SEMINARIO DI DIRITTO COSTITUZIONALE. - " I NUOVI DIRITTI "

Lezione del 21/02/2000

b)          in senso negativo come libertà dallo Stato

La Costituzione materiale, o insieme di principi e norme che fanno parte dei regimi politici  di ciascun ordinamento immanenti nella coscienza sociale, sovraordina la Costituzione formale.

La sentenza 1146/88 stabiliva la presenza di limiti impliciti al principio di revisione costituzionale rigettando le teorie sull'art.2 Cost.  Una riflessione sull'evoluzione sociale dell'apparato storico della giurisprudenza costituzionale ha amplificato le nozioni di nuovo 818c23i diritto della Carta Costituzionale

a)           come diritti ulteriori che non intaccano la Costituzione

b)          come diritti nuovi che influiscano su quelli positivamente stabiliti dalla Costituzione

Dal punto di vista dei diritti fondamentali l'art.2 Cost. è stato visto in due chiavi distinte:

a)           come fattispecie chiusa (Barile, Pace) che non consente l'ingresso di altri diritti oltre quelli previsti costituzionalmente

b)          come fattispecie aperta che consente l'ingresso di altri diritti fondamentali all'interno della Costituzione

Modugno non propende per nessuna delle due ipotesi in quanto la Costituzione Italiana qualifica in maniera ricchissima ed esaustiva questo àmbito in modo che non esiste praticamente possibilità che entrino diritti nuovi in Costituzione. E' invece possibile creare:

a)       diritti impliciti rispetto a quelli costituzionalmente stabiliti

b)           diritti strumentali che si rendono necessari per dare concretezza ed efficacia a quelli stabiliti

c)       diritti trasversali che nascono dalla combinazione di diversi disposti costituzionali

Le prime Costituzioni dell'800 erano brevi e indicavano principi generali sull'ordinamento-Stato ma lasciavano al legislatore il compito di deliberare riguardo ad altri aspetti. Con l'affermarsi della democrazia si stabilì in modo più approfondito una Costituzione che tuteli tali situazioni in modo più dettagliato. In Italia si sviluppò una Costituzione lunga che tenesse conto delle estrazioni storico-sociali differenti di uno Stato democratico, e rigida ossia difficilmente soggetta a modificazioni.

La distinzione tra costituzioni rigide e flessibili opera sul piano del sindacato di legittimità costituzionale delle leggi, che può essere:

a)           di tipo diffuso (Stati Uniti), nel quale l'interpretazione del giudice viene sottoposta al controllo su ciò che aveva applicato nel caso concreto, solo nei confronti delle parti. Si tratta di un potere di disapplicazione in caso concreto che compete al giudice ordinario, quindi le norme non vengono annullate, ma solo non applicate nel caso in questione. Per l'annullamento delle norme, e per un'efficacia erga omnes, occorre invece adire la Corte Suprema

b)          di tipo accentrato (Italia), nel quale solo la Corte Costituzionale è legittimata a risolvere questioni di legittimità costituzionale delle norme.

Modugno critica l'interpretazione dell'art. 2 come fattispecie chiusa perché essa è accettabile solo se si considera che non esistono diritti impliciti, strumentali o trasversali rispetto a quelli dati, per cui l'art.2 Cost. è norma meramente riassuntiva e pleonastica dei diritti inviolabili. I sostenitori della teoria "chiusa" dicono che che chi sostiene di introdurre un nuovo diritto si trova a dover introdurre anche un obbligo corrispondente (Pace). Modugno ribatte sostenendo che i nuovi diritti si incontrano per forza di cose con quelli precedentemente stabiliti, i quali comportano per forza l'insorgere di un obbligo. I diritti tendono sempre alla composizione reciproca in un processo di bilanciamento l'uno verso l'altro. L'art.2 Cost. è dunque una garanzia che consente una maggiore capcità d espansione.

Modugno fa notare che gli "apertisti" non si appigliano a nessuna prova legislativa concreta, ricorrendo a interpretazioni erronee di alcune sentenze della Corte Costituzionale, ricorrendo a fonti vaghe e incontrollabili, e talvolta prive di ogni fondamento giuridico (diritto di natura, Costituzione materiale)

Occorre chiarire adesso se ai diritti inviolabili occorra dare un fondamento positivo o i extrapositivo.

Il nostro ordinamento riconosce come fondamento dei diritti inviolabili il valore di libertà, difficilmente circoscrivibile. Modugno respinge il fondamento extrapositivo anche per le fonti inadatte a produrlo.

La libertà, essendo inesauribile, potrà assumere forme che, anche se non previste dal diritto positivo, potranno essere ricercate nella Carta Costituzionale come diritti impliciti, strumentale o trasversali.

