarsi sono la filosofia, la storia del diritto, il diritto comparato, il diritto internazionale e la teoria generale.

Ma neanche il diritto può rimanere ancorato alle sue antiche credenze di seguito al processo di continua integrazione del pianeta e al costante ampliamento dei quadri politici.

Continua integrazione del pianeta:

Inizialmente il mondo era chiuso e frammentato, dal 1600, con la scoperta di nuove tecnologie, scienze, i commerci e lo sviluppo dei mezzi di informazione si creano infiniti ponti visibili e invisibili tra le varie culture e popolazioni.

L'ampliamento dei quadri politici:

Con la scoperta delle nuove vie di comunicazione e informazione e il progresso tecnologico, la politica non riesce a rimanere dentro i propri confini nazionali e rende indispensabile la nascita della comparazione dei sistemi giuridici.

Esempi di armonizzazione e di unificazione è l'Unione Europea, che ha abbattuto le frontiere nazionali e date la necessità di commercializzare liberamente tra i stati membri ha unificato grandi branche del diritto.

Il ruolo della MICROCOMPARAZIONE è quello di studiare le varie norme di diversi ordinamenti per stabilire differenze e similitudini.

La SCIENZA DEI DIRITTI COMPARATI invece confronta le unità costituenti degli ordinamenti per elaborare i grandi insiemi che sono i Sist 929f53j emi Giuridici.

LIBRO II : L'evoluzione del diritto comparato

Il diritto comparato può essere considerata una scienza antica e allo stesso tempo una scienza moderna. Antica se lo si riduce alla semplice giustapposizione dei diritti.

Moderna se la si considera un confronto sistematico.

E' a partire dal XIX sec che il diritto comparato inizia ad evolversi, la sua evoluzione conosce 3 periodi, ognuna della durata di circa 50 anni.

1. Periodo, esso viene spesso confuso con lo studio dei diritti stranieri
2. Periodo, esso si riduce ad una semplice giustapposizione tra ordinamenti
3. Periodo, si giunge progressivamente ad una comparazione sistematica.

PRECURSORI
Apporto inglese: i giuristi inglesi hanno contribuito notevolmente e per primi alla nascita e lo sviluppo del diritto comparato.

Gia dalla fine del XVII sec i giuristi anglosassoni utilizzavano il diritto comparativo per sottolineare la superiorità del proprio diritto rispetto ai diritti stranieri.

Fortescue mette a confronto il diritto inglese con quello francese, tuttavia anche se i propri lavori eserciteranno una grande influenza su Montesquieu, l'opera non conteneva una comparazione metodica.

Nel 1602 Fulbeck comparò il Common Law e il diritto canonico.

Un secolo dopo Bacon propone di realizzare un sistema di giudizia universale, che  non fu mai realizzato. Quando Giacomo I volle unificare il diritto inglese con lo scozzese, interpellò Bacon che propose di scrivere un testo in 2 colonne contenenti brevi sintesi sulle norme dei 2 ordinamenti, ma anche questa opera non fu mai realizzata.

Si considera Solden il padre della storia comparativa del diritto, per la sua opera Table Talk, dove viene sottolineata l'importanza dello studio dei diritti comparativi, con dei raffronti basati su una notevole conoscenza del Common Law e dei diritti esteri occidentali e orientali.

Il padre del diritto comparato invece è Lord Monsfield, che grazie alla sua conoscenza dei diritti stranieri, soprattutto il romano e il francese, gli permette di porre le basi al diritto commerciale inglese e di rinnovare il Common Law. Tuttavia egli più che comparare ricerca nei diritti esteri gli elementi per migliore e modernizzare il Common Law.

In sintesi l'apporto inglese nell'insieme non è da disprezzare perché con lo studio dei diritti esteri pone le basi allo sviluppo del diritto comparato.

Apporto francese: l'opera di Montesquieu Esprit des lois, caratterizzerà l'intero secolo. Il successo è dovuto: dall'amore per la libertà, lo studio delle forme di governo, la nuova ottica di studio della storia e al metodo di ricerca. Egli stabilisce profondi legami tra le diverse culture ed ordinamenti, e considera le cause delle differenze la religione, il clima, la politica, il costume.

In pratica per conoscere il diritto dei popoli stranieri non è sufficiente studiare le loro norme, ma è necessario conoscerne le cause che l'hanno determinate.

Un neo dell'opera di Montesqueu è l'inattendibilità delle fonti, tuttavia egli rimane uno dei maggiori precursori del diritto comparato.

Apporto olandese, tedesco e italiano: Grazio con la sua opera De Iure belli ac pacis diventa fondatore del diritto internazionale e naturale. Egli crede che esistano delle basi di diritto naturale presente in tutti gli ordinamenti e in tutte le confessioni, per confermare le sue teorie si dedica alla comparazione dei diritti stranieri.

Leibniz è uno dei primi a concepire il mondo come unità culturale, sebbene abbia cercato il fondamento del diritto naturale, il suo pensiero di caratterizza da un duplice punto di vista. Da una parte considera la storia universale come il vero quadro della storia del diritto, dall'altra rifiuta l'astrazione e la deduzione e crede all'osservazione dei fatti giuridici reali e all'esame del diritto concreto. Questa nuova immagine del mondo gli fa rifiutare l'idea che il diritto romano fu l'unica base del diritto. La prospettiva di Leibniz fu ripresa nel XIX sec.

Vico invece vede la storia come un movimento ciclico, considera i popoli protagonisti delle culture e da queste concezioni elabora un vero sistema della filosofia della storia.

Vico crede che le leggi di tutti i popoli si basino sull'umanità e sul buon senso, e per questo siano originariamente identiche.

LE CONDIZIONI NECESSARIE PER LA NASCITA DEL DIRITTO COMPARATO

Il diritto comparato può nascere solo nel XIX sec. perchè si sono verificate le seguenti condizioni positive e negative, necessarie alla sua nascita:

Il diritto di libera dalla Teologia e dall'influenza del diritto naturale, finché il diritto è considerato immutabile nel tempo e nello spazio e viene dedotto da principi astratti non c'è spazio per il diritto comparato.

