norme di diritto sindacale, relative all'attività ed all'organizzazione delle associazioni sindacali.

La dottrina tradizionale distingue nell'ambito del diritto del lavoro inteso in senso ampio:

il diritto del lavoro in senso stretto, attinente alla regolamentazione dei rapporti individuali di lavoro subordinato, nonché di altri rapporti di lavoro, diversi dal lavoro subordinato, ma ritenuti parimenti meritevoli di tutela giuridica;

il diritto sindacale, che disciplina l'azione e l'organizzazione delle associazioni sindacali contrapposte;

il diritto della previdenza sociale, che tutela il lavoratore in presenza di specifiche situazioni di bisogno, riconoscendogli un reddito sostitutivo od integrativo di quello di lavoro. Per ciò che concerne tale ultimo complesso di norme, va segnalata, tuttavia, la sua tendenza ad inserirsi nel più ampio sistema della sicurezza sociale, volto alla liberazione di tutti i cittadini (e, dunque, non solo dei lavoratori) dai bisogni materiali e morali (MAZZIOTTI).

L'oggetto principale della presente trattazione è il diritto del lavoro in senso stretto.

Le fonti del diritto del lavoro: premessa

Il sistema delle fonti di produzione del diritto del lavoro in senso stretto presenta aspetti di particolare complessità e problematicità, in ragione del concorso di una molteplicità di atti che, se pur dotati di un diverso grado di efficacia, hanno tutti la forza giuridica di incidere sulla regolamentazione concreta del rapporto di lavoro e di determinarla. In via di prima approssimazione, le fonti che concorrono alla produzione del diritto del lavoro possono essere suddivise nel modo che segue:

fonti sovranazionali;

fonti legislative;

fonti contrattuali;

usi.

Le fonti sovranazionali

Ricordato che a termini dell'art. 35, co. III, Cost., la Repubblica "promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti del lavoro", occorre precisare che nel novero delle fonti sovranazionali od internazionali si distinguono due livelli di produzione normativa:

il primo, relativo alla partecipazione dello Stato italiano alla Comunità internazionale degli Stati;

il secondo, afferente invece alla partecipazione dello Stato italiano alle Comunità economiche europee.

Con riferimento al primo livello, oltre ai vari trattati internazionali stipulati anche dall'Italia, rivestono fondamentale importanza alcuni atti ad efficacia esterna emanati dall'O.I.L. (Organizzazione internazionale del lavoro, istituzionalmente deputata a favorire il progresso delle classi lavoratrici nel mondo), e cioè:

le convenzioni, strutturate in articoli, aventi natura di veri e propri atti normativi, che assumono valore di norme interne se sono rese esecutive con legge dello Stato;

le raccomandazioni, prive di valore impegnativo, con cui si auspica che gli Stati destinatari si attivino per la risoluzione di un determinato problema.

Con riferimento al secondo livello, va ricordato che, a differenza delle norme del diritto internazionale, quelle del diritto comunitario - che hanno assunto, specie nell'ultimo decennio, una sempre crescente importanza - possono esplicare efficacia immediata e diretta all'interno degli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Tali norme sono quelle contenute:

nei regolamenti comunitari, che, ai sensi dell'art. 189, co. II, del Trattato C.E.E., hanno portata generale applicandosi a tutto il territorio comunitario ed a tutti i soggetti giuridici comunitari;

nelle direttive comunitarie, che, a norma del co. III dell'art. 189 del Trattato istitutivo della C.E.E., vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma ed ai mezzi.

Le fonti legislative

In materia di diritto del lavoro, le fonti legislative sono le seguenti:

la Costituzione, che si pone all'apice della gerarchia delle fonti;

le leggi ordinarie e gli altri atti aventi forza di legge, collocati in posizione subordinata rispetto alla Costituzione;

i regolamenti di attuazione o di esecuzione degli atti summenzionati, emanati nella forma del decreto del Presidente della Repubblica dal Governo, ovvero dai ministri con proprio decreto, ovvero da altre autorità ove ciò sia previsto. Tali regolamenti non possono modificare le leggi e gli altri atti aventi forza di legge, né derogare ad essi.

La Costituzione

La nostra Carta costituzionale, definita da taluno "lavoristica" (MAZZIOTTI), considera il rapporto di lavoro come il più importante rapporto interprivato. Prova ne è che nella grande area delle garanzie costituzionali attinenti ai rapporti tra privati, le garanzie relative al rapporto di lavoro sono di gran lunga prevalenti (GHERA). Il rilievo dato dalla Costituzione al lavoro si evince, innanzitutto, dall'art. 1, co. I, ai sensi del quale "L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro". Nonostante qualche autorevole opinione contraria, sembra doversi ritenere che, nel contesto di tale disposizione, il termine lavoro assuma un significato ampio, tale da comprendere cioè non solo il lavoro salariato, ma ogni altra attività, anche imprenditoriale. Vengono, quindi, dettati in altre norme costituzionali, altri princìpi fondamentali volti a rendere più concreta la disposizione di cui all'art. 1, co. I. In realtà, è necessario distinguere in proposito le norme della Costituzione sociale dalle norme della Costituzione economica. Infatti, come osserva Ghera, "la tutela del soggetto contraente debole rappresenta indubbiamente la finalità delle norme dettate dalla Costituzione in materia di lavoro, ma non si tratta più di una finalità esclusiva: si aggiunge, infatti, ad essa la finalità ulteriore e più ampia della garanzia dei diritti sociali. Al tradizionale obiettivo della tutela della posizione contrattuale debole si affianca perciò l'obiettivo della tutela della libertà e dignità sociale del lavoratore". Gli articoli della Costituzione sociale che vengono in rilievo sono:

l'art. 2, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità: tale disposizione, da un lato, ha contribuito all'ampiamento della categoria dei diritti civili dei lavoratori e, dall'altro, ha conferito efficacia interprivata alle libertà fondamentali (MAZZIOTTI);

l'art. 3, che sancisce il principio dell'eguaglianza giuridica e, dunque, implicitamente, il divieto, per il legislatore, di discriminazione fra lavoratori (essendo il principio di eguaglianza non meramente formale, ma sostanziale, saranno chiaramente consentiti trattamenti differenziati in presenza di situazioni diverse);

l'art. 4, che al co. I statuisce che "La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro", tipico diritto sociale, ossia finalizzato all'eliminazione delle diseguaglianze sostanziali; e al co. II sancisce il dovere di svolgere un'attività o una funzione che contribuiscano al progresso materiale o spirituale delle società, dovere non sanzionabile penalmente stante l'inammissibilità nel nostro ordinamento del lavoro coatto.

Gli articoli della Costituzione economica relativi alla materia del lavoro sono:

l'art. 35, che dispone che la Repubblica tutela il lavoro (in tutte le sue forme ed applicazioni), la formazione e l'elevazione professionale dei lavoratori, promuove gli accordi e le organizzazioni internazionali volti ad affermare i diritti dei lavoratori, riconosce la libertà di emigrazione;

l'art. 36, che enuncia il diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata e sufficiente nonché il diritto irrinunciabile al riposo settimanale ed alle ferie, ponendo altresì il principio che la durata massima della giornata lavorativa deve essere stabilita con legge;

l'art. 37, relativo al lavoro femminile ed al lavoro minorile, che stabilisce, tra l'altro, che alla donna lavoratrice spetta, a parità di lavoro, parità di retribuzione rispetto ai lavoratori maschi;

l'art. 38, in cui è prefigurato l'intervento assistenziale nonché quello previdenziale a favore dei lavoratori subordinati "in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria";

l'art. 39, che tratta della libertà sindacale, del sindacato riconosciuto e del contratto collettivo;

l'art. 40, a norma del quale "Il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano".

I codici

Nell'ambito delle leggi ordinarie, una posizione preminente, quale fonte del diritto del lavoro, spetta al Codice Civile ed in particolare al suo libro V che reca l'intestazione "Del lavoro". Va, però, precisato, al riguardo, che non tutte le norme in esso contenute afferiscono alla materia del lavoro, così come, per converso, molte norme appartenenti al diritto del lavoro sono contenute in altri libri del codice. Di più, alcune speciali figure di contratti di lavoro ed alcune categorie di prestatori di lavoro rinvengono la loro disciplina nel codice della navigazione. Sempre con riguardo ai codici, va rammentato che il codice di procedura civile conteneva le norme relative alle controversie in materia di lavoro; ma tali norme sono state integralmente riformate con la L. 11 agosto 1973, n. 533.

Gli altri atti aventi forza di legge

Per legge deve intendersi anche ogni altro atto avente forza di legge, e quindi:

i decreti legislativi, di cui agli artt. 76 e 77, co. I, Cost., che hanno trovato ampia applicazione in materia di lavoro, soprattutto in virtù della legge delega 14 luglio 1959, n. 741, che autorizzò il Governo a recepire, appunto con decreto legislativo, in via transitoria, i contratti collettivi fino a quel momento stipulati per conferire ai medesimi efficacia generale;

i decreti-legge, di cui all'art. 77, co. II e III, Cost, che hanno conosciuto una notevole diffusione negli ultimi tempi (si pensi, ad esempio ai decreti-legge sul costo della forza lavoro).

leggi speciali

Numerosissime sono le c.d. leggi speciali volte a tutelare il lavoratore, non solo in quanto contraente debole, ma anche nella sua qualità di soggetto che impegna la propria persona nel rapporto di lavoro, ricavandone un reddito che costituisce, nella maggior parte dei casi, la sua unica fonte di sostentamento. Nella più recente legislazione si registra la tendenza a tutelare, oltre all'integrità fisica del lavoratore, anche l'integrità morale dello stesso.

Si citano qui soltanto alcune delle più importanti leggi speciali, e cioè:

la L. 15/7/1966, n. 604, modificata ed integrata dalla L. 11/5/1990, n. 108;

la L. 20/5/1970, n. 300, universalmente nota come Statuto dei lavoratori;

la L. 11/8/1973, n. 533;

la L. 23/7/1991, n. 223.

Le fonti contrattuali

Non tutta la disciplina relativa alla materia del lavoro è contenuta nel codice o nelle leggi integratrici - pure numerose - o, ancora, nei decreti-legge e nei decreti legislativi emanati dal Governo. Altra regolamentazione, che si aggiunge a quella generale, può essere rinvenuta:

nel contratto collettivo, che la migliore dottrina definisce come il contratto stipulato tra il sindacato dei lavoratori e l'associazione sindacale degli imprenditori, a livello interconfederale, o di categoria, o aziendale, al fine di stabilire il trattamento minimo garantito e le condizioni di lavoro a cui dovranno uniformarsi i singoli contratti individuali;

e nel contratto individuale, consistente nell'accordo raggiunto direttamente tra singolo lavoratore e s 939d39j ingolo datore.

Il contratto collettivo viene stipulato a più livelli. Esso può essere:

confederale: è tale il contratto che viene stipulato tra le confederazioni nazionali che rappresentano interi rami delle attività economiche, e che è relativo ad istituti di generale applicazione;

nazionale di categoria: si tratta del contratto stipulato tra le organizzazioni sindacali di categoria, che detta la disciplina generale delle condizioni minime di trattamento della forza-lavoro;

aziendale: stipulato anche direttamente da parte del datore e, per i lavoratori, anche dal solo organismo sindacale aziendale, che detta la disciplina delle condizioni di trattamento dei dipendenti all'interno dell'azienda.

Nelle ipotesi in cui i contratti di diverso livello predispongano discipline in contrasto fra loro, il criterio risolutore del conflitto deve essere individuato, per la dottrina e la giurisprudenza dominanti, nel criterio della specialità, ossia nella preferenza accordata alla disciplina speciale rispetto a quella generale. Per quanto concerne i rapporti tra contratto collettivo e contratto individuale va detto che essi sono strettamente regolati, nel nostro ordinamento, dal meccanismo dell'inderogabilità in peius di natura reale; è invece possibile che il contratto individuale si discosti dal contratto collettivo derogandolo in melius. Tuttavia, in tema di fonti del diritto del lavoro, l'argomento di maggior interesse è quello del rapporto tra la legge e contrattazione collettiva. Tra tali fonti possono stabilirsi tre forme di relazione funzionale:

una funzione ordinaria del contratto collettivo di applicazione e specificazione dei princìpi posti dalla legge;

una funzione di disciplina del contratto collettivo, in virtù di espressa previsione legislativa;

una funzione derogatoria del contratto collettivo, abilitato da specifica previsione legislativa a dettare una disciplina difforme da quella posta con legge.

Gli usi

L'uso è costituito da un comportamento costante ed uniforme, dal ripetersi cioè di un dato comportamento nel tempo ("diuturnitas"), accompagnato dalla convinzione della conformità al diritto e della necessità giuridica del comportamento stesso ("opinio iuris ac necessitatis"). Nella loro qualità di fonti del diritto del lavoro, gli usi assumono una valenza peculiare. Essi sono sempre dispositivi in quanto si applicano, di regola, solo in mancanza di disposizioni di legge o di contratto collettivo e non possono derogare la disciplina del contratto collettivo né prevalere su quella del contratto individuale. Tuttavia, essi, se più favorevoli al prestatore, prevalgono - è questa la deroga, contenuta nell'art. 2078, c.c., alla regola generale sancita dall'art. 8, preleggi - sulle norme dispositive di legge. Da tale categoria di usi - i c.d. usi normativi - va tenuta distinta quella degli usi aziendali, che esplicano la loro efficacia nell'ambito, non della comunità generale, ma di una singola unità produttiva. Gli usi aziendali non hanno valore di norma inderogabile e, secondo la giurisprudenza, possono essere esclusi dalle parti, ancorché solo al momento della stipulazione del contratto individuale.

Il rapporto di lavoro subordinato, autonomo e parasubordinato

La dottrina tradizionale considerava il rapporto di lavoro subordinato nel settore privato l'oggetto esclusivo del diritto del lavoro in senso stretto. Di tale branca del diritto si registra, invece, oggi una tendenza espansiva; la tendenza cioè a regolamentare anche altri rapporti di lavoro, diversi da quello dipendente, ma ritenuti parimenti meritevoli di tutela giuridica.

Ciò detto, si pone innanzitutto il problema dell'individuazione dei caratteri costitutivi del rapporto di lavoro subordinato (c.d. "locatio operarum"), di quello autonomo (c.d. "locatio operis" o contratto d'opera) e di quello parasubordinato.

La distinzione tra questi diversi tipi di rapporto non è questione di poco momento: basti pensare, a titolo esemplificativo, che la disciplina particolarmente favorevole dettata in tema di recesso del datore di lavoro ovvero di previdenza ed assistenza si applica, in linea di principio, al solo rapporto di lavoro subordinato.

Nella presente trattazione si partirà proprio da quest'ultimo, che comunque resta a tutt'oggi il principale centro d'imputazione del diritto del lavoro.

Il rapporto di lavoro subordinato

L'art. 2094, c.c., riferendosi al rapporto di lavoro alle dipendenze di un'impresa, definisce il prestatore di lavoro subordinato come colui che "si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Per i rapporti di lavoro con datori non imprenditori provvede l'art. 2239, c.c., che dispone l'applicabilità anche a questi ultimi della normativa del lavoro nell'impresa, in quanto compatibile con la specialità del rapporto.

Sulla base del dettato dell'art. 2094, c.c., gli elementi di qualificazione del lavoro subordinato vengono individuati nella subordinazione e nella collaborazione del prestatore.

La subordinazione

La subordinazione rappresenta l'elemento qualificante del rapporto di lavoro in oggetto, indipendentemente dal luogo in cui questo si svolge, e ciò in quanto esso implica per definizione una prestazione non autonoma, ma svolta alle dipendenze e sotto la direzione del datore o di chi per lui.

Il grado di subordinazione effettiva varia, riducendosi via via che si passa dal lavoro meno qualificato alle prestazioni di alta specializzazione: questa, però, è solo un'implicazione di fatto, non conferente sul piano giuridico-formale.

La subordinazione del lavoratore presenta i seguenti caratteri:

- è tecnica e funzionale, cioè determinata dalla prestazione ed a questa collegata;

- è personale, in quanto investe la personalità stessa del prestatore, assoggettato perciò al potere direttivo e disciplinare del datore e dei collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende;

- è patrimoniale, avendo origine contrattuale e ricollegandosi alla retribuzione;

- è costante, poiché variano solo, in relazione alle mansioni a ciascuno attribuite, i limiti della subordinazione.

Come osserva la dottrina prevalente (SANTORO, PASSARELLI, PERA), la subordinazione è una notazione non meramente economica - da intendere cioè in termini di inferiorità socio-economica e, dunque, di condizione sociale -, ma propriamente giuridica - imposta cioè dalla normativa del codice. Essa comporta, infatti, che l'osservanza delle disposizioni a cui è tenuto il prestatore sia garantita dalle sanzioni che colpiscono le infrazioni del lavoratore, così come anche gli abusi del datore.

Proprio perché nel rapporto di lavoro di cui trattasi il prestatore si mette a disposizione del datore per svolgere l'attività dedotta nel contratto, i rischi connessi allo svolgimento dell'attività lavorativa gravano sul datore. Più precisamente, su quest'ultimo gravano il rischio economico e la responsabilità verso i terzi per i danni causati dai dipendenti, mentre è coperto per legge da assicurazioni sociali obbligatorie il rischio dell'inabilità al lavoro e ricadono sugli istituti di assistenza e previdenza obbligatori - e solo indirettamente sul datore - i rischi per gli incidenti sul lavoro e le malattie professionali.

La collaborazione

Venendo all'altro carattere costitutivo del rapporto di lavoro subordinato, e cioè la collaborazione, va rilevato che autorevole dottrina ritiene che il riferimento ad essa, contenuto nell'art. 2094, c.c., sia da considerare quale "omaggio ideologico" alle tesi dominanti all'epoca dell'emanazione del codice. Secondo tali tesi, l'ordinamento del rapporto di lavoro doveva essere proiettato al superamento del conflitto tra le classi sociali; conflitto inconciliabile con il sistema corporativo di disciplina dei rapporti di produzione (GHERA).

Tuttavia, l'elemento della collaborazione può ritenersi ancora oggi attuale se inteso come descrittivo, per così dire, del fenomeno della partecipazione di un soggetto all'attività lavorativa di un altro soggetto.

Più in dettaglio, si ritiene che la collaborazione si specifichi:

- nella continuità ideale della disponibilità delle energie lavorative, intellettuali o manuali, poste al servizio del datore;

- nell'inserimento del lavoratore all'interno dell'organizzazione produttiva.

Anche il grado di collaborazione effettiva, come quello di subordinazione, varia col variare dell'intensità del vincolo che lega il prestatore al datore.

Gli indici della sussistenza della subordinazione

Se è vero che quelli di cui si è appena detto sono i caratteri costitutivi del rapporto di lavoro subordinato, è anche vero che non sempre nel caso concreto è facile stabilire se un determinato rapporto di lavoro partecipi oppure no di tali caratteri.

L'elemento della subordinazione, in particolare, non sempre può agevolmente apprezzarsi. Tale difficoltà ha dato vita ad un nutrito contenzioso che ha portato la giurisprudenza ad individuare determinate circostanze di fatto, ricavate per massima d'esperienza dalla realtà sociale, da considerarsi come indici o spie della sussistenza dell'elemento della subordinazione. Se ne menzionano alcune, e cioè:

- il luogo della prestazione, sempre che il lavoratore si rechi a lavorare nei locali apprestati dal datore;

- la predeterminazione dell'orario di lavoro;

- l'inserimento del prestatore nell'organizzazione produttiva;

- l'incidenza del rischio sul datore di lavoro.

Si sottolinea, però, che nessuno di tali criteri - e degli altri che pure sono stati individuati dalla giurisprudenza - è decisivo ai fini dell'esatta qualificazione del rapporto di lavoro, essendo la stessa sempre rimessa alla prudente valutazione del giudice.

Il rapporto di lavoro autonomo

Ai sensi dell'art. 2222, c.c., si ha lavoro autonomo o "locatio operis" o contratto d'opera "quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente".

Come si evince dalla lettura di tale norma, nel rapporto di lavoro autonomo, l'oggetto della prestazione è rappresentato dall'"opus perfectum", ossia dal risultato finale dell'attività organizzata dallo stesso prestatore; risultato che potrà essere ovviamente assai diverso a seconda della specifica natura dell'opera o del servizio il cui compimento è dedotto in obbligazione.

Dunque, il lavoratore autonomo si trova in una posizione di autonomia, essendo rimessa alla sua piena discrezionalità la scelta circa le modalità, il luogo ed il tempo di organizzazione della propria attività e ricadendo completamente su di lui il rischio inerente all'esercizio dell'attività lavorativa (salva l'ipotesi di cui all'art. 2228, c.c.).

Tale posizione di autonomia rappresenta l'elemento che differenzia il lavoratore autonomo dal lavoratore dipendente, che si trova, al contrario, in una posizione di subordinazione, dovendo prestare il proprio lavoro secondo le direttive, la vigilanza ed il controllo del datore sul quale incide il rischio connesso allo svolgimento dell'attività lavorativa. Ancora, nel rapporto di lavoro dipendente oggetto della prestazione non è il risultato, ma le "operae" (pertanto si parla di "locatio operarum"), ossia le energie lavorative che il datore impiega per conseguire un risultato utile a proprio rischio.

La giurisprudenza ha anche chiarito che nel caso di contemporanea sussistenza di rapporto di lavoro subordinato e rapporto di lavoro autonomo va applicata la disciplina del rapporto i cui caratteri assumono prevalente rilevanza qualitativa e quantitativa.

Il rapporto di lavoro parasubordinato

Il rapporto di lavoro parasubordinato può essere definito come quel rapporto che, a prescindere dalla sua formale ed incontestata autonomia, si caratterizza, oltre che per la continuità, per il carattere strettamente personale della prestazione, integrata dall'impresa e da questa coordinata (PERA).

Quindi, tale rapporto di lavoro è caratterizzato dalla:

- continuatività, nel senso che esso - se pure eventualmente fondato su più contratti - deve avere stabilità e durata nel tempo (restano escluse le prestazioni uniche ed occasionali);

- coordinazione, che comporta l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione predisposta dal datore, il collegamento con i fini da questo perseguiti e - compatibilmente con l'autonomia professionale del lavoratore - la sottoposizione all'ingerenza ed alle direttive del datore stesso;

- personalità della prestazione, che deve prevalere sull'aspetto imprenditoriale, tenuto conto del numero dei collaboratori, dell'entità dei capitali impiegati e del giro d'affari del lavoratore parasubordinato.

Del rapporto di lavoro in oggetto manca, allo stato attuale, una regolamentazione sostanziale diretta e protettiva. Tuttavia, la considerazione della posizione di inferiorità socio-economica in cui versa il lavoratore rispetto al committente, ha indotto il legislatore ad estendere, con la L. 11 agosto 1973, n. 533, la disciplina delle controversie individuali di lavoro anche ai "rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d'opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato".

Le forme tipiche di rapporto parasubordinato sono dunque:

- l'agenzia, che, ai sensi dell'art. 1742, c.c., è il contratto con il quale "una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti di una zona determinata";

- la rappresentanza, che, in conformità con l'art. 1752, c.c., ricorre quando all'agente è conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti.

La giurisprudenza ha, poi, ritenuto che rientrino, tra gli altri, nello schema del rapporto di lavoro parasubordinato:

- il contratto di scrittura artistica, purché avente ad oggetto l'effettuazione periodica di prestazioni;

- l'attività del procacciatore di affari, svolta mediante prestazioni a carattere personale ripetute per un apprezzabile lasso di tempo e coordinate con l'organizzazione ed i fini perseguiti dal preponente;

- l'attività di consulenza, purché le parti ne concordino lo svolgimento per un periodo apprezzabilmente lungo ed in relazione ad una serie di incarichi.

Il contratto di lavoro

Il problema della fonte del rapporto di lavoro: il prevalere delle tesi contrattualistiche e la configurazione del contratto di lavoro come contratto di scambio

Una delle questioni più dibattute dalla dottrina giuslavoristica è quella concernente l'origine contrattuale oppure no del rapporto di lavoro.

Si possono distinguere, al riguardo, due diversi orientamenti di pensiero, in quanto:

- da un lato, vengono sostenute tesi che possono essere definite acontrattualistiche, perché, pur nella varietà delle ricostruzioni e delle argomentazioni addotte, negano che la disciplina del rapporto di lavoro debba essere costruita in chiave contrattuale;

- dall'altro, si propugnano tesi cosiddette contrattualistiche perché muovono dall'opposto rilievo che il rapporto di lavoro derivi necessariamente dal contratto, benché di quest'ultimo il Codice Civile non dia alcuna definizione, limitandosi alla disciplina del rapporto.