Nell'ipotesi che la libertà sia infinita in caso concreto, una fattispecie catalogata come diritto non previsto potrà essere giuridicamente tutelato? Vi è qui un'eccedenza del contenuto assiologico di tale principio. Sarchi lo definisce esubero assiologico asserendo che dal valore di libertà si traggono diverse norme ma nessuna di esse esaurisce il valore. Grossi conferma che la libertà deve essere studiata solo nelle sue manifestazioni giuridiche.

A prescindere dal fondamento extrapositivo dell'art.2, se e come rinvii o non rinvii a diritti non specificati dalla Costituzione e ad essa non riconducibili come impliciti, strumentali o trasversali, se le disposizioni costituzionali sono di per  sé chiuse o aperte all'estrinsecarsi della libertà dell'individuo sostanzialmente inesauribile, non si può circoscrivere la libertà in una statuizione positiva, almeno non in tutti i suoi àmbiti.

Una prima definizione dell'art. 2 Cost. dice che i diritti inviolabili sono tali in quanto valori inesauribili indipendentemente dal riconoscimento positivo di talune disposizioni costituzionali.

Dal punto di vista dell'assunzione a valori primari che non possono formare oggetto di revisione costituzionale, l'art. 2 riassume e riconsoce i diritti già enunciati. Possono esistere manifestazioni della libertà che non rientrano nelle fattispecie previste ; la tutela di tali manifestazioni, anche se non prevista, va riconosciuta. In tal modo si comprende e si tutela qualunque manifestazione che emerge dai processi storici e sociali come possibilità di sviluppo dei diritti già esitenti.

La libertà negativa (mancanza di impedimenti) comprende anche il procedimento di estrinsecazione nel senso positivo.

Es : art. 48 Cost. sul diritto di voto estrinseca la libertà positiva in àmbito politico, non è solo indipendente ma giuridicamente piena. Tra i suoi presupposti citiamo la segretezza e la libertà, che è come una dimensione negativa in una libertà in senso positivo.

Tra i nuovi diritti esistono quelli inviolabili ex art. 2 Cost. ? Con revisione ex art. 138 Cost. non è possibile cancellarli a meno di ledere la forma di Stato su cui si basa l'Italia. E' la cosiddetta teoria del « nucleo essenziale » o Wesengehalt, di derivazione tedesca, per cui tali valori, quando si incontrano, devono relativizzarsi in na norma. Si forma così un precipitato assiologico , ossia la norma dà conto di una particolare combinazione del valore. La Corte Costituzionale ha definito i diritti inviolabili come appartenenti alla dimensione irretrattabile dll'uomo. Il nucleo essenziale viene a porsi come garanzia di esistenza ed ineliminabilità del valore. La Corte Costituzionale viene quindi ad esercitare una funzione nomopoietica senza essere idealmente autorizzata, soprattutto in un ordinamento di civil law come il nostro, in cui il giudice non ha capacità creativa di norme.

Il diritto all'informazione ha una duplice valenza: da un lato indica la possibilità di rendere e dare informazioni ai sensi dell'art.21 Cost; dall'altro vuole significare il diritto da parte del singolo e della collettività ad essere informati.

I giornalisti hanno un loro riferimento normativo nella l. 69/93 che istituisce l'Albo dei Giornalisti. Tra le tante disposizioni la legge chiarisce che è insopprimibile per un giornalista il dovere di cronaca e di critica.

La Corte di Cassazione definisce l'attività giornalistica come attività intellettuale di sintesi, manifestazione del pensiero e informazione mediante pubblicazione di mezzi informativi orali o scritti.

Non tutti hanno il diritto di sapere dove e come le informazioni sono state acquisite. L'art. 200 c.p.p. prescrive non sono obbligati a deporre alcune categorie di professionisti, per i quali vale il segreto professionale. Il giudice però può in alcuni casi obbligarli a deporre. Le disposizioni del 3° § si applicano anche ai giornalisti, salvo il caso in cui la notizia sia prova di un reato, in tal caso il giudice obbliga il giornalista a deporre.

Altri tipi di segreto sono il segreto d'ufficio e il segreto di Stato. Quest'ultimo è disciplinato dalla l.801/77 la quale definisce tale ogni notizia e attività la cui diffusione arrechi danno allo Stato o al funzionamento di un organo costituzionale. Se una persona oppone alla deposizione il segreto di Stato, è il Presidente del Consiglio che decide come e quanto tempo tenere la notizia in questione vincolata dal segreto di Stato, ai sensi dell'art. 2020 c.p.p.

In questo modo si è tutelata la posizione dei titolari del servizio informativo ma non quella dei destinatari di tali informazioni, per cui è lecito chiedersi se sia possibile immaginare un diritto all'essere informati.

