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CONCETTO DI DIRITTO AFFIEVOLITO

giurisprudenza



29 febbraio 2000   PROCESSUALE GENERALE


ogni giurisdizione ha caratteristiche autonome. giurisdizione civile tutela i diritti soggettivi e gli status. Nel caso di diritto e di tutela c'è max disponibilità. Non si può sostituire alla volontà del soggetto la volontà dello stato. Mentre per lo status l'interesse è pubblico, quindi lo stato interviene per  la tutela dello status. In certi casi si sostituisce alla volontà del soggetto attraverso il PM che il più delle volte interviene in queste cause, pena la nullità.

Giurisdizione: arbitrale: privati cittadini che agiscono come giudici, il processo è più svelto.
La volontaria giurisdizione:è stata definita oggetto misterioso, la dottrina ha dato questo nome il codice parla di
procedimento in camera di consiglio, termine adoperato in senso lato per indicare i
procedimenti che non si svolgono pubblicamente. Questo procedimento è sommario,
contratto. il CPP all'art 737 parla dei provvedimenti in camera di consiglio. Viene
sottolineato l'elemento formale. Quando si parla di camera di consiglio si guarda all'atto
procedurale. Questi si chiamano anche procedimenti camerali.
art 742 dice che i decreti possono essere in ogni tempo modificati e revocati quindi non
sono mai assistiti dalla forza del giudicato che cristallizza. Sono provvedimenti che hanno
una loro caducità. Possono essere disapplicati da un giudice diverso che è chiamato ad un'
altra controversia, non è obbligato a rispettare, può disapprovare e decidere in modo
difforme. Il giudice che li emette può revocare e notificare,gli altri giudici li possono
disapplicare.sono provvedimenti agli stati degli atti,cioè esposti ai cambiamenti delle
situazioni. Ma questo non significa che non siamo nella giurisdizione, però manca un
collegamento tra giurisdizione volontaria e cognizione.



Perplessità con riguardo all'oggetto:la giurisdizione volontaria si presenta come una cura agli interessi privati, ma la cura è tipica degli ordinamenti amministrativi.

Lo stato deve sorvegliare che i genitori facciano il bene del figlio. Padre e madre non possono vendere il giudice intestato al figlio se il giudice non li autorizza (giurisdizione volontaria) ** ** ******ehhhhhhh????.


La nomina dei tutori (art 343 cc) ha un interesse pubblico anche se si concentra su un soggetto.
[ 343.  Apertura della tutela. Se entrambi i genitori sono morti o per altre cause (1)non possono esercitare la potestà dei genitori (2), si apre la tutela presso il tribunale del circondario (3)dove è la sede principale degli affari e interessi del minore. Se il tutore è domiciliato o trasferisce il domicilio in altro circondario (4), la tutela può essere ivi trasferita con decreto del tribunale.]

Per ottenere l'interdizione di un soggetto c'è l'interesse dello stato. C'è una fascia di situazioni che riguardano i rapporti societari. Quando la società fallisce il liquidatore è nominato dal giudice. Il giudice non trova il suo parametro su una  norma ma vengono fatte scelte di opportunità, si scegli cosa + conveniente per un bisogno e questo non avviene nei processi giurisdizionali.(dove il giudice dal principio di legalità).

Non c'è un nesso tra procedimenti di giurisdizione volontaria e procedimento di cognizione. Se fosse così acquisterebbero la giurisdizionalità, invece la giurisdizione volontaria si stacca e tocca il diritto privato.

La giurisdizione volontaria ha una attività amministrativa ma qui si fanno valere delle garanzie.

Quindi la giurisdizione volontaria è un procedimento giudiziario, non giurisdizionale.

Il giudice deve crearsi un ordine perché la legge non può prevedere tutte le situazioni della vita. È meglio una legge generale, la cui lacuna deve essere colmata con l'interpretazione, attraverso il procedimento analogico.

Giudiziario perché c'è un giudice, non giurisdizionale perché non ha i caratteri della giurisdizione. La giurisdizione volontaria sta a metà tra giurisdizione e amministrazione.


GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: ha poche attinenze con il processo civile e penale. Giustizia e non processo,così si comprende una sorta di strumenti che sono eterogenei e che non sono tutti a carattere giurisdizionale.non c'è una giurisdizione unica. c'è giurisdizione di annullamento, esclusiva e di merito. L'illegittimo può essere di più tipi. Si può reagire nell'ambito dell'amministrazione, si affida a un superiore gerarchico dell'organo che ha emesso il provvedimento illegittimo. C'è un giudizio sul proprio operato, secondo un criterio di imparzialità.(art 97 cost) imparzialità e buon andamento della PA.