Il metodo giuridico si libera dalle limitazioni deduttive, scolastiche e autoritarie.

Il diritto e la sua analisi devono necessariamente rimanere sul terreno dell'effettività, esso deve essere considerata creazione umana razionale e suscettibile di variazione ed evoluzione.

La scienza giuridica diventa consapevole della relatività del diritto. Perché nasce l'idea che gli ordinamenti hanno carattere autonomo e si denotano le differenze nonostante le somiglianze. Con la relatività del diritto avviene il mutamento spirituale necessario alla nascita del diritto comparato.

IL DIRITTO COMPARATO NEL PRIMO PERIODO (1800 - 1850)

A partire dal 1800 si risveglia l'interesse scientifico per i diritti stranieri e le condizioni che determinano la nascita del diritto comparativo sono molteplici:

Data la realizzazione delle codificazioni nazionali, perduta la propria ragion d'essere, la comparazione interna viene interamente sostituita con la comparazione dei diritti stranieri.

Oltre alla curiosità per i diritti stranieri la comparazione dei diritti esteri ha anche lo scopo di emulare riforme giuridiche innovative applicate da altre nazioni, altri invece mirano ad una prospettiva universale del diritto.

Successivamente la comparazione non sarà più appannaggio di pochi eletti ma diventerà oggetto di studio di numerosi giuristi. L'esempio più importante è la "Scuola di giuristi del sud della Germania", soprattutto la scuola di Heidelberg dove si formarono studiosi del calibro di Gans, Hegel, Zachariae, Mittermaier e Thibout. Tutti questi giuristi combattono la concezione del diritto appartenente alla scuola storica, e nei loro studi hanno il duplice scopo di ampliare le proprie conoscenze personali e di migliorare l'ordinamento della propria nazione basandosi sulle esperienze estere.

Tuttavia in questo periodo la comparazione del diritto è spesso confusa con la conoscenza dei diritti stranieri.

La scuola storica come ostacolo alla nascita del diritto comparato

Dato che la scuola storica sostiene che il fondamento di ogni ordinamento sia dato dal diritto naturale dell'uomo e da Dio, e quindi sia basato su principi immutabili ed eterni, ciò porta all'impossibilità dell'esistenza di differenze tra ordinamenti e quindi alla mancanza della ragion d'essere del diritto comparato.

Uno dei grandi meriti della scuola storica è di aver portato il diritto sul terreno dei fatti, esso non è più semplice conoscenza ma diviene sintesi dell'esperienza della scienza giuridica.

Secondo Volksgeist il diritto è frutto dell'esperienza di un popolo e dal passato di una nazione, indipendentemente dalla volontà dell'uomo ed è vano ogni tentativo di codificazione perché esso si regge sulle consuetudini. Sempre secondo la scuola storica è impossibile comparare il diritto proprio con quello straniero, perché ogni diritto è intrinsecamente legato alla nazione che è impossibile sperare di realizzare una comparazione. Quindi tutti gli sforzi sono concentrati nella comparazione del diritto attuale con i propri "padri" ovvero il diritto romano e germanico.

L'influenza di Kant e l'opera pionieristica di Fenerbach

All'atteggiamento della scuola storica si contrappongono due concezioni filosofiche favorevoli al diritto comparato. Una sostenuta da Fenerbach che trova ispirazione da Kant e l'altra sostenuta da Gans, che trova ispirazione da Hegel.

Fenerbach può essere considerato allo stesso tempo un uomo di transizione e un innovatore.

Un uomo di transizione perché è mediatore tra due secoli e due mondi di pensiero, innovatore perché applica per primo la comparazione dei diritti contemporanei per scopi di politica legislativa.

Tende persino a fondare una scuola che considera il diritto comparato come scienza universale del diritto, che combatte la visione unilaterale della scuola storica.

Infatti secondo lui, nessun popolo può essere visto nella sua individualità ma deve essere considerato un "tassello" di un grande sistema generale.

Fondamentali sono le sue comparazioni con il diritto pena islamico, il diritto indiano e di altre popolazioni dell'Asia. Il culmine della sua carriera è il progetto del codice penale bavarese, ottenuto dagli studi comparatistici del diritto italiano e francese, terminato nel 1813, usato come modello dai legislatori tedeschi e stranieri per tutto il 1800.

La sua opera più importante sarebbe stata una scienza universale del diritto basata su un idea evoluzionistica, per realizzarla raccolse una mole enorme di informazioni sui diritti degli uomini primitivi e tripartisce i propri studi in 3 fasi:

La fase dei cacciatori e pescatori

La fase di popoli nomadi

La fase sedentaria con la nascita dell'agricoltura e la pastorizia

Questo lavoro non fu mai completato a causa del materiale lacunoso di cui disponeva.

Tuttavia Fenerbach da un contributo fondamentale al diritto comparato, e molte sue idee saranno riprese da comparatisti tedeschi.

L'influenza di Hegel e il contributo di Gans

La scuola storica, con la teoria affermante che il diritto è frutto dell'esperienza storica di una popolazione e quindi inevitabilmente diverso con quelli esteri, ha il merito di aver creato le condizioni necessarie alla nascita del diritto comparato.

Per Hegel il popolo non è il centro d'interesse come afferma la scuola storica, ma è solo il punto di passaggio verso lo stato che rappresenta la realtà, realizza la ragione assoluta, l'idea del diritto e le consuetudini. Questo spiega perché Hegel soppianta del tutto le consuetudini con il diritto legislativo; per lui il diritto è solo quello realmente esistente, necessario per produrre concetti giuridici astratti. Ma per fare questo bisogna necessariamente conoscere i diritti di tutti i popoli e di tutti i tempi, perché ognuno gioca un ruolo determinante nella storia dell'evoluzione del diritto universale del mondo.

Per Gans la storia non è semplicemente studio del passato ma ingloba anche l'osservazione del presente. Ciò vale anche per il diritto che va inteso come stadio dell'evoluzione della storia universale. L'evoluzione del diritto è lo sviluppo della storia, concepita in ambito universale.