Barile tra gli altri ha riconosciuto un diritto all'essere informati ma lo ha inquadrato come un interesse semplice e non azionabile, perciò l'interesse è meritevole di tutela ma non si chiarisce di quale tipo di tutela possa parlarsi. (cfr. diritto alla salubrità dell'ambiente.)

Questa situazione eterogenea permane finché lo Stato non appresta una sua tutela normativa.

Classico è l'esempio della l.241/90 che regola l'accesso ai dati della p.a., oppure della l.349/86 che istituendo il Ministero dell'Ambiente ha determinato anche la possibilità di accedere al materiale normativo del dicastero.

L'art. 22 della 241/90 dice che..

Pace sostiene che da un semplice interesse si può parlare di pretesa azionabile in alcuni casi previsti. Si pensi ad es. all'obbligo per la p.a. di informare i destinatari dei suoi provvedimenti, o agli Statuti delle Regioni Lombardia e Veneto in cui si parla di diritto all'informazione per i cittadini. Nella legge 349/86 il Ministro dell'Ambiente assicura la massima divulgazione sullo stato dell'ambiente. Qualsiasi cittadino ha diritto all'informazione sull'ambiente presso i consultori atti allo scopo.

In una sentenza del 1998 la Corte di Cassazione ha sancito che il diritto di accesso ai dati è principio generale dell'ordinamento, per cui le restrizioni di tale diritto sono da considerarsi fattispecie eccezionale. La tendenza generale è quella di pervenire alla qualificazione del diritto all'informazione come diritto soggettivo.

Alcune sentenze della Corte Costituzionale identificano il diritto all'informazione come diritto inviolabile:

La sentenza 826/88 sulle emittenti TV private, traendo conclusioni dall'interpretazione degli artt. 21 e 41 Cost. determina la garanzia di pluralismo esterno dell'informazione.

La sentenza 112/93 sull'esercizio di impianti radio controllava la conformità ai principi dell'art. 21 e 41 della l.223/90 (legge Mammì, che stabilì che l'esercizio dell'attività informativa viene attuata ai sensi dell'art.21 mediante concessione ai privati. La Corte dice anche che la libertà di pensiero prevista dall'art. 21 ricopre anche la libertà ad essere informati.

L'unica vera forma di tutela apprestata finora è quella atta ad evitare che si formino situazioni di mono od oligopolio televisivo o informativo. Si pensi alla istituzione della commissione Antitrust.

La libertà di informazione viene poi collocata tra i valori primari e investita del carattere di inviolabile.

La sentenza 420/94 si occupa della l. 223/90 nel caso in cui un singolo eserciti il diritto all'informazione in modo tale da determinare una situazione di mono od oligopolio dell'informazione. Da ciò si risale alla questione sulle modalità di informazione. La l. 223/90 istituì il Garante per la Radiodiffusione e l'Editoria. Si venne quindi a creare un sistema unito in cui da un alto esisteva il servizio pubblico assicurato dalla RAI, e dall'altro il sistema delle concessioni private. Nel 1997 fu istiutuita l'Authority per le Comunicazioni Radiotelevisive. Alcune di queste norme recepiscono direttamente direttive comunitaire.

L'art. 15 della legge Mammì prescrive che le concessioni in àmbito nazionale rilasciate ad un singolo soggetto non possono superare il 25% e comunque il numero di 3 (v. Berlusconi).

Per l'individuazione e l'interpretazione dei nuovi diritti occorre sempre un dato normativo preesistente da cui desumere gli altri diritti.

La Costituzione elenca i diritti inviolabili nelle fattispecie previste dagli art. 13, 14, 15, 24. La Corte ha detto però che se non tutti i diritti, quelli espressamente sanciti come inviolabili dalla Costituzione non sono gli unici.

Il criterio per definire l'inviolabilità di un diritto è l'appartenenza al patrimonio irretrattabile della personalità umana, secondo la teoria tedesca del nucleo essenziale.

Il diritto inviolabile non può essere cancellato né nelle sue forme né nei suoi modi di espressione.

Finora i diritti alla libertà personale, alla privacy, al riconoscimento della propria identità sessuale sono nuovi per due aspetti: non sono stati ancora presi in considerazione e non rientrano nel catalogo costituzionale.

