SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

La comparazione non è un confronto tra regole: quello che interessa ai comparatisti è capire le scelte di fondo, qual è la tecnica di diritto, quali sono le fonti, se a decidere le controversie è un laico o un professionista, ecc.

Dalle scelte di queste materie fatte dai vari ordinamenti discendono le altre scelte operative.

Comunque, il diritto comparato nasce all'inizio del 1900 come confronto di regole piccole: quello che si faceva all'epoca era di prendere in considerazione una piccola regola e di accostarle tutte le soluzioni migliori.

L'attività di comparazione può essere fatta in due modi e questa è la distinzione tra:

• Macrocomparazione, intendendo così che oggetto della comparazione sono i metodi con i quali si analizza normalmente la materia giuridica, i procedimenti mediante i quali si effettua la comparazione e la decisione di controversie, o i metodi di lavoro dei giuristi che si occupano del diritto. Non ne fanno parte i singoli problemi concreti e le loro soluzioni. Esempi: il modo di intendere il diritto; lo studio delle fonti del diritto; lo studio delle procedure per risolvere le controversie; il ruolo di giudici o di avvocati o di quelle persone che adempiono a funzioni giudiziarie o di consulenza legale in un dete 555e41f rminato sistema giuridico; il peso della dottrina.
• Microcomparazione, la quale riguarda i singoli istituti giuridici o problemi giuridici, cioè le norme in base alle quali vengono decisi determinati problemi o determinati conflitti di interesse. Esempio: come i vari ordinamenti giuridici regolano il passaggio della proprietà di un bene da una persona ad un'altra.

Spesso i confini tra macrocomparazione e microcomparazione sono fluidi e una forma di comparazione non può fare a meno dell'altra. Spesso, infatti, si comprende come in un dato sistema giuridico straniero possa essere risolto solo in un modo piuttosto che in un altro, solo tenendo presenti i procedimenti nell'ambito dei quali le competenti norme sono state perfezionate e sviluppate dal legislatore o dalla giurisprudenza e, allo stesso tempo, l'ambito nel quale esse dovranno essere applicate nella prassi.

CONFRONTO TRA DIRITTO COMPARATO E ALTRE BRANCHE DEL DIRITTO:

1. Diritto comparato e diritto internazionale privato = il diritto comparato è un campo di studio e ricerca intellettuale; il diritto internazionale privato è il diritto interno di uno stato (il diritto positivo). Il diritto internazionale privato ha il compito di individuare quale sia il sistema giuridico, fra quelli presi in considerazione, le cui norme verranno applicate alla fattispecie concreta, quando questa sia caratterizzata, da elementi di contratto con un ordinamento giuridico straniero. Per sua natura, il diritto internazionale privato è caratterizzato più da elementi selettivi che da elementi comparativi. Il diritto comparato confronta tra di loro diversi sistemi giuridici senza finalizzare la comparazione ad un determinato scopo. Nonostante tutto il diritto comparato è quasi indispensabile al diritto internazionale privato, dato lo sviluppo del traffico giuridico internazionale, cosicché il metodo del diritto internazionale privato è oggi concepibile solo in termini di metodo comparativo.
2. Diritto comparato e storia del diritto = il diritto comparato indirizza il suo interesse all'involucro dei sistemi giuridici esistenti nel nostro mondo. La storia del diritto, invece, si limita alla dimensione temporale, trascurando però così molti elementi importanti. Inoltre, bisogna intendere la storia comparativa del diritto alla luce di un ulteriore significato che si può attribuire al diritto comparato. Il moderno comparatista non può  comprendere le soluzioni straniere senza storia: la storia del diritto congiunge le varie epoche rendendo presente il passato e la dimensione spazio-tempo deve essere concepita su basi diverse rispetto ad altre epoche passate e le differenze, così, si riducono a ben poco. E tenendo presente questa riduzione delle differenze, si può anche definire la storia comparativa del diritto come comparazione giuridica verticale e il diritto comparato come comparazione giuridica orizzontale . La ricerca giuridico comparatista nell'ambito dell'etnologia del diritto aveva scopi diversi dal vero e proprio diritto comparato. Il suo scopo era quello specifico di esporre la storia del diritto nell'ambito di una storia della cultura universale, come storia universale di tutto il mondo.
3. Diritto comparato e sociologia = la sociologia del diritto si occupa della ricerca dei nessi causali tra diritto e società: il suo scopo è quello di evidenziare le regole in base alle quali è possibile valutare, se ed a quali condizioni il diritto possa influenzare il comportamento umano e come il diritto possa influenzare il comportamento umano e come il diritto possa reagire ai cambiamenti sociale e, quindi, agli sviluppi politici, economici, psicologici e demografici. Le analisi di tipo sociologico sono utili perché nel diritto comparato si confrontano regole che sono utili nei vari ordinamenti. Un'operazione di comparazione logica e sensata tiene conto anche di esperienze di determinate classi significative.
4. Diritto comparato e diritto internazionale pubblico = il diritto internazionale pubblico è un vero e proprio diritto sovranazionale ed universale. Nonostante tutto, la comprensione dei principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili (art. 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia), riconosciuti come fonte del diritto, non sarebbe possibile senza comparazione giuridica.
5. Diritto comparato e diritto straniero = (distinzione che cade perché non esiste una base di studio del diritto straniero che non sia anche comparativo) - il diritto straniero è quella fase nella quale si studiano i diritti dei vari paesi. La comparazione funziona così: se, ad esempio, voglio occuparmi del divorzio in Inghilterra, dovrò leggere le norme sul divorzio in quell'ordinamento. C'è una ricerca a vari livelli di approfondimento che porta a vedere i due livelli della comparazione. Ma non solo: il diritto comparato è un'attività circolare anche perché quando mi occupo del divorzio in Inghilterra lo faccio sulla base del mio bagaglio culturale giuridico, andrò a cercare se esiste un istituto che si chiama "separazione", ecc.

CRITERIO DELLA FUNZIONALITA' = compaiono più istituti giuridici che svolgono una medesima funzione. Non ci si deve fermare al significato immediato delle parole: quando vedo che non esiste un istituto giuridico con un nome analogo, devo andare a vedere quale svolge la medesima funzione.

Corollario del criterio della funzionalità = non confondere le declamazioni (=affermazioni di principio) con le regole operative (=regola giuridica per una determinata situazione).

La nostra regola è quella in base alla quale "il consenso trasferisce la proprietà". Questa regola, se presa singolarmente, è quella che i comparatisti chiamano una "declamazione".

Come si individua un campo di ricerca? Si confrontano i diritti dei paesi di cui si conoscono le lingue = si deve avere accesso diretto alle fonti. Quello che non si può fare è lavorare sul diritto di un paese di cui non si ha accesso diretto alle fonti. Inoltre, si deve anche avere accesso diretto ai materiali.

CRITERIO E MODALITA' DI INDIVIDUAZIONE DEI SISTEMI GIURIDICI:

I parametri proposti sono stati diversi e portano ad un'aggregazione. A seconda del sistema che si utilizza, i parametri sono configurati in modo diverso.

La prima proposta risale al 1900.

PROBLEMA: quando si decide di raggruppare i vari ordinamenti nazionali in sistemi, si devono scegliere i criteri sulla base dei quali fare questi raggruppamenti e naturalmente i criteri con i quali fare i raggruppamenti sono cambiati nel tempo.

I criteri con i quali fare i raggruppamenti sono cambiati nel tempo.

Un primo gruppo di classificazioni non viene preso in considerazione, perché erano classificazioni basate su criteri storici, o criteri geografici relativi a dove si trovava un paese, oppure a criteri razziali (razza bianca, razza nera, ecc.).