L'apporto di Zachariae

Zachariae appartiene al gruppo di giuristi avversi alla scuola storica, favorevoli alla codificazione e aperti nei confronti dei diritti stranieri.

La sua opera principale è lo studio sistematico del diritto francese, che ha il merito di aver contribuito notevolmente al diritto privato tedesco.

L'analisi da lui effettuata è arricchita da elementi filosofici, si allontana dal commento dei singoli articoli e diviene per la prima volta sistematica.

Secondo Zachariae lo studio dei diritto esteri deve permettere l'individuazione dei principi giuridici comuni attraverso l'analisi e lo studio storico delle istituzioni.

L'apporto di Mittermaier

Mittermaier appartiene alla stessa corrente di pensiero di Zachariae.

Tutta la sua attività scientifica è assorbita da problemi di diritto penale, di proceduta penale, di criminologia e di politica penitenziaria. Il debutto della sua attività coincide con la pubblicazione in Francia del codice di diritto e procedura penale. Egli diventa l'esperto consultato dagli stati tedeschi sulle modifiche legislative e sui codici che essi intendono adottare.

La sua attività si sviluppa in modo simultaneo in tre direzioni:

La produzione scientifica, fondata su una vasta base comparativa.

L'attività politica di consultazione e preparazione dei progetti legislativi e dei codici che gli stati tedeschi intendevano adottare.

L'illuminazione dei giuristi tedeschi sulle riforme e sui risultati ottenuti all'estero su questi campi.

In tutte le sue opere, Mittermaier confronta sistematicamente gli insiemi giuridici, mai si limita alla semplice giustapposizione dei testi di legge.

Ad attrarre particolarmente Mittermaier sono le riforme estere sul processo penale, accusa, pubblicità, diritto di difesa, valutazione delle prove, Corte d'Assise, di umanizzazione delle pene e di istituzione del Pubblico Ministero come autorità indipendente dal tribunale.

E' certo che le riforme più importanti del processo penale tedesco devono molto all'attività di Mittermaier. Fondamentale è stata anche la creazione di una rivista giuridica, con la collaborazione di Zachariae, che per la prima volta al mondo oltrepassa i confini nazionali, e si orienta verso gli ordinamenti stranieri, per tenere sempre informati in modo periodico i giuristi tedeschi sullo sviluppo delle riforme legislative estere.

Una curiosità di Mittermaier è che a lui non importa di studiare la storia universale del diritto, come Hegel, e nemmeno di dare una base filosofica al diritto comparato. Egli limita la comparazione e lo studio dei diritti esteri al diritto vigente, facendo diventare i suoi studi strumenti empirici per la risoluzione di problemi attuali. Egli spinge il diritto tedesco ad abbandonare le fonti del diritto romano e germanico.

Diritti stranieri e comparazione in Francia

La situazione francese è caratterizzata da tre fattori principali

La codificazione generale attribuisce al diritto positivo e l'ordinamento francese una solida base che assorbe l'attenzione dei giuristi francesi.

La codificazione separa il diritto francese odierno dalle proprie basi storiche.

L'interpretazione, grazie al culto del testo e dell'illusione della completezza del codice civile, trova espressione nell'astratto formalismo concettuale della scuola dell'esegesi.

In queste condizioni non c'è spazio per la comparazione e per lo studio dei diritti stranieri.

L'interesse per i diritti stranieri si risveglia grazie alla traduzione in lingua francese dei codici esteri e all'istituzione di due cattedre di diritto comparato.

Durante la rivoluzione francese viene istituito presso il ministero della giustizia un ufficio che si occupa della traduzione e pubblicazione degli ordinamenti esteri, ufficio che fu soppresso in breve tempo. A tradurre e pubblicare gli ordinamenti stranieri ci pensarono Fonchè e Foelix che avviò un progetto simile a quello di Mittermaier in Germania. Foelix è considerato il fondatore del diritto privato internazionale. Successivamente nella seconda metà dell'800 vennero istituite numerose cattedre di diritto comparato.

Diritti stranieri e comparazione in Gran Bretagna e negli Stati Uniti

In questo periodo in Gran Bretagna non si da molto interesse alla comparazione e allo studio dei diritti stranieri, per lo più i diritti stranieri si studiano per due principali motivi:

La necessità del tribunale supremo dell'Impero Britannico di applicare i diritti stranieri vigenti e di avere accesso più facile alle fonti del diritto estero (per questo scopo Burge pubblicà nel 1839 i commentari delle leggi straniere).

Le relazioni commerciali con il resto del mondo necessitano lo studio del diritto commerciale straniero.

La fine del primo periodo

Durante il primo periodo il diritto comparato non è più limitato a studi individuali, ma diventa appannaggio di numero studiosi. Comunque esso è ancora limitato con lo studio di diritti stranieri e la traduzione di codici e non raggiunge il livello di una ricerca sistematica.

IL DIRITTO COMPARATO NEL SECONDO PERIODO (1850 - 1900)

Dopo il ristagno nella metà dell'800 gradualmente rinasce l'interesse per il diritto comparato.

Durante il secondo periodo si sviluppa in maniere differenti, tuttavia esso è ancora confuso con la semplice conoscenza e giustapposizione dell'ordinamento nazionale con quelli stranieri.

La dottrine e le opere di diritto straniero

Promotore del diritto comparato è Von Stein, seguace di Hegel e di Gans, compone un' importante manuale di dottrina amministrativa. Esso trova il vero volto della comparazione perché tralascia la giustapposizione e favorisce il confronto, mette in atto il primo tentativo di esporre in forma sistematica e comparativa la scienza del diritto amministrativo dei principali paesi Europei.

La trattazione oltre a delineare le differenze tra i vari ordinamenti mette in risalto anche le similitudini e le relazioni esistente tra loro.

Anche Unger segue l'esempio di Gans ma nel corso della sua vita diventerà seguace della scuola storica. Il francese Glasson raggruppa i diritti dei popoli in varie famiglie giuridiche.