Il diritto alla salute è sancito espressamente nell'art. 32 Cost., in cui viene dichiarato fondamentale, con una portata pervasiva tale da considerarsi espansiva per tutta una serie di diritti collaterali.

a)   Nella sentenza 218/94 la Corte tutela la salute sia in ambiente pubblico che privato, stabilendo che le condizioni di vita, di ambiente e di lavoro a cui il soggetto è sottoposto non pongano a rischio questo bene supremo. (v. art. 9 Cost.) Sono previste ipotesi in cui approntare mezzi di tutela speciali per situazioni di emergenza normalmente considerate come anomale.

b)   Nella sentenza 324/89 la Corte ha stabilito che il Ministro dell'Ambiente, per quanto concerne lo smaltimento dei rifiuti industriali, può attuare misure se entro sei mesi la regione competente non abbia provveduto. Si tratta di un intervento estraneo dello Stato ma necessario.

c)   Nella sentenza 459/89 la Corte sancisce che in caso di emergenza per l'intera collettività soccombono gli interessi locali e la questione diviene di piena competenza statale.

Nel momento della delega alle Regioni lo Stato non si toglie la competenza a legiferare o a prendere provvedimenti su tali materie, ma affida tale competenza all'ente locale. Lo Stato è supervisore dell'attività delle Regioni. Nel caso in cui queste ultime non provvedano entro certi limiti di tempo si attua un potere surrogatorio da parte dello Stato, che si riappropria di quella competenza in materia che aveva delegata alle Regioni.

Come valore primario la salute si interessa sia del singolo che della collettività. (v. sent. 258/94 e 307/90). E' stato individuato un diritto trasversale alla salubrità dell'ambiente ex art. 9 e 32 Cost., la cui evoluzione è stata molto travagliata dagli anni '60 in poi:

Raccogliamo l'iter cronologico dell'istituto:

_{Piano di Stoccolma in cui si pianifica la gestione delle risorse, in Italia considerata solo molto di recente.}

Relazione di Urbino

legge Merli sulle acque ( primo atto normativo di natura però più organizzativa che legislativa)

DPR 616/77 che disciplina l'urbanistica e la tutela del paesaggio delegando la materia alle Regioni

l. 833/78 sulla riforma sanitaria. Istituisce le USL e connette il diritto all'ambiente a quello alla salute

l. 349/86 che istituisce il Ministero dell'Ambiente

L'art. 18 della citata legge 349/86 prevede la possibilità di risarcimento per danno ambientale.

Il giudice ordinario viene indicato come avente competenza esclusiva nel dirimere le controversie ad esso relative. Questo risponde alla tendenza generale dell'ordinamento costituzionale ad abolire o per lo meno a limitare le funzioni dei giudici speciali.

Modugno spiega che l'individuazione di un diritto assoluto all'ambiente pretende l'esistenza di un atto normativo, anche se il diritto all'ambiente appartiene alla collettività e viene tuttora configurato come interesse diffuso.

La Corte di Giustizia Europea ha ripristinato il risarcimento per danno ambientale, anche se in Italia non si ha ancora una tutela effettiva.

Un disegno di legge che attualmente è in fase di esame presso l'apposita commissione parlamentare rappresenta un'ipotesi di riforma dell'art.18, e prevede l'integrazione della tutela con intervento diretto del singolo individuo.

I problemi che si pongono sono i seguenti:

consistenza del risarcimento (chi solleva la turbativa?)

chi è la parte lesa ?

è un interesse diffuso oppure interesse di una collettività specificatamente individuata ( come le associazioni che hanno un certo potere di azione riguardo a questioni ambientali ) ?

Se fosse considerato come interesse collettivo concreto le Regioni creerebbero non pochi attriti per la competenza a far valere tale diritto, che la Corte Costituzionale considera nazionale,  in relazione al patrimonio ambientale che ogni Regione possiede in modo diverso.

L'art.13 della l. 349/86 disciplina le associazioni a protezione dell'ambiente, mentre l'art. 18 prevede la possibilità per lo Stato di chiedere il risarcimento tramite gli enti locali.

Si verifica qui una scissione tra titolarità del diritto (appartenenza a un soggetto specifico) e nazionalità del diritto (l'ambiente è di tutti per cui la lesione all'ambiente lede tutti.)

Tutti siamo titolari di un interesse diffuso, ma la giurisprudenza dice che può essere relazionato da chi abbia interesse nel territorio. E' necessario individuare una più concreta legittimazione del singolo a ottenere un risarcimento di danni ambientali.

Le sentenze 1463 e 5172/79 della Corte di Cassazione hanno sollecitato problematiche già dibattute in dottrina.

Queste hanno riconosciuto la sussistenza di un diritto soggettivo all'ambiente salùbre in capo ai privati.

Il diritto assoluto alla salute viene strumentalizzato alla sua funzione sociale.

La Corte Costituzionale individua poi il diritto all'abitazione come trasversale ed emergente da altri dettami costituzionali. Questo diritto può essere interpretato sotto varie angolature, da un senso più forte (pretesa di ottenere dallo Stato un'abitazione) a un senso più debole ( il diritto è strumentale ad altre situazioni ).