Nell'ambito del primo orientamento, discorrendo in termini sintetici, possono ulteriormente distinguersi:

- la teoria istituzionalistica, che - configurando l'azienda quale comunità necessaria di cui, sia pure con ruoli diversi, fanno parte tanto il datore che il lavoratore, legati dall'identico sentimento di appartenenza - esclude che il rapporto di lavoro abbia natura contrattuale in quanto in esso è fortemente limitata l'autonomia negoziale del prestatore, autonomia di cui il contratto è invece la massima espressione;

- la teoria della prestazione di fatto, propugnata da quanti, facendo leva sull'art. 2126, co. I, C.C. ("La nullità o l'annullamento del contratto non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione..."), sostengono che il rapporto di lavoro trae origine dalla materialità della prestazione di fatto, svincolata cioè da una fonte contrattuale. In altri termini, se i normali effetti del rapporto di lavoro subordinato si producono come conseguenza dell'esecuzione della prestazione, nonostante la nullità o l'annullamento del contratto, si deve ammettere che fonte del rapporto è non il contratto, ma la prestazione di fatto.

Le teorie suesposte sono però generalmente respinte dalla dottrina dominante che, seguita anche dalla giurisprudenza, si fa portatrice di concezioni contrattualistiche, individuando la fonte del rapporto di lavoro nel contratto ed osservando:

- con riferimento alla tesi istituzionalistica, che i limiti dell'autonomia negoziale nella disciplina del rapporto non escludono la libertà di consenso al momento della sua costituzione. L'accordo delle parti resta pur sempre la fonte del rapporto, anche se esso non ne costituisce la fonte esclusiva, bensì una fonte concorrente con le norme legislative e le norme contrattuali;

- con riferimento alla tesi della prestazione di fatto, che proprio dalla lettura dell'art. 2126, co. I, c.c., si evince che l'ordinamento ricollega la costituzione del rapporto individuale di lavoro all'esistenza di un titolo contrattuale, anche se nullo o annullabile. Difatti, la norma sopracitata, riconoscendo effetti al contratto nullo od annullabile, implicitamente conferisce rilevanza al contratto come fattispecie produttiva degli effetti stessi.

Una volta accolta la tesi contrattualistica, sorge però il problema di individuare la natura giuridica del contratto di lavoro.

Questo viene di volta in volta configurato in vario modo, cioè a dire:

- ora come contratto associativo, nel senso che realizza una comunione di scopo tra le parti (datore e prestatore) in vista del perseguimento di un interesse comune ad entrambe (in primo luogo, l'interesse comune alla prosperità dell'impresa);

- ora come contratto di adesione, le cui clausole sono predisposte unilateralmente dal datore, essendo il lavoratore solo libero di aderire o meno;

- ora, infine, come contratto di scambio, caratterizzato dalla sussistenza di reciproche posizioni di supremazia e di soggezione delle parti.

Quest'ultima concezione è quella seguita dalla dottrina più accreditata, che, tuttavia, incontra il problema ulteriore dell'inquadramento del contratto di lavoro negli altri contratti di scambio.

Un primo tentativo di risoluzione della questione si sviluppa nel senso di ricondurre il contratto alla compravendita, attribuendo alle energie lavorative la natura di beni immateriali che si staccano dalla persona del prestatore e che costituiscono, dunque, l'oggetto dello scambio. Tuttavia, in senso critico, è facile porre in evidenza l'impossibilità di scindere le energie dalla persona del lavoratore; impossibilità da cui deriva, a voler accogliere la concezione in discorso, la conseguenza di ritenere il lavoratore oggetto del contratto, con un'inaccettabile lesione della sua dignità.

Pertanto, è preferibile fare ricorso allo schema classico della "locatio operarum", effettuando, però, un distacco di tale figura dalla categoria generale della locazione, il cui elemento essenziale consiste sempre in un dare. La "locatio operarum" ha, invece, come contenuto un facere, cioè l'obbligo del lavoratore di prestare la propria opera al servizio del datore.

Così, il contratto di lavoro può, finalmente, essere definito come un contratto di scambio con il quale il prestatore si obbliga a mettere a disposizione dell'imprenditore, o altro datore, la sua attività, e questi si obbliga a corrispondere al prestatore di lavoro una retribuzione (SANTORO PASSARELLI).

La struttura del contratto di lavoro

Il contratto di lavoro è:

- a titolo oneroso, essendo necessaria l'esistenza della retribuzione;

- sinallagmatico (o a prestazioni corrispettive), in quanto le attribuzioni patrimoniali rispettivamente a carico di ciascuna parte ed a vantaggio della controparte sono legate dal cosiddetto nesso di reciprocità o sinallagma;

- commutativo, perché l'entità delle prestazioni e delle controprestazioni è stabilita in maniera certa dalla legge e dai contratti collettivi;

- consensuale, perfezionandosi con il semplice consenso o accordo delle parti;

- di durata, in quanto la prestazione continua nel tempo;

- a forma libera.

I presupposti del contratto di lavoro

Fra i presupposti del contratto di lavoro riveste particolare importanza la capacità dei soggetti stipulanti, ossia:

- la capacità giuridica, che è l'attitudine di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri, che per le persone fisiche si acquista con la nascita;

- la capacità di agire, cioè l'idoneità del soggetto ad acquistare e ad esercitare da solo, con il proprio volere, i diritti soggettivi e ad assumere obblighi; essa si acquista col compimento della maggiore età, salvo i casi per i quali sia eccezionalmente stabilita un'età diversa.

In materia di lavoro, è opportuno distinguere la capacità del datore da quella del prestatore.

La capacità giuridica e di agire del datore

Al datore si applicano le norme dettate per la generalità dei soggetti in tema di capacità giuridica e di agire.

Una disciplina sotto alcuni aspetti particolare vige, però, se il datore è un imprenditore, posto che in tal caso incombono su di lui alcuni obblighi e limiti, determinati dall'esigenza di tutela del lavoratore subordinato alle dipendenze dell'impresa, soprattutto media o grande. La qualità di imprenditore del datore assume rilevanza anche sotto il profilo della c.d. spersonalizzazione dell'imprenditore agli effetti della formazione e conclusione del contratto nonché della successione nello stesso. Sotto il primo aspetto, in omaggio al principio della continuità dell'impresa, si applica al lavoro subordinato l'art. 1330, c.c., ai sensi del quale la proposta o l'accettazione provenienti da un imprenditore restano ferme anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacità prima della conclusione del contratto. Sotto il secondo aspetto, l'art. 2112, c.c., dispone che "in caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con l'acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano": da tale norma si desume agevolmente il principio della normale irrilevanza della persona dell'imprenditore ai fini della successione anche mortis causa nel contratto di lavoro.

La capacità giuridica e di agire del lavoratore

Al lavoratore si applicano tutte le regole generalmente dettate per la capacità giuridica e di agire delle persone fisiche, in quanto, in ragione dell'implicazione delle energie del lavoratore nella prestazione, solo le persone fisiche sono capaci di prestare il proprio lavoro e di agire al riguardo ponendo in essere i relativi negozi. Una parte della dottrina afferma l'esistenza, in materia di lavoro, di una capacità giuridica speciale, stante la vigenza di una disciplina particolare che - salve le disposizioni di legge che stabiliscono età minime inferiori o superiori - fissa l'età minima di ammissione al lavoro a quindici anni. Il che, come si vede, costituisce una deroga al principio di cui all'art. 1, c.c., che sancisce che la capacità giuridica si acquista al momento della nascita.

Con riguardo alla capacità di agire, va detto che l'art. 2, c.c., dopo aver ribadito, al co. I, che con il compimento della maggiore età (18 anni) si acquista la capacità di porre in essere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un'età diversa, fa salve, con il co. II, le leggi speciali che stabiliscono un'età inferiore in materia di capacità a prestare il proprio lavoro, statuendo che "in tal caso il minore è abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro". Dunque, vi è coincidenza tra la capacità giuridica, i.e. l'idoneità ad essere parte di un rapporto di lavoro, e la capacità al lavoro, ossia l'attitudine a prestare il proprio lavoro. In virtù di tale coincidenza tra capacità giuridica e capacità di agire in anticipazione rispetto alla regola generale, non vi è più spazio - secondo la dottrina maggioritaria - per l'intervento del genitore ovvero di qualunque altro rappresentante legale (nemmeno a titolo di semplice assistenza) nella stipulazione del contratto. Restano salvi, comunque, i casi in cui questo intervento sia espressamente previsto da norme speciali. A parte l'illiceità e, dunque, la nullità dei negozi contrari alle norme imperative di cui si è fin qui discorso, è prevista l'irrogazione di sanzioni penali per i datori che vi contravvengono e per i soggetti rivestiti di autorità o incaricati della vigilanza sui minori cui le violazioni si riferiscono.

Le documentazioni relative al lavoratore: il libretto di lavoro

Sotto l'aspetto della capacità giuridica del lavoratore possono essere considerate anche alcune documentazioni relative alla sua persona, poiché esse condizionano la validità o quantomeno la regolarità della conclusione del contratto. Rientrano nella categoria di cui trattasi le iscrizioni dei prestatori in albi, registri, liste, ecc., richieste ai fini del collocamento e dell'assunzione. In tale contesto, qualche cenno va riservato alla disciplina generale del libretto personale di lavoro, contenuta nella L. 112/1935.

Il libretto è obbligatorio per quasi tutti i prestatori di lavoro. Esso contiene una serie di indicazioni relative al prestatore, alcune delle quali provenienti dal sindaco (contro le quali è sempre ammessa la prova contraria); altre provenienti da ogni singolo datore di lavoro (contro le quali è ammesso anche il ricorso del lavoratore all'Ispettorato del lavoro per la rettifica).

Il libretto rimane, per tutto il periodo di occupazione, presso il datore di lavoro, che, ove commetta abusi, è passibile di sanzioni penali.

Nei casi in cui è esclusa l'obbligatorietà del libretto, è previsto il rilascio, da parte del datore, all'atto della cessazione del rapporto di lavoro o del tirocinio, di un attestato del lavoro o del tirocinio compiuto e della sua durata.

Gli elementi essenziali del contratto di lavoro: l'accordo delle parti

Il contratto di lavoro è un contratto consensuale, che si perfeziona con l'incontro delle volontà espresse dalle parti. Come è stato osservato (GHERA), nella formazione del contratto di lavoro, la disciplina generale del contratto dettata dal Codice Civile si applica con alcuni rilevanti caratteri di specialità, a causa dei numerosi limiti imposti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, che restringono in misura notevole il margine dell'autonomia privata. L'efficacia di tali limiti è particolarmente penetrante e si attua per mezzo del meccanismo dell'inserzione automatica di clausole (art. 1339, c.c.), e della sostituzione di diritto delle clausole difformi del contratto individuale (art. 1419, c.c.). Tuttavia, essa, incidendo solo sul piano della libera determinazione del contenuto del contratto, non esclude l'origine contrattuale del rapporto di lavoro e, in secondo luogo, non inficia la natura del contratto di lavoro che è e resta, come si è detto, un contratto consensuale.

La causa

La causa del contratto di lavoro deve essere individuata nello scambio tra lavoro e retribuzione, scambio vincolato alla reciprocità per cui l'obbligazione e la prestazione di una parte sono in funzione dell'obbligazione e della prestazione dell'altra (SANTORO PASSARELLI).

Dalla causa vanno tenuti distinti i motivi, che sono i particolari interessi o bisogni che rappresentano lo scopo concreto che, tramite gli effetti del negozio, le parti intendono raggiungere. Essi sono, di regola, giuridicamente irrilevanti, a meno che le parti si siano determinate a concludere il contratto esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe, nel qual caso il contratto è illecito (art. 1345, c.c.).

L'oggetto

Secondo la dottrina dominante, l'oggetto del contratto di lavoro è rappresentato sia dalla prestazione lavorativa sia dalla retribuzione.

I requisiti che esso deve possedere sono quelli richiesti dall'art. 1346, c.c., per il contratto in generale, ossia:

- la liceità: l'oggetto non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume;

- la possibilità: al riguardo si distingue tra impossibilità di fatto ed impossibilità giuridica (numerose norme mitigano, comunque, mediante la previsione della sospensione del rapporto, gli effetti di una sopravvenuta impossibilità temporanea del datore di lavoro a ricevere la prestazione o del lavoratore ad eseguirla);

- la determinatezza o la determinabilità, alla quale concorrono i contratti collettivi e gli usi (si ricorda che questi ultimi hanno natura negoziale e prevalgono sulle norme dispositive di legge solo quando dettano regole in senso più favorevole al lavoratore).

La forma

Il contratto di lavoro è un contratto a forma libera. Al principio della libertà della forma, tuttavia, si deroga in tutte le ipotesi in cui particolari patti, ovvero gli elementi accidentali del contratto, costituiscano clausole negoziali sfavorevoli al prestatore. Così devono risultare a pena di nullità da atto scritto:

- il patto di non concorrenza, per il periodo successivo alla cessazione del rapporto, con il quale il lavoratore si obbliga a non svolgere attività professionali in concorrenza con il precedente datore;

- l'apposizione del termine, che deve essere altresì giustificata dalla specialità del rapporto;

- la determinazione del periodo di prova.

Al principio della libertà della forma si deroga anche per determinati tipi di contratti di lavoro, tra cui si ricordano:

- il contratto di arruolamento marittimo, che richiede la forma dell'atto pubblico;

- il contratto di formazione e lavoro;

- il contratto a tempo parziale.

Ipotesi a sé stante è, poi, quella rappresentata dal contratto di lavoro a tempo determinato del personale di volo, per il quale è richiesta, sì, la forma scritta, ma non ad substantiam, bensì ad probationem, cioè ai soli fini probatori.

Gli elementi accidentali del contratto

Gli elementi accidentali del contratto sono quegli elementi che le parti sono libere di apporre o meno, ma che una volta apposti incidono sull'efficacia del contratto stesso. Essi possono essere inseriti anche nel contratto di lavoro: nella pratica, ricorrente è soprattutto l'apposizione della condizione e del termine.

La condizione ed il patto di prova

La condizione - che è un avvenimento futuro ed incerto dal quale le parti fanno dipendere la produzione degli effetti del contratto, cui la condizione è opposta, ovvero l'eliminazione degli effetti già prodotti dal contratto - può inerire in maniera esplicita od implicita al contratto di lavoro, e può essere:

- sospensiva, se da essa dipende la produzione degli effetti del contratto di lavoro;

- risolutiva, se da essa dipende l'eliminazione degli effetti già prodotti; qualora essa tenda, però, all'elusione delle norme limitative del licenziamento, è da ritenersi illecita.

Si osservano i princìpi civilistici con una particolarità: la retroattività della condizione sospensiva non può risalire oltre l'effettivo inizio della prestazione di lavoro; la retroattività della condizione risolutiva è sicuramente esclusa per l'impossibilità di restituzione delle prestazioni di lavoro già eseguite.

Una parte della dottrina (GHERA, MAZZIOTTI) configura, quale particolare forma di condizione, il patto di prova, cioè la clausola scritta inserita nel contratto di lavoro, con la quale le parti subordinano la definitiva assunzione all'esperimento positivo di un periodo di prova (art. 2096, c.c.).

Si è detto che il patto di prova è una clausola scritta: esso, infatti, deve risultare da atto scritto contenente l'indicazione della durata della prova: in mancanza, l'assunzione del lavoratore si considera definitiva.

Poiché la prova è evidentemente uno strumento predisposto più nell'interesse del datore che del prestatore, la legge fissa il limite massimo di sei mesi per la sua durata.

L'art. 2096, co. III, c.c., regola il recesso dal periodo di prova, stabilendo che "ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine". Con riguardo al recesso, la Corte costituzionale, con la sent. 16/12/1980, n. 189, ha chiarito che esso non può essere immotivato, ma deve trovare la sua ragione nell'esito negativo della prova: è, dunque, illegittimo il licenziamento in periodo di prova se non è stato concretamente consentito al lavoratore di dimostrare le sue qualità professionali.

Se poi l'esperimento dà esito positivo, il periodo di prova si trasforma nel rapporto di lavoro subordinato vero e proprio. Se, invece, l'esperimento dà esito negativo, il datore è obbligato a corrispondere al prestatore il trattamento di fine rapporto e le ferie retribuite o la relativa indennità sostitutiva, nonché ogni altro emolumento previsto per il lavoratore che non sia incompatibile con la particolare natura del periodo di prova.

Il termine ed il contratto a tempo determinato

Al paragrafo II si è detto che il contratto di lavoro è un contratto di durata. Ad esso, tuttavia, può anche essere apposto un termine finale. Lo sfavore del nostro ordinamento per il contratto di lavoro a tempo determinato risultava, in passato, chiaramente dal dettato dell'art. 2097, c.c., che consentiva l'apposizione del termine - richiedendo per essa la forma scritta - soltanto in presenza di un rapporto di lavoro che presentasse il carattere della specialità.

L'art. 2097, c.c., è stato abrogato dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, intitolata "Disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato", che è ancora più drastica, in quanto non si limita a richiedere la specialità del rapporto e la forma scritta per l'apposizione del termine, ma elenca in maniera tassativa le ipotesi nelle quali tale apposizione può aversi. Si tratta dei seguenti casi:

- quando l'apposizione del termine sia richiesta dalla speciale natura dell'attività lavorativa, derivante dal carattere stagionale della medesima;

- quando l'assunzione abbia luogo per la sostituzione di lavoratori assenti che abbiano diritto alla conservazione del posto, il cui nominativo e la causa della sostituzione siano specificati nel contratto a termine;

- quando l'assunzione avvenga per l'esecuzione di un'opera o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo, aventi carattere straordinario od occasionale;

- per le lavorazioni a fasi successive che richiedono maestranze diverse, per specializzazione, da quelle normalmente impiegate e limitatamente alle fasi complementari od integrative per le quali non vi sia continuità di impiego nell'ambito dell'azienda;

- nelle assunzioni di personale riferite a specifici spettacoli ovvero a specifici programmi radiofonici o televisivi.

A queste ipotesi, la L. 84/1986 ne ha aggiunto un'altra, che si verifica:

- quando l'assunzione viene effettuata da aziende di trasporto aereo e da aziende esercitanti i servizi aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci.

Ancora possono essere stipulati contratti di lavoro a termine:

- con i dirigenti amministrativi e tecnici, purché di durata non superiore a 5 anni;

- nei casi previsti dai contratti collettivi stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale;

- per i lavoratori in mobilità, che possono essere assunti con contratto di lavoro a termine di durata non superiore a dodici mesi (art. 8, co. II, L. 223/1991).

L'art. 2, L. 230/1962, stabilisce che "il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, eccezionalmente prorogato, non più di una volta e per un tempo non superiore alla durata del contratto iniziale, quando la proroga sia richiesta da esigenze contingibili ed imprevedibili e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato".

Il contratto si considera a tempo indeterminato fin dalla data della prima assunzione del lavoratore qualora:

- il rapporto di lavoro continui dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato;

- il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di quindici ovvero trenta giorni dalla scadenza di un contratto di durata rispettivamente inferiore o superiore a sei mesi;

- si tratti di assunzioni successive a termine intese ad eludere le disposizioni della L. 230/1962.

Le vicende patologiche del contratto e gli effetti eccezionali dei contratti di lavoro nulli: in particolare, la prestazione di fatto

Le vicende patologiche del contratto di lavoro sono regolate dai princìpi comuni di diritto privato. Perciò, tale contratto può essere:

- nullo, per contrarietà a norme imperative, per la mancanza di un requisito essenziale, per illiceità della causa o del motivo, per impossibilità, illiceità o indeterminabilità dell'oggetto;

- annullabile, per incapacità legale o naturale di agire e per i vizi del consenso (errore, violenza e dolo) di una delle parti.

Ciò detto in generale, occorre segnalare due fattispecie proprie del diritto del lavoro in cui il legislatore fa scaturire effetti giuridici da contratti di lavoro radicalmente nulli, e cioè:

- l'ipotesi della prestazione di fatto, contemplata dall'art. 2126, co. 1, c.c., a termini del quale "La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa". L'art. 2126, co. 1, c.c., non equipara il rapporto di lavoro invalido a quello valido e non disciplina lo svolgimento di un rapporto di fatto: esso regola unicamente gli effetti giuridici di un rapporto di lavoro in concreto svoltosi fra le parti, a cui riconosce efficacia per il tempo in cui ha avuto attuazione, al fine di evitare che la portata retroattiva della pronuncia di nullità del contratto incida sulla prestazione lavorativa già resa e, dunque, sul diritto del prestatore alla retribuzione ed al versamento dei contributi assicurativi;

- l'ipotesi del subappalto di mano d'opera, per la cui trattazione si rinvia al capitolo VII, paragrafo VI.

Rapporti speciali di lavoro

Rapporti speciali di lavoro sono tanto i rapporti la cui fattispecie si discosta notevolmente da quella dell'art. 2094 c.c., quanto quelli in cui assume particolare rilevanza la tutela dell'interesse pubblico. Quest'ultima categoria ricomprende rapporti di lavoro - quelli di lavoro nautico, marittimo ed aereo e quelli nel settore del trasporto ferroviario ed autoferrotranviario - che non pongono particolari problemi di qualificazione perché la loro natura subordinata è ben definita: per tale ragione, in questa sede, non ci si soffermerà su di essi.

Il lavoro a domicilio

L'art. 1 della L. 18 dicembre 1973, n. 877, modificato dalla L. 16 dicembre 1980, n. 858, definisce lavoratore a domicilio "chiunque, con vincolo di subordinazione, esegue nel proprio domicilio o in locale di cui abbia disponibilità, anche con l'aiuto accessorio di membri della sua famiglia conviventi a carico, ma con esclusione di manodopera salariata e di apprendisti, lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori, utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi.".

Prima dell'emanazione della L. 858/1980, si discuteva, in dottrina ed in giurisprudenza, della natura autonoma o subordinata del rapporto di lavoro a domicilio. Oggi il problema è superato nel senso che deve farsi ricorso ad una valutazione caso per caso, essendo prevista sia l'ipotesi di:

- lavoro a domicilio autonomo, quando l'oggetto della prestazione è il risultato dell'attività che il lavoratore fornisce, avvalendosi di un'organizzazione propria ed assumendosi in proprio il rischio della stessa;

- sia quella di lavoro a domicilio subordinato, quando l'oggetto della prestazione è costituito dalle energie lavorative che il dipendente mette a disposizione del datore ed esplica sotto la vigilanza e le direttive di questi.

Con riferimento alla disciplina del rapporto, si segnalano:

- l'istituzione di un apposito registro dei committenti, nel quale devono essere iscritti i datori che intendono assumere lavoratori a domicilio;

- la previsione di un libretto personale di controllo, di cui i prestatori devono essere muniti;

- l'obbligo di retribuire il lavoratore sulla base delle tariffe di cottimo pieno, risultanti dai contratti collettivi della categoria;

- l'applicazione delle norme vigenti in materia di tutela previdenziale e di assegni familiari, con l'esclusione dell'integrazione salariale.

Il lavoro sportivo, artistico e giornalistico

La L. 23 marzo 1981, n. 91, disciplina il lavoro sportivo, qualificando, all'art. 2, come sportivi professionisti "gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici, che esercitano l'attività sportiva a titolo oneroso, con carattere di continuità nell'ambito delle discipline regolamentate dal CONI e che conseguono la qualificazione dalle federazioni sportive nazionali secondo le norme emanate dalle federazioni stesse, con l'osservanza delle direttive stabilite dal CONI per la distinzione dell'attività dilettantistica da quella professionistica.".

L'attività svolta dall'atleta a titolo oneroso e con carattere di continuità costituisce l'oggetto di un rapporto di lavoro dipendente. Lo sportivo professionista assume, invece, la veste di lavoratore autonomo quando ricorre anche uno solo dei seguenti requisiti:

- l'attività è svolta per una manifestazione sportiva singola o per più manifestazioni collegate tra di loro in un breve periodo di tempo;

- non è previsto alcun obbligo di frequenza a sedute di preparazione o di allenamento;

- la prestazione non supera le 8 ore settimanali o 5 giorni in un mese o 30 giorni in un anno.

Ora, se è vero che di regola il lavoro sportivo si configura come lavoro subordinato, è anche vero che la sua disciplina si differenzia notevolmente da quella di quest'ultimo. Le principali particolarità riguardano:

- la costituzione del rapporto, che può avvenire senza il tramite degli uffici di collocamento, con assunzione diretta;

- il contratto individuale di lavoro, che: deve essere stipulato per iscritto ad substantiam; deve essere depositato presso la federazione sportiva nazionale per l'approvazione; può contenere una clausola compromissoria, con conseguente definizione arbitrale, anche obbligatoria, delle controversie; non può avere durata superiore a 5 anni (con esclusione dell'applicazione della L. 230/1962 sul contratto a termine);

- il patto di non concorrenza per il periodo successivo alla risoluzione del contratto, che è vietato;

- la cessione del contratto, che è ammessa sempreché vi sia il consenso dell'atleta;

- la disciplina limitativa dei licenziamenti, che non si applica al lavoro sportivo.

Presenta delle affinità con il lavoro sportivo il lavoro artistico, che consiste nell'attività di spettacolo e nelle prove svolte dal personale artistico e tecnico - orchestrali, corali, ballerini, artisti e tecnici della produzione televisiva, cinematografica, radiofonica, teatrale, e lavoratori ad essi equiparati. Come afferma MAZZIOTTI, "la valutazione come autonomo o dipendente del lavoro artistico svolto con una certa continuità deve essere operata tenendo conto della particolarità delle prestazioni artistiche e dell'alto grado della loro autonomia.".

Il lavoro artistico è soggetto ad uno speciale collocamento.