In Germania si sviluppa notevolmente lo studio dei raggruppamenti delle varie famiglie giuridiche, ma queste opere hanno per di più carattere razziale in quanto riguarda le razze ariane, a loro dire uniti dalle medesime origini di razza e lingua. Di quel periodo Von Diszt è grande promotore della comparazione del diritto penale.

I tentativi di fondare il diritto comparato come disciplina autonoma

Le monografie di Amari, Azcàrate e Bevilacqua

E' in Italia, in Spagna e in Brasile che alcuni giuristi tentano di attribuire al diritto comparato un fondamento proprio.

In Italia questo tentativo è effettuato da Amari, che nella sua opera non vuole chiarire il metodo comparati, bensì vuole fondare la scienza della legislazione comparata come disciplina autonoma, che secondo lui ha due scopi:

Esaminare le cause del fenomeno giuridico e i fattori che favoriscono la produzione e il mutamento come il clima, la religione, i costumi e la politica economica.

Studiare il destino delle leggi e delle norme dei popoli, cioè la loro nascita, vita, modifiche e tramonto.

Secondo amari con la comparazione è possibile studiare i precetti che presiedono e che regolano il destino delle norme. Con lo studio comparativo delle leggi dei popoli nei tempi e negli spazi, si giunge a una scienza della legislazione, cioè una vera e propria biologia delle leggi, che permette di provare l'unità del genere umano mediante l'unità delle leggi.

Amari fu aspramente criticato sia perché confuse la legislazione comparata con la filosofia del diritto, sia perché commise l'errore di considerare i concetti giuridici come fenomeni naturali.

Azcàrate in Spagna invece si propone di precisare la scienza che egli insegna: la scienza filosofica storica del diritto, intermediare e indipendente al tempo stesso tra filosofia e storia.

I suoi tratti si dividono in due parti distinte:

La prima si propone di valutare i diritti positivi secondo i principi eterni e la legislazione comparata.

La seconda, ovvero la scienza della legislazione, è finalizzata a proporre riforme in base a questi principi.

La sua opera non ebbe molto successo in seguito.

In Brasile, Bevilacqua tenta, e ci riesce abbastanza,di fornire un quadro generale del diritto comparato. Nella sua opera sono presenti i principali elementi del metodo comparativo, le forme e gli scopi per i quali deve essere utilizzato e tenta di identificare le varie forme di similitudini presenti nelle istituzioni giuridiche.

Egli riprende la classificazione dei diritti moderni civili di Glasson e ne aggiunge un quarto.

Dopo Gasson, Bevilacqua è uno dei primi a presagire l'importanza della Tassonomia come oggetto della scienza giuridica comparativa.

Le società di diritto e di legislazione comparata, le riviste

In Europa appaiono le società di legislazione comparata. Il loro obbiettivo è di raccogliere materiale e compiere traduzioni, in modo tale da diffondere la conoscenza dei diritti stranieri mediante la pubblicazione periodica di riviste. Tuttavia il diritto si riduce alla semplice conoscenza dei modelli ed ordinamenti stranieri e diviene il completamento del diritto internazionale privato e l'accessorio degli studi del diritto interno.

La comparazione come strumento di unificazione giuridica e di politica legislativa

Nel corso del tempo, la consapevolezza tra i giuristi della necessità dello studio delle esperienze degli altri popoli, aumenta.

Tre esempi degni di nota sono:

I germanisti, con l'intento di unificare il diritto tedesco, effettuano la comparazione tra i vari diritti tedeschi particolari, di ricorre anche alla comparazione esterna soprattutto per le riforme della legge fallimentare e la riforma del diritto penale e penitenziario.

In Svizzera, con lo scopo di unificazione del codice civile, verrà effettuata la comparazione dei codici civili dei vari cantoni, con difficoltà ampliata dal fatto che molti cantoni risentivano l'influenza francese e austriaca.

L'opera più importante in materia è quella di Huber, che predispone le basi al nuovo codice civile, che grazie a lui sarà originale e formato su base comparativa a quello dei vari cantoni e a quello estero.

Anche in Giappone c'è la necessità della redazione di un codice civile, e di conseguenza si risveglia l'interesse per i diritti esteri. Di fondamentale importanza l'opera di Nobushige, redattore del codice civile e sostenitore della necessità di riunire i vari ordinamenti in famiglie.

La nascita dell'etnologia

In questo periodo nasce l'etnologia e l'etnologia giuridica, utilizzatrici del metodo comparativo.

La concezione dominante dell'epoca è che le scienze sociali possono essere trattate come scienze naturali, cioè governate da leggi immutabili. L'etnologia si propone di scoprire le leggi dell'evoluzione delle società e di affermare un concetto di origine comune, come afferma anche Jones. Bapp divulgherà la grammatica comparata con lo scopo di scoprire l'idioma originario comune. Anche l'anatomia comparata compie notevoli progressi nel confrontare organi e funzioni di diversi animali. Le ricerche di Guvier e Lamarck getteranno le basi nel 1800 alla teoria del trasformismo e della zoologia. La grande sintesi di queste idee verrà formulata 50 anni dopo da Darwin con la sua opera L'origine delle speci.

L'etnologia al contrario della biologia non sottolinea l'importanza delle diversità. Afferma che tutti i popoli, passati e presenti, si inquadrano negli stadi prestabiliti dal medesimo processo di evoluzione. La specie umana si evolve secondo diverse tappe che si precedono una dopo l'altra secondo la medesima linea di progresso, il cui schema è conosciuto a priori. Il rappresentante principale di questo schema unilaterale è Morgan, grande teorico di uno dei temi fondamentali dell'etnologia: la parentela.

Egli fonda lo studio comparativo dei sistemi di parentela e dei tipi di famiglia, su base di continua sequenza evolutiva, caratterizzata da tre fasi: lo stato selvaggio, la barbarie e la civilizzazione.

Esso sarà il precursore dell'opera di Engels.

Gli esordi dell'etnologia giuridica

L'etnologia giuridica è una parte dell'etnologia che si propone di studiare il fenomeno giuridico.