Il diritto all'abitazione viene considerato inviolabile come diritto che crea quelle condizioni minime perché la vita di una persona possa avere dignità.

I diritti sociali sono quei diritti che alcune disposizioni costituzionali attribuiscono a determinate categorie di soggetti in funzione strumentale, per consentire l'eliminazione delle disparità sociali per l'esercizio delle libertà civili e politiche.

Sono diritti sociali ad es. il diritto al lavoro (art. 4 Cost.), il diritto alla salute (art. 32 Cost., che si traduce poi in diritto alla salubrità dell'ambiente), il diritto allo studio (art. 34 Cost.), il diritto alla retribuzione proporzionata e sufficiente a soddisfare le esigenze di vita (art. 36 Cost.). Oltre a questi ve ne sono altri.

La portata dei diritti sociali può essere:

Restrittiva: coincidono solo coi diritti pubblici di prestazione implicando libertà positive in cui lo Stato garantisce l'esistenza del diritto con apposita tutela

Estensiva: i diritti sociali hanno un'estensione molto più ampia

Tesi media in cui, senza avere piena valenza espansiva, comprendono però ipotesi di natura diversa desumibili dalla società

I diritti sociali possono essere qualificati come diritti pubblici di prestazione che esigono che lo Stato eroghi determinati servizi ai cittadini in quanto quest'obbligo è costituzionalmente sancito.

Altre visioni considerano diritti sociali anche quelli per es. ex art. 31 ultimo § ( tutela della maternità, dell'infanzia e della gioventù favorendo la creazione di appositi istituti ).

In linea di principio esiste un principio di giustizia sociale che si invera quando trova il suo fondamento normativo nell'art. 3 2° § Cost. ( La repubblica rimuove gli ostacoli di ordine sociale che ponendo discriminazioni razziali, sessuali e sociali, impediscono il pieno esplicarsi della personalità umana ) tenendo conto anche delle implicazioni in campo economico.

I diritti sociali hanno funzione di garanzia della parità di condizioni di partenza nel godimento di beni fondamentali da parte di tutti i cittadini.

Le enunciazioni dei diritti sociali sono di rango costituzionale. La Costituzione Italiana si distingue dalle altre per essere particolarmente ricca di enunciati sui diritti sociali.

Le disposizioni della Costituzione consentono il passaggio dal mero riconoscimento formale del diritto ad una tutela effettiva dei diritti della persona. Le previsioni della Corte Costituzionale collocano i diritti sociali in particolari ambienti di vita sociale in cui la personalità umana ha pieno sviluppo. (scuola, lavoro, famiglia.)

L'art. 32 sulla tutela alla salute può essere visto come diritto individuale ma anche come interesse costituzionale collettivo. Così anche la tutela della famiglia ex art. 29, o il fondamento del nostro stato sul lavoro ex art. 1.

Queste norme vanno interpretate in senso sociale se esistono le formazioni sociali ex art. 2 in cui l'uomo svolge l'esercizio della sua personalità. Queste formazioni sono inviolabili per cui lo Stato è condizionato dalla presenza di detta inviolabilità. La trama di valori di tali formazioni sono proprio i diritti sociali.

Partendo dalla valenza degli spazi di cui i diritti sociali sono tema di valore, è possibile risalire alla inviolabilità di tali diritti sociali.

Il diritto all'abitazione è per es. un diritto sociale trasversale inviolabile, combinato sugli art. 2 e 29 Cost. Il fine pratico era per es. di garantire la successione nel contratto di locazione al convivente more uxorio. Quando il legislatore è chiamato ad eseguire la funzione sociale della proprietà, interviene in caso di discriminazione del convivente more uxorio rispetto agli altri componenti.

La Corte Costituzionale deve enucleare dai disposti costituzionali i valori da cui esse partono, ricostruirli sotto forma di principî, e se i principî hanno valore supremo condizionano la nostra forma di Stato, per cui sono inviolabili. Il fatto di fondare il diritto di abitazione sui disposti ex art. 2 non è una semplice costruzione dogmatica, ma è uno dei modi in cui il legislatore attua ed esegue la funzione sociale della proprietà.

Se il diritto di abitazione si fonda sull'art.2, è un diritto fondamentale inviolabile. Una volta fissate le tutele, il legislatore non può più modificare tali tutele.

In una sentenza successiva alla 404/88 anche in caso in cui non sussistono le condizioni previste dalla legge perché si è dovuto adempiere ad un dovere inderogabile di solidarietà sociale, questo adempimento garantisce e consente la titolarità del diritto di abitazione.