Infine, qualche cenno al rapporto di lavoro giornalistico che, di norma, è un rapporto di lavoro dipendente che si instaura tra il giornalistica professionista, da un lato, e gli editori di quotidiani o riviste o agenzie di informazione per la stampa, dall'altro. Da tale definizione si evince che l'attività giornalistica può essere svolta solo dagli appartenenti all'ordine professionale: gironalisti e pubblicisti.

La particolarità del rapporto - derivante sia dalla natura intellettuale della prestazione lavorativa sia dalla natura dell'attività imprenditoriale (che è quella di un'impresa di tendenza) - consiste in un affievolimento del vincolo di subordinazione. Tale affievolimento comporta che i giornalisti, in caso di cambiamento dell'indirizzo politico del giornale, possono dimettersi senza perdere né i benefici economici né la c.d. indennità fissa, cioè quella particolare indennità cui hanno diritto nell'ipotesi di licenziamento dovuto a colpa dell'editore.

lavoro domestico

Il rapporto di lavoro domestico può essere definito come quel rapporto avente ad oggetto la prestazione dei servizi necessari al governo della casa ed ai bisogni personali e familiari del datore di lavoro da parte di terzi estranei, che assumono la posizione tipica di lavoratori subordinati. E ciò sia che si tratti di personale con qualifica specifica (istitutori, maggiordomi, bambinaie diplomate, ecc.), sia che si tratti di personale adibito a mansioni generiche (cameriere, cuochi, bambinaie comuni, ecc.). Al fine dello svolgimento della prestazione di lavoro domestico, non sempre è necessaria la coabitazione; tuttavia, essendo il lavoro prestato nella stessa sfera in cui si svolge la vita privata del datore, esso implica sempre l'elemento della convivenza, inteso in senso lato. Ciò spiega perché non è considerato lavoro domestico:

- quello svolto a favore, non della comunità familiare, ma dell'attività professionale di uno dei suoi membri;

- quello svolto fuori del luogo in cui si svolge la vita privata del datore: ad es., in alberghi, pensioni, ecc. (così, MAZZIOTTI).

La disciplina del lavoro domestico è contenuta:

- negli artt. 2240-2246, c.c.;

- nella L. 27 dicembre 1953, n. 940, per la tredicesima mensilità;

- nella L. 2 aprile 1958, n. 339;

- nel D.P.R. 31 dicembre 1971, n. 1403, che estende anche ai lavoratori domestici l'assicurazione infortuni, contro la disoccupazione e per il carico di famiglia (assegni familiari);

- nei contratti collettivi, che a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del divieto contenuto nell'art. 2068, co. II, C.C. (Corte Cost. 9 aprile 1969, n. 68), possono essere stipulati anche in materia di lavoro domestico.

In particolare, la L. 339/1958 dispone che:

- l'assunzione del personale domestico avviene direttamente, con l'obbligo per il datore di denunciare, entro 30 giorni dal compimento del periodo di prova, l'avvenuta assunzione al competente ufficio di collocamento;

- il periodo di prova, regolarmente retribuito, non può essere superiore ad un mese per la categoria impiegatizia e ad 8 giorni consecutivi per la categoria operaia;

- il lavoratore ha diritto ad un riposo settimanale di una giornata intera, di regola coincidente con la domenica (o di due mezze giornate, una delle quali coincidente con la domenica), ad un conveniente riposo durante il giorno ed a non meno di 8 ore consecutive di riposo notturno.

Ai lavoratori domestici sono poi stati estesi i diritti relativi:

- alle ferie annuali, che in ogni caso non possono essere inferiori a 15 giorni;

- al congedo matrimoniale;

- alla tredicesima mensilità;

- al preavviso;

- al trattamento di fine rapporto.

La L. 339/1958 istituisce anche una commissione centrale per la disciplina del lavoro domestico con compiti consultivi e commissioni provinciali con compiti di rilevazione e regolamentari.

Infine, va detto che deve essere considerato rapporto di lavoro domestico subordinato anche il rapporto c.d. di "ospitalità alla pari", se presenta i caratteri della collaborazione domestica.

Il rapporto di portierato

Si ha rapporto di portierato quando il lavoratore (portiere) è adibito alla custodia di uno stabile condominiale, abitato cioè da più proprietari od affittuari.

Tale rapporto è disciplinato da alcune leggi speciali e dalla contrattazione collettiva. Presenta le seguenti particolarità:

- si costituisce senza il tramite degli uffici di collocamento;

- il prestatore deve essere munito di apposita licenza rilasciata dall'autorità comunale, in difetto della quale il rapporto è tuttavia qualificato egualmente come di portierato se tali sono state le mansioni di fatto svolte;

- il prestatore deve essere iscritto nel registro dei portieri;

- è prevista la possibiltà per il portiere di farsi sostituire da un familiare per periodi brevi nell'arco della giornata: come si vede, si tratta di una particolarità rispetto agli altri rapporti di lavoro subordinato che si caratterizza per l'infungibilità della prestazione.

Al portiere, come corrispettivo del lavoro svolto, deve essere garantito:

- il salario;

- la tredicesima mensilità;

- l'alloggio gratuito, con luce, acqua e riscaldamento.

Il pubblico impiego

Gli elementi caratteristici del rapporto di pubblico impiego

Il rapporto di pubblico impiego è un rapporto di lavoro dipendente che si distingue dal rapporto di impiego privato in ragione di alcuni caratteri peculiari che la dottrina dominante (VIRGA) individua:

- nella natura pubblica dell'ente datore di lavoro;

- nella continuità;

- nella professionalità;

- nell'inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'ente;

- nella predeterminazione della retribuzione.

Ora, sembra lecito ritenere che questi criteri siano idonei a differenziare il rapporto di pubblico impiego dal rapporto di lavoro privato anche a seguito dell'emanazione del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 - successivamente modificato ed integrato dai decreti legislativi n. 470 e n. 546 del 1993 - con il quale sono state realizzate la c.d. privatizzazione del pubblico impiego e la riforma della dirigenza pubblica, che si esaminano qui di seguito nelle loro linee fondamentali.

La c.d. privatizzazione del pubblico impiego: l'applicazione della normativa di diritto comune e la contrattualizzazione

L'art. 2, co. II, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 2, D.Lgs. 546/1993, dispone che "I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II del libro V del Codice Civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, salvi i limiti stabiliti dal presente decreto per il perseguimento degli interessi generali cui l'organizzazione e l'azione amministrativa sono indirizzate."

Con tale disposizione viene realizzata una ridefinizione del sistema delle fonti della disciplina del rapporto di pubblico impiego. Ridefinizione che può sintetizzarsi nella sottrazione di tale rapporto allo specifico corpus normativo vigente con la correlativa graduale sua riconduzione sotto la disciplina del diritto comune e con la sua contrattualizzazione. Si fa eccezione, tuttavia, per alcune categorie che restano escluse dalla privatizzazione: magistrati ordinari ed amministrativi, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e delle forze di polizia, dirigenti generali ed equiparati, personale delle carriere diplomatica e prefettizia.

L'art. 2, D.Lgs. 29/1993, va posto in relazione con l'art. 55, co. II, D.Lgs. 29/1993, ai sensi del quale "La L. 20 maggio 1970, n. 300, si applica alle pubbliche amministrazioni, a prescindere dal numero dei dipendenti.".

Questa disposizione pone fine alle antiche dispute, sorte soprattutto in sede giudiziaria, circa i limiti di applicabilità dello Statuto dei lavoratori al settore del pubblico impiego; dispute che, difatti, vengono oggi risolte nel senso dell'estensione dello Statuto alle pubbliche amministrazioni, senza limitazioni né sotto il profilo dei soggetti destinatari, né sotto quello delle modalità di applicazione. Unica eccezione è quella relativa all'attribuzione delle mansioni proprie della qualifica superiore di cui si tratterà al paragrafo IV.

L'assoggettamento del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici alla disciplina di cui si è detto comporta necessariamente la contrattualizzazione dello stesso (art. 2, co. III, D.Lgs. 29/1993). Infatti, con la riforma del 1993, si attribuisce il ruolo di fonte diretta e primaria di regolamentazione del rapporto ai contratti collettivi, eliminando la necessità della loro recezione in atti a carattere normativo e realizzando, al tempo stesso, una notevole semplificazione del procedimento per la loro stipula.

Si stabilisce, infatti, che la contrattazione collettiva è nazionale e decentrata e si svolge su tutte le materie relative al rapporto di lavoro, eccezion fatta per quelle riservate alla legge ed agli atti normativi ed amministrativi, previste dall'art. 2, co. I, lett. c), L. 421/1992.

Il D.Lgs. 29/1993 prevede quattro livelli di contrattazione collettiva, per cui si hanno:

- contratti collettivi quadro;

- contratti collettivi nazionali di comparto;

- contratti collettivi nazionali delle aree separate;

- contratti collettivi decentrati.

In sede di contrattazione collettiva, la P.A. è rappresentata dall'Agenzia per la rappresentanza negoziale, organismo tecnico dotato di personalità giuridica e sottoposto alla vigilanza della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica, che si sostituisce alle preesistenti delegazioni pubbliche differenziate per i singoli comparti e facilmente permeabili alle influenze politico-clientelari.

L'accesso al pubblico impiego

Differenze notevoli fra la disciplina del pubblico impiego e quella del lavoro privato permangono, anche a seguito della c.d. privatizzazione, in materia di assunzione, che nel settore pubblico avviene, di regola, mediante concorso (art. 97, co. III, Cost.). Più precisamente, l'art. 36, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 17, D.Lgs. 546/1993, dispone che l'assunzione avviene:

- per concorso pubblico, che può essere per esami, per titoli, per titoli ed esami, per corso-concorso o per selezione, e deve svolgersi con modalità che ne garantiscano l'imparzialità, la tempestività, l'economicità e la celerità di espletamento, ricorrendo, ove necessario, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

- mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento presenti negli uffici circoscrizionali del lavoro, per le qualifiche ed i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo (si tratta, in pratica, dei posti dalla prima alla quarta qualifica funzionale), fatti salvi gli ulteriori requisiti prescritti per specifiche professionalità;

- mediante chiamata numerica degli iscritti nelle apposite liste di collocamento formate dagli appartenenti alle categorie protette di cui al titolo I della L. 2 aprile 1968, n. 482.

Le mansioni del dipendente pubblico

L'art. 56, co. I, D.Lgs. 29/1993, dopo aver ribadito il principio generale per cui il pubblico dipendente deve essere adibito alle mansioni della qualifica di appartenenza, introduce una novità rispetto alla normativa previgente precisando che nella suddetta qualifica "rientra comunque lo svolgimento di compiti complementari e strumentali al perseguimento degli obiettivi di lavoro".

Ancora più innovative sono, però, le disposizioni contenute nel co. II dell'art. 56 e quelle dettate dall'art. 57, D.Lgs. 29/1993, così come sostituito dall'art. 25, D.Lgs. 546/1993; disposizioni che rappresentano una deroga al principio della generale applicabilità dello Statuto dei lavoratori alle P.A.. Le ipotesi previste da tali articoli sono tre, e cioè:

- quella dell'adibizione occasionale, attuata ove possibile con l'osservanza di criteri di rotazione, a compiti o mansioni immediatamente inferiori, che non comporta alcuna variazione del trattamento economico (si noti che nel sistema privatistico l'adibizione a mansioni inferiori non è consentita);

- quella dell'attribuzione di compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, che non viene considerata esercizio di mansioni superiori e non dà, quindi, diritto al lavoratore ad una retribuzione maggiore;

- quella dell'assegnazione temporanea a mansioni superiori, che dà diritto al trattamento economico corrispondente all'attività svolta per il periodo di espletamento delle mansioni superiori, ma che non attribuisce il diritto all'assegnazione definitiva delle stesse (nel settore privato, invece, l'assegnazione a mansioni superiori, in presenza di alcune circostanze, previste dall'art. 13, st. lav., diventa definitiva). L'assegnazione a mansioni superiori può essere disposta solo ove ricorrano le circostanze contemplate dall'art. 57, D.Lgs. 29/1993.

La riforma della dirigenza pubblica

Con il D.Lgs. 29/1993, e successive modificazioni ed integrazioni, viene realizzata, oltre che la privatizzazione del pubblico impiego, anche la riforma della dirigenza pubblica. Punti qualificanti di essa sono i seguenti:

- la creazione di un'effettiva élite di managers, attuata con la riduzione del numero delle qualifiche dirigenziali da tre ("dirigente generale", "dirigente superiore", primo dirigente") a due ("dirigente generale" e "dirigente");

- l'affermazione del fondamentale principio della separazione tra politica ed amministrazione, in virtù del quale agli organi di direzione politica spetta il compito di definire gli obiettivi, i programmi e gli indirizzi per l'attività dell'amministrazione, mentre la gestione amministrativa è affidata ai dirigenti. A questi ultimi è rimessa, dunque, l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno e l'esercizio di autonomi poteri di gestione tecnica e finanziaria con l'unico limite degli stanziamenti di bilancio;

- l'imputazione ai dirigenti di una responsabilità maggiore che nel passato, afferente ai risultati dell'azione amministrativa e, specificamente, all'attuazione o meno dei programmi di matrice politica;

- la modifica dei criteri di reclutamento e di formazione dirigenziale, attuata per mezzo dell'assegnazione di un ruolo fondamentale alla Scuola superiore della pubblica amministrazione.

Lineamenti della nuova disciplina della giurisdizione

Il naturale corollario della sottoposizione dei pubblici dipendenti alla disciplina civilistica del rapporto di lavoro subordinato è la devoluzione al giudice ordinario individuato nella persona del "Pretore del lavoro" - e non più dunque al giudice amministrativo - di tutte le controversie afferenti al pubblico impiego (art. 68, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 33, D.Lgs. 546/1993). Si fa eccezione solo per quelle concernenti le materie rimaste assoggettate alla normazione unilaterale pubblicistica di cui ai numeri da 1 a 7 dell'art. 2, co. I, lett. c), L. 421/1992 e per quelle riguardanti le categorie di personale di cui all'art. 2, co. IV e V, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 2, D.Lgs. 546/1993.

In considerazione dei rilevanti problemi organizzativi a cui la nuova normativa dà luogo, il legislatore delegato, opportunamente, ne differisce l'applicazione ad un momento successivo all'entrata in vigore del D.Lgs. 29/1993, e cioè a partire dal febbraio 1996.

Infine, l'art. 69, D.Lgs. 29/1993, come sostituito dall'art. 34, D.Lgs. 546/1993, nell'intento di realizzare una deflazione del contenzioso in materia di pubblico impiego, obbliga, a pena di improcedibilità della domanda, al tentativo di conciliazione stragiudiziale delle controversie individuali devolute al giudice ordinario.

Il lavoro dei minori e delle donne. L'occupazione giovanile

Dopo aver esaminato, nei due capitoli che precedono, le più rilevanti ipotesi di rapporti di lavoro speciali, si ritiene opportuno ora trattare brevemente di quei casi in cui la predisposizione di una disciplina specifica da parte del legislatore è giustificata dall'esigenza di proteggere il prestatore che versa in una situazione di particolare debolezza. E ciò a causa:

- della ridotta capacità lavorativa: è questo il caso dei minori;

- ovvero di situazioni sociali consolidate: è il caso delle donne e dei giovani.

Il lavoro minorile

La tutela del lavoro dei minori trova il suo specifico fondamento nell'art. 37, co. II e III, Cost., ai sensi del quale "La legge stabilisce il limite minimo di età per il lavoro salariato.

La Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e garantisce ad essi, a parità di lavoro, il diritto alla parità di retribuzione.".

Le principali disposizioni in materia di lavoro minorile sono contenute nella L. 17 ottobre 1967, n. 977, che fissa l'età minima di ammissione al lavoro a 15 anni; tale età è abbassata a 14 anni in alcune ipotesi - ad es., per il lavoro in agricoltura e nei servizi familiari - ed elevata a 16 in altre - così, per i lavori pericolosi, faticosi ed insalubri.

La L. 977/1967 contiene anche norme relative ai limiti di orario - per le quali si rinvia al capitolo XII -, alle visite mediche preventive e periodiche, ecc..

Il lavoro femminile

L'art. 37, co. I, Cost., del cui carattere precettivo ormai la giurisprudenza non dubita più, sancisce che "La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire l'adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione.".

La disciplina del lavoro femminile si rinviene:

- nella L. 26 aprile 1934, n. 653, che vieta l'adibizione delle donne a lavori faticosi, pericolosi o insalubri, limitando e vincolando anche la durata e la distribuzione dell'orario di lavoro;

- nella L. 9 gennaio 1963, n. 7, che sancisce la nullità del licenziamento per causa di matrimonio e delle clausole c.d. di nubilato;

- nella L. 30 dicembre 1971, n. 1204, che detta norme finalizzate, in particolare, alla tutela fisica ed economica delle lavoratrici madri;

- nella L. 9 dicembre 1977, n. 903, volta a ribaltare la tradizionale prospettiva della tutela differenziata del lavoro femminile ed a realizzare un'effettiva parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro. In estrema sintesi, i punti cardine della legge sono: il divieto di qualsiasi discriminazione; la parità di trattamento retributivo; la conservazione del divieto di lavoro notturno; la corresponsione degli assegni familiari, delle aggiunte di famiglia e delle maggiorazioni delle pensioni per familiari a carico, in alternativa, alla donna lavoratrice o pensionata alle stesse condizioni e con gli stessi limiti previsti per il lavoratore o pensionato;

- infine, nella L. 10 aprile 1991, n. 125, che rafforza notevolmente la tutela della donna nel lavoro predisposta dalla L. 903/1977 in quanto, a differenza di quest'ultima che si ispira quasi completamente al principio della parità formale tra uomo e donna, si muove nella logica dell'uguaglianza sostanziale. La L. 125/1991 prevede una serie di "azioni positive", ossia di "programmi rivolti a consentire alle donne di godere effettivamente di pari opportunità (e non solo di parità di trattamento in atto) rispetto agli uomini nel campo anche autonomo" (GHERA).

L'occupazione giovanile: l'apprendistato ed il contratto di formazione e lavoro

L'apprendistato è disciplinato dagli artt. 2130-2134, C.C. (che lo denominano "tirocinio"), dalla L. 19 gennaio 1955, n. 25, successivamente modificata dalla L. 2 aprile 1968, n. 424 e dagli artt. 21 e 22 della L. 28 febbraio 1987, n. 56.

Ai sensi dell'art. 2, L. 25/1955, l'apprendistato è uno speciale rapporto di lavoro, in forza del quale il datore è obbligato ad impartire o a fare impartire, nella sua impresa, all'apprendista l'insegnamento necessario affinché quest'ultimo consegua le capacità tecniche necessarie per diventare lavoratore qualificato, utilizzandone l'attività lavorativa nella sua impresa.

La specialità dell'apprendistato discende da ciò che la causa del contratto è complessa, o mista, perché costituita non solo dallo scambio tra prestazione e retribuzione, ma anche dallo scambio tra prestazione ed insegnamento.

Le particolarità di tale rapporto di lavoro sono le seguenti:

- la costituzione di esso deve essere autorizzata dall'Ispettorato del lavoro;

- il numero degli apprendisti non può essere superiore a quello dei lavoratori specializzati;

- l'assunzione degli apprendisti avviene con richiesta nominativa rivolta dal datore all'ufficio di collocamento, fatta eccezione per le imprese artigianali alle quali è consentita l'assunzione diretta;

- di regola, l'età minima per essere assunti come apprendisti è di 14 anni e quella massima di 20;

- la durata del contratto non può superare i 5 anni: tale limite non configura l'apprendistato come rapporto a termine; il suo superamento ne comporta la trasformazione in comune rapporto di lavoro a tempo indeterminato;

- la retribuzione è inferiore rispetto a quella degli altri lavoratori e non può essere a cottimo;

- al termine del rapporto, l'apprendista ha diritto ad un attestato e può essere sottoposto a prove di idoneità.

Il contratto di apprendistato viene usato sempre più raramente e tende ad essere soppiantato dal contratto di formazione e lavoro che garantisce al datore, con forme diverse, un minor costo del lavoro. Anche quest'ultimo, al pari dell'apprendistato, è un contratto a causa complessa, in quanto caratterizzato dallo scambio tra lavoro retribuito e formazione professionale.

Esso trova oggi la sua regolamentazione nell'art. 3, L. 19 dicembre 1984, n. 863, come modificato ed integrato dall'art. 8, L. 29 dicembre 1990, n. 407.

Tale disposizione statuisce:

- per i lavoratori, che il requisito richiesto è l'età, che deve essere compresa tra i 15 ed i 29 anni (32 anni per le aree del Mezzogiorno e quelle svantaggiate del Centro-Nord);

- per i datori, che sono ammessi alla stipulazione solo gli imprenditori (esclusi i contratti di formazione presso studi professionali) o i consorzi di imprese o gli enti pubblici economici;

- che il contratto non può superare la durata massima di 24 mesi non rinnovabili e deve rivestire, a pena di nullità, la forma scritta.

La costituzione del rapporto di lavoro. Cenni sul divieto di intermediazione

Le limitazioni dell'autonomia negoziale nella formazione del rapporto di lavoro

Nelle pagine che precedono, si è più volte sottolineato che il margine dell'autonomia individuale nella disciplina del rapporto di lavoro è molto ristretto, perché le condizioni di lavoro sono in massima parte determinate dalla legge e dai contratti collettivi.

Si aggiunge ora che il datore ed il prestatore sono privati anche della piena libertà della formazione del rapporto e della scelta dell'altro contraente. Tali limiti trovano, ancora una volta, la loro ragione d'essere nell'esigenza di tutela del contraente debole, e cioè il lavoratore. Più in concreto, essi possono essere ricondotti a tre categorie:

- divieti di assunzione, destinati ad operare in alcuni casi in cui sia necessario tutelare i minori e le donne, la cui inosservanza comporta la nullità dei relativi contratti per contrarietà a norme imperative e la comminatoria di sanzioni penali nei confronti dei datori;

- assunzioni obbligatorie, a favore di alcune categorie di lavoratori (le c.d. categorie protette: invalidi e soggetti che versano in particolari situazioni sociali, come orfani, vedove dei caduti in guerra, per servizio e sul lavoro, ecc.), individuate dalla L. 2 aprile 1968, n. 482, e da altre disposizioni complementari. In base a tale normativa, tutti i datori di lavoro, privati e pubblici (compreso lo Stato), che abbiano un numero di dipendenti che superi le 35 unità, sono obbligati ad assumere, per un'aliquota pari al 15% del personale in servizio, lavoratori appartenenti alle categorie protette. Tali soggetti vantano un diritto soggettivo perfetto all'assunzione e, quindi, il diritto al risarcimento dei danni commisurati alle retribuzioni perdute, in caso di inadempimento del datore;

- modalità obbligatorie di assunzione, essendo imposto al datore che intende assumere il rispetto delle disposizioni dettate in tema di collocamento obbligatorio della manodopera, contenute nella L. 29 aprile 1949, n. 264, negli artt. 33 e 34 dello Statuto dei lavoratori, nelle leggi 25 marzo 1983, n. 79, 28 febbraio 1987, n. 56 e 23 luglio 1991, n. 223.

Delle tre categorie di limiti di cui si è appena discorso l'ultima è sicuramente la più importante. Pertanto, di essa si tratterà più diffusamente nei paragrafi che seguono.

Il collocamento obbligatorio

Come afferma MAZZIOTTI, "il collocamento si esplica attraverso l'esercizio non di un semplice servizio, ma di una vera e propria funzione: infatti esso dà luogo non all'erogazione di prestazioni amministrative, come nel caso di un servizio pubblico, bensì all'esercizio di una serie di poteri autoritativi, sia nella fase del procedimento che si conclude con l'iscrizione del lavoratore nelle liste di collocamento, sia nella fase successiva che si conclude con l'atto di avviamento".

Si tratta di un istituto volto sia a proteggere il prestatore contro le sopraffazioni eventualmente perpetrate a suo danno dal datore - il quale potrebbe anche, in ipotesi, condizionare l'assunzione al versamento di una somma di danaro -, sia a debellare il deprecabile fenomeno della mediazione privata.

Gli organi

La funzione del collocamento è svolta quasi esclusivamente dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, per mezzo di un apparato che, secondo una concezione piramidale, si articola in:

- Direzione generale per l'impiego, i cui compiti sono connessi alla disciplina nazionale del collocamento dei lavoratori dei settori dell'agricoltura, dell'industria e del terziario;

- Uffici regionali e provinciali del lavoro e della massima occupazione, organi periferici del Ministero del lavoro;

- Sezioni circoscrizionali per l'impiego, che, istituite dalla L. 56/1987, hanno sostituito i preesistenti uffici di collocamento, nella funzione di effettiva intermediazione tra le offerte e le domande di lavoro;

- Agenzie per l'impiego, istituite in ogni regione, con funzioni di tipo esclusivamente programmatorio.