Essa viene costruita sulla base della concezione di evoluzione unilineare delle società umane.

Bachafeu procede alla ricostruzione della storia della parentela e dei suoi stadi di evoluzione, tuttavia utilizza in maniera estremamente modesta il metodo comparativo.

Post in Germania fa largo uso del metodo comparativo, egli intende il diritto come un riflesso dell'evoluzione etnologica che attraversa due fasi. Nella sua prospettiva la comparazione ha il ruolo di individuare le leggi che regolano l'evoluzione delle istituzioni giuridiche e del diritto in generale.

In questa sua scienza non trova spazio la filosofia, perché essa è dedotta in maniera speculativa, anziché mediante l'osservazione empirica.

Kobler riconosce l'importanza del contributo di Post, ma è consapevole che i diritti dei popoli primitivi non possono essere studiati con materiale lacunoso e non scientifico. Per rimediarvi si addossa un lavoro inesauribile, lo studio di tutti i popoli della Terra.

Il maggior contributo della Gran Bretagna all'etnologia giuridica e al diritto comparato è dato da Maine. Egli sottolinea che la comparazione permette di affrancarsi da una concezione limitata del mondo e di acquisire un idea appropriata sull'immensità e sulla varietà del genere umano. Egli con il suo lavoro riesce a migliorare il metodo storico con quello comparativo, ottenendo come risultato la scoperta di grandi somiglianze tra vari istituti.

L'etnologia giuridica e il metodo comparativo: "le cause del fallimento dell'etnologia giuridica"

L'etnologia giuridica è una delle poche discipline che ha sancito come proprio il metodo comparativo. Tuttavia alcuni equivoci ed errori hanno portato a risultati deludenti.

Essi vanno evidenziati per preservare la comparazione dalla loro ripetizione.

L'etnologia parte dalla premessa secondo la quale le istituzioni sociali e giuridiche delle società umane, nonostante le differenze, si sviluppano necessariamente nella stessa direzione. Senza preoccuparsi del carattere particolare delle civiltà o della realtà storica effettiva, l'etnologia postula che l'evoluzione delle società umane attraversi necessariamente le medesime tappe, e a sua volta considera questo principio come legge di natura. Questo significa negare l'esistenza delle strutture differenziali sul piano umano, individuale e collettivo.

I tre errori che l'evoluzionismo produce all'etnologia giuridica sono:

1. L'idea che le discipline sociali sono chiamate a trasformarsi in una "unica scienza naturale della vita"
2. La concezione affermante che l'intera umanità, senza distinzione di popoli e civiltà, sia da considerare come una massa omogenea che è soggetta alle stesse regole evolutive, con la costanza e l'inevitabilità delle leggi naturali. Eventuali differenziazioni dipendono non dal fatto che le civiltà si sono sviluppate differentemente, ma dal fatto che queste civiltà si trovano in fasi differenti della linea evolutiva che racchiude l'intera umanità.
3. Non si scoprono veri criteri per differenziare le diverse fasi della medesima evoluzione. Gli stadi, come schema generale di evoluzione, non sono mai stati dimostrati scientificamente.

Questo porta a sostituire alla realtà storica, prova della diversità dei popoli, l'unita astratta e fantastica di una teoria generale.

Inoltre se l'evoluzione fosse realmente subordinata a leggi naturali, il metodo comparativo sarebbe superfluo. Bisognerebbe solo attendere lo sviluppo di questa evoluzione per giungere ad un diritto migliore. Credere ad una legge simile significa disconoscere totalmente lo spirito inventivo e la libertà della persona. L'uomo è un essere libero e pensante e il diritto creazione dell'uomo, è un evento unico, irripetibile ed individuale. Lo sviluppo di un istituzione giuridica non può essere subordinata dalle leggi naturali, ma può essere esaminato soltanto nell'ambito storico concreto.

La corrente pratica: l'ondata delle codificazioni e il diritto comparato

Nella seconda metà dell'800 la comparazione riceve nuovo impulso grazie all'imponente fenomeno della diffusione delle codificazioni.

Tutto il 1800 è caratterizzato da popolazioni che ottengono l'indipendenza nei confronti di potenze coloniali Europee e da popolazioni che hanno il desiderio di modernizzare e occidentalizzare il proprio diritto.

Questi paesi faranno riferimento ai codici giuridici occidentali, ma essendo differenti le loro condizioni giuridiche e politiche, tre sono le situazioni speciali nelle quali si realizza l'imitazione dei diritti stranieri.

1. In Polonia e in alcuni stati dell' America Latina le condizioni politiche rendono impossibile l'adozione di codici stranieri e l'adozione di propri codici. Nel caso della Polonia fino al 1918 è subordinato all'Impero Russo e quindi il problema di un nuovo codice si affaccia solo nel 1918. La Cecoslovacchia è parte integrante dell'Impero Austro-Ungarico e quindi totalmente sottomessa ad esso. Solo nel 1918 con il disfacimento dell'Impero Austro-Ungarico nascerà la Repubblica Cecoslovacca e vi sarà posto per la conoscenza dei diritti stranieri. Anche in Ungheria la situazione è simile e si dovrà attendere la fine della seconda guerra mondiale per vedere lo sviluppo del diritto comparato.
2. La Romania si libera del dominio straniero de riesce ad ottenere autonomia giuridica e politica nel 1859. Nel 1864 viene adottato il codice civile rumeno, copia esatta del Codice Napoleonico. Questa riforma elimina ogni legame con il precedente diritto rumeno e crea forti legami fra l'ordinamento giuridico rumeno con quello occidentale. Nasce un' attività duratura nell'ambito del diritto comparato, come testimonia l'opera di Alexandrescu che compara il diritto civile romeno con quello estero.

In questo periodo l'autonomia viene raggiunta anche da svariati stati dell'America Latina, dove dopo la violenta estinzione delle civiltà autoctone Inca, Maya e Azteca vengono introdotte le culture e civiltà europee, soprattutto iberiche. La rottura politica non provoca discontinuità nel senso che si mantengono i legami in ambito giuridico.