Con la sentenza 455/90 si considerò acquisita la compatibilità tra diritto sociale fondamentale e diritto inviolabile a tutela delle libertà personali. Due casi concreti sono:

il diritto di difesa dell'integrità psicofisica della persona, tutelato erga omnes dalla Costituzione

il diritto ai trattamenti sanitari: la pretesa è rivolta ai pubblici poteri, ma non si realizza ex se, presupponendo un'organizzazione atta ad erogare i servizi e le prestazioni richieste

Quando il legislatore viene chiamato a dare attuazione al diritto sociale, lo deve bilanciare con gli altri interessi costituzionali e con le risorse finanziarie ed organizzative disponibili. Poiché si tratta di valori primari della persona, il legislatore ha piena discrezionalità riguardo al quando e al quomodo, ma non ha nessun potere circa l'an (se attuare o non attuare il diritto) e il quid del diritto. E infine il disposto legislativo viene sottoposto al controllo della Corte Costituzionale.

In una sentenza sull'integrazione pensionistica, il carico sull'erario statale era piuttosto alto, per cui la Corte Costituzionale valutò le implicazioni politiche date dal Governo e  dal Parlamento, anche se essa non è competente a farlo, e tali conseguenze implicavano anche la modifica della situazione finanziaria del Paese.

Di fronte al diritto per tutti di godere dei diritti fondamentali, tra cui quello a togliersi la fame, laddove la legge rispecchi tale necessità, anche le integrazioni sono ammissibili, ma non lo sono se le pretese superino i livelli fissati a seguito del bilanciamento. Questo perché i diritti sociali esprimono una dimensione di relazione che supera le esigenze del singolo espresse invece dalle libertà, e nel sistema disegnato dal Costituente integrano un sistema unitario che definisce il nostro tipo di Stato.

Il diritto sociale è quindi inteso come diritto a una prestazione positiva rivolta al legislatore. Costruiti come pretesa di una prestazione da parte dello Stato, nel nostro ordinamento può essere rivolta al legislatore, che è un soggetto determinato che ha libero potere di autodeterminazione. Non si possono contrapporre ai diritti di difesa e di libertà anche perché talvolta hanno struttura analoga. Alcuni diritti sociali si realizzano ex se, e in tal caso si parla di libertà sociali. Tra essi annoveriamo:

il diritto allo sciopero (art. 40 Cost.)

la libertà di organizzazione sindacale (art. 39 Cost.)

il diritto a contrarre matrimonio (art. 29 Cost.)

il diritto a procreare e a scegliere l'educazione dei figli (art. 30 Cost.)

il diritto ad istituire istituti di istruzione, e a scegliere l'orientamento scolastico per i propri figli (art. 34 Cost.)

il diritto alla salute, che mira a preservare all'integrità psicofisica della persona con garanzie generali ex art. 13, in caso di lesione diretta al singolo, oppure più specifica ex art. 32, in caso di lesione indiretta che può incidere anche sull'ambiente

Tra i diritti sociali è bene effettuare una distinzione tra diritti originari o incondizionati, e diritti derivati o condizionati.

I diritti originari si fondano sulle cosiddette norme programmatiche, mentre quelli derivati su norme più particolareggiate.

Il criterio di distinzione sta nella diversa esperibilità di tutela. I diritti originari accedono a rapporti che si instaurano per iniziativa privata delle parti (es. nell'art. 36 il criterio di sufficienza può essere stabilito dal legislatore o, in mancanza, dal giudice). I diritti derivati necessitano invece dell'intervento del legislatore. Questo non compromette il loro carattere di inviolabilità perché comunque il diritto è riconosciuto come espressione diretta di un valore primario.

La dottrina tedesca ha creato la riserva del possibile e del ragionevole, che consiste in un vincolo per il legislatore nell'attuazione graduale dei diritti sociali, che contemperi gli altri valori costituzionali presenti e le implicazioni di bilancio. La riserva prescrive che il legislatore non deve attardarsi nell'elaborazione della legge e deve guardare alla ratio dell'attuazione del diritto sottomettendola al criterio di ragionevolezza.

La Corte Costituzionale giudica in che termini e modi il legislatore abbia rispettato tale riserva controllando:

la gradualità dell'attuazione dei diritti sociali

la costituzionalità provvisoria delle leggi che richiedono attuazione o riforma

l'attuazione parziale incostituzionale (es. la legge che favoriva l'accesso alla scuola superiore ai portatori di handicap doveva invece sancire definitivamente il diritto di tale categoria di soggetti)

I diritti sociali, esprimendo interessi indisponibili, assurgono in linea di massima a rango inviolabile. Nel nostro Stato pluralistico-democratico-sociale i diritti sociali tendono alla ridistribuzione delle risorse fra i cittadini. Riguardo alla questione di primazia assiologica tra diritti costituzionalmente rilevanti, il bilanciamento del legislatore non estinguerà uno dei due valori ma applicherà a seconda delle fattispecie il valore più appropriato.