Alla concreta gestione del collocamento contribuiscono anche le organizzazioni sindacali, attraverso la presenza dei rappresentanti delle parti sociali nelle diverse commissioni a composizione mista, istituite nell'ambito della struttura burocratica facente capo al Ministero del lavoro, e cioè:

- la Commissione centrale per l'impiego, con rilevanti funzioni di programmazione;

- le Commissioni regionali per l'impiego, cui sono attribuiti più concreti compiti gestionali;

- le Commissioni provinciali per l'impiego, con funzioni decisorie dei ricorsi presentati contro provvedimenti delle sezioni o commissioni circoscrizionali;

- le Commissioni circoscrizionali, operanti nell'ambito delle sezioni circoscrizionali, anche con compiti di direzione politica delle sezioni stesse.

Le fasi: l'iscrizione e l'avviamento

Il collocamento si esercita attraverso due fasi fondamentali, a ciascuna delle quali corrisponde un procedimento amministrativo:

- il primo si conclude con l'iscrizione del lavoratore nelle liste di collocamento;

- il secondo è volto all'avviamento al lavoro, su richiesta del datore.

Il primo procedimento ha inizio con la domanda di iscrizione presentata dal lavoratore; domanda che l'ufficio di collocamento è obbligato ad accettare essendo l'iscrizione un atto dovuto (GHERA la classifica tra le ammissioni).

I requisiti per la domanda sono:

- la residenza nel comune dove ha sede l'ufficio presso il quale si chiede l'iscrizione;

- l'età lavorativa;

- il libretto di lavoro.

I lavoratori vengono iscritti nelle liste secondo i seguenti criteri:

- la prima classe comprende i lavoratori disoccupati o inoccupati, nonché quelli occupati a tempo parziale con orario non superiore a 20 ore settimanali che aspirino ad un diverso impiego; restano iscritti in questa classe anche i lavoratori avviati con contratto a termine, la cui durata complessiva non sia superiore a 4 mesi nell'anno solare;

- nella seconda classe sono iscritti i lavoratori occupati in cerca di diversa occupazione;

- infine, la terza classe comprende i lavoratori titolari di trattamenti pensionistici di anzianità o vecchiaia.

Ulteriori classificazioni, nell'ambito di ciascuna classe, vengono operate con riguardo ai settori di produzione, alle categorie professionali ed alle qualifiche possedute dai lavoratori. In base a tali classificazioni, i lavoratori vengono inclusi nelle graduatorie di avviamento, per la formazione delle quali si tiene conto:

- del carico familiare;

- dell'anzianità di iscrizione nelle liste di collocamento;

- della situazione economica e patrimoniale desunta anche dallo stato di occupazione dei componenti del nucleo familiare;

- degli altri elementi concorrenti nella valutazione dello stato di bisogno del lavoratore.

Il lavoratore iscritto ha l'obbligo di comunicare alla sezione circoscrizionale competente ogni mese (ovvero nel diverso termine eventualmente fissato dalla commissione regionale per l'impiego) la permanenza dello stato di disoccupazione, a pena di cancellazione dalle liste (analoga sanzione è comminata nel caso in cui il lavoratore non risponda alla convocazione o rifiuti un posto di lavoro a tempo indeterminato, corrispondente ai suoi requisiti professionali, per due volte consecutive e senza giustificato motivo).

La seconda fase del procedimento di collocamento, ossia quella dell'avviamento al lavoro, ha inizio con la richiesta che il datore deve inoltrare, per iscritto, all'ufficio competente. Con riguardo a tale richiesta, va detto che, a seguito dell'emanazione della L. 23 luglio 1991, n. 223, si è verificato un radicale mutamento rispetto al sistema previgente. Infatti, in passato la richiesta del datore poteva essere esclusivamente numerica, poteva cioè contenere solo l'indicazione del numero, della categoria e della qualifica professionale dei lavoratori da assumere. Oggi, invece, viene conferita, ai datori di lavoro privati obbligati ad assumere i lavoratori tra gli iscritti al collocamento, la facoltà di assumere tutti i lavoratori mediante richiesta nominativa. Quest'ultima diventa, così, la regola generale. Si tratta, però, pur sempre di una facoltà, sicché la richiesta numerica ben può, a tutt'oggi, essere utilizzata dai datori che intendono avvalersene. D'altronde, a tutela dei lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli, è predisposto un istituto, chiamato in sostanza a sostituire il vincolo dell'avviamento numerico: è previsto, cioè, che i datori che occupano più di 10 dipendenti devono riservare una percentuale del 12% delle nuove assunzioni a particolari categorie di lavoratori (quelli iscritti da più di 2 anni nella prima classe delle liste di collocamento; quelli iscritti nelle liste di mobilità; quelli appartenenti a speciali categorie determinate con delibera della Commissione regionale per l'impiego, approvata dal Ministro del lavoro).

In ogni caso, la richiesta del datore fa nascere, in capo all'ufficio di collocamento, l'obbligo di provvedere all'avviamento dei lavoratori indicati.

Secondo l'opinione prevalente, l'atto di avviamento ha la natura di un'autorizzazione, in quanto consente l'esercizio del potere contrattuale del datore e del lavoratore, previo accertamento della sussistenza dei requisiti richiesti per l'esercizio del potere medesimo. Dall'atto di avviamento sorge un diritto del lavoratore, cui è correlato un obbligo del datore, a contrarre.

Le assunzioni dirette

Per assunzioni dirette si intendono quelle effettuate senza il tramite degli uffici di collocamento, siano o meno sottoposte al controllo successivo della sezione circoscrizionale (nulla-osta o convalida).

Tale controllo non è previsto per l'assunzione:

- dei prossimi familiari del datore;

- del personale con funzioni direttive;

- del personale di concetto o specializzato assunto mediante pubblico concorso;

- dei domestici, dei portieri, degli addetti agli studi professionali;

- dei lavoratori assunti da aziende con non più di 3 dipendenti;

- dei lavoratori esclusivamente a compartecipazione.

In tutti questi casi sussiste, per il datore, solo l'obbligo di comunicare il nominativo del lavoratore assunto alla sezione di collocamento competente.

Invece, è richiesto il controllo successivo della sezione per:

- le assunzioni motivate da urgente necessità di evitare danni a persone ed impianti;

- il passaggio diretto ed immediato del lavoratore da un'azienda all'altra.

La violazione delle norme sul collocamento

Ai sensi dell'art. 2098, c.c., "il contratto di lavoro stipulato senza l'osservanza delle disposizioni concernenti la disciplina della domanda e dell'offerta di lavoro può essere annullato, salva l'applicazione delle sanzioni penali.

La domanda di annullamento è proposta dal pubblico ministero, su denunzia dell'ufficio di collocamento entro un anno dalla data dell'assunzione del prestatore di lavoro.".

Qualora tale azione non venga proposta, il contratto è perfettamente valido e vincolante fra le parti.

Ancora, gli artt. 26 e 27, L. 56/1987, dispongono che i datori che non assumono i lavoratori per il tramite degli uffici di collocamento sono tenuti al pagamento di una sanzione amministrativa da lire cinquecentomila a lire tre milioni per ogni lavoratore interessato.

I sistemi speciali di collocamento

Accanto al collocamento ordinario, esistono nel nostro ordinamento altri sistemi speciali di collocamento, istituiti per particolari categorie di lavoratori.

Così, il legislatore, nel 1970, in considerazione della particolare struttura del mercato del lavoro agricolo, ha emanato una apposita regolamentazione per il collocamento nel settore dell'agricoltura, che non è stata modificata dalla L. 223/1991.

Si rimanda, invece:

- al regolamento C.E.E. n. 1612/1968, per il collocamento dei lavoratori che siano cittadini comunitari.

- alla L. 675/1977, emanata in materia di ristrutturazione e riconversione industriale, per le disposizioni concernenti la mobilità della manodopera ed in particolare i c.d. lavoratori esuberanti, cioè il personale in sovrannumero delle aziende in crisi;

- alla L. 285/1977, modificata dalle leggi nn. 479/1978, 113/1986 e 41/1986, per l'occupazione giovanile;

- alle L. 943/1986 e 39/1990, per il collocamento dei lavoratori extracomunitari disponibili a prestare la propria attività in Italia;

- alla L. 398/1987, che prevede una speciale lista di collocamento per i lavoratori italiani disponibili a svolgere attività all'estero, in Paesi extracomunitari;

- alla L. 223/1991, che contempla una procedura particolare di mobilità per il caso in cui le aziende, che abbiano beneficiato della cassa integrazione straordinaria, non siano in grado di garantire il reimpiego di tutti i lavoratori sospesi;

Il divieto di intermediazione nel rapporto di lavoro

Al paragrafo II si è detto che l'istituto del collocamento ha tra i suoi scopi anche quello di debellare la piaga della mediazione privata. Si aggiunge ora che, oltre al divieto della mediazione privata, nel nostro ordinamento vige anche il divieto di intermediazione nel rapporto di lavoro, posto dall'art. 1, L. 23 ottobre 1960, n. 1369.

Tale norma trova il suo immediato precedente legislativo nell'art. 2127, c.c., che vieta il cd. cottimo collettivo affidato ad un dipendente dell'imprenditore e dispone che, in caso di violazione di tale divieto, l'imprenditore risponde direttamente, nei confronti dei prestatori di lavoro assunti dal proprio dipendente, degli obblighi derivanti dai contratti di lavoro da essi stipulati.

L'art. 1, L. 1369/1960, ha, rispetto all'art. 2127, c.c., una portata più ampia. Esso, infatti, da un lato, estende il divieto di interposizione al lavoro a cottimo organizzato - oltre che dal dipendente dell'imprenditore - da un terzo o da una società, anche cooperativa; d'altro, pone il più generale divieto, per l'imprenditore, di affidare in appalto o in subappalto, od in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante l'impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono.

L'art. 1, co. III, L. 1369/1960, chiarisce che per appalto di mere prestazioni di lavoro deve intendersi ogni forma di appalto o subappalto, anche per l'esecuzione di opere o di servizi, ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante.

In caso di violazione dell'art. 1, L. 1369/1960, i lavoratori occupati sono considerati a tutti gli effetti dipendenti dell'imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni.

Come appare, si è in presenza di un'ipotesi peculiare di invalidità del contratto di lavoro, dal quale scaturiscono egualmente effetti giuridici per i prestatori.

Mansioni, qualifiche e categorie: jus variandi del datore di lavoro

Concetti di mansione, qualifica e categoria

L'attuale legislazione lavoristica distingue i lavoratori dipendenti facendo riferimento alle mansioni svolte, alla qualifica rivestita, alla categoria legale o contrattuale di appartenenza.

Malgrado le difficoltà che l'individuazione del significato di tali termini pone, stante la confusione esistente in materia, può sostenersi, con la dottrina dominante, che:

- le mansioni indicano l'oggetto specifico dell'obbligazione di lavoro, le attività concrete che il lavoratore è chiamato a svolgere sotto la direzione ed alle dipendenze del datore. Le mansioni hanno natura contrattuale perché su di esse si forma l'accordo delle parti. Infatti, ai sensi dell'art. 2103, c.c., "il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto", ed a termini dell'art. 96, disp. att. c.c., il datore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento dell'assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione alle mansioni per cui è stato assunto;

- la qualifica designa l'oggetto generico dell'obbligazione di lavoro; per MAZZIOTTI, essa costituisce "l'insieme delle mansioni omogenee cui il prestatore è tenuto nel corso del rapporto di lavoro, secondo le specificazioni dei contratti collettivi e delle norme interne aziendali, tenendo conto dei criteri di professionalità, anche di quella specifica del singolo lavoratore";

- le categorie, infine, possono essere definite come delle entità organizzatorie, dei raggruppamenti omogenei di lavoratori. Esistono due diverse classificazioni delle categorie professionali perché alle categorie legali (cioè previste dalla legge: art. 2095, c.c.) si affiancano le categorie contrattuali (previste dalla contrattazione collettiva).

Le categorie legali

L'art. 2095, co. I, c.c., come novellato dall'art. 1, L. 190/1985, contempla quattro categorie di prestatori di lavoro, destinatarie di determinate regolamentazioni previste dalla legge: dirigenti, quadri, impiegati ed operai. Lo stesso articolo, al co. II, rinvia alle leggi speciali ed alla contrattazione collettiva per la determinazione dei requisiti di appartenenza alle categorie legali di cui al co. I, sia per quanto attiene alla collocazione nelle singole imprese, sia per ciò che concerne la collocazione nei vari settori.

I dirigenti

L'art. 1 del contratto collettivo nazionale di lavoro del 3 ottobre 1989, per i dirigenti industriali, definisce i dirigenti come quei lavoratori che "ricoprono nell'azienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalità, autonomia e potere decisionale ed esplicano la loro funzione al fine di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi dell'impresa". La peculiarità degli interessi dei dirigenti rispetto a quelli degli altri lavoratori comporta:

- uno speciale inquadramento sindacale in associazioni separate;

- una contrattazione collettiva separata;

- un trattamento previdenziale diverso da quello riservato agli altri prestatori di lavoro.

Ancora, ai dirigenti non si applicano alcune leggi di tutela, ossia quelle sull'orario di lavoro, sul contratto a termine, sul licenziamento.

I quadri

L'art. 2, L. 190/1985, definisce i quadri come i "prestatori di lavoro subordinato che, pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgano funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell'attuazione degli obiettivi dell'impresa.".

Lo stesso articolo rimanda alla contrattazione collettiva nazionale o aziendale per la determinazione dei requisiti di appartenenza alla categoria "in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura organizzativa dell'impresa.".

Come per la definizione dei dirigenti, anche per quella dei quadri il legislatore fa riferimento alle funzioni, e non alle mansioni svolte dal prestatore. Tuttavia, sul piano della disciplina, la differenziazione tra le due categorie è netta. Per i quadri è prevista, infatti, l'applicabilità delle norme che regolano il rapporto individuale di lavoro degli impiegati, salvo diversa disposizione dei contratti collettivi; si esclude, inoltre, che possano essere ricompresi nella categoria dei quadri i lavoratori già classificati come dirigenti.

Gli impiegati

L'art. 1, R.D. 13 novembre 1924, n. 1825, definisce l'impiegato come colui che professionalmente presta la propria attività alle dipendenze di un imprenditore privato, con la funzione di collaborazione, tanto di concetto che di ordine, eccettuata ogni prestazione che sia semplicemente di mano d'opera.

La prestazione di lavoro dell'impiegato si caratterizza, dunque, per:

- la collaborazione all'impresa, che consiste in compiti di organizzazione, propulsione, direzione e vigilanza;

- la professionalità, intesa come abitualità della prestazione.

Con riferimento al primo elemento, l'art. 1, R.D. 1825/1924, distingue la collaborazione di concetto da quella d'ordine, senza però definirle. Per la Cassazione, il criterio discretivo consiste non tanto nel carattere intellettivo della prestazione, quanto, piuttosto, nella parziale autonomia dell'impiegato di concetto rispetto ai superiori, autonomia da valutare non in ragione dell'incarico conferito, ma del lavoro effettivamente svolto.

Gli operai: cenni sull'inquadramento unico

L'art. 1, R.D. 1825/1924, fornisce una definizione in negativo dell'operaio, essendo tale, per questa disposizione, il lavoratore che non può essere inquadrato in nessuna delle altre categorie.

Con riguardo alla distinzione tra impiegato ed operaio, la dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono, dopo molte incertezze, che sia determinante, non il carattere intellettuale o manuale del lavoro prestato, bensì il grado della collaborazione fornita dal lavoratore al datore. Così, mentre la prestazione dell'impiegato, anche d'ordine, si caratterizza per l'attività di "collaborazione all'impresa" - di cui si è detto al paragrafo precedente -, quella dell'operaio si caratterizza per la "collaborazione nell'impresa", consistente in un generico apporto al processo produttivo, realizzato mediante la mera attuazione delle direttive ricevute.

In proposito, va anche segnalato che la distinzione tra impiegati ed operai è oggi parzialmente superata dall'introduzione, ad opera della contrattazione collettiva, di un nuovo sistema di inquadramento professionale: il c.d. sistema di inquadramento unico. Esso si fonda su una classificazione unica dei lavoratori, che vengono ordinati in una pluralità di livelli professionali, e non più, come avveniva in passato, per gruppi di qualifiche all'interno delle varie categorie.

Le categorie contrattuali

Le categorie contrattuali sono quelle previste non dalla legge, ma dalla contrattazione collettiva, e cioè:

- la categoria dei funzionari, che comprende personale con funzioni direttive e che presenta caratteri comuni sia ai dirigenti sia agli impiegati con funzioni direttive;

- la categoria degli intermedi, nella quale rientrano quei prestatori che guidano e controllano un gruppo di altri lavoratori, collocandosi ad un grado superiore della categoria operaia.

L'art. 2103, c.c.: jus variandi del datore, trasferimento del lavoratore e nullità dei patti contrari

L'art. 2103, c.c., novellato dall'art. 13 dello Statuto dei lavoratori, al co. I, prima parte, testualmente recita: "Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione.".

Tale disposizione limita il c.d. jus variandi, ossia il potere unilaterale del datore di modificare le mansioni del lavoratore, il quale, oltre che alle mansioni per le quali è stato assunto, può essere adibito soltanto:

- a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, con pari retribuzione (c.d. mobilità orizzontale): il concetto di equivalenza va inteso in senso professionale, nel senso cioè che le nuove mansioni non devono modificare in peggio il corredo di esperienza, nozioni e perizia, acquisito dal prestatore nell'effettivo svolgimento delle precedenti mansioni (PERA);

- ovvero a mansioni superiori (c.d. mobilità verticale): in questo caso, il prestatore ha diritto al trattamento economico e normativo corrispondente all'attività svolta, mentre l'assegnazione alle mansioni superiori diventa definitiva, ove non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi.

L'art. 2103, ult. co., c.c., prevede espressamente che "ogni patto contrario è nullo". Si tratta di un'ipotesi di nullità testuale che determina l'inefficacia di ogni modificazione in peius delle mansioni del prestatore, con attribuzione a quest'ultimo del diritto alla restituzione delle mansioni originarie o equivalenti ovvero, in alternativa, al risarcimento del danno causato alla sua professionalità.

L'art. 2103, co. 1, c.c., disciplina anche il potere di trasferimento, disponendo che il lavoratore "non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.". Ciò in quanto il trasferimento può comportare la lesione di interessi lavorativi ed extralavorativi.

L'onere della prova della legittimità del trasferimento è a carico del datore.

Va notato che l'art. 2103, c.c., non si riferisce al trasferimento da una località all'altra, ma al trasferimento da un'unità produttiva all'altra: per unità produttiva deve intendersi ogni articolazione autonoma dell'impresa o azienda, avente, sotto il profilo funzionale e finalistico, idoneità ad esplicare, in tutto o in parte, l'attività di produzione di beni o servizi dell'impresa della quale è elemento organizzativo.

Obblighi e diritti del lavoratore

La struttura complessa del rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro è un rapporto complesso, perché accanto alle due obbligazioni principali - e cioè l'obbligo del lavoratore di prestare la propria attività e l'obbligo del datore di corrispondere la retribuzione - si pone una molteplicità di situazioni soggettive, attive e passive, facenti capo alle due parti del rapporto.

Efficacemente, MAZZIOTTI osserva che "nel caso del rapporto di lavoro la complessità assume peculiare rilievo per l'intensità del vincolo della messa a disposizione di energie lavorative e per il fatto che l'utilizzazione delle stesse si ha nell'ambito dell'organizzazione di un altro soggetto, il datore di lavoro; il quale è tenuto anche ad un complesso di obblighi nei confronti del lavoratore, varianti in ragione della diversa intensità del vincolo personale che l'obbligazione di lavoro comporta.".

Le situazioni giuridiche soggettive passive facenti capo al lavoratore: l'obbligazione principale della prestazione lavorativa

L'obbligazione principale cui è tenuto il lavoratore consiste nell'esecuzione della prestazione lavorativa. Di essa e dei suoi caratteri si è parlato già al capitolo II, paragrafo II, ed al capitolo III, paragrafo V. 2., a cui si rinvia.

In questa sede si ricorda soltanto che la prestazione consiste nella messa a disposizione del "proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore" e che essa deve presentare i caratteri della liceità, possibilità, determinatezza o determinabilità, personalità e patrimonialità.

Le situazioni giuridiche soggettive passive facenti capo al lavoratore: gli obblighi integrativi

La dottrina dominante configura gli obblighi ulteriori, rispetto alle due obbligazioni principali cui sono tenute le parti del rapporto di lavoro, non quali obblighi accessori, costituenti posizioni giuridiche autonome, bensì quali profili coordinati e complementari rispetto alle obbligazioni principali, ad esse legati da un nesso funzionale.

L'obbligo di diligenza

Il primo degli obblighi integrativi facenti capo al prestatore è l'obbligo di diligenza. L'art. 2104, c.c., sancisce che "Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale.".

La norma in esame fa riferimento a tre criteri, alla cui stregua la diligenza del prestatore deve essere valutata, e cioè quelli:

- della natura della prestazione dovuta, che costituisce una specificazione dell'art. 1176, co. II, c.c., in virtù del quale "nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata";

- dell'interesse dell'impresa, che per alcuni si identifica con l'interesse dell'impresa in sé considerato, per altri con l'interesse soggettivo dell'imprenditore; posizione intermedia è quella di chi ritiene che l'interesse dell'impresa sia da considerare quale interesse soggettivo dell'imprenditore, inteso però non in senso stretto, ma come specifico interesse a ricevere la prestazione nell'ambito di un certo contesto;

- dell'interesse superiore della produzione nazionale, criterio organizzativo da considerarsi implicitamente abrogato con la caduta del sistema corporativo e non sostituibile con il criterio dell'utilità sociale di cui all'art. 41, co. II, Cost., che costituisce un limite alla libera iniziativa economica privata, ma non anche un parametro di valutazione dell'adempimento dell'obbligazione lavorativa.

L'inosservanza del dovere di diligenza comporta per il prestatore:

- l'obbligo di risarcire, a titolo di responsabilità contrattuale, il danno che dalla sua condotta negligente o imprudente sia derivato al datore;

- nonché l'eventuale sottoposizione a sanzioni disciplinari.

L'obbligo di obbedienza

Il co. II dell'art. 2104, c.c., pone a carico del prestatore l'obbligo di obbedienza, sancendo che egli deve osservare le disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro che gli vengono impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.

Come la giurisprudenza ha ripetutamente precisato, la soggezione del prestatore al datore ed ai suoi collaboratori non può superare i limiti imposti dalle norme di legge - in particolare, da quelle dello Statuto dei lavoratori - e dalle norme contrattuali, potendo, in caso contrario, il lavoratore, esercitare il c.d. jus resistentiae, cioè rifiutarsi di osservare le disposizioni impartite.

L'inosservanza dell'obbligo di obbedienza può costituire, nei casi più gravi, giustificato motivo (soggettivo) di licenziamento.

L'obbligo di fedeltà

L'art. 2105, c.c., rubricato "Obbligo di fedeltà" pone a carico del prestatore un obbligo volto a tutelare l'interesse dell'imprenditore alla capacità di concorrenza dell'impresa (GHERA). Esso trae origine dal principio generale per il quale il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (artt. 1175 e 1375, c.c.).

Tre sono i divieti che costituiscono il contenuto dell'art. 2105, c.c., e cioè:

- il divieto per il prestatore di trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore: esso va distinto dal divieto di concorrenza sleale, di cui all'art. 2598, c.c., che rappresenta una forma di illecito extracontrattuale e si verifica solo nei casi espressamente previsti dalla norma;

- il divieto di divulgazione delle notizie attinenti alla organizzazione ed ai metodi di produzione dell'impresa (c.d. segreti aziendali), con riferimento al quale va chiarito, da un lato, che si ha "divulgazione" quando le notizie di cui si tratta non abbiano ancora raggiunto un alto grado di diffusione e, dall'altro, che la divulgazione è vietata se ed in quanto finalizzata ad arrecare pregiudizio all'impresa;

- il divieto di uso dei c.d. segreti aziendali: tale divieto, al pari di quello di divulgazione, è penalmente sanzionato (si vedano, in proposito, gli artt. 621, 622 e 623, c.p.).

Sul piano civilistico, la violazione dell'art. 2105, c.c., dà luogo sia alla responsabilità disciplinare sia al risarcimento del danno eventualmente causato al datore.

In conclusione, va anche ricordato che per alcuni autori (BUONCRISTIANO, MAZZIOTTI) e per la giurisprudenza (Cass. 5257/87), l'art. 2105, c.c., è una norma dispositiva e non imperativa, per cui l'autonomia delle parti - individuali o collettive - può sia consentire lo svolgimento di attività in concorrenza sia vietare al lavoratore l'espletamento di altre attività, autonome o subordinate, a favore di terzi, indipendentemente dalla rilevanza o meno di esse sotto il profilo della concorrenza.

Il patto di non concorrenza

Il divieto di concorrenza, sancito dall'art. 2105, c.c., avendo natura contrattuale, si estingue al momento della cessazione del rapporto di lavoro. Tuttavia, l'art. 2125, c.c., consente alle parti di limitare lo svolgimento dell'attività del prestatore anche successivamente alla cessazione del contratto, con la stipulazione del "patto di non concorrenza". Tale stipulazione è circondata da particolari garanzie, essendo richiesti:

- la forma scritta, a pena di nullità;

- la previsione di un corrispettivo a favore del lavoratore;

- il contenimento del vincolo entro determinati limiti di oggetto, luogo e tempo;

La violazione del patto di non concorrenza può dar luogo ad una condanna al risarcimento del danno, ma non ad un ordine di cessazione dell'attività svolta.