Nel 1950 (II metà del secolo scorso) è stata proposta la classificazione di RENE' DAVID: David è stato il primo autore che ha parlato di sistema (o famiglia). In alcune classificazione, come quella di David, appunto, il termine "sistema giuridico" indica un "raggruppamento più complesso e più compiuto rispetto alla famiglia".

(il termine di famiglia o sistema, ai nostri fini, possono essere considerati sinonimi).

Civil law

I 3 sistemi formulati da David sono:    Soviet law

Common law

I paesi a socialismo reale, quindi la soviet law, costituiva nel suo complesso un sistema di diritti estremamente solido, la cui esistenza, autonoma, è durata nel tempo e non era in discussione. Quindi, questi 3 sistemi sono presentati come sistemi di pari livello.

Poi David individuava alcune famiglie, cioè alcuni raggruppamenti di ordinamenti nazionali di importanza sistemologica un po' minore: - sistemi di diritto religioso,

in particolare il diritto Indù;

- sistemi dei diritti dello

Estremo Oriente.

La classificazione di David è una classificazione agile e quindi una classificazione che ebbe grande successo. Veniva criticata perché il criterio ordinatore di questa classificazione non era univoco, nel senso che la distinzione tra common law e civil law era essenzialmente una classificazione legata al ruolo del diritto romano e legata al ruolo delle università nella famiglia dell'Europa continentale, legata invece al ruolo della giurisprudenza nel diritto inglese.

Quando si parlava di differenziare queste due famiglie, common law e civil law, rispetto alla soviet law, allora si guardava il criterio ideologico dell'ordinamento: nel common law e nel civil law la regola di diritto è essenzialmente una regola razionale che ha il suo fondamento nella volontà intrinseca della norma, nella sua razionalità; mentre nella soviet law la norma giuridica ha la sua forza vincolante che dipende dall'appoggio del potere politico. Si dice, poi, che la norma giuridica è finalizzata alla ricostruzione di un mondo comunista: c'è una valenza ideologica della norma giuridica, che invece nei paesi dell'Europa occidentale non c'è.

Nel 1969 è uscita la prima edizione Zweigert e Kotz, la cui classificazione ha avuto molto successo e rappresenta uno dei modelli classificatori a livello sistemologico più interessante. Rappresenta un punto di arrivo, un classico da cui prescindere.

Zweigert e Kotz dicono che tutte le classificazioni fatte finora tengono conto soltanto del diritto privato: loro dicono che alla fine bisogna tenere conto del fatto che esistono altre branche significative del diritto e che è possibile, anzi è frequente, che un ordinamento giuridico debba essere collocato in una famiglia per quanto riguarda il diritto pubblico e in un'altra famiglia per quello che riguarda il diritto privato

ESEMPIO: il diritto tedesco sta nella civil law per quello che riguarda il diritto privato, ma per quanto riguarda il diritto pubblico le cose sono più complicate.

Sempre gli autori dicono che molto dipende anche dal periodo storico, perché ci sono dei paesi che hanno attraversato fasi distinte nella storia, fasi nelle quali si sono rifatte ad un modello forte e poi l'hanno abbandonato per seguirne un altro, come ad esempio, la Cina: il diritto cinese appartiene alla famiglia dei diritti dell'Estremo Oriente, a base religiosa, ma per lungo tempo e forse ancora oggi la Cina può essere collocata nell'ambito del diritto socialista. Quindi la collocazione di un paese in un sistema piuttosto che in un altro cambia anche in relazione al periodo storico, al momento cronologico che si prende in considerazione.

Secondo questi autori quello che si deve tenere presente nella classificazione di un ordinamento, in un sistema piuttosto che in un altro, è lo STILE di quel sistema: OGNI SISTEMA, nella classificazione di Zweigert e Kotz, HA UN SUO STILE.