Tre grandi modelli legislativi sono:

Il codice civile cileno: è un lavoro di ispirazione comparativa di circa 30 anni. Bello utilizza la maggior parte dei codici conosciuti all'epoca, e con la sua entrata in vigore nel 1867 ispirerà la formulazione di altri codici come quello dell'Uruguay, Panama, Ecuador e El Salvador.

Il codice argentino: è frutto di un imponente lavoro comparatistico. Questo testo vede la luce soprattutto grazie a Sarfield, le cui fonti di comparazione e ispirazione sono il diritto spagnolo, il codice civile cileno, brasiliano e francese.

Il codice civile brasiliano: è il più moderno e prestigioso dell'America Latina. E' il risultato di un lungo lavoro preparatorio di Bevilacqua e Freitos, questo codice oltre ad essere chiaro e ponderato ha il merito di essere sensibile alla situazione sociale del paese.

3. Il recepimento da parte di Giappone e Turchia dei codici europei crea diversi problemi: questi paesi sono dotati di modelli giuridici totalmente diversi dai modelli europei, ed inoltre non hanno partecipato minimante alla rivoluzione industriale. Per loro "l'occidentalizzazione" porta alla rottura radicale con il proprio passato, in cambio di forme statali, politiche e giuridiche totalmente diverse dalla loro cultura e tradizione.

IL DIRITTO COMPARATO NEL TERZO PERIODO (1900 - 1950)

Le principali caratteristiche dell'evoluzione nel terzo periodo

Il terzo periodo inizia con il congresso internazionale del 1900 tenuto a Parigi, in questo momento inizia in materia una importante discussione a livello internazionale.

La supremazia del diritto comparato passa dalla Germania alla Francia.

L'entrata in vigore del BGB nel 1900 assorbe nei decenni successivi tutto lo sforzo della scienza giuridica tedesca, lasciando pochissimo spazio all'interesse per i diritti stranieri e la comparazione.

Ci sono deludenti risultati nell'etnologia giuridica causati dalle incertezze su scopi e funzioni.

Infine l'insegnamento della comparazione in Germania non è molto diffuso, al contrario in Francia si diffondono i corsi di comparazione nelle facoltà di giurisprudenza, alla comparazione si attribuisce il ruolo di strumento per allargare le conoscenze giuridiche e di modernizzare il diritto nazionale.

Il Congresso di Diritto Comparato del 1900

Il congresso internazionale di Parigi riunisce i più importanti comparatisti del mondo per affrontare i problemi più importanti.

Nell'organizzare il congresso Saleilles prosegue due obbiettivi:

Il confronto internazionale dei diversi problemi comuni nell'ambito delle differenti discipline giuridiche.

Studiare e chiarire le questioni di definizione e di metodo che costituiscono il punto centrale dell'intero congresso.

Nonostante la discussione di vari problemi, il congresso non riesce a risolvere i principali problemi riguardanti la definizione della funzione e dell'oggetto del diritto comparato.

Il diritto comparato come strumento di educazione giuridica

In Francia sorgono due orientamenti diversi della concezione pratica del diritto comparato.

Il diritto comparato è considerato uno strumento di educazione giuridica. La comparazione non è un fine, ma uno strumento accessorio per l'approfondimento del diritto francese.

Il diritto comparato è un mezzo di politica legislativa e giurisprudenziale. Questa seconda tesi sostenuta soprattutto da Saleilles è caratterizzata soprattutto da due fattori, da una parte la situazione giuridica francese è dominata dalla sterile interpretazione esegetica del codice, dall'altra Saleilles è fortemente influenzato dal pensiero di Jhering, che sostiene che il diritto si adegui e adatti continuamente ai mutamenti della società, e la comparazione sia è la tecnica rigorosa che fa avvenire tutto questo. Questa concezione non è nuova, gia la avevano formulato Fenerbach e Mittermaier 75 anni prima, inoltre anche nella compilazione del BGB si era fatto ricorso al diritto comparato in questa veste. Comunque la concezione di Saleilles è più complessa perché vuol fare del diritto comparato uno strumento di politica giurisprudenziale. Cioè la comparazione aiuta il legislatore ad adottare norme per le necessità sociali. A questa maniera però il diritto comparato viene ridotto ad un semplice metodo messo a disposizione della politica giurisprudenziale.

La scuola storico filosofica in Italia

Dalla scuola storica filosofica italiana vengono effettuati diversi tentativi di fondare il diritto comparato come scienza autonoma. Tentativi conclusi con risultati insoddisfacenti.

Del Vecchio considera il diritto comparato come una storia universale del diritto. Egli sostiene che anche se gli ordinamenti si sviluppano autonomamente, la successiva elaborazione interna, la comunicazione e l'interferenza affermerà i principi universali validi per l'umanità intera.

Carusi segue le linee di Del Vecchio, influenzato dal metodo storico e dal concetto giuridico unitario, egli giunge alla comparazione attraverso il confronto dei diritti arcaici. Lo scopo di questa scienza è scoprire le leggi evolutive giurisprudenziali, cioè i rapporti costanti che possono essere colti attraverso la variabilità delle strutture e le funzioni degli istituti. Gli studi di Carusi ebbero scarso successo perché fonda il diritto comparato su una base troppo limitata e criticabile.

De Francisci afferma che la scienza storica non può creare le leggi, ma può solo fornire materiale, notizie e fatti su cui fondare una teoria generale delle leggi che regolano la vita dei fenomeni giuridici. Quindi De Francisci rifiuta di riconoscere il diritto comparato come scienza poiché persegue scopi storici e filosofici e si basa su conoscenze empiriche e astratte.

La corrente storico filosofica in Germania

I giuristi tedeschi partendo dai lavori in ambito di diritto penale intrapresi da Vos Diszt, si sforzano di precisare il significato del metodo comparativo e cercano di fondare il metodo della scienza del diritto comparato. Tutti questi tentativi hanno sempre come oggetto la nozione di diritto giusto.