Le situazioni giuridiche soggettive attive facenti capo al lavoratore: i diritti patrimoniali

Le situazioni giuridiche soggettive attive fanno capo al prestatore di lavoro comprendono diritti patrimoniali, diritti personali e diritti sindacali.

Nella categoria dei diritti patrimoniali del lavoratore rientrano il diritto alla retribuzione, il diritto al trattamento di fine rapporto ed il diritto alle indennità speciali: di essi si dirà al capitolo XI.

I diritti personali

I diritti personali sono i diritti inerenti alla personalità del lavoratore nel cui ambito assumono peculiare rilievo:

- il diritto all'integrità fisica ed alla salute nei luoghi di lavoro: a tutela di esso, l'art. 2087, c.c., impone al datore l'adozione di tutte le misure necessarie "secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica". Tale norma, però, benché ispirata ad una funzione prevenzionale, è stata per lo più utilizzata con funzione risarcitoria di eventi dannosi già prodotti. Il legislatore ha tentato di ovviare ai suoi limiti con l'art. 9, St. lav., che ne ha modificato la stessa ratio. L'art. 9, St. lav., infatti, da un lato, impegna nella politica di prevenzione non il solo datore, ma anche i lavoratori, che vi partecipano mediante le loro rappresentanze; dall'altro, prevede, sempre da parte delle rappresentanze dei lavoratori, non solo il controllo sull'applicazione delle norme esistenti, ma anche la promozione di nuove misure protettive, idonee a modificare le condizioni dell'ambiente di lavoro. Le previsioni dell'art. 9, St. lav., sono state poi razionalizzate dai contratti collettivi che hanno previsto sistemi di accertamento, analisi e controllo delle condizioni ambientali, nonché l'istituzione di registri dei dati ambientali e biostatistici e dei c.d. libretti personali sanitari e di rischio per i lavoratori. Dei risultati ottenuti dalla contrattazione collettiva ha tenuto conto anche la L. 833/1978, istitutiva del Servizio sanitario nazionale;

- la libertà e la dignità del lavoratore: l'art. 2087, c.c., pone a carico del datore l'obbligo di adottare misure idonee a tutelare, oltre all'integrità fisica, anche la personalità morale dei lavoratori, ossia la sfera di libertà e riservatezza, che il contratto di lavoro può limitare solo se richiesto, in senso stretto, dalle esigenze tecnico-produttive (MAZZIOTTI). Anche in quest'ultimo caso è necessario, comunque, il rispetto delle norme dello Statuto dei lavoratori ed in particolare: dell'art. 1, che tutela la libertà di opinione dei prestatori e dell'art. 8, che vieta al datore di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore (degli artt. 3, 4 e 6, St. lav. si parlerà in materia di vigilanza e controllo dell'attività lavorativa);

- la tutela dell'interesse dei lavoratori ad adempiere funzioni pubbliche, che dà diritto alla conservazione del posto di lavoro, al computo del periodo di sospensione della prestazione lavorativa ai fini pensionistici ed alla assistenza sanitaria;

- il diritto allo studio per i lavoratori studenti;

- la tutela delle attività culturali, ricreative ed assistenziali.

I diritti sindacali

I diritti sindacali sono diritti che costituiscono espressioni tipiche dell'attività sindacale, riconosciuta ai singoli prestatori di lavoro.

La dottrina più accreditata distingue:

- i diritti sindacali generali, espressione della libertà di organizzazione ed attività sindacale e del diritto di sciopero;

- ed i diritti sindacali speciali, concernenti alcune forme di attuazione della libertà sindacale (si pensi, ad es., al diritto allo svolgimento di referendum, al diritto ai premessi retribuiti e non retribuiti, ecc.).

È chiaro che ai diritti del lavoratore sono correlati altrettanti obblighi del datore, e viceversa.

La vigilanza dell'attività lavorativa ed il potere disciplinare del datore

Il potere di vigilanza e controllo del datore ed i suoi limiti

Come si è detto al capitolo precedente, il datore di lavoro è titolare di situazioni giuridiche soggettive attive e passive, di diritti ed obblighi contrapposti a quelli facenti capo al prestatore e ad essi funzionalmente collegati.

Per quanto riguarda i diritti del datore, che la dottrina configura come poteri giuridici in senso proprio, esercitabili in maniera discrezionale per la tutela di un interesse proprio, va detto che, accanto al potere di impartire "le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro", un posto di rilievo occupa il potere di vigilanza e controllo sull'esecuzione del lavoro e sull'osservanza della disciplina.

Tale potere, che in origine era privo di espressa regolamentazione legislativa, ha subìto sostanziali limitazioni con l'entrata in vigore dello Statuto dei lavoratori. Oltre agli artt. 1, 5 e 8, relativi alla tutela della personalità morale del prestatore, alla quale si è fatto cenno nel capitolo precedente, vengono in rilievo:

- l'art. 2, che dispone che soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale il datore può impiegare guardie giurate, le quali dunque non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono a tale tutela e non possono essere adibite alla vigilanza sull'attività lavorativa; esse non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di tutela del patrimonio aziendale. In caso di inosservanza dell'art. 2, l'Ispettorato del lavoro promuove presso il questore la sospensione dal servizio della guardia giurata, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto per i casi più gravi;

- l'art. 3, che statuisce che i nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell'attività lavorativa debbano essere comunicati ai lavoratori interessati;

- l'art. 4, che vieta l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, a meno che l'uso di tali strumenti sia richiesto da esigenze organizzative o produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro e previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza, con la commissione interna. In difetto di accordo provvede l'Ispettorato del lavoro, contro i cui provvedimenti è possibile ricorrere al ministro per il lavoro e la previdenza sociale;

- l'art. 6, che vieta le visite personali di controllo (ossia perquisizioni) sul lavoratore, tranne nei casi in cui esse siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti. In tali casi, le visite devono, comunque, essere circondate da particolari garanzie: così, possono essere eseguite solo all'uscita dei luoghi di lavoro con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori. Le ipotesi in cui le visite possono essere disposte e le relative modalità devono essere concordate dal datore con le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza, con la commissione interna. In difetto di accordo, provvede, su istanza del datore, l'Ispettorato del lavoro, contro i cui provvedimenti è possibile ricorrere al ministro per il lavoro e la previdenza sociale.

Il potere disciplinare

L'inosservanza delle disposizioni dettate dal legislatore in tema di diligenza e fedeltà del prestatore di lavoro (artt. 2104 e 2105, c.c.) può dar luogo all'irrogazione da parte del datore di sanzioni disciplinari, proporzionate alla gravità dell'infrazione (art. 2106, c.c.).

La tipologia delle sanzioni previste dai contratti collettivi è divenuta, con il passare del tempo, sempre più complessa. Le sanzioni disciplinari oggi irrogabili sono, in ordine crescente di gravità:

- l'ammonizione, verbale o scritta;

- la multa (per un importo non superiore a 4 ore della retribuzione base);

- la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione (per non più di 10 giorni);

- il licenziamento disciplinare.

Sono illecite, invece, quelle sanzioni che determinano un mutamento definitivo del rapporto di lavoro (ad esempio, la retrocessione, che però è ammessa nel settore degli auto-ferrotranvieri).

L'irrogazione delle sanzioni è espressione del potere disciplinare del datore, nel quale la dottrina dominante ravvisa un potere autoritativo, unilaterale e punitivo, previsto in via del tutto eccezionale nell'ambito dei rapporti tra privati e che trova la sua ratio nel vincolo di subordinazione tecnico-funzionale del lavoratore; le sanzioni disciplinari vengono configurate quali speciali pene private, che adempiono però ad una funzione non risarcitoria, ma preventiva. Il potere disciplinare trova oggi la sua principale fonte di regolamentazione, oltre che nel Codice Civile e nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 29 novembre 1982 - di cui si dirà al capitolo XIV quando si tratterà del licenziamento disciplinare -, nell'art. 7 dello Statuto dei lavoratori. Tale articolo, al fine di tutelare la libertà e la dignità dei prestatori, limita notevolmente l'esercizio del potere disciplinare, depotenziando, in tal modo, l'autorità del datore come capo dell'impresa. In particolare, esso afferma due princìpi fondamentali:

- quello della predeterminazione e della pubblicità del codice disciplinare, che comporta che le norme disciplinari, conformi a quanto stabilito dai contratti collettivi e relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti;

- quello del contraddittorio, che esclude la possibilità per il datore di irrogare sanzioni disciplinari senza aver prima contestato per iscritto l'addebito al lavoratore ed avergli consentito l'eventuale discolpa. Per la disciplina specifica della procedura di contestazione e di discolpa si rinvia ai co. II, III e IV dell'art. 7 dello Statuto, che sono da integrare con le norme contenute nei contratti collettivi e con la prassi aziendale.

La fase procedurale della contestazione e della discolpa si svolge davanti al datore, che non è terzo, ma parte in causa e che è chiamato ad applicare la sanzione se reputa insufficiente la discolpa del lavoratore.

L'imparzialità dell'organo è invece prevista per la fase eventuale e successiva dell'impugnativa della sanzione, che, ai sensi dell'art. 7, co. VI, St. lav., può avvenire mediante:

- ricorso all'autorità giudiziaria;

- ricorso al collegio di conciliazione ed arbitrato, la cui costituzione, tramite l'ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, è promossa dallo stesso lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare, nei venti giorni successivi;

- procedure arbitrali analoghe previste dalla contrattazione collettiva.

La retribuzione ed il trattamento di fine rapporto

Nozione e caratteri della retribuzione

La retribuzione è l'obbligazione fondamentale a cui il datore di lavoro è tenuto nei confronti del prestatore. Essa "può essere considerata il corrispettivo della messa a disposizione delle energie lavorative, in quanto costituisce il prezzo di quest'ultima, prezzo che non risponde a criteri strettamente economici essendo troppi i fattori sociali e politico-sindacali che si intrecciano nella determinazione del suo ammontare. Determinazione che trova la sua prima fonte in una norma costituzionale, l'art. 36, co. I" (MAZZIOTTI). Questa norma testualmente recita "Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.".

Nonostante la genericità dell'art. 36, co. I, Cost., è possibile individuare il significato:

- sia del criterio della proporzione, in virtù del quale la retribuzione deve essere determinata secondo un criterio oggettivo di equivalenza alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato, per cui la sua commisurazione dipende non soltanto dalla durata e dall'intensità della prestazione, ma anche dal tipo di mansioni espletate e dalle loro caratteristiche intrinseche;

- sia del criterio della sufficienza, che corregge o almeno tempera il rigido criterio proporzionalistico, rispetto al quale assume un'importanza maggiore; in base al criterio della sufficienza, la misura della retribuzione deve oltrepassare il minimo vitale o di sussistenza, al fine di assicurare un livello di vita sufficiente a garantire un'esistenza libera e dignitosa non soltanto al prestatore come singolo, ma pure alla sua famiglia.

L'art. 36, Cost., ha innanzitutto natura programmatica, in quanto vincola il legislatore a stabilire, con provvedimenti del Governo o con appositi meccanismi procedurali di carattere amministrativo, il salario minimo spettante al lavoratore. Tuttavia, nel nostro ordinamento giuridico, non è mai stata emanata una legislazione determinatrice dei minimi salariali, per cui la giurisprudenza riconosce all'art. 36, Cost., oltre che la natura di norma direttiva, anche una funzione precettiva, considerandola direttamente vincolante nei confronti dell'autonomia privata. In altri termini, i giudici affermano che, in assenza di determinazione convenzionale della retribuzione o nell'ipotesi in cui la retribuzione pattuita sia insufficiente, il datore deve corrispondere un emolumento equivalente alla retribuzione minima prevista nei contratti collettivi di categoria o del settore produttivo di appartenenza del lavoratore, integrando i medesimi il requisito della sufficienza voluto dall'art. 36, Cost.. Per tale via, si realizza l'estensione erga omnes delle norme dei contratti collettivi riguardanti le tariffe salariali, che si applicano, infatti, in tal modo, anche ai prestatori dipendenti da imprese non aderenti alle associazioni sindacali.

Gli elementi della retribuzione

La retribuzione presenta una struttura composita perché "pur essendo il corrispettivo della prestazione di lavoro può essere utilizzata, a causa della sua intrinseca elasticità, per realizzare determinati scopi aziendali" (MAZZIOTTI).

Dunque essa si compone di vari elementi, quali:

- la paga base, il cui ammontare è fissato dai contratti collettivi per l'orario normale di lavoro, corrispondentemente alle varie categorie e qualifiche. Ad essa si aggiungono i c.d. scatti di anzianità, aumenti percentuali della retribuzione, previsti dalla contrattazione collettiva, con frequenza generalmente biennale;

- le attribuzioni patrimoniali accessorie, previste dai contratti collettivi ed individuali, consistenti, nella maggior parte dei casi, in attribuzioni corrisposte, in aggiunta alla paga base, in maniera saltuaria o, più spesso, continuativa. Rientrano nella categoria:

- i superminimi, incrementi collettivi od individuali che corrispondono a quella parte di retribuzione che supera i minimi tariffari;

- le maggiorazioni per il lavoro straordinario, notturno e festivo;

- le gratifiche (si pensi, ad esempio, alla tredicesima mensilità);

- i premi di produzione o di rendimento.

Un cenno a sé merita l'indennità di contingenza, istituto volto a correggere, almeno in parte, la natura della retribuzione come credito di valuta e, quindi, ad adeguarne il valore nominale a quello reale. Il sistema si è basato, fin dall'origine, sulla c.d. scala mobile, meccanismo che comporta un adeguamento automatico del livello retributivo al costo della vita attraverso il riferimento alle variazioni dei prezzi di particolari beni costituenti il c.d. paniere. Tuttavia, a partire dalla metà degli anni Settanta, l'istituto della scala mobile è entrato in crisi e, dopo vari interventi legislativi, è stato soppresso con il protocollo triangolare di intesa tra Governo e parti sociali del 31 luglio 1992.

Il principio di omnicomprensività della retribuzione

Problema particolarmente discusso in dottrina ed in giurisprudenza è quello dell'individuazione delle attribuzioni patrimoniali da far rientrare nel concetto giuridico di retribuzione. Esso inerisce alla sussistenza o meno, nel nostro ordinamento, del principio di omnicomprensività della retribuzione, per il quale essa ricomprende non solo il compenso che costituisce il diretto corrispettivo della prestazione lavorativa, ma anche tutti gli emolumenti che presentano carattere continuativo, periodico o costante nel tempo. Tale principio non è privo di risvolti sul piano pratico: primo fra tutti, quello dell'individuazione delle erogazioni che possono essere prese in considerazione per il calcolo di istituti che assumono la retribuzione come base di computo.

La giurisprudenza era, in passato, nel senso della omnicomprensività della retribuzione, sostenuta sulla base di una congerie di argomentazioni, delle quali la più rilevante era quella dell'applicazione estensiva dell'art. 2121, c.c.. Oggi, anche a causa della modifica di tale articolo ad opera della L. 297/1982, tale orientamento è mutato e prevale quello per cui non esiste nel nostro ordinamento un concetto monolitico di retribuzione ed è da escludere che l'omnicomprensività valga oltre i casi richiamati espressamente dalla legge e dai contratti collettivi.

I sistemi retributivi

Alla stregua dell'art. 2099, c.c., la retribuzione può essere:

- a tempo, se commisurata alla frazione di tempo di lavoro svolto (ora, giorno, mese). In tale sistema retributivo assume importanza la distinzione tra: retribuzione oraria, o salario, tipica del lavoro operaio e rapportata al numero di ore effettivamente lavorate, con la conseguenza che qualsiasi sospensione del lavoro comporta l'automatica perdita della retribuzione; e retribuzione mensile, o stipendio, propria del lavoro impiegatizio e stabilita in misura fissa mensile, comprensiva anche dei giorni di riposo settimanale o infrasettimanale;

- a cottimo, se commisurata alle unità di prodotto fornite dal lavoratore, cioè al risultato produttivo. Nell'ambito di tale forma retributiva occorre distinguere:

- il cottimo pieno, che si ha quando la retribuzione viene determinata in base alla quantità di lavoro prestato;

- il cottimo misto, in cui la retribuzione è calcolata in parte a tempo ed in parte in base al sistema del cottimo;

- il cottimo collettivo, legato al rendimento, non del singolo lavoratore, ma di un gruppo organizzato di lavoratori;

- il concottimo, che designa un particolare trattamento retributivo riservato a lavoratori non cottimisti, il cui lavoro può aumentare con l'intensificarsi del ritmo di lavoro di prestatori cottimisti.

Il cottimo può poi essere:

- obbligatorio, quando, in ragione dell'organizzazione del lavoro il prestatore deve osservare un determinato ritmo produttivo e quando la valutazione della sua prestazione è fatta in base al risultato delle misurazioni dei tempi di lavorazione (art. 2100 c.c.);

- vietato, per gli apprendisti.

A tutela dei prestatori, l'art. 2101, c.c., dispone che "L'imprenditore deve comunicare ai prestatori di lavoro i dati riguardanti gli elementi costitutivi della tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguirsi e il relativo compenso unitario";

Ancora, sempre a termini dell'art. 2099, c.c., la retribuzione può essere:

- a provvigione, se è commisurata al numero degli affari conclusi;

- con partecipazione agli utili o ai prodotti, quando il lavoratore è retribuito, in tutto o in parte, con una percentuale sugli utili conseguiti dall'imprenditore nell'esercizio della sua attività;

- in natura, ipotesi residuale, che si riscontra in alcune forme di lavoro domestico, agricolo e nel settore della pesca.

Le modalità di pagamento della retribuzione

La retribuzione è, di regola, corrisposta in danaro ed è, quindi, soggetta alla disciplina dettata dagli artt. 1277 e ss., c.c.. La contrattazione, collettiva ed individuale, fissa generalmente l'ammontare della retribuzione con riferimento ad un anno di lavoro; la corresponsione avviene, tuttavia, in ratei periodici e, per il principio c.d. della post-numerazione, dopo l'espletamento della prestazione lavorativa. Le modalità ed i termini di corresponsione della retribuzione sono quelli in uso nel luogo in cui il lavoro viene svolto, che è anche il luogo in cui la retribuzione viene pagata. In ordine alle modalità, la L. 5 gennaio 1953, n. 4, sanzionata penalmente, fa obbligo al datore di accompagnare la corresponsione della retribuzione con la consegna di un "prospetto paga", recante l'indicazione di tutti gli elementi costitutivi di essa.

Il trattamento di fine rapporto e l'indennità in caso di morte

La L. 29 maggio 1982, n. 297, ha sostituito all'indennità di anzianità - consistente nella retribuzione che maturava al momento della cessazione del rapporto di lavoro e che era pari al prodotto dell'importo dell'ultima retribuzione per il numero di anni di servizio prestato - il diverso istituto del trattamento di fine rapporto. Quest'ultimo, secondo la dottrina e la giurisprudenza dominanti, ha natura retributiva e previdenziale insieme, perché rappresenta quella parte di retribuzione cui il lavoratore alle dipendenze di un privato o di un ente pubblico economico ha diritto in ogni caso di cessazione del rapporto, al fine di superare le eventuali difficoltà economiche connesse a tale cessazione.

L'art. 2120, c.c., nella nuova formulazione, dispone che il trattamento di fine rapporto si calcola accantonando, anno per anno, una quota pari e comunque non superiore all'importo della retribuzione dovuta per l'anno stesso divisa per 13,5. Il totale delle quote accantonate - con esclusione della quota maturata nell'anno - è incrementato, su base composta, al 31 dicembre di ciascun anno, con l'applicazione di un tasso costituito dall'1,5% in misura fissa e dal 75% dell'aumento dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, accertato dall'ISTAT, rispetto al mese di dicembre dell'anno precedente.

Nella retribuzione media da prendere a base del calcolo devono farsi rientrare tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, e con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. Previsioni diverse possono, però, essere contenute nei contratti collettivi a cui la L. 297/1982 concede ampio spazio, tanto che la Cassazione ritiene possibili anche deroghe in peius, purché la disciplina pattizia assicuri al prestatore un trattamento complessivamente più favorevole.

L'art. 2120, co. VI, c.c., dipone che il lavoratore, con almeno otto anni di servizio presso lo stesso datore, può chiedere in costanza di rapporto di lavoro, un'anticipazione non superiore al 70% sul trattamento cui avrebbe diritto nel caso di cessazione del rapporto alla data della richiesta. I commi dal VII all'XI dello stesso articolo contemplano una serie di limiti per tale anticipazione, che deve essere giustificata dalla necessità di:

- eventuali spese sanitarie per terapie ed interventi straordinari riconosciuti dalle competenti strutture pubbliche;

- acquisto della prima casa di abitazione per sé o per i figli, documentato con atto notarile (si ricorda che la sent. n. 142/1991 della Corte cost. ha dichiarato illegittimo l'art. 2120, co. VIII, lett. b), nella parte in cui non prevede la possibilità di concessione in caso di acquisto in itinere comprovato con mezzi idonei a dimostrarne l'effettività).

L'indicazione delle finalità per cui può essere chiesta l'anticipazione è evidentemente generica: ciò si spiega in considerazione dell'ampio margine che la legge lascia in materia alla contrattazione collettiva ed individuale, chiamata ad integrare e migliorare la disciplina legislativa.

Il trattamento di fine rapporto, unitamente all'indennità di preavviso, spetta nel caso di morte del prestatore, ai "superstiti", ossia al coniuge, ai figli e, se vivevano a carico del lavoratore, ai parenti entro il terzo grado ed agli affini entro il secondo grado. La ripartizione deve seguire i criteri stabiliti dall'accordo tra i superstiti; in difetto di accordo, il criterio del bisogno attuale di ciscuno.

Secondo l'orientamento dottrinale prevalente, il diritto spetta ai prossimi congiunti indicati dalla legge "iure proprio", ciò che implica importanti conseguenze sotto il profilo fiscale e sotto quello dei rapporti del de cuius con i creditori, che non possono rivalersi sull'indennità in questione avente natura anche previdenziale ed assistenziale. Solo in mancanza di "superstiti" subentrano le norme della successione testamentaria o legittima e l'acquisto avviene "iure successionis".

L'orario di lavoro

La durata massima della prestazione di lavoro

La disciplina che limita la durata massima della prestazione di lavoro, concernente l'orario di lavoro, le pause settimanali e le ferie annuali, svolge una rilevantissima funzione di tutela della persona del lavoratore. Essa, infatti, è volta a consentire a quest'ultimo non solo di reintegrare le energie spese nello svolgimento della propria attività, ma anche di soddisfare le proprie esigenze ricreative, familiari e sociali.

Le principali fonti normative in materia sono:

- l'art. 36, co. II, Cost., che contempla una riserva di legge nella determinazione della durata della giornata lavorativa;

- gli artt. 2107 - 2109, c.c., che disciplinano le pause dal lavoro e che sono integrati dalle leggi speciali e dai contratti collettivi;

- il R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, che, dopo aver subìto alterne vicende nel periodo corporativo e bellico, rappresenta la legge speciale tuttora vigente, e che fissa il limite massimo di 8 ore giornaliere o di 48 ore settimanali per tutti i lavoratori. È controverso, però, se tali limiti siano concorrenti ovvero se il lavoro prestato oltre le 8 ore giornaliere, ma entro le 48 settimanali rientri egualmente nell'orario normale, senza dar luogo a lavoro straordinario: la dottrina dominante e la giurisprudenza (PERA, MAZZIOTTI, Cass. 2729/83) sono orientate nel primo senso;

- i contratti collettivi, che apportano continue deroghe in melius al limite massimo previsto dal R.D.L. 692/1923, riducendo di regola l'orario di lavoro a 40 ore settimanali.

La durata massima concerne il solo lavoro effettivo, ossia quello che richiede un'applicazione continua e senza soste. Per tale ragione, oltre che per le particolari mansioni svolte, sono escluse dalla disciplina generale alcune categorie di lavoratori, e cioè:

- i lavoratori addetti a lavori discontinui o di semplice attesa o custodia (indicati specificamente dal r.d. 6/12/1923, n. 2657);

- gli impiegati di concetto con funzioni direttive (tra cui vanno ricompresi i quadri ed i dirigenti);

- i commessi viaggiatori ed i piazzisti;

- i lavoratori a domicilio;

- i lavoratori domestici (salvo che conviventi);

- il personale di sorveglianza;

- il personale navigante;

- alcune categorie di lavoratori agricoli.

Inoltre, poiché per il calcolo della giornata lavorativa deve, come si è detto, farsi riferimento al solo lavoro effettivo, non possono prendersi in considerazione: i riposi intermedi (per la consumazione dei pasti); il tempo occorrente per recarsi al lavoro; quello necessario per indossare gli abiti di lavoro o per fornirsi degli attrezzi; le soste di lavoro non inferiori a 10 minuti dovute a forza maggiore oppure a necessità tecniche.

Le parti possono protrarre l'orario di lavoro oltre il limite stabilito dalla legge nel caso di:

- attività agricole o industriali, quando ricorrano necessità tecniche o stagionali;

- lavori complementari e preparatori che debbano essere effettuati al di fuori dell'orario di lavoro.