Non è perciò conveniente effettuare una separazione tra diritti sociali e diritti inviolabili. Esistono poi diritti costruiti originariamente come sociali che si atteggiano quasi a diritti di libertà (es. diritto alla salute), e diritti di libertà che assumono componenti tipiche dei diritti sociali ( come il diritto all'informazione, meglio qualificato come diritto all'accesso ai mezzi di informazione )

L'art. 13 Cost. definisce la libertà personale.

La libertà personale è inviolabile.

Non è ammessa alcuna forma di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro 48 ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive 48 ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

E' punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.

La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

Nell'Antichità non esistevano pene detentive in senso stretto, ma emergono nel sistema feudale in cui il potere è difficilmente controllabile. Nell'art. 39 della Magna Charta si dice: " Nessuno può essere catturato se non è soggetto d'accusa specifica prevista dalla legge." Tale principio, detto dell' habeas corpus, risponde all'idea antica della giustizia, in cui il processo era segreto ma l'esecuzione della pena era pubblica perché servisse da monito per le masse. Al contrario, oggi il processo penale è pubblico ma l'esecuzione della pena consiste il più delle volte nella privazione dal contesto pubblico.

L'art. 27 Cost. sancisce nel 3° § la polifunzionalità della pena stabilendo che: " Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato."

L'habeas corpus , prima in via di prassi poi giuridica, prevedeva la possibilità per chi era condannato a pena detentiva di sottrarsi al giudizio del feudatario e di adire la corte regia. Questo garantiva l'interesse del re ad affermare la propria superiorità giuridica sui feudatari.

L'istituto nasce in Inghilterra come espressione della common law nata nel 1066, la quale istituiva un doppio ordinamento: quello del feudo e quello centrale di Westminster. Con la petiton of writ of habeas corpus si ha il primo e più antico esempio di beneficio del re accordato ai sudditi.

La libertà personale è un esempio di libertà negativa ( da ogni costrizione che ne impedisce i movimenti e le azioni ), talvolta riferendosi a poteri coercitivi, talvolta impedisce che tali poteri coercitivi limitino le libertà, talaltra ricorre al pregiudizio della libertà dell'uomo per trovare tutela.

Amato sostiene che si fa riferimento all'esercizio di poteri coercitivi delle persone che nella storia ne hanno prodotto pregiudizio nel campo delle pene, preventive o definitive.

Un'altra teoria insiste sulla differenza tra obbligo e coercizione: quest'ultima non consente più spazi di libertà, provocando un mero pati in seno al soggetto che subisce tale coercizione.(es. le garanzie dell'art. 13 impediscono al potere dello Stato di limitare in qualsiasi modo le libertà personali )

Per l'obbligo occorre invece la collaborazione del soggetto passivo, e proprio per questo ha un diverso àmbito applicativo distinto dalla coercizione.(es. art. 16 e 23)

Peraltro la distinzione appare ricercata e formale perché spesso dagli obblighi derivano sanzioni coattive nel fisico o che colpiscono diritti inviolabili dell'uomo, perciò si verifica comunque una coazione che invoca la tutela ex art. 13 Cost. I provvedimenti in singulam personam rientrano nella fattispecie prevista dall'art. 13, mentre quelli generali rientrano nella più generale casistica dell'art. 16.

Vi è un collegamento tra pensiero e azione che non può essere interrotto altrimenti il soggetto umano diviene oggetto. Gli obblighi non mutano in linea di massima la dignità dell'uomo, tranne in questi casi:

a)   obblighi privi di discrezionalità quanto a modi e termini di adempimento.

b)  obblighi che incidono su diritti inviolabili

c)   obblighi eseguibili in forma specifica

Se incidono solo sul convincimento ad agire, si ricorre alla tutela prevista dall'art. 21 Cost. Se alterano i presupposti per l'esercizio della libertà la tutela più appropriata è quella prevista dall'art. 13.

Esistono poi àmbiti in cui obbligo e coercizione hanno confini labili (es. profilassi mediche). La libertà personale si può estendere a conseguenze che però sono incompatibili con il suo ordinamento.