La fine del terzo periodo

A parti alcuni campi come la storia del diritto e le discipline penalistiche, il diritto comparato non rende servigi fondamentali o di particolare importanza. Molti giuristi stranieri denunciano una sorta di "muraglia cinese" che separa la scienza giuridica e la dogmatica tedesca da quella dei principali paesi europei.

Nel 1925 Rabel afferma che tutte le opere e le monografie degli ultimi trent'anni non considerano le opere in lingua straniera.

Solo nel primo dopoguerra gli eventi costringeranno i comparatisti ad interessarsi dei diritti stranieri. Nel 1933 la situazione si aggrava ulteriormente in Germania, i maggiore comparatisti abbandonano il paese per motivi politici e l'insegnamento viene pressoché abbandonato. In Francia invece viene usato solo per finalità pratiche. Saleilles e Lambert pensano che il diritto comparato debba contribuire ad elaborare il diritto comune dell'umanità civilizzata, ovvero il diritto mondiale del XX secolo.

La situazione è deludente anche in Italia e nei paesi anglosassoni.

PANORAMICA SULLA SITUAZIONE DEL DIRITTO COMPARATO DOPO LA SECONDA GUERRA MONDIALE

All'indomani del conflitto ci si rende conto dell'estrema importanza del diritto comparato, come metodo o scienza utile ad avvicinare tra loro popoli e culture, per far si che eventi simili siano irripetibili. La dottrina afferma che il diritto comparato è ancora una scienza alla ricerca del suo cammino, o un metodo che attende una descrizione univoca.

Nella maggior parte delle nazioni occidentali si danno vita a progetti semi-ufficiali o ufficiali che si basano su una triplice osservazione.

Si prende coscienza dell'importanza della comparazione come metodo di avvicinamento dei popoli e di conoscenza dell'attuale mondo giuridicio.

Si avverte la scarsità e disparità dei suoi meccanismi d'azione.

Si riconosce l'importanza dell'insegnamento del diritto comparato come strumento di informazione e diffusione giuridica.

La prima funzione giustifica le numerose conferenze, incontri, convegni, tavole rotonde e congressi internazionali e nazionali.

La seconda la costituzione di società e associazioni.

Nonostante tutto il suo insegnamento universitario è ancora molto insufficiente.

LIBRO III: Le incertezze del diritto comparato, metodo o scienza?

Nonostante la lunga storia del diritto comparato, nel suo interno coesistono ancora certezze e incertezze, non esiste ancora una definizione incontrastata e accettata da tutti.

Amari fa notare che al diritto comparato sono state dedicate cattedre, giornali, popolarità, ma ancora non ha una definizone.

Molti comparatisti si muovono in negativo e preferiscono attribuire l'oggetto e l'ambito del diritto comparato in relazione alle discipline limitrofe.

Nel XIX sec. alcuni studiosi (come Gans) cercano di inserire il diritto in un quadro evolutivo universale, altri (come Post) preferiscono ricercare le leggi di sviluppo dell'umanità.

Durante il secondo periodo gli autori con il metodo comparativo cercano di raggiungere molteplici scopi. L'etnologia giuridica tenta di scoprire le leggi di sviluppo universale dell'umanità.

Nel terzo periodo invece al diritto comparato si attribuisce un ruolo più attivo e pratico, soppiantando il ruolo di osservatore e scopritore. Gli scopi sono migliorare il diritto nazionale e unificare diritti interni tra loro e diritti di nazioni diverse.

Nel breve periodo tra le due guerre mondiali si accentua fortemente l'opinione che vede il diritto comparato come metodo. Le definizioni che gli vengono dati sono numerosissime ma nessuna di queste si affermerà perché coprono solo uno dei ruoli del diritto comparato. Nessuna di esse si sopraeleva e da una definizione rigorosa del diritto comparato in tutta la sua ampiezza.

Motivo di confusione è che il diritto comparato come metodo è applicabile a tutte le discipline giuridiche e sociali, e i risultati sono spesso definiti come scienza della comparazione, ma in verità i risultati rimangono nell'ambito da cui sono nati. Per affermare che la comparazione è una scienza autonoma si deve ricercare ancora e trovare oggetto e campo proprio, non appartenente alle scienze giuridiche esistenti.

Il grande dilemma: Metodo comparativo o scienza dei diritti comparati?

Il dilemma viene risolto da tre fondamentali correnti di pensiero:

La prima corrente ritiene che questa disputa ha soltanto un interesse accademico e quindi non merita di essere affrontata, in campo pratico se è chiamato metodo o è chiamata scienza non ha alcuna importanza. Anche se la disputa è puramente teorica per gli studiosi è fondamentale sapere se si tratta di un metodo o di una scienza autonoma.

Perché il metodo è un insieme di fasi razionali e successive, seguite per ottenere un obbiettivo prefissato, uno strumento accessorio utilizzato per susseguire uno scopo.

Mentre la scienza autonoma costituisce un corpo di conoscenze ordinate che hanno un oggetto determinato e riconosciuto, ambito e metodo propri.

La seconda corrente ritiene che la comparazione sia solo un metodo, le tesi che supportano questa tesi sono spesso contraddittorie, viene affermato che non è una scienza autonoma perché non rientra nell'ambito del diritto positivo, ma nel diritto positivo non rientrano nemmeno storia, filosofia, sociologia del diritto e il diritto romano.

La terza corrente ritiene che la comparazione sia una scienza autonoma, anche questa tesi è piena di contraddizioni e spesso è poco convincente. Le varie posizioni all'interno della tesi sono:

Nella prima categoria rientrano tutti coloro che tentano di precisare l'oggetto e il campo di questa scienza autonoma.

Nella seconda categoria rientrano coloro che considerano il diritto comparato come parte integrante di una scienza comparativa generale.

Nella terza categoria rientrano coloro che affermano una concezione universalistica del diritto comparato.

Tuttavia moltissimi autori e studiosi nel corso dei loro studi cambiarono spesso la loro posizione tra queste tre concezioni.