In tali ipotesi, il prolungamento dell'orario di lavoro va comunicato al competente Ufficio provinciale del lavoro.

In conclusione, va notato anche che la durata massima della prestazione lavorativa, benché finalizzata alla tutela del prestatore, si configura quale limite ai poteri datoriali, con la conseguenza che, in caso di violazione, penalmente sanzionato è il solo comportamento del datore.

Il lavoro straordinario

Il lavoro straordinario è quello che eccede l'orario massimo.

Al riguardo, l'art. 2108, co. I, c.c., dispone che "In caso di prolungamento dell'orario normale, il prestatore di lavoro deve essere compensato per le ore straordinarie con un aumento di retribuzione rispetto a quella dovuta per il lavoro ordinario.". Il successivo co. III stabilisce, poi, che i limiti entro i quali il lavoro straordinario è consentito, la durata di esso e la misura della maggiorazione sono stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi.

La legge cui rinvia l'art. 2108, c.c., è il R.D.L. 692/1923, che fissa limiti rigorosi per lo svolgimento del lavoro straordinario, stabilendo che esso può essere prestato sempreché:

- ci sia l'accordo tra le parti;

- la prestazione lavorativa non superi le 2 ore giornaliere e le 12 ore settimanali, o una durata media equivalente entro un periodo determinato;

- venga computato a parte con un aumento retributivo, rispetto al lavoro ordinario, non inferiore al 10%, o con un aumento corrispondente sui cottimi.

- Per le sole imprese industriali, è anche necessario che:

- il lavoro straordinario abbia carattere di saltuarietà;

- sia richiesto da eccezionali esigenze tecnico-produttive che non sia possibile fronteggiare con l'assunzione di altri lavoratori;

- si dia comunicazione dell'esecuzione del lavoro straordinario, entro 24 ore dall'inizio, all'Ispettorato del lavoro, che può ordinarne la cessazione o la limitazione;

- l'imprenditore versi al Fondo per la disoccupazione una somma pari al 15% della retribuzione relativa alle ore straordinarie compiute.

L'effettuazione del lavoro straordinario è esclusa per:

- le lavoratrici che allattano la prole;

- gli apprendisti.

Gli studenti lavoratori possono, invece, rifiutarsi di svolgere lavoro straordinario.

Ai termini dell'art. 1, co. II, R.D.L. 692/1923, agli impiegati con funzioni direttive per i quali non sia fissata la durata massima dell'orario di lavoro non spetta il compenso per lavoro straordinario. Tale esclusione non ha, però, secondo la giurisprudenza, carattere assoluto, essendo comunque soggetta a limiti di ragionevolezza.

Il lavoro notturno

Si ha lavoro notturno quando la prestazione viene eseguita di notte, e cioè, secondo l'opinione generale, tra le ore ventidue e le ore sei.

Il lavoro notturno è soggetto ad una serie di divieti e di limitazioni, in quanto, alterando i ritmi biologici di vita del prestatore, risulta più dannoso e faticoso non solo del lavoro diurno, ma anche del lavoro straordinario.

Così esso è vietato dalla legge:

- per le donne, che, anche se familiari del datore, non possono essere addette al lavoro nelle aziende manifatturiere, anche artigianali, dalle ore 24 alle ore 6;

- per i fanciulli e gli adolescenti, che hanno diritto ad un intervallo tra una giornata di lavoro e l'altra, di dodici ore consecutive, comprese le ore notturne;

- per gli apprendisti, che non possono effettuare prestazioni lavorative, tra le ore 22 e le ore 6;

- nelle industrie per la panificazione e le pasticcerie, dove è vietato il lavoro tra le ore 21 e le ore 4, tranne il sabato, quando eccezionalmente è consentito fino alle 23;

- nei servizi pubblici di trasporto, dove è vietato il servizio dalle ore 24 alle ore 5, per più di sei notti consecutive.

L'art. 2108, co. II, c.c., dispone che il lavoro notturno deve, al pari di quello straordinario, essere retribuito con una maggiorazione rispetto al lavoro diurno. Tale regola non si applica al lavoro notturno compreso in regolari turni periodici, in quanto in tal caso viene meno il carattere di straordinarietà e la prestazione rientra nel normale lavoro dei turnisti (spesso, però, i contratti collettivi prevedono per tale ipotesi la stessa maggiorazione prevista per il lavoro notturno).

Ai sensi del co. III dell'art. 2108, i limiti entro cui il lavoro notturno è consentito, la sua durata e la misura della maggiorazione sono stabiliti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

Il riposo settimanale

L'art. 36, co. III, Cost., riconosce il diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale. Tale diritto è ribadito dall'art. 2109, c.c., che, al co. I, precisa che, di norma, il giorno di riposo deve coincidere con la domenica. La disciplina specifica è, essenzialmente contenuta nella L. 22 febbraio 1934, n. 370, che riconosce il diritto al riposo settimanale a tutti i prestatori e ne determina la durata in 24 ore consecutive (dalla mezzanotte di un giorno fino alla mezzanotte del giorno successivo). Anche la L. 370/1934 stabilisce che il riposo settimanale deve di regola coincidere con la domenica. Ciò è tassativamente disposto per i minori e gli adolescenti, mentre deroghe sono previste in relazione a determinati lavori o situazioni particolari, tra cui rientrano:

- i processi lavorativi caratterizzati dalla continuità, cui i prestatori vengono adibiti secondo turni di lavoro;

- le esigenze tecniche o di pubblica utilità;

- ragioni d'urgenza per il possibile deterioramento delle materie prime.

Se, per cause eccezionali, la prestazione lavorativa viene effettuata nel giorno di riposo, il prestatore ha diritto ad un giorno di riposo compensativo, e ad una maggiorazione della retribuzione. Nel caso in cui il lavoro svolto durante la domenica non venga compensato dal riposo in altro giorno della settimana, il lavoratore vanterà uno specifico diritto al risarcimento per la penosità del lavoro festivo.

Le festività infrasettimanali

Accanto al riposo settimanale si pongono le festività infrasettimanali, nazionali e religiose, disciplinate dalla L. 27 maggio 1949, n. 260, dalla L. 5 marzo 1977, n. 54 e dal D.P.R. 28 dicembre 1985, n. 792.

I giorni festivi oggi esistenti sono:

- tutte le domeniche;

- il 1deg. giorno dell'anno;

- il 6 gennaio (Epifania);

- l'anniversario della Liberazione (25 aprile);

- il lunedì in albis;

- il 1deg. maggio (festa del lavoro);

- il giorno dell'Assunzione (15 agosto);

- il giorno di Ognissanti (1deg. novembre);

- l'Immacolata Concezione (8 dicembre);

- il giorno di Natale;

- Santo Stefano (26 dicembre).

Durante tali festività, i datori di lavoro devono corrispondere ai propri dipendenti - compresi quelli retribuiti ad ore - la normale retribuzione giornaliera.

Nel caso in cui, in tali giorni, i dipendenti lavorino, è loro dovuta, oltre la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, comprensiva di ogni elemento accessorio, anche la retribuzione per l'attività svolta con la maggiorazione per il lavoro festivo.

Nel settore del pubblico impiego, in luogo del trattamento economico, è previsto il recupero delle festività soppresse in altri giorni dell'anno come permessi straordinari o in aggiunta alle ferie, con il pagamento della retribuzione.

Le ferie annuali

L'art. 36, co. III, Cost., sancisce che "Il lavoratore ha diritto a ferie annuali retribuite e non può rinunziarvi.".

Tale diritto è riconosciuto anche dall'art. 2109, c.c., che, al co. II, dispone che il prestatore "ha anche diritto dopo un anno d'ininterrotto servizio ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l'imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro.".

Va segnalato che il requisito dell'"anno di ininterrotto servizio" è stato ritenuto incostituzionale dalla Consulta con sentenza 7 maggio 1963, n. 66, per cui oggi si ha diritto alle ferie proporzionalmente alla durata del periodo lavorativo.

Sempre a commento del co. II dell'art. 2109, c.c., va rilevato come spetti al datore il potere unilaterale di stabilire il tempo in cui far ricadere il periodo di ferie, salvo l'onere di darne comunicazione preventiva ai lavoratori.

Per la fissazione della durata delle ferie, il co. III dell'art. 2109, c.c., rinvia, invece, alla legge, ai contratti collettivi, agli usi o all'equità. Salve le disposizioni di legge dettate per categorie speciali di lavoratori - come, ad esempio, gli apprendisti -, nella pratica la durata del periodo feriale è di solito determinata dai contratti collettivi, con criteri basati soprattutto sulla categoria di appartenenza e sulla anzianità di servizio (c.d. scaglioni periodici). Al riguardo, va registrata la tendenza della contrattazione collettiva ad unificare il trattamento feriale per tutti i lavoratori.

Durante il periodo feriale, il prestatore ha diritto alla retribuzione globale di fatto corrispondente a quella che percepisce normalmente (comprensiva anche delle voci più strettamente connesse alla prestazione lavorativa); in caso di retribuzione in natura ha diritto all'equivalente in danaro.

Il datore, che acconsenta a che il prestatore non fruisca delle ferie, incorre in un comportamento illecito, ancorché non penalmente sanzionato; l'illiceità tuttavia non coinvolge il prestatore che ha diritto ad un equivalente trattamento economico: la c.d. indennità sostitutiva di ferie non godute. L'azione diretta ad ottenere tale indennità è considerata dalla giurisprudenza prevalente di natura risarcitoria, non contrattuale, con il conseguente onere per il lavoratore di provare il mancato godimento delle ferie.

Un'importante notazione in tema di ferie: la sentenza della Corte costituzionale 30 dicembre 1987, n. 6161, ha dichiarato che l'art. 2109, c.c., è costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospenda il decorso.

Assimilati alle ferie sono poi alcuni periodi di sosta nello svolgimento della prestazione, previsti dalla legge e volti a permettere al lavoratore di assolvere ad alcuni impegni di carattere civile e personale. Essi possono essere retribuiti ovvero non retribuiti. Si citano qui, a titolo di esempio: il congedo per le elezioni politiche ed amministrative e per i referendum, previsto a favore dei componenti il seggio elettorale e dei rappresentanti di lista; il congedo matrimoniale; i permessi (non retribuiti) spettanti ai dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali per la partecipazione a convegni, congressi ed iniziative sindacali in genere.

Il part-time ed i contratti di solidarietà

Il rapporto di lavoro a tempo parziale consiste nello svolgimento di attività lavorativa ad orario inferiore rispetto a quello ordinario previsto dai contratti collettivi di lavoro (part-time c.d. orizzontale) o per periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese o dell'anno (part-time c.d. verticale).

Esso è stato disciplinato, per la prima volta, nel nostro ordinamento con il D.L. 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, nella L. 19 dicembre 1984, n. 863, che:

- istituisce presso gli uffici di collocamento una lista speciale dei prestatori disposti a lavorare a tempo parziale;

- impone la forma scritta per la stipulazione del contratto e l'invio di una copia dello stesso all'Ispettorato del lavoro;

- attribuisce alla contrattazione collettiva il potere, efficace erga omnes, di integrazione della disciplina legale a tutela dell'interesse collettivo dei lavoratori al controllo della occupazione a tempo parziale (GHERA);

- vieta lo svolgimento, da parte dei prestatori a part-time, di lavoro supplementare, cioè svolto oltre il limite orario concordato contrattualmente, ma rientrante nei limiti legali fissati dal R.D.L. 692/23.

Nel rapporto di lavoro a tempo parziale, la retribuzione prevista per il rapporto a tempo pieno viene ridotta in proporzione all'orario di lavoro, per cui il principio della sufficienza della retribuzione sancito dall'art. 36, co. I, Cost., si relativizza in quello della profporzionalità, previsto dalla stessa norma.

I contratti di solidarietà possono, poi, essere considerati una forma particolare di contratto a tempo parziale e, al pari di quest'ultimo, rinvengono la loro disciplina nella L. 19 dicembre 1984, n. 863.

Sono previste due ipotesi di contratti di solidarietà:

- la prima concerne la riduzione dell'orario di tutti i lavoratori di un'impresa in crisi: ciò allo scopo di evitare la riduzione del numero degli occupati;

- la seconda è prevista per favorire l'occupazione, soprattutto giovanile, con la riduzione dell'orario complessivo e con il conseguente aumento della disponibilità di posti di lavoro.

La sospensione del rapporto di lavoro

La sospensione in generale

Nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, possono verificarsi degli eventi che rendono temporaneamente impossibile l'esecuzione della prestazione lavorativa - l'obbligazione retributiva, avendo natura pecuniaria, non può, invece, mai diventare impossibile - e ne determinano la sospensione.

Al riguardo bisogna distinguere:

- le cause di sospensione relative alla persona del lavoratore, ossia quelle situazioni che, benché non imputabili al prestatore, dipendono tuttavia da un suo impedimento o da una sua incapacità personale. Esse, per il principio della traslazione sul datore del rischio dell'inattività del lavoratore, che comporta rilevanti deroghe al regime di diritto comune, non conducono all'estinzione del rapporto né alla liberazione del datore dall'obbligo di corrispondere la retribuzione (fatta eccezione per alcuni casi);

- le cause di sospensione relative alla persona del datore.

Cause di sospensione relative alla persona del lavoratore

Le cause di sospensione della prestazione per impossibilità del lavoratore sono le seguenti:

- infortunio e malattia comune: in tali ipotesi, il prestatore ha diritto alla conservazione del posto di lavoro per il periodo di tempo stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità (c.d. periodo di comporto); tale periodo è computato ai fini dell'anzianità di servizio; al lavoratore spetta un trattamento economico che, per i primi tre giorni di assenza, è pari all'intera retribuzione ed è a carico del datore, mentre per i periodi successivi, con le modalità ed i limiti stabiliti dalla legge, è a carico degli enti previdenziali;

- gravidanza e puerperio: in tali casi, la lavoratrice ha diritto ad un'indennità posta a carico dell'INPS, pari all'80% della retribuzione per il periodo di astensione obbligatoria e ad una indennità pari al 30% della retribuzione per il periodo semestrale di astensione facoltativa (si ricordi che quest'ultima è stata estesa, con l'art. 7, L. 903/1977, al padre lavoratore che si avvalga del diritto all'astensione dal lavoro in alternativa alla madre lavoratrice);

- servizio militare di leva e servizio sostitutivo civile: in questi casi, il rapporto resta sospeso con la conservazione del posto e dell'anzianità maturata, ma senza diritto alla retribuzione;

- richiamo alle armi: sospende il rapporto con diritto alla conservazione del posto e ad un'indennità il cui ammontare varia a seconda della qualifica, del settore produttivo e della durata del richiamo;

- aspettativa per funzioni pubbliche elettive e per cariche sindacali: in queste ipotesi è prevista la conservazione del posto senza conservazione della retribuzione;

- sciopero: il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto, ma non alla retribuzione.

Cause di sospensione relative alla persona del datore

Le cause di sospensione del lavoro relative alla persona del datore sono le seguenti:

- la sospensione dell'attività produttiva, che ricomprende i casi di interruzione del lavoro o sospensione dell'attività aziendale, dipendenti da fatti riconducibili, direttamente od indirettamente, all'organizzazione produttiva dell'impresa e tali da determinare la oggettiva impossibilità temporanea della prestazione lavorativa (GHERA). Le sospensioni di breve durata sono poste a carico del datore dalla contrattazione collettiva. Per quelle di maggiore durata il legislatore contempla, a favore dei prestatori, interventi di carattere ordinario, volti a fronteggiare situazioni temporanee di difficoltà aziendale, ed interventi di carattere straordinario, a copertura di situazioni di difficoltà non sempre temporanee, motivate da ristrutturazione, riorganizzazione o riconversione industriale ovvero da crisi economiche settoriali o locali. In entrambi i casi, appositi organismi previdenziali istituiti presso l'INPS garantiscono ai lavoratori un'integrazione salariale pari all'80% della retribuzione globale che sarebbe spettata per le ore di lavoro non prestate, comprese fra le ore 0 ed il limite contrattuale, ma comunque non oltre le 40 ore settimanali. Con riguardo all'intervento straordinario, si ricorda anche che esso trova oggi una nuova ed organica regolamentazione nella L. 23 luglio 1991, n. 223;

- la sospensione disciplinare, che rientra nella categoria delle sanzioni disciplinari, non può avere durata superiore a 10 giorni e non è, di norma, computabile ai fini dell'anzianità;

- la sospensione cautelare, che può essere disposta nelle more del procedimento per il licenziamento disciplinare, se prevista dai contratti collettivi.

L'estinzione del rapporto di lavoro: in particolare, il licenziamento

Le fattispecie estintive del rapporto di lavoro

Le fattispecie estintive del rapporto di lavoro possono essere individuate:

- nel recesso unilaterale del datore di lavoro (licenziamento), che rappresenta l'ipotesi più rilevante: di esso si dirà nei paragrafi seguenti;

- nel recesso unilaterale del lavoratore (dimissioni), che si concreta in una dichiarazione di volontà, unilaterale, recettizia e a forma libera (salvo che sull'ultimo punto i contratti collettivi dispongano diversamente);

- nel mutuo consenso, che ricorre quando le parti del rapporto siano concordi nel voler porre fine allo stesso;

- nella scadenza del termine, che costituisce fattispecie estintiva per i soli rapporti a tempo determinato;

- nella morte del lavoratore, che conduce all'estinzione del rapporto in ragione del carattere personale ed infungibile della prestazione lavorativa;

- nelle altre ipotesi legislativamente previste.

Non costituiscono, al contrario, causa di estinzione del rapporto il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa dell'impresa (art. 2119, ult. co., c.c.).

Il potere del datore di licenziare ed i suoi limiti sostanziali: il principio della giustificazione del licenziamento

Il potere del datore di licenziare il lavoratore trova la sua regolamentazione in una serie di fonti succedutesi nel tempo - Codice Civile, L. 604/1966, Statuto dei lavoratori, L. 108/1990, altre leggi speciali che lo assoggettano:

- sia al limite sostanziale della sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo;

- sia a limiti procedurali afferenti alla forma del negozio con cui detto potere deve essere esercitato.

Con riguardo al limite sostanziale, il primo problema che si pone è quello del significato da attribuire al concetto di giusta causa ed a quello di giustificato motivo, tenuto conto anche del fatto che, in relazione a quest'ultimo, dottrina e giurisprudenza distinguono il giustificato motivo soggettivo da quello oggettivo.

La giusta causa

La nozione di giusta causa si ricava anzitutto dall'art. 2119, c.c., che contempla la possibilità per ciascuna delle parti di recedere dal contratto prima della scadenza del termine se il contratto è a tempo determinato, ovvero senza preavviso se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, neanche provvisoria, del rapporto.

Anteriormente all'emanazione della L. 15 luglio 1966, n. 604, recante "Norme sui licenziamenti individuali", la dottrina e la giurisprudenza ritenevano giusta causa di licenziamento, oltre all'inadempimento del lavoratore, anche ogni altro fatto idoneo a menomare il rapporto di fiducia personale, considerato connotato essenziale del rapporto di lavoro. Tale orientamento muta dopo l'entrata in vigore della L. 604/1966, alla luce della quale si attribuisce alla giusta causa un significato più ristretto, riportando il concetto di fiducia entro i limiti oggettivi dell'affidamento del creditore nell'esattezza dei successivi adempimenti, generalmente rilevante in tutti i rapporti di durata. In tal modo, il concetto di giusta causa trova "una puntuale definizione nella stessa nozione di giustificato motivo soggettivo, dal quale si differenzierebbe solo per la particolare gravità dell'inadempimento" (GHERA), e cioè solo da un punto di vista quantitativo, non anche qualitativo.

Il comportamento del lavoratore deve essere valutato caso per caso dal giudice, anche quando - come di solito accade - esso sia espressamente previsto dai contratti collettivi come giusta causa di licenziamento. In altri termini, il giudice è chiamato a verificare la conformità delle disposizioni contrattuali alla nozione legale di giusta causa, e, dunque, in concreto, a verificare se le mancanze addebitate al prestatore siano così gravi da imporre la risoluzione del rapporto anziché l'irrogazione di sanzioni disciplinari.

Il giustificato motivo soggettivo

Il giustificato motivo soggettivo è analogo alla giusta causa, dalla quale si distingue, come si è detto, solo da un punto di vista quantitativo, per la minore gravità dell'inadempimento. Ai sensi dell'art. 3, L. 604/1966, l'ipotesi si verifica quando il lavoratore incorre in un "notevole inadempimento degli obblighi contrattuali"; l'inadempimento è notevole, per l'art. 1455, c.c., quando è di non scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse delle parti.

Così come nell'ipotesi del licenziamento per giusta causa, la dottrina e la giurisprudenza ritengono non vincolanti per il giudice le tipizzazioni delle condotte legittimanti il licenziamento per giustificato motivo soggettivo contenute nei contratti collettivi.

Il giustificato motivo oggettivo

L'art. 3, L. 604/1966, contempla anche l'ipotesi di giustificato motivo oggettivo che si realizza in presenza di ragioni inerenti "all'attività produttiva, alla organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa". Tali ragioni - da intendersi come esigenze "effettivamente rispondenti a criteri obiettivi di ordinato svolgimento dell'attività produttiva, desumibili da regole di comune esperienza" (GHERA) - prevalgono sull'interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro.

Non esiste uniformità di vedute in dottrina ed in giurisprudenza in ordine alla sindacabilità o meno delle scelte imprenditoriali che conducono al licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Da un lato, infatti, vi è chi, richiamandosi all'art. 41, Cost., sostiene l'insindacabilità nel merito da parte del giudice di tali scelte, dal lato opposto vi è chi afferma la necessità di un controllo di merito circa la loro razionalità.

In ogni caso, la giurisprudenza prevalente ritiene legittimo solo il licenziamento che costituisce per il datore l'extrema ratio: quello che interviene, cioè, in mancanza di ogni reale possibilità di recupero del lavoratore nell'organizzazione produttiva.

Ancora la giurisprudenza, infine, riconduce nell'ambito del giustificato motivo oggettivo alcuni casi di licenziamento che, benché collegati alla persona del lavoratore, non possono rientrare nell'ipotesi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo perché non integrano un inadempimento: così è a dire, ad esempio, per il licenziamento per superamento del periodo di comporto, giustificato dal perdurare dell'impossibilità temporanea del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa.

I limiti procedurali posti al potere di licenziamento: la forma del licenziamento

Oltre ai limiti sostanziali di cui si è appena detto, il potere di licenziamento del datore incontra anche limiti procedurali, attinenti alla forma del licenziamento, che deve essere, infatti, comunicato al lavoratore per iscritto. Sempre per iscritto, contestualmente ovvero entro 8 giorni dalla richiesta del prestatore, deve essere comunicata la motivazione, che, una volta enunciata, è immodificabile.

La giurisprudenza richiede anche l'immediatezza e la tempestività dell'adozione e, quindi, della comunicazione del licenziamento intimato per giusta causa; sembra logico ritenere che tale requisito, in ossequio ai princìpi generali in tema di risoluzione per inadempimento, per i quali la gravità di quest'ultimo va valutata alla stregua dell'interesse del creditore, debba valere anche in presenza di un giustificato motivo soggettivo di licenziamento.

L'onere della prova della sussistenza del giustificato motivo o della giusta causa grava sul datore.

L'impugnazione del licenziamento

L'impugnazione del licenziamento, da parte del lavoratore, deve avvenire, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla sua comunicazione o da quella dei motivi, se non contestuale. La previsione di un termine di decadenza induce a ritenere che il legislatore non si riferisca alle ipotesi in cui il licenziamento è espressamente dichiarato dalla legge nullo od inefficace.

L'impugnazione può anche essere stragiudiziale, ossia effettuata per mezzo di qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota, anche attraverso l'organizzazione sindacale, la volontà del lavoratore di impugnare il licenziamento. In tal caso, il prestatore può ricorrere al pretore dopo aver esperito la procedura di conciliazione prevista dagli accordi sindacali o dai contratti collettivi ovvero quella disciplinata dall'art. 7, L. 108/1990 e dagli artt. 410 - 412, c.p.c.. In proposito, va rilevato che una delle principali innovazioni introdotte dalla L. 108/1990 consiste nell'obbligo, imposto ad entrambe le parti del rapporto, di esperire il tentativo di conciliazione stragiudiziale se il licenziamento è intimato in difetto di giusta causa o giustificato motivo da datore soggetto alle regole della tutela obbligatoria; la comunicazione della richiesta di conciliazione equivale ad impugnazione del licenziamento ed impedisce la decadenza.

In caso di esito positivo, tanto della conciliazione obbligatoria quanto di quella facoltativa, il verbale è reso esecutivo con decreto del pretore; in caso di esito negativo, le parti possono definire la controversia mediante arbitrato irrituale.

Le sanzioni contro il licenziamento illegittimo

Il licenziamento illegittimo perché non sorretto da giusta causa o da giustificato motivo è annullabile; quello illegittimo per ragioni formali (cioè intimato senza il rispetto della forma scritta, senza l'indicazione dei motivi ovvero senza il rispetto delle formalità previste dall'art. 2, L. 604/1966) è inefficace; infine, quello "discriminatorio", quello delle lavoratrici madri e quello intimato per causa di matrimonio sono nulli.