STILE VA INTESO NEL SENSO DEL COMPLESSO DELLE CARATTERISTICHE DI QUEL SISTEMA. STILE E' UN CONCETTO AMPIO: NON E' UN CONCETTO TECNICO GIURIDICO, MA ANZI, DERIVA DALLE SCIENZE UMANE IN GENERALE. ANCHE I SISTEMI GIURIDICI HANNO UN COMPLESSO DI CARATTERISTICHE (stili appunto) CHE CI PERMETTONO DI COLLOCARLI NELLA COMMON LAW, NELLA CIVIL LAW, ECC.

Ogni sistema giuridico ha un insieme di caratteristiche che li rendono inconfondibili, che fanno si che da un paese che appartiene alla common law e un paese che appartiene al diritto indù, ci siano delle differenze assolutamente clamorose.

Come si fa a vedere quali elementi di un ordinamento giuridico sono significativi? La migliore soluzione è quella di vedere che cosa i giuristi di altri paesi ritengono significativo della nostra esperienza. Se un giurista straniero viene colpito da un elemento del nostro ordinamento, con tutta possibilità quell'elemento è un elemento caratteristico, quindi rilevante dal punto di vista della definizione dello stile del nostro ordinamento nazionale.

I fattori che vengono nucleati dai nostri autori come significativi per lo stile sono cinque:

1. Fattore della tradizione storica = sviluppo nel tempo di quel sistema. E' evidente che avere una tradizione che si lega con maggiore o minore continuità al diritto romano, in alcuni paesi dell'Europa continentale, è un elemento caratteristico dello stile. Ancora più caratteristico e significativo è il fatto che in common law vi sia una continuità notevole dell'esperienza giuridica inglese.
2. Caratteristiche del ragionamento giuridico = si cerca, in qualche modo, di collocare un certo negozio o un fatto all'interno di una fattispecie giuridica. Questa tecnica di ragionamento è solo una delle tecniche di ragionamento possibili. Esistono tecniche di ragionamento diverse che fanno dipendere la regola giuridica dalle caratteristiche del fatto. La nostra tecnica di ragionamento è una tecnica che muove dalla convinzione che esista un complesso di norme che formano l'ordinamento giuridico preesistente rispetto al fatto concreto. Noi siamo convinti che esita tutto un sistema ordinato di norme che formano l'ordinamento giuridico e che compito del giurista sia quello di collocare questo singolo stato all'interno del complesso di norme di cui dicevamo. Nella tradizione di civil law dell'Europa continentale il diritto è stato prodotto nelle università ed è stato prodotto ed è stato prodotto con una tecnica che ha tenuto molto conto del fatto che il diritto doveva essere insegnato. In altri ordinamenti, come in common law, il diritto è venuto fuori attraverso una serie di soluzioni concrete date dai giudici a singoli casi concreti. Artefice del diritto nella civil law è stato il professore, o comunque la dottrina. Artefice del diritto in common law sono stati i pratici (giudici o avvocati).
3. Istituti giuridici particolari = se prendiamo istituti giuridici, come il negozio giuridico, questi elementi sono abbastanza importanti e abbastanza caratterizzanti da essere rilevanti sistemologicamente. Il negozio giuridico è un istituto di particolare raffinatezza con una tendenza all'astrazione che è tipica della civil law. E' un concetto che esce in Germania nella II metà del secolo scorso e non ha nessuna finalità pratica, ma ha una finalità di carattere ricostruttivo. E' rilevante perché il negozio giuridico, con le sue caratteristiche, non ha rispondenza in altri sistemi giuridici: il concetto di negozio è un concetto caratteristico della civil law e diventa rilevante perché è l'espressione di tutto un modo di ragionare. Anche in common law c'è il concetto di "consideration" del contratto che è altrettanto significativo, perché altrettanto caratteristico e significativo del modo di ragionare.
4. Fonti del diritto = (criterio più importante) - il rapporto tra legge e giurisprudenza e tra giurisprudenza e consuetudine cambia da sistema a sistema. Noi siamo convinti che la principale fonte del diritto nel nostro ordinamento è la legge: l'affermazione non è sbagliata ma, forse, nemmeno corretta. Siamo anche convinti che la giurisprudenza non sia una fonte del diritto di pari livello rispetto alla legge. Ma qui siamo a livello di declamazioni, come siamo a livello di declamazioni in altri ordinamenti quando si dice che principale fonte di diritto è la giurisprudenza e che la legge ha un ruolo secondario.
5. Ideologia del sistema = criterio che va inteso in senso molto ampio. Ideologia non vuole dire necessariamente ideologia politica del sistema: può voler dire anche questo, quando la caratterizzazione è in relazione a paesi socialisti. Però, ideologia del sistema vuole anche dire, caratterizzazione del sistema sulla base di scelte di materia religiosa. Esempio: caratteristica della norma giuridica nell'Islam è quella di essere al tempo stesso una norma religiosa, anzi, di essere prima norma religiosa, poi secondariamente, norma giuridica.