Gli autori che considerano il diritto comparato una scienza autonoma, gli argomenti e la loro critica

I comparatisti appartenenti a questo filone di pensiero possono essere riuniti in quattro gruppi:

Gli autori che affermano semplicemente che la comparazione è una scienza autonoma, non offrono particolari argomenti per giustificare la loro posizione.

Gli autori che considerano il diritto comparato scienza autonoma in base ad argomenti molto diversi, si attribuisce al diritto comparato diversi argomenti, tra cui il ruolo di scopritore delle leggi naturali della vita giuridica dei popoli e dell'evoluzione delle società.

Gli autori che attribuiscono al diritto comparato una pluralità di oggetti, ad esempio Wigmore da al diritto comparato tre oggetti: la descrizione di diritti diversi, analizzare i vari istituti giuridici, rilevare i loro meriti in una prospettiva di politica legislativa, e infine lo studio dell'evoluzione dei diversi istituti.

Gli autori che definiscono la comparazione un metodo che in determinati casi si trasforma in scienza autonoma, essi fanno apparire sempre la comparazione come metodo sistematico, lasciando poco spazio alla scienza autonoma.

Gli studiosi che definiscono la comparazione come parte di una scienza comparativa generale

Della scienza comparativa generale fanno parte la linguistica comparata, la comparazione delle religioni e quella dei diritti comparati. Secondo i sostenitori di questa corrente le discipline umane comparative acquisiscono carattere scientifico solo attraverso ricerche interdisciplinari.

La concezione universalistica del diritto comparato

Moltissimi autori riconoscono al diritto comparato la tendenza all'universalità. Per questo è sempre stato adottato per formulare un diritto mondiale, anche se quest'ultimo non ha mai preso corpo.

La scienza autonoma dei diritti comparati, oggetto e ambito di applicazione

E' grande la volontà di fondare la scienza autonoma dei diritti comparati, i risultati però continuano ad essere deludenti per i seguenti motivi:

Si ignorano le condizione di effettiva esistenza di una scienza autonoma.

Si è sempre prodotta microcomparazione e mai macrocomparazione.

L'infinito numero di microrisultati non vengono ne utilizzati, ne catalogati, ne ordinati.

Si considerano come oggetto delle loro analisi la moltitudine di particelle giuridiche elementari (ordinamenti), senza considerarli unità globali formate da elementi e strutture di nature differenti.

Per prima cosa si deve separare il metodo dalla scienza, il metodo è un procedimento ordinato e sistematico destinato ad acquisire nuove conoscenze, ed è utilizzato in tutti i campi del diritto.

La scienza rappresenta un modo di intendere una serie di conoscenze acquisite in un campo proprio attraverso il loro ordinamento e classificazione.

L'unico modo per far nascere la scienza autonoma è raggruppando, ordinando e classificando le conoscenze acquisite mediante il metodo comparativo, in un insieme coerente e autonomo, avente oggetto e ambito proprio.

Prima ci deve essere lo studio e la comprensione dell'ordinamento giuridico e dei suoi elementi, al secondo grado c'è il sistema del quale fanno parte gli ordinamenti giuridici, infine c'è l'insieme dei sistemi giuridici, in altre parole l'universo. Solo così la comparazione sarà scienza autonoma.

La micro e la macrocomparazione

La microcomparazione è rivolta all'esame di particelle elementari appartenenti a differenti ordinamenti, la comparazione di particelle elementari è capace solo di rappresentare differenze di natura tecnica senza molto rilievo.

La macrocomparazione invece mette in rilievo le reali caratteristiche degli ordini giuridici; perché l'oggetto delle ricerche della scienza dei diritti comparati devono essere le strutture fondamentali degli ordinamenti analizzati. Lo scopo della macrocomparazione è di scoprire gli elementi caratterizzanti degli ordinamenti giuridici, al fine di elaborare le famiglie dei grandi sistemi giuridici.

Alle particelle elementari dei vari ordinamenti va distinto le particelle fondamentali da quelle trascurabili, e l'insieme delle particelle elementari a formare le strutture, e gli ordinamenti con le medesime strutture vengono raggruppate nei sistemi giuridici.

La struttura degli ordinamenti giuridici e gli elementi determinanti

Un ordinamento è la somma delle norme, dei principi e dei concetti giuridici applicabili all'interno della società. Normalmente le norme, i principi e i concetti sono particelle elementari. Queste particelle sono sempre state considerate di egual valore ma questo è sbagliato, vanno separate quelle fondamentali da non fondamentali e precisare una certa gerarchia verticale. In generale gli elementi considerati fondamentali sono:

1. La concezione e il ruolo del diritto nell'ambito dell'ordinamento
2. Se il precedente elemento è condizionato da dottrina o ideologia, che precisano il rapporto del diritto con il potere.
3. I rapporti di incertezza tra la realtà e la norma che la regolamenta.
4. La costruzione economica dell'ordine giuridico.
5. La concezione e il ruolo dello Stato.
6. Le funzioni dello Stato e le sue relazioni con il diritto.
7. Le fonti del diritto e la loro gerarchia.
8. La posizione del giudice e il suo ruolo nell'interpretazione delle leggi.
9. Le nozioni e le categorie giuridiche fondamentali.

Le caratteristiche fondamentali degli elementi determinanti sono:

L'unicità: Cioè ogni elemento determinante è unico per il relativo ordinamento.

L'insostituibilità: Il relativo ordine non sarebbe se stesso se mancassero quei elementi.

Il carattere determinante: Essi influenzano direttamente o indirettamente tutte le altre particelle.

La complementarietà: E' quasi impossibile modificare solo uno di questi elementi senza modificare i restanti.

Gli elementi determinanti come criteri di fondazione della scienza dei diritti comparati

La teoria degli elementi determinanti apporta criteri obbiettivi per edificare la scienza dei diritti comparati. Sono essi infatti a fornire la base per contrapporre gli ordinamenti e permettere la classificazione.

Anche se con delle differenze anche abbastanza evidenti, due ordinamenti sono considerati imparentati se hanno le particelle determinanti di natura simile e viceversa non sono imparentati, benché somiglianti se cambiano le particelle determinanti.