Ai fini dell'individuazione delle conseguenze della declaratoria di illegittimità del licenziamento, occorre distinguere:

- la c.d. tutela reale, consistente nella condanna del datore alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno da questi subìto, pari ad un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto e comunque non inferiore a 5 mensilità; il lavoratore ha, comunque, facoltà di risolvere il rapporto e pretendere, in alternativa alla reintegrazione effettiva, la corresponsione di un'indennità pari a 15 mensilità da sommarsi all'indennità risarcitoria;

- la c.d. tutela obbligatoria, che consiste nella condanna del datore alla riassunzione del lavoratore entro 3 giorni ovvero al pagamento di una indennità determinata dal giudice tra un minimo ed un massimo legislativamente previsti; la scelta tra le due soluzioni spetta allo stesso datore.

Ora per stabilire se la tutela accordata al prestatore sia quella reale oppure quella obbligatoria occorre far riferimento alle dimensioni dell'impresa, sotto il profilo del numero dei dipendenti, tenendo presente che nel computo vanno compresi anche i lavoratori a tempo indeterminato parziale in proporzione all'orario effettivamente svolto ed i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, mentre non vanno computati il coniuge ed i parenti entro il 2deg. grado del datore. Dunque, l'art. 18, St. lav., modificato dall'art. 1, L. 108/1990, che disciplina la c.d. tutela reale, stabilisce che essa si applica nei confronti dei datori, imprenditori e non imprenditori, che occupano più di 15 dipendenti in ciascuna unità produttiva o ufficio in cui svolge la propria attività il lavoratore licenziato o più di 5 se si tratta di impresa agricola o più di 15 (o 5 se impresa agricola) nello stesso comune sebbene in più unità produttive od uffici, ovvero nei confronti dei datori che abbiano complessivamente alle proprie dipendenze più di 60 prestatori di lavoro. Come osserva GHERA, l'innovazione più importante introdotta dalla L. 108/1990 è costituita dal riferimento alla complessiva dimensione organizzativa del datore: pertanto, risultano oggi garantiti dalla tutela reale i lavoratori dipendenti da datori che comunque abbiano alle proprie dipendenze più di 60 prestatori, indipendentemente dal frazionamento organizzativo in unità produttive.

La tutela obbligatoria, invece, spetta ai sensi dell'art. 8, L. 604/1966, come modificato dall'art. 2, L. 108/1990, nei confronti dei datori che occupano fino a 15 dipendenti per ogni unità produttiva (fino a 5 se impresa agricola) o fino a 60 dipendenti ovunque essi si trovino.

In conclusione, un chiarimento merita il concetto di "unità produttiva" che la giurisprudenza, anche anteriore alla L. 108/1990, definisce come quella porzione della più vasta organizzazione imprenditoriale dotata di autonomia in senso tecnico-produttivo. Dalla interpretazione giurisprudenziale non si discosta la dottrina dominante, che valorizza l'aspetto funzionale dell'unità produttiva caratterizzata dal fatto di realizzare un risultato autonomo, che tuttavia si inserisce in quelli perseguiti dalla più ampia organizzazione anche non imprenditoriale (DE LUCA TAMAJO, D'ANTONA, PISANI).

Il recesso ad nutum

La disciplina limitativa del potere di licenziamento, finora esaminata, non si applica nelle ipotesi in cui è ammesso il recesso ad nutum, cioè la possibilità per il datore di licenziare senza alcun vincolo di giustificazione. Essa ricorre solo in alcune ipotesi espressamente previste, e cioè nei confronti:

- dei dirigenti, salvo che i contratti collettivi od individuali contengano clausole limitative al riguardo;

- dei lavoratori a tempo determinato;

- dei lavoratori domestici;

- degli atleti professionisti;

- dei lavoratori ultrasessantenni, in possesso dei requisiti pensionistici;

- dei lavoratori in prova (ma sul punto cfr. cap. III, par. VI.1);

- dei lavoratori licenziati per riduzione di personale;

- dei lavoratori dipendenti da organizzazioni di tendenza;

- del coniuge e dei parenti entro il 2deg. grado del datore.

Divieto di licenziamento

Sussiste, invece, un vero e proprio divieto di licenziamento nei casi di:

- sospensione del rapporto di lavoro dipendente da fatto del lavoratore (artt. 2110 - 2111, c.c.: malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, servizio militare);

- matrimonio della lavoratrice;

- e nei confronti dei:

- dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali e dei candidati e membri della commissione interna, per un anno dalla cessazione dell'incarico;

- lavoratori che partecipano ad azioni di sciopero;

- lavoratori chiamati a svolgere funzioni pubbliche.

Il licenziamento discriminatorio

L'art. 3, L. 108/1990, sancisce esplicitamente la nullità del licenziamento intimato per ragioni discriminatorie (politiche, sindacali, religiose, razziali, di lingua e di sesso), a prescindere dall'applicabilità o meno della normativa limitativa dei licenziamenti e, quindi, anche nelle aree in cui è ammesso il recesso "ad nutum".

Il licenziamento discriminatorio dà in ogni caso diritto, al lavoratore che ne sia vittima alla tutela reale, quali che siano le dimensioni dell'impresa.

Il licenziamento disciplinare

Il licenziamento disciplinare, intimato come misura sanzionatoria, ha dato luogo in passato a contrasti giurisprudenziali sia in ordine alla sua legittimità sia in ordine alla sua riconducibilità nell'area di applicazione dell'art. 7, St. lav..

I dubbi interpretativi sono sorti perché l'art. 7, co. 4, St. lav., statuisce che "fermo restando quanto disposto dalla L. 15 luglio 1966, n. 604, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro."

Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai superato (Cass. S.U., 20 marzo 1981, n. 1781), al licenziamento doveva riconoscersi natura disciplinare quando il contratto collettivo lo contemplava tra le sanzioni disciplinari e rinviava esplicitamente alla procedura di contestazione di cui all'art. 7, St. lav.. Oggi, in seguito alla sentenza n. 204/82 della Corte costituzionale, i commi 1, 2 e 3 dell'art. 7, St. lav., si applicano anche "alla sanzione disciplinare del licenziamento, per la quale la normativa si limiti ad includere il licenziamento medesimo tra le sanzioni disciplinari e non richiami espressamente il regime per questo previsto dall'art. 7, L. 300/1970.".

Anche il licenziamento disciplinare è dunque sottoposto ai vincoli di carattere procedurale contemplati dall'art. 7, St. lav.: così, il datore ha l'obbligo di portare il codice disciplinare a conoscenza del lavoratore, di contestare preventivamente l'addebito a quest'ultimo e di sentirlo a sua difesa.

La mancata osservanza della procedura disciplinare determina la nullità del licenziamento, con conseguente applicazione dell'art. 18, St. lav..

I licenziamenti collettivi

La L. 23 luglio 1991, n. 223, recante "Norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro", disciplina anche i licenziamenti collettivi per riduzione di personale.

Essa dispone che quando un'impresa che occupa più di 15 dipendenti decide di effettuare almeno 5 licenziamenti nell'arco di 120 giorni, in conseguenza di una riduzione o trasformazione dell'attività o del lavoro, nell'ambito di ciascuna unità produttiva o di più unità produttive presenti sul territorio della stessa provincia, è tenuta a darne comunicazione preventiva per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali nonché alle rispettive associazioni di categoria. In mancanza di tali rappresentanze, la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale.

In ogni caso, la comunicazione deve contenere l'indicazione:

- dei motivi che determinano la situazione di eccedenza;

- dei motivi tecnici, organizzativi, produttivi, per i quali si ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione;

- del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente.

Entro 7 giorni dalla data di ricevimento della comunicazione, a richiesta delle rappresentanze sindacali aziendali e delle rispettive associazioni, si procede ad un esame congiunto tra le parti, che ha il fine di esaminare le cause che determinano l'eccedenza del personale e di evitare i licenziamenti. Qualora la consultazione abbia esito negativo, il direttore dell'Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione convoca le parti al fine di un ulteriore esame della situazione, anche formulando proposte per la realizzazione di un accordo. Esaurita questa fase senza che un accordo sia raggiunto, l'impresa ha facoltà di licenziare i lavoratori eccedenti, individuati secondo i criteri di scelta indicati dai contratti collettivi o, in difetto, nel rispetto dei seguenti criteri, in concorso tra loro: carichi di famiglia; anzianità; esigenze tecnico-produttive ed organizzative.

Il licenziamento collettivo per riduzione di personale è:

- annullabile, se non vengono rispettati i criteri di cui si è appena detto;

- inefficace, se la sua intimazione o le comunicazioni sindacali non siano effettuate per iscritto ovvero se non venga rispettata la procedura di cui alla L. 223/1991.

L'impugnazione deve avvenire nel termine di 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento, con qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore di impugnazione.

Se l'illegittimità del licenziamento è riconosciuta dal giudice, si applica l'art. 18, St. lav..

La mobilità

La L. 223/1991 prevede anche che i prestatori di lavoro, in caso di licenziamenti collettivi per riduzione o trasformazione di attività o lavoro, siano posti in mobilità, mediante l'iscrizione in una lista di collocamento preferenziale, che dovrebbe consentire di accedere con più facilità a nuove occasioni di lavoro; ad essi spetta anche la c.d. indennità di mobilità, ossia un trattamento economico variabile in base all'età del lavoratore.

La mobilità è prevista anche per l'ipotesi in cui l'impresa ammessa al trattamento straordinario d'integrazione guadagni non sia in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi né di ricorrere a misure alternative.

Il preavviso

Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, il lavoratore che si dimette è tenuto a dare al datore preavviso del recesso stesso nel termine e nei modi stabiliti dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità; lo stesso deve fare il datore che intende avvalersi del potere di licenziare ad nutum o per giustificato motivo (art. 2118, co. 1, c.c.).

L'obbligo del preavviso è volto ad evitare che l'interruzione ex abrupto del rapporto possa comportare conseguenze dannose per la controparte. In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto a corrispondere all'altra parte un'indennità (la c.d. indennità di mancato preavviso) equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. Tale indennità ha natura risarcitoria, sicché essa è dovuta anche in caso di dimissioni per giusta causa, essendo l'interruzione immediata del rapporto - la giusta causa non ne consente la prosecuzione neanche provvisoria - conseguenza di un fatto dipendente dal datore.

Rinunce, transazioni e prescrizione dei diritti dei lavoratori

Rinunce, transazioni e quietanze liberatorie

Nel concludere l'esame dei principali istituti che formano il rapporto di lavoro, dalla sua costituzione fino alla sua cessazione, volti essenzialmente a tutelare il prestatore nella sua posizione di contraente debole, è necessario trattare degli atti di disposizione dei diritti dei lavoratori.

L'art. 2113, co. I, c.c., nel testo modificato dall'art. 6, L. 11 agosto 1973, n. 533, dispone che "Le rinunce e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'art. 409 del codice di procedura civile, non sono valide.".

I negozi giuridici con cui può realizzarsi la disposizione dei diritti dei lavoratori ai quali si riferisce l'art. 2113, co. I, c.c., sono dunque:

- la rinuncia, negozio unilaterale recettizio, che tende alla dismissione con efficacia abdicativa o traslativa, di un diritto soggettivo da parte del titolare e che nell'ambito del rapporto di lavoro assume la natura di remissione del debito, poiché ha ad oggetto diritti patrimoniali;

- la transazione, che, ai sensi dell'art. 1965, c.c., è il contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro: essa viene assimilata, nell'art. 2113, c.c., alla rinuncia perché di questa può costituire un mascheramento e perché il corrispettivo offerto dal datore nel caso di transazione può non essere commisurato al sacrificio del lavoratore, stante la posizione di debolezza contrattuale di quest'ultimo (SANTORO PASSARELLI).

Dalle rinunce e dalle transazioni bisogna tenere distinte le c.d. quietanze a saldo o quietanze liberatorie, con le quali il prestatore dichiara di aver ricevuto una certa somma attestando di essere soddisfatto di ogni spettanza e di non avere nulla a pretendere. In un primo momento, la giurisprudenza era incline a ravvisare nella quietanza a saldo l'animus rinunciandi; oggi è giunta all'opposta conclusione che la quietanza è una mera dichiarazione di scienza che non contiene alcuna volontà di rinuncia ad ogni altro eventuale credito del prestatore nei confronti del datore. La rilevanza di tale atto come rinuncia può, dunque, aversi solo nei casi in cui precisi elementi testuali e circostanze di fatto denotino la sussistenza dell'animus rinunciandi.

L'impugnazione delle rinunce e transazioni di cui all'art. 2113, co. 1, c.c., con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore, deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla cessazione del rapporto o dalla data della rinuncia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima.

L'invalidità prevista dall'art. 2113, c.c., è della specie dell'annullabilità, come si desume dalla previsione di un regime di impugnazione - il diritto di impugnazione ex art. 2113 è un diritto potestativo concesso solo al prestatore, intrasmissibile agli eredi - e dalla fissazione di un termine di decadenza. Il mancato esercizio del potere di impugnazione sana le rinunce e le transazioni altrimenti invalide.

La conciliazione e l'arbitrato

Il co. IV dell'art. 2113, c.c., statuisce che le disposizioni dello stesso articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi degli artt..185, 410 e 411 del codice di procedura civile, che può essere giudiziale o stragiudiziale. La prima, prevista in generale dall'art. 185, c.p.c., non presenta particolarità di sorta e può avvenire in ogni momento del processo su iniziativa del giudice, che la tenta già nell'udienza fissata per la discussione della causa. Se la conciliazione è raggiunta, viene redatto il relativo processo verbale, che ha efficacia di titolo esecutivo.

La conciliazione stragiudiziale, invece, trova il suo fondamento nell'autonomia privata, ha carattere facoltativo e può avvenire sia in sede amministrativa - dinanzi ad apposite commissioni intersindacali istituite presso l'ufficio provinciale del lavoro o presso le relative sezioni zonali -, sia in sede sindacale - quando è prevista dai contratti collettivi per la risoluzione di controversie concernenti la loro applicazione. Il relativo processo verbale acquista efficacia di titolo esecutivo in virtù di un apposito decreto del Pretore del lavoro, emesso su istanza di parte, che ne accerta esclusivamente la regolarità formale.

Diverso dalla conciliazione è l'arbitrato, sia rituale sia irrituale, di cui si tratta in questa sede perché esso si inserisce nel sistema di garanzie predisposte dal legislatore per rafforzare la tutela dei diritti del lavoratore.

In generale, l'arbitrato trova la sua fonte nella clausola compromissoria, con la quale si stabilisce che le controversie relative all'applicazione di un contratto siano risolte da un arbitro già designato o da designare al momento della controversia, con un ulteriore atto di autonomia definito compromesso - che può essere anche l'unica fonte dell'arbitrato nel caso in cui manchi la clausola compromissoria (MAZZIOTTI).

L'arbitrato è:

- rituale, quando si svolge come un vero e proprio giudizio e si conclude con il decreto pretorile che attribuisce alla decisione arbitrale (lodo) il valore di una sentenza;

- irrituale, quando si svolge senza il rispetto di norme procedurali imposte dalla legge e si conclude con un atto (anch'esso denominato lodo) che ha natura soltanto di atto di autonomia privata.

Nel secondo caso il lodo arbitrale è parificato alle rinunce e transazioni ed è quindi invalido se viola disposizioni inderogabili di legge oppure di contratti o accordi collettivi; ad esso sono applicabili i co. II e III dell'art. 2113, c.c., con la conseguente possibilità di impugnazione del lodo, per il lavoratore, nel termine di decadenza di sei mesi.

Prescrizione e decadenza

Come si sa, la prescrizione estintiva produce l'estinzione del diritto soggettivo per effetto dell'inerzia del titolare che non lo esercita o non ne usa per il tempo determinato dalla legge. Ora, il tema della prescrizione dei diritti del prestatore di lavoro è strettamente connesso a quello della disposizione degli stessi, in quanto "l'effetto estintivo della prescrizione può essere considerato sostanzialmente equivalente all'effetto dismissivo proprio della rinuncia e della transazione, previste dall'art. 2113 c.c., a vantaggio del datore di lavoro" (GHERA).

In materia di lavoro si distingue:

- la prescrizione ordinaria decennale, che opera in presenza di situazioni eccezionali;

- la prescrizione ordinaria quinquennale, che opera nella generalità dei casi perché riguarda ciò che deve essere corrisposto periodicamente ad anno o in termini più brevi e le indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro.

Alla prescrizione estintiva si affianca la prescrizione presuntiva, di diversa natura, fondamento e disciplina; essa si sostanzia in una presunzione di pagamento perché fa presumere che, decorso un determinato periodo di tempo, il credito si sia estinto. Tale prescrizione, in materia di lavoro, è:

- di un anno, per il diritto dei lavoratori alle retribuzioni corrisposte a periodi non superiori ad un mese;

- di tre anni, per il diritto alle retribuzioni corrisposte a periodi di oltre un mese.

La prescrizione presuntiva ammette come prova contraria soltanto la confessione giudiziale ed il giuramento decisorio.

I termini di prescrizione dei crediti retributivi decorrono:

- nel corso del rapporto, se esso è stabile;

- dal momento della cessazione del rapporto se ad esso difetta il carattere della stabilità.

Quelli relativi a diritti non retributivi decorrono secondo il normale regime di diritto civile (Corte cost. n. 66/63, n. 174/72).

Anche la decadenza come la prescrizione è un istituto collegato al decorso del tempo: essa si concreta, infatti, nella perdita, per il titolare di un diritto, della possibilità di esercitarlo a causa del mancato compimento di una certa attività o di un certo atto entro un termine perentorio. La decadenza è:

- legale, quando il termine perentorio è stabilito dalla legge: nell'ambito del diritto del lavoro, si pensi al termine di sei mesi previsto dall'art. 2113, c.c., per impugnare rinunce e transazioni, di cui si è detto poc'anzi;

- convenzionale, quando il termine è fissato dal contratto: in materia di lavoro.

APPENDICE:Statuto dei lavoratori, L. 20 maggio 1970, n. 300

Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento.

TITOLO I - Della libertà e dignità del lavoratore

Art. 1 - Libertà di opinione

I lavoratori, senza distinzione di opinioni politiche, sindacali e di fede religiosa, hanno diritto, nei luoghi dove prestano la loro opera, di manifestare liberamente il proprio pensiero, nel rispetto dei principi della Costituzione e delle norme della presente legge.

Art. 2 - Guardie giurate

Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate, di cui agli artt..133 e seguenti del testo unico approvato con R.D. 18 giugno 1931, n. 773, soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale.

Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale.

È fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull'attività lavorativa le guardie di cui al primo comma, le quali non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma.

In caso di inosservanza da parte di una guardia particolare giurata delle disposizioni di cui al presente articolo, l'Ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore la sospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto nei casi più gravi.

Art. 3 - Personale di vigilanza

I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell'attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati.

Art. 4 - Impianti audiovisivi

È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori.

Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti.

Per gli impianti e le apparecchiature esistenti, che rispondano alle caratteristiche di cui al secondo comma del presente articolo, in mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o con la commissione interna, l'Ispettorato del lavoro provvede entro un anno dall'entrata in vigore della presente legge, dettando all'occorrenza le prescrizioni per l'adeguamento e le modalità di uso degli impianti suddetti.

Contro i provvedimenti dell'Ispettorato del lavoro, di cui ai precedenti secondo e terzo comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale.

Art. 5 - Accertamenti sanitari

Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente.

Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda.

Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.

Art. 6 - Visite personali di controllo

Le visite personali di controllo sul lavoratore sono vietate fuorché nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti.

In tali casi le visite personali potranno essere effettuate soltanto a condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori.

Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite personali, nonché, ferme restando le condizioni di cui al secondo comma del presente articolo, le relative modalità debbono essere concordate dal datore di lavoro con le rappresentanze sindacali aziendali oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro.

Contro i provvedimenti dell'Ispettorato del lavoro di cui al precedente comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale.

Art. 7 - Sanzioni disciplinari

Le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Esse devono applicare quanto in materia è stabilito da accordi e contratti di lavoro ove esistano (1).

Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua difesa (1).

Il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato (1).

Fermo restando quanto disposto dalla L. 15 luglio 1966, n. 604 (2), non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro; inoltre la multa non può essere disposta per un importo superiore a quattro ore della retribuzione base e la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per più di dieci giorni.

In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.

Salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro e ferma restando la facoltà di adire l'autorità giudiziaria, il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare può promuovere, nei venti giorni successivi, anche per mezzo dell'associazione alla quale sia iscritto ovvero conferisca mandato, la costituzione, tramite l'ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, di un collegio di conciliazione ed arbitrato, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in difetto di accordo, nominato dal direttore dell'ufficio del lavoro. La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del collegio.

Qualora il datore di lavoro non provveda, entro dieci giorni dall'invito rivoltogli dall'ufficio del lavoro, a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio di cui al comma precedente, la sanzione disciplinare non ha effetto. Se il datore di lavoro adisce l'autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio.

Non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione.

Con sentenza 29-30 novembre 1982, n. 204 (Gazz. Uff. 9 dicembre 1982, n. 338), la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 7, commi primo, secondo e terzo, interpretati nel senso che siano inapplicabili ai licenziamenti disciplinari, per i quali detti commi non siano espressamente richiamati dalla normativa legislativa, collettiva o validamente posta dal datore di lavoro.

La stessa Corte, con sentenza 18-25 luglio 1989, n. 427 (Gazz. Uff. 2 agosto 1989, n. 31, Serie speciale), ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 7, commi secondo e terzo, nella parte in cui è esclusa la loro applicabilità al licenziamento per motivi disciplinari irrogato da imprenditore che abbia meno di sedici dipendenti.

Art. 8 - Divieto di indagini sulle opinioni

È fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell'assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore.

Art. 9 - Tutela della salute e dell'integrità fisica

I lavoratori, mediante loro rappresentanze, hanno diritto di controllare l'applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca, l'elaborazione e l'attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità fisica.

Art. 10 - Lavoratori studenti

I lavoratori studenti, iscritti e frequentanti corsi regolari di studio in scuole di istruzione primaria, secondaria e di qualificazione professionale, statali, pareggiate o legalmente riconosciute o comunque abilitate al rilascio di titoli di studio legali, hanno diritto a turni di lavoro che agevolino la frequenza ai corsi e la preparazione agli esami e non sono obbligati a prestazioni di lavoro straordinario o durante i riposi settimanali.

I lavoratori studenti, compresi quelli universitari, che devono sostenere prove di esame, hanno diritto a fruire di permessi giornalieri retribuiti.

Il datore di lavoro potrà richiedere la produzione delle certificazioni necessarie all'esercizio dei diritti di cui al primo e secondo comma.

Art. 11 - Attività culturali, ricreative e assistenziali e controlli sul servizio di mensa (3)

Le attività culturali, ricreative ed assistenziali promosse nell'azienda sono gestite da organismi formati a maggioranza dai rappresentanti dei lavoratori.

Le rappresentanze sindacali aziendali, costituite a norma dell'art. 19, hanno diritto di controllare la qualità del servizio di mensa secondo modalità stabilite dalla contrattazione collettiva (4).

Rubrica così modificata dall'art. 6, D.L. 11 luglio 1992, n. 333.

Comma aggiunto dall'art. 6, D.L. 11 luglio 1992, n. 333.

Art. 12 - Istituti di patronato

Gli istituti di patronato e di assistenza sociale, riconosciuti dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, per l'adempimento dei compiti di cui al D.Lgs. C.P.S. 29 luglio 1947, n. 804, hanno diritto di svolgere, su un piano di parità, la loro attività all'interno dell'azienda, secondo le modalità da stabilirsi con accordi aziendali.

Art. 13 - Mansioni del lavoratore

L'art. 2103 del Codice Civile è sostituito dal seguente:

<<Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Ogni patto contrario è nullo>>.

TITOLO II - Della libertà sindacale

Art. 14 - Diritto di associazione e di attività sindacale

Il diritto di costituire associazioni sindacali, di aderirvi e di svolgere attività sindacale, è garantito a tutti i lavoratori all'interno dei luoghi di lavoro.

Art. 15 - Atti discriminatori

È nullo qualsiasi patto od atto diretto a:

a) subordinare l'occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;

b) licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero.

Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso (5).

Comma cosí sostituito dall'art. 13, L. 9 dicembre 1977, n. 903.

Art. 16 - Trattamenti economici collettivi discriminatori

È vietata la concessione di trattamenti economici di maggior favore aventi carattere discriminatorio a mente dell'art. 15.

Il pretore, su domanda dei lavoratori nei cui confronti è stata attuata la discriminazione di cui al comma precedente o delle associazioni sindacali alle quali questi hanno dato mandato, accertati i fatti, condanna il datore di lavoro al pagamento, a favore del fondo adeguamento pensioni, di una somma pari all'importo dei trattamenti economici di maggior favore illegittimamente corrisposti nel periodo massimo di un anno.

Art. 17 - Sindacati di comodo

È fatto divieto ai datori di lavoro ed alle associazioni di datori di lavoro di costituire o sostenere, con mezzi finanziari o altrimenti, associazioni sindacali di lavoratori.