Da questa classificazione deriva l'esistenza di 8 sistemi:

FAMIGLIA ROMANISTA che fa capo al diritto francese e nella quale rientrano Italia, Belgio, Spagna, Olanda, ecc.

FAMIGLIA GERMANICA (Germania e paesi che parlano la lingua tedesca, come Austria, Svizzera, Liechnstein, ecc.).

FAMIGLIA DEL DIRITTO SCANDINAVO (Danimarca, Finlandia, Islanda, Norvegia, Svezia) = caratterizzati dal fatto che sono molto avanti nel processo di produzione legislativa.

FAMIGLIA DEL COMMON LAW O DEL DIRITTO ANGLO-AMERICANO (Inghilterra, Irlanda, Stati Uniti, Canada, Australia, Nuova Zelanda).

FAMIGLIA DEI SISTEMI DI DIRITTO SOCIALISTA (alcuni stati marxisti dell'Africa, Cuba, e per qualche profilo la Cina).

FAMIGLIA DEI DIRITTI DELL'ESTREMO ORIENTE (Corea, Indocina, Malesia, buona parte del diritto privato giapponese e buona parte del diritto cinese).

FAMIGLIA DEL DIRITTO ISLAMICO (paesi tradizionalisti islamici) = basato su regola rivelate direttamente da Dio al profeta (Maometto) e abbraccia numerosi paesi.

FAMIGLIA DEL DIRITTO INDU' = è una concezione del mondo più che una concezione del diritto. (India e altri diritti orientali come il diritto pakistano, di Singapore, e altri paesi dell'Estremo Oriente).

Zweigert e Kotz si sforzano di individuare in concreto gli elementi che formano lo stile e individuano i 5 criteri che abbiamo visto. I 5 criteri sono, in definitiva, gli elementi che costituiscono lo stile ed esce da questa classificazione una tripartizione degli ordinamenti giuridici un po' farraginosa. Questa classificazione ha la caratteristica e il pregio di tener conto di una pluralità di elementi, alla fine più raffinata di quella di David, e quindi ha la caratteristica di tenere distinti sistemi che alla fine hanno delle differenze sostanziali.

Naturalmente la classificazione di David ha avuto la sua buona parte di critiche.

Sono state proposte altre classificazioni e soprattutto sono state proposte classificazioni più agili rispetto a questa.

Una prima classificazione è quella che individua 3 sistemi:

• RULE OF LAW = sono i paesi della tradizione giuridica occidentale. La tradizione giuridica occidentale, in questa classificazione, viene considerata unitaria e si dice che ci sono due sottotradizioni, una di civil law ed una di common law: in questa concezione le somiglianze tra common law e civil law sono ritenute prevalenti rispetto alle differenziazioni. L'elemento fondante sta nel fatto che si dice: "la norma giuridica è intesa nel medesimo modo", cioè un modo autofondante, inteso come un prodotto della ragione che ha in se stessa il fondamento della sua forza vincolante - esistono dei sistemi giuridici in cui la norma giuridica è confusa con la norma politica o con la norma religiosa. La tradizione della rule of law considera la norma giuridica come assolutamente distinta dalla norma religiosa o dalla norma politica = Fenomeno di valorizzazione del diritto ormai acquisito da tutti coloro che lavorano nel campo giuridico. Il potere del giurista non deriva dal fatto di essere nominato dal potere politico e non deriva dall'essere al tempo stesso sacerdote.    (rientrano i paesi della tradizione giuridica occidentale: civil law, common law, paesi scandinavi).
• RULE OF POLITICS = sono quei sistemi in cui il momento politico e il momento giuridico non sono distinti. Il primo modello che viene in mente è quello dei paesi a socialismo reale, in cui il diritto è finalizzato alla costruzione di una società comunista. Rientrano in questa concezione anche i paesi che chiamiamo "in via di sviluppo" che sono fortemente tesi verso il raggiungimento di uno scopo che, in questo caso, ha dato sufficienza alimentare. Caratteristica di questi paesi è quella della politicizzazione della magistratura, dalla forte convinzione di svolgere un ruolo politico dai magistrato, la nomina politica. Dal punto di vista della microcomparazione sono caratterizzati dalla concezione penale molto forte e dall'influenza di modelli che vengono dall'estero.
• RULE OF RELIGION = concezione dove idea religiosa e idea giuridica coincidono. La qualifica di giurista e la qualifica di sacerdote coincidono. Questo modo di intendere il diritto è proprio dei paesi musulmani e dei paesi indù. Caratteristica di questi paesi è che esistono dei complessi di norme importanti dall'esterno che non hanno nessuna fetta effettiva sul diritto locale. La mediazione dei conflitti è spesso lasciata, più che ai giudici, agli anziani, ai mediatori: la discrezionalità della decisione è un elemento abbastanza ricorrente. C'è una sperequazione tra i sessi (maschio e femmina) e una tendenza verso la gerontocrazia: l'accesso alle cariche effettive dello stato e alle professioni giuridiche è riservato alle persone di prestigio ed esperienza, quindi ai giovani.

Le classificazioni sistemologiche hanno una finalità, che è quella di permetterci di dire che si tratta di un paese di civil law e immediatamente si capisce che ha quelle caratteristiche, e così via

Un'altra classificazione è quella che distingue:    diritti con il legislatore

diritti senza legislatore

Qui la tradizione occidentale e la tradizione socialista stanno insieme, perché entrambe conoscono un ruolo di legislatore affidato al parlamento. Ci sono, però, dei paesi che utilizzano questo sistema e finiscono nel gruppo dei paesi senza legislatore, come il diritto islamico, nel quale le leggi fondamentali sono fatte da Dio e non dal parlamento. Analoghe soluzioni si trovano nell'Africa sud sahariana dove la produzione delle norme giuridiche è affidata al consiglio degli anziani.

Si può ancora distinguere tra: diritti con il giurista

diritti senza il giurista

I diritti con il giurista sono quelli di tradizione occidentale. Non conoscono questa figura il diritto indiano, il diritto cinese, il diritto giapponese tradizionale (diritto privato giapponese). Dove manca il giurista manca un'elaborazione: il giurista è colui che elabora il diritto in modo più o meno astratto o in modo più o meno elaborato. Dove manca il giurista la norma giuridica è spesso lasciata ad un livello di generalizzazione e di astrattezza inferiore.

Ultima distinzione:  diritti con lo stato

diritti senza lo stato

Esistono ordinamenti giuridici più o meno organizzati che appartengono a società nelle quali la forma organizzativa statale non esiste: tutte le società a potere diffuso che si trovano in Africa e in Australia (aborigeni australiani, indiani d'America): qui lo stato inteso quale potere unitario e centrale non esiste. Questi diritti applicati dalle società autoctone (indigene) sono diritti che possono essere applicati, o all'insaputa dello stato, o con la quiescenza dello stato, o con la piena approvazione dello stato: quello che sta succedendo in Australia è una lenta evoluzione verso un riconoscimento della società aborigena.