Il 1°§ dell' art. 13 sancisce l'inviolabilità della libertà personale. Essa è protetta :

a)       da una riserva giurisdizionale : occorre un atto motivato unito all'autorizzazione dell'autorità giudiziaria per attuare un provvedimento restrittivo della libertà personale

b)      da una riserva di legge : si ha quando una norma costituzionale fa disciplinare alla legge una materia che non può essere potere regolamentare del Governo. La riserva di legge può essere:

assoluta : la materia è disciplinata solo dalla legge del Parlamento. (anche se gli atti governativi aventi forza di legge, quali il decreto-legge e il decreto legislativo, sono stati parificati alla legge del Parlamento dalla Corte Costituzionale)

rinforzata : oltre ad essere disciplinata dalla legge del Parlamento, la materia è dettata dalla Costituzione anche in riferimento ai principi generali e ai suoi presupposti. Per questo la materia coperta da riserva di legge rinforzata è fortemente vincolata a quanto il testo costituzionale prescrive

relativa : la legge regolamenta i principi generali ma lascia ad altri fonti quali i regolamenti il compito di regolare gli aspetti più squisitamente tecnici della materia.

Per quanto attiene all'art. 13, la libertà personale è coperta da una riserva di legge rinforzata.. Alcuni però sostengono, in virtù del fatto che l'art. 13 deleghi alla legge il compito di elencare una casistica delle fattispecie da tutelare, che la materia sia coperta da riserva di legge assoluta ma non rinforzata.

In materia di libertà personali la riserva di legge è su base statale: per il principio di uguaglianza dei diritti civili è solo la legge dello Stato a disciplinarla.

Vi sono poi riserve costituzionali quando la materia può essere disciplinata solo da una legge di rango costituzionale, e riserve implicite (come ad es. nell'art. 72 4° § , per alcune materie la legge può essere approvata solo con procedimento ordinario, anche se non vi è rinvio espresso all'assemblea)

La libertà della persona è una categoria assiomatica in cui si distingue la realtà inscindibile tra la libertà di mente e la libertà di corpo. Nell'800 l' uomo era inteso come homo oeconomicus proiettato giuridicamente nel binomio libertà-proprietà. Nel '900, valorizzati gli aspetti morali ed etici, nel diritto la persona si esprime nel binomio libertà-personalità. Questo binomio è patrimonio della personalità umana sancito come diritto inviolabile ex art. 2 Cost.

La libertà incontra una specificazione normativa nei tre assiomi dell'identità, dell'integrità e dell' interiorità o coscienza o intimità. I "nuovi diritti" sono riconducibili ad una o ad una combinazione di queste tre dimensioni.

Tra i diritti all' identità personale annoveriamo :

il diritto all'immagine, concepita come patrimonio riconosciuto inviolabile perché fondato giuridicamente sugli art. 2 e 13.

La Corte Costituzionale con sentenza 1150/88 ha riconosciuto l'inviolabilità del diritto all'immagine, stabilendo che si possa ricorrere ai procedimenti urgenti ex art. 700 c.p.c. se sussiste pregiudizio imminente per il diritto di cui si chiede la tutela

il diritto al riconoscimento della propria identità sessuale , dapprima non inviolabile. Con l' approvazione della l. 164/82 sul cambiamento di sesso, la Corte Costituzionale ha mutato avviso e non solo ha definito questo articolo come inviolabile, ma ha anche riconosciuto il valore terapeutico dell'operazione chirurgica per la sfera psicosociale dell'individuo. Per la stessa inviolabilità del diritto scattano le forme di tutela previste dall'art. 2.

Tra i diritti che riguardano l'integrità psicofisica dell'individuo è fondamentale il diritto alla vita, non espressamente citato ma implicito nella stessa nozione di integrità psicofisica, per la tutela della quale occorre innanzitutto tutelare la vita stessa, in quanto presupposto degli altri diritti della persona.

Tre casi particolari saltano agli occhi:

E' possibile l'estradizione dall'Italia alla Francia per reati in cui in Francia è ammessa la pena di morte?

Il riconoscimento del ristoro del danno per lesioni all'identità psicofisica in caso di lesione di diritto inviolabile.

Il diritto al conseguimento alla vita del concepito si pone in contrasto con il diritto alla vita della madre in materia di aborto. Il concepito è trattato alla stregua di un essere umano già vivo, mentre la persona viva è la madre, la quale ha diritto alla sua salute psicofisica, il pregiudizio della quale costituisce una legittima causa di aborto. Il diritto del concepito ha quindi contorni piuttosto sfumati. Il diritto di aborto della madre risulta essere un diritto trasversale perché combinato di vari diritti (integrità psicofisica, libertà personale, diritto alla salute etc.)

L'importanza delle libertà determina anche la problematica della libertà, e richiama l'art. 13 o, più ampiamente l'art. 23. L'art. 13 costituisce il nucleo più intimo della libertà personale sugli atti altrui sul proprio corpo. Vi può essere rottura solo nelle forme previste dall'art. 13, che sono quindi normogenetiche in quanto di per sé produttrici di norme.