Art. 18 - Reintegrazione nel posto di lavoro

Ferma restando l'esperibilità delle procedure previste dall'art. 7 della L. 15 luglio 1966, n. 604, il giudice con la sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento ai sensi dell'art. 2 della predetta legge o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullità a norma della legge stessa, ordina al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici prestatori di lavoro o più di cinque se trattasi di imprenditore agricolo, di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. Tali disposizioni si applicano altresì ai datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori, che nell'ambito dello stesso comune occupano più di quindici dipendenti ed alle imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale occupano più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa alle sue dipendenze più di sessanta prestatori di lavoro (6).

Ai fini del computo del numero dei prestatori di lavoro di cui al primo comma si tiene conto anche dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all'orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge ed i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale (6).

Il computo dei limiti occupazionali di cui al secondo comma non incide su norme o istituti che prevedono agevolazioni finanziarie o creditizie (6).

Il giudice con la sentenza di cui al primo comma condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subìto dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata l'inefficacia o l'invalidità stabilendo un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell'effettiva reintegrazione; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto (6).

Fermo restando il diritto al risarcimento del danno cosí come previsto al quarto comma, al prestatore di lavoro è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto. Qualora il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell'invito del datore di lavoro non abbia ripreso il servizio, né abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell'indennità di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti (6).

La sentenza pronunciata nel giudizio di cui al primo comma è provvisoriamente esecutiva.

Nell'ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all'art. 22, su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato cui questi aderisce o conferisca mandato, il giudice, in ogni stato e grado del giudizio di merito, può disporre con ordinanza, quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di lavoro, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.

L'ordinanza di cui al comma precedente può essere impugnata con reclamo immediato al giudice medesimo che l'ha pronunciata. Si applicano le disposizioni dell'art. 178, terzo, quarto, quinto e sesto comma del codice di procedura civile.

L'ordinanza può essere revocata con la sentenza che decide la causa.

Nell'ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all'art. 22, il datore di lavoro che non ottempera alla sentenza di cui al primo comma ovvero all'ordinanza di cui al quarto comma, non impugnata o confermata dal giudice che l'ha pronunciata, è tenuto anche, per ogni giorno di ritardo, al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma pari all'importo della retribuzione dovuta al lavoratore.

I primi cinque commi hanno così sostituito i commi primo e secondo per effetto dell'art. 1, L. 11 maggio 1990, n. 108.

TITOLO III - Dell'attività sindacale

Art. 19 - Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali

Rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva, nell'ambito:

a) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale;

b) delle associazioni sindacali, non affiliate alle predette confederazioni, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o provinciali di lavoro applicati nell'unità produttiva.

Nell'ambito di aziende con più unità produttive le rappresentanze sindacali possono istituire organi di coordinamento.

Art. 20 - Assemblea

I lavoratori hanno diritto di riunirsi, nella unità produttiva in cui prestano la loro opera, fuori dell'orario di lavoro, nonché durante l'orario di lavoro, nei limiti di dieci ore annue, per le quali verrà corrisposta la normale retribuzione. Migliori condizioni possono essere stabilite dalla contrattazione collettiva.

Le riunioni - che possono riguardare la generalità dei lavoratori o gruppi di essi - sono indette, singolarmente o congiuntamente, dalle rappresentanze sindacali aziendali nell'unità produttiva, con ordine del giorno su materie di interesse sindacale e del lavoro e secondo l'ordine di precedenza delle convocazioni, comunicate al datore di lavoro.

Alle riunioni possono partecipare, previo preavviso al datore di lavoro, dirigenti esterni del sindacato che ha costituito la rappresentanza sindacale aziendale.

Ulteriori modalità per l'esercizio del diritto di assemblea possono essere stabilite dai contratti collettivi di lavoro, anche aziendali

Art. 21 - Referendum

Il datore di lavoro deve consentire nell'ambito aziendale lo svolgimento, fuori dell'orario di lavoro, di referendum, sia generali che per categoria, su materie inerenti all'attività sindacale, indetti da tutte le rappresentanze sindacali aziendali tra i lavoratori, con diritto di partecipazione di tutti i lavoratori appartenenti alla unità produttiva e alla categoria particolarmente interessata.

Ulteriori modalità per lo svolgimento del referendum possono essere stabilite dai contratti collettivi di lavoro anche aziendali.

Art. 22 - Trasferimento dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali

Il trasferimento dall'unità produttiva dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali di cui al precedente art. 19, dei candidati e dei membri di commissione interna può essere disposto solo previo nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza.

Le disposizioni di cui al comma precedente ed ai commi quarto, quinto, sesto e settimo dell'art. 18 si applicano sino alla fine del terzo mese successivo a quello in cui è stata eletta la commissione interna per i candidati nelle elezioni della commissione stessa e sino alla fine dell'anno successivo a quello in cui è cessato l'incarico per tutti gli altri.

Art. 23 - Permessi retribuiti

I dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali di cui all'art. 19 hanno diritto, per l'espletamento del loro mandato, a permessi retribuiti.

Salvo clausole più favorevoli dei contratti collettivi di lavoro hanno diritto ai permessi di cui al primo comma almeno:

a) un dirigente per ciascuna rappresentanza sindacale aziendale nelle unità produttive che occupano fino a 200 dipendenti della categoria per cui la stessa è organizzata;

b) un dirigente ogni 300 o frazione di 300 dipendenti per ciascuna rappresentanza sindacale aziendale nelle unità produttive che occupano fino a 3.000 dipendenti della categoria per cui la stessa è organizzata;

c) un dirigente ogni 500 o frazione di 500 dipendenti della categoria per cui è organizzata la rappresentanza sindacale aziendale nelle unità produttive di maggiori dimensioni, in aggiunta al numero minimo di cui alla precedente lettera b).

I permessi retribuiti di cui al presente articolo non potranno essere inferiori a otto ore mensili nelle aziende di cui alle lettere b) e c) del comma precedente; nelle aziende di cui alla lettera a) i permessi retribuiti non potranno essere inferiori ad un'ora all'anno per ciascun dipendente.

Il lavoratore che intende esercitare il diritto di cui al primo comma deve darne comunicazione scritta al datore di lavoro di regola 24 ore prima, tramite le rappresentanze sindacali aziendali.

Art. 24 - Permessi non retribuiti

I dirigenti sindacali aziendali di cui all'art. 23 hanno diritto a permessi non retribuiti per la partecipazione a trattative sindacali o a congressi e convegni di natura sindacale, in misura non inferiore a otto giorni all'anno.

I lavoratori che intendano esercitare il diritto di cui al comma precedente devono darne comunicazione scritta al datore di lavoro di regola tre giorni prima, tramite le rappresentanze sindacali aziendali.

Art. 25 - Diritto di affissione

Le rappresentanze sindacali aziendali hanno diritto di affiggere, su appositi spazi, che il datore di lavoro ha l'obbligo di predisporre in luoghi accessibili a tutti i lavoratori all'interno dell'unità produttiva, pubblicazioni, testi e comunicati inerenti a materie di interesse sindacale e del lavoro.

Art. 26 - Contributi sindacali

I lavoratori hanno diritto di raccogliere contributi e di svolgere opera di proselitismo per le loro organizzazioni sindacali all'interno dei luoghi di lavoro, senza pregiudizio del normale svolgimento dell'attività aziendale.

Le associazioni sindacali dei lavoratori hanno diritto di percepire, tramite ritenuta sul salario nonché sulle prestazioni erogate per conto degli enti previdenziali, i contributi sindacali che i lavoratori intendono loro versare, con modalità stabilite dai contratti collettivi di lavoro, che garantiscono la segretezza del versamento effettuato dal lavoratore a ciascuna associazione sindacale (7).

Nelle aziende nelle quali il rapporto di lavoro non è regolato da contratti collettivi, il lavoratore ha diritto di chiedere il versamento del contributo sindacale all'associazione da lui indicata.

Comma così sostituito dall'art. 18, L. 23 luglio 1991, n. 223.

Art. 27. (Locali delle rappresentanze sindacali aziendali).

Il datore di lavoro nelle unità produttive con almeno 200 dipendenti pone permanentemente a disposizione delle rappresentanze sindacali aziendali, per l'esercizio delle loro funzioni, un idoneo locale comune all'interno dell'unità produttiva o nelle immediate vicinanze di essa.

Nelle unità produttive con un numero inferiore di dipendenti le rappresentanze sindacali aziendali hanno diritto di usufruire, ove ne facciano richiesta, di un locale idoneo per le loro riunioni.

TITOLO IV - Disposizioni varie e generali

Art. 28 - Repressione della condotta antisindacale

Qualora il datore di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o limitare l'esercizio della libertà e della attività sindacale nonché del diritto di sciopero, su ricorso degli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse, il pretore del luogo ove è posto in essere il comportamento denunziato, nei due giorni successivi, convocate le parti ed assunte sommarie informazioni, qualora ritenga sussistente la violazione di cui al presente comma, ordina al datore di lavoro, con decreto motivato ed immediatamente esecutivo, la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti.

L'efficacia esecutiva del decreto non può essere revocata fino alla sentenza con cui il pretore in funzione di giudice del lavoro definisce il giudizio instaurato a norma del comma successivo (8).

Contro il decreto che decide sul ricorso è ammessa, entro 15 giorni dalla comunicazione del decreto alle parti opposizione davanti al pretore in funzione di giudice del lavoro che decide con sentenza immediatamente esecutiva. Si osservano le disposizioni degli artt..413 e seguenti del codice di procedura civile (9).

Il datore di lavoro che non ottempera al decreto, di cui al primo comma, o alla sentenza pronunciata nel giudizio di opposizione è punito ai sensi dell'art. 650 del Codice Penale.

L'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza penale di condanna nei modi stabiliti dall'art. 36 del Codice Penale.

Se il comportamento di cui al primo comma è posto in essere da una amministrazione statale o da un altro ente pubblico non economico, l'azione è proposta con ricorso davanti al pretore competente per territorio (10).

Qualora il comportamento antisindacale sia lesivo anche di situazioni soggettive inerenti al rapporto di impiego, le organizzazioni sindacali di cui al primo comma, ove intendano ottenere anche la rimozione dei provvedimenti lesivi delle predette situazioni, propongono il ricorso davanti al tribunale amministrativo regionale competente per territorio, che provvede in via di urgenza con le modalità di cui al primo comma. Contro il decreto che decide sul ricorso è ammessa, entro quindici giorni dalla comunicazione del decreto alle parti, opposizione davanti allo stesso tribunale, che decide con sentenza immediatamente esecutiva (11).

Comma così sostituito dall'art. 2, L. 8 novembre 1977, n. 847 (Gazz. Uff. 28 novembre 1977, n. 324).

Comma così sostituito dall'art. 3, L. 8 novembre 1977, n. 847 (Gazz. Uff. 28 novembre 1977, n. 324). Gli artt. 1 e 4 della citata legge hanno, inoltre, così disposto:

<<Art. 1. Nelle controversie previste dall'art. 28 della L. 20 maggio 1970, n. 300, ferme restando tutte le norme del procedimento speciale, si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni della L. 11 agosto 1973, n. 533.

Art. 4. I procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge sono definiti, secondo le disposizioni degli artt..413 e seguenti del codice di procedura civile, dal giudice del lavoro presso l'ufficio che ne conosceva in base alle norme di competenza anteriormente in vigore.

L'appello contro la sentenza pronunciata dal tribunale a seguito di opposizione già prevista nel terzo comma dell'art. 28 della L. 20 maggio 1970, n. 300, si propone alla Corte d'appello, secondo le norme di cui alla L. 11 agosto 1973, n. 533>>.

Comma aggiunto dall'art. 6, L. 12 giugno 1990, n. 146.

Comma aggiunto dall'art. 6, L. 12 giugno 1990, n. 146.

Art. 29 - Fusione delle rappresentanze sindacali aziendali

Quando le rappresentanze sindacali aziendali di cui all'art. 19 si siano costituite nell'ambito di due o più delle associazioni di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell'articolo predetto, nonché nella ipotesi di fusione di più rappresentanze sindacali, i limiti numerici stabiliti dall'art. 23, secondo comma, si intendono riferiti a ciascuna delle associazioni sindacali unitariamente rappresentate nella unità produttiva.

Quando la formazione di rappresentanze sindacali unitarie consegua alla fusione delle associazioni di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell'art. 19, i limiti numerici della tutela accordata ai dirigenti di rappresentanze sindacali aziendali, stabiliti in applicazione dell'art. 23, secondo comma, ovvero del primo comma del presente articolo restano immutati.

Art. 30 - Permessi per i dirigenti provinciali e nazionali

I componenti degli organi direttivi, provinciali e nazionali, delle associazioni di cui all'art. 19 hanno diritto a permessi retribuiti, secondo le norme dei contratti di lavoro, per la partecipazione alle riunioni degli organi suddetti.

Art. 31 - Aspettativa dei lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive o a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali

I lavoratori che siano eletti membri del Parlamento nazionale o del Parlamento europeo o di assemblee regionali ovvero siano chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive possono, a richiesta, essere collocati in aspettativa non retribuita, per tutta la durata del loro mandato (12).

La medesima disposizione si applica ai lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali.

I periodi di aspettativa di cui ai precedenti commi sono considerati utili, a richiesta dell'interessato, ai fini del riconoscimento del diritto e della determinazione della misura della pensione a carico dell'assicurazione generale obbligatoria di cui al R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827, e successive modifiche ed integrazioni, nonché a carico di enti, fondi, casse e gestioni per forme obbligatorie di previdenza sostitutive della assicurazione predetta, o che ne comportino comunque l'esonero.

Durante i periodi di aspettativa l'interessato, in caso di malattia, conserva il diritto alle prestazioni a carico dei competenti enti preposti alla erogazione delle prestazioni medesime.

Le disposizioni di cui al terzo e al quarto comma non si applicano qualora a favore dei lavoratori siano previste forme previdenziali per il trattamento di pensione e per malattia, in relazione all'attività espletata durante il periodo di aspettativa (13).

Comma così sostituito dall'art. 2, L. 13 agosto 1979, n. 384.

Vedi, anche, l'art. 16-ter, D.L. 2 marzo 1974, n. 30.

L'articolo unico, L. 9 maggio 1977, n. 210 (G.U. 21 maggio 1977, n. 137) ha così disposto:

<<Articolo unico. - Le limitazioni previste dall'ultimo comma dell'art. 31 della L. 20 maggio 1970, n. 300, si applicano ai lavoratori che durante il periodo di aspettativa esplicano attività lavorativa che comporti forme di tutela previdenziale a carico dell'assicurazione generale obbligatoria di cui al R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827, e successive modificazioni ed integrazioni, ovvero a carico di fondi sostitutivi, esclusivi o esonerativi dell'assicurazione predetta>>. Vedi, inoltre, l'art. 22, L. 23 dicembre 1994, n. 724.

Art. 32 - Permessi ai lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive

I lavoratori eletti alla carica di consigliere comunale o provinciale che non chiedano di essere collocati in aspettativa sono, a loro richiesta, autorizzati ad assentarsi dal servizio per il tempo strettamente necessario all'espletamento del mandato, senza alcuna decurtazione della retribuzione.

I lavoratori eletti alla carica di sindaco o di assessore comunale, ovvero di presidente di giunta provinciale o di assessore provinciale hanno diritto anche a permessi non retribuiti per un minimo di trenta ore mensili (14).

Vedi, ora, l'art. 28, L. 27 dicembre 1985, n. 816.

TITOLO V - Norme sul collocamento

Art. 33 - Collocamento

La commissione per il collocamento, di cui all'art. 26 della L. 29 aprile 1949, n. 264, è costituita obbligatoriamente presso le sezioni zonali, comunali e frazionali degli Uffici provinciali del lavoro e della massima occupazione, quando ne facciano richiesta le organizzazioni sindacali dei lavoratori più rappresentative.

Alla nomina della commissione provvede il direttore dell'Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, il quale, nel richiedere la designazione dei rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro, tiene conto del grado di rappresentatività delle organizzazioni sindacali e assegna loro un termine di 15 giorni, decorso il quale provvede d'ufficio.

La commissione è presieduta dal dirigente della sezione zonale, comunale, frazionale, ovvero da un suo delegato, e delibera a maggioranza dei presenti. In caso di parità prevale il voto del presidente.

La commissione ha il compito di stabilire e di aggiornare periodicamente la graduatoria delle precedenze per l'avviamento al lavoro, secondo i criteri di cui al quarto comma dell'art. 15 della L. 29 aprile 1949, n. 264.

Salvo il caso nel quale sia ammessa la richiesta nominativa, la sezione di collocamento, nella scelta del lavoratore da avviare al lavoro, deve uniformarsi alla graduatoria di cui al comma precedente, che deve essere esposta al pubblico presso la sezione medesima e deve essere aggiornata ad ogni chiusura dell'ufficio con la indicazione degli avviati.

Devono altresì essere esposte al pubblico le richieste numeriche che pervengono dalle ditte.

La commissione ha anche il compito di rilasciare il nulla osta per l'avviamento al lavoro ad accoglimento di richieste nominative o di quelle di ogni altro tipo che siano disposte dalle leggi o dai contratti di lavoro. Nei casi di motivata urgenza, l'avviamento è provvisoriamente autorizzato dalla sezione di collocamento e deve essere convalidato dalla commissione di cui al primo comma del presente articolo, entro dieci giorni. Dei dinieghi di avviamento al lavoro per richiesta nominativa deve essere data motivazione scritta su apposito verbale in duplice copia, una da tenere presso la sezione di collocamento e l'altra presso il direttore dell'Ufficio provinciale del lavoro. Tale motivazione scritta deve essere immediatamente trasmessa al datore di lavoro richiedente.

Nel caso in cui la commissione neghi la convalida ovvero non si pronunci entro venti giorni dalla data della comunicazione di avviamento, gli interessati possono inoltrare ricorso al direttore dell'Ufficio provinciale del lavoro, il quale decide in via definitiva, su conforme parere della commissione di cui all'art. 25 della L. 29 aprile 1949, n. 264.

I turni di lavoro di cui all'art. 16 della L. 29 aprile 1949, n. 264 (6), sono stabiliti dalla commissione e in nessun caso possono essere modificati dalla sezione.

Il direttore dell'Ufficio provinciale del lavoro annulla d'ufficio i provvedimenti di avviamento e di diniego di avviamento al lavoro in contrasto con le disposizioni di legge. Contro le decisioni del direttore dell'ufficio provinciale del lavoro è ammesso ricorso al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale.

Per il passaggio del lavoratore dall'azienda nella quale è occupato ad un'altra occorre il nulla osta della sezione di collocamento competente.

Ai datori di lavoro che non assumono i lavoratori per il tramite degli uffici di collocamento, sono applicate le sanzioni previste dall'art. 38 della presente legge.

Le norme contenute nella L. 29 aprile 1949, n. 264, rimangono in vigore in quanto non modificate dalla presente legge (15).

Vedi, ora, l'art. 1, L. 28 febbraio 1987, n. 56.

Art. 34 - Richieste nominative di manodopera

A decorrere dal novantesimo giorno dall'entrata in vigore della presente legge, le richieste nominative di manodopera da avviare al lavoro sono ammesse esclusivamente per i componenti del nucleo familiare del datore di lavoro, per i lavoratori di concetto e per gli appartenenti a ristrette categorie di lavoratori altamente specializzati, da stabilirsi con decreto del Ministro per il lavoro e la previdenza sociale, sentita la commissione centrale di cui alla L. 29 aprile 1949, n. 264.

TITOLO VI - Disposizioni finali e penali

Art. 35 - Campo di applicazione

Per le imprese industriali e commerciali, le disposizioni del titolo III, ad eccezione del primo comma dell'art. 27, della presente legge si applicano a ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo che occupa più di quindici dipendenti. Le stesse disposizioni si applicano alle imprese agricole che occupano più di cinque dipendenti (16).

Le norme suddette si applicano, altresì, alle imprese industriali e commerciali che nell'ambito dello stesso comune occupano più di quindici dipendenti ed alle imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale occupano più di cinque dipendenti anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti.

Ferme restando le norme di cui agli artt..1, 8, 9, 14, 15, 16 e 17, i contratti collettivi di lavoro provvedono ad applicare i principi di cui alla presente legge alle imprese di navigazione per il personale navigante (17).

Comma cosí modificato dall'art. 6, L. 11 maggio 1990.

Con sentenza 26 marzo 1987, n. 96 (Gazz. Uff. 8 aprile 1987, n. 15 - Serie speciale), la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 10 della L. 15 luglio 1966, n. 604, nella parte in cui non prevede l'applicabilità della legge stessa al personale marittimo navigante delle imprese di navigazione; nonché l'illegittimità dell'art. 35, terzo comma, della L. 20 maggio 1970, n. 300, nella parte in cui non prevede la diretta applicabilità al predetto personale anche dell'art. 18 della stessa legge. Con altra sentenza 17-31 gennaio 1991, n. 41 (Gazz. Uff. 6 febbraio 1991, n. 6 - Serie speciale), ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 35, terzo comma, nella parte in cui non prevede la diretta applicabilità al personale navigante delle imprese di navigazione aerea anche dell'art. 18 della stessa L. n. 300 del 1970, come modificato dall'art. 1 della L. 11 maggio 1990, n. 108. La stessa Corte con sentenza 11-23 luglio 1991, n. 364 (Gazz. Uff. 31 luglio 1991, n. 30 Serie speciale), ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 35, terzo comma, nella parte in cui non prevede la diretta applicabilità al personale navigante delle imprese di navigazione dei commi 1, 2 e 3 dell'art. 7 della L. n. 300 del 1970.

Art. 36 - Obblighi dei titolari di benefici accordati dallo Stato e degli appaltatori di opere pubbliche

Nei provvedimenti di concessione di benefici accordati ai sensi delle vigenti leggi dallo Stato a favore di imprenditori che esercitano professionalmente un'attività economica organizzata e nei capitolati di appalto attinenti all'esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l'obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona.

Tale obbligo deve essere osservato sia nella fase di realizzazione degli impianti o delle opere che in quella successiva, per tutto il tempo in cui l'imprenditore beneficia delle agevolazioni finanziarie e creditizie concesse dallo Stato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge.

Ogni infrazione al suddetto obbligo che sia accertata dall'Ispettorato del lavoro viene comunicata immediatamente ai Ministri nella cui amministrazione sia stata disposta la concessione del beneficio o dell'appalto. Questi adotteranno le opportune determinazioni, fino alla revoca del beneficio, e nei casi più gravi o nel caso di recidiva potranno decidere l'esclusione del responsabile, per un tempo fino a cinque anni, da qualsiasi ulteriore concessione di agevolazioni finanziarie o creditizie ovvero da qualsiasi appalto.

Le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano anche quando si tratti di agevolazioni finanziarie e creditizie ovvero di appalti concessi da enti pubblici, ai quali l'Ispettorato del lavoro comunica direttamente le infrazioni per l'adozione delle sanzioni.

Art. 37 - Applicazione ai dipendenti da enti pubblici

Le disposizioni della presente legge si applicano anche ai rapporti di lavoro e di impiego dei dipendenti da enti pubblici che svolgano esclusivamente o prevalentemente attività economica. Le disposizioni della presente legge si applicano altresì ai rapporti di impiego dei dipendenti dagli altri enti pubblici, salvo che la materia sia diversamente regolata da norme speciali.

Art. 38 - Disposizioni penali

Le violazioni degli artt..2, 4, 5, 6, 8 e 15, primo comma lettera a), sono punite, salvo che il fatto non costituisca più grave reato, con l'ammenda da lire 300.000 a lire 3.000.000 (18) o con l'arresto da 15 giorni ad un anno.

Nei casi più gravi le pene dell'arresto e dell'ammenda sono applicate congiuntamente.

Quando per le condizioni economiche del reo, l'ammenda stabilita nel primo comma può presumersi inefficace anche se applicata nel massimo, il giudice ha facoltà di aumentarla fino al quintuplo.

Nei casi previsti dal secondo comma, l'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza penale di condanna nei modi stabiliti dall'art. 36 del Codice Penale.

La misura dell'ammenda è stata così elevata dall'art. 113, terzo comma, L. 24 novembre 1981, n. 689.

La sanzione è esclusa dalla depenalizzazione in virtù dell'art. 32, secondo comma, della citata L. 24 novembre 1981, n. 689.

Art. 39 - Versamento delle ammende al Fondo adeguamento pensioni

L'importo delle ammende è versato al Fondo adeguamento pensioni dei lavoratori.

Art. 40 - Abrogazione delle disposizioni contrastanti

Ogni disposizione in contrasto con le norme contenute nella presente legge è abrogata.

Restano salve le condizioni dei contratti collettivi e degli accordi sindacali più favorevoli ai lavoratori.

Art. 41 - Esenzioni fiscali

Tutti gli atti e documenti necessari per la attuazione della presente legge e per l'esercizio dei diritti connessi, nonché tutti gli atti e documenti relativi ai giudizi nascenti dalla sua applicazione sono esenti da bollo, imposte di registro o di qualsiasi altra specie e da tasse.