La stessa tutela si realizza di fronte a all'organo giurisdizionale, in questo caso vado davanti al giudice allora qui parlo di processo amministrativo.il giudice amministrativo non è un giudice ordinario che troviamo nel civile e nel penale.

I TAR giudicano in primo grado. Consiglio di stato che giudica in sede d'appello.

Lex 1034/'71

Allegato E lex 1865 n 1242:tutte le questioni in materia di diritti soggettivi vanno devolute al giudice civile anche se la PA è parte  del diritto, il giudice può solo accertare.il giudice civile accerta che c'è stata una violazione e la PA si devge conformare alla decisione(questo per mantenere l'autonomia dei compiti).


CONCETTO DI DIRITTO AFFIEVOLITO: se un atto amministrativo incide su un soggetto questo deve cedere di fronte all'interesse pubblico. La proprietà privata può essere espropriata dallo stato. Quindi il soggetto si affievolisce. il soggetto avrà diritto ad un equo indennizzo ma anche all'accertamento se c'era l'interesse pubblico, o sindacare se si pensa che il pubblico interesse non ci sia. questo diritto nasce soggettivo, ma cede contro la pubblica amministrazione.


CATEGORIA DELL'INTERESSE LEGITTIMO: in alcuni casi il singolo è titolare di una aspettativa che si trasformerà in una situazione sostanziale solo dopo un procedimento amministrativo. es. concorso pubblico. l'interesse legittimo non nasce mai come soggettivo cresce dopo un procedimento amministrativo. si parte da un'aspettativa di sotto all'aspettativa legittima
art 241 cost.


GIURISDIZIONI IN CAMPO AMMINISTRATIVO
non esiste un codice amministrativo.

A) Giurisdizione Di Annullamento:,materie di diritto affievolito e interessi legittimi giudice valutano e annullano l'atto che prima deve essere impugnato. deroga a favore del giudice ordinario quando siamo di fronte a diritto soggettivo di un privato che viene leso da un atto della pubblica amministrazione. quando ha un comportamento che non ha il crisma della giuridicità quindi, si può esperire un'azione di rivendica. Art 703 CC. Secondo caso quando il comportamento della PA agisce in ambito privato mi rivolgo al giudice civile.
I vizi sono:
1) incompetenza organo sbagliato



2) violazione di legge contro una norma

3) eccesso di potere assume rilevanza in motivo del provvedimento quando pur conforme alla norma risulta
  sfruttato per un fine diverso da quello originario.

Categorie sintomatiche per eccesso di potere

manifesta ingiustizia

illogicità manifesta

traviamento dei fatti

contraddittorietà con precedenti provvedimenti

" tra motivazione e dispositivo


le decisioni che sono prese dalla PA. Sia nella sentenza che nel provvedimento troviamo un comando che è il dispositivo. Però bisogna motivare ecco il concetto di motivazione ma ci può essere una contraddittorietà fra comando e motivazione (sentenze suicide) c'è il valore della coerenza dell'ordinamento. Nella macrostruttura i provvedimenti devono essere coerenti.

I ricorsi giurisdizionali hanno un ambito più ristretto rispetto a quelli amministrativi che non guardano solo al vizio ma anche al merito.

B)   Giurisdizione Esclusiva: si ha controllo solo degli organi giurisdizionali, non si fa ricorso alla gerarchia. Mentre la giurisdizione di nullità è sull'atto, qui si ha sul rapporto cittadino/PA che si instaurano non a livello di parità ma di supremazia della PA.

La censura non riguarda solo i 3 vizi di legge ma qualunque tipo di ingiustizia della PA.


C)    Giurisdizione di Merito: quando compie un atto che non viola, ma non è conforme al principio di nullità.
Il concetto di merito è il fatto. siamo sempre nell'ambito di una giurisdizione esclusiva .sul rapporto vi è un controllo del merito di tutto il rapporto. contestazioni dei confini delle province. situazioni in cui si devono valutare le opportunità. Qui il giudice ha i poteri più ampi. qui può anche sostituire l'atto amministrativo, cosa che di solito non  può fare. Valuta merito e legittimità del rapporto.










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