IL PROCESSO

Con l'introduzione dello Stato un elemento ricorrente è stato l'introduzioni di corti regolari e, a fianco di queste, il fatto che lo Stato porta con sé l'introduzione di una cornice di norme all'interno delle quali viene cercata la soluzione per la singola controversia.

Si parla a questo proposito di LEGAL PROCESS con il quale si intende il COMPLESSO DELLE TECNICHE OGGETTIVE E SOGGETTIVE CHE PORTANO ALLA CREAZIONE E ALL'APPLICAZIONE DEL DIRITTO ALL'INTERNO DELL'ORDINAMENTO.

Con l'introduzione di corti regolari si introduce un panorama completamente diverso da quello delle società senza stato.

Una corte istituita dal potere politico non ha il dovere di conciliare le parti e, di conseguenza, può imporre, anche coercitivamente, la decisione che ritiene più opportuna. Questo fa sì che si verifichino alcune conseguenze, abbastanza innovative all'epoca:

La decisione prende la forma di un aut-aut, nel senso che c'è una persona che ha ragione ed una persona che ha torto: non c'è più il problema di conciliare le parti o il problema di ricomporre la controversia con una soddisfazione maggiore o minore delle parti contendenti. Questo può verificarsi sulla base del fatto che le norme tendono ad essere definite con maggiore precisione: la norma giuridica tende ad essere una norma che lascia il minor spazio possibile all'interpretazione. Da questo punto di vista la codificazione rappresenta un vero e proprio punto di arrivo, perché si ha una massima diffusione di norme che vogliono essere tali, per il modo in cui sono scritte, da lasciare il minor spazio possibile all'attività interpretativa.

La singola decisione tende a configurarsi come l'applicazione della norma rispetto al fatto. Gli elementi che prima erano tanto importanti, come trovare una soluzione accettabile da entrambi, diventa un fatto secondario rispetto a questo modo di presentare la decisione, più giuridico e più tecnico.

Se il modello classico ha queste caratteristiche, le regole giuridiche sono esplicitate in regole note, resistenti rispetto al fatto, conosciute e conoscibile dagli appartenenti alla collettività, e precise.

Le regole giuridiche sono configurate in modo tale da trovare applicazione non solo in una controversia, ma in una serie di controversie.

La procedura accusatoria e la procedura inquisitoria sono sostanzialmente evoluzioni moderne e contemporanee di questo modo di fare processo.

Introdotto questo modello processuale basato su corti regolari e su regole propriamente giuridiche, si verifica una differenziazione tra ordinamenti indirizzati in un modo e ordinamenti indirizzati in un altro modo.

La grande differenziazione sta nel fatto che alcuni ordinamenti si sono indirizzati nel senso di affidare a professionisti sia l'accertamento dei fatti che la risoluzione delle controversie; mentre altri ordinamenti si sono indirizzati nel senso di distinguere tra accertamento dei fatti e risoluzione delle controversie, affidando alcune competenze a laici e altre competenze a professionisti.

Professionista = persona che fa il giudice di mestiere e per un arco temporale lungo.

Laico = persona che fa il giudice per quella determinata controversia, ma che di mestiere fa tutt'altro.

Il diritto romano e il diritto inglese hanno avuto un'evoluzione, partendo da un modello laico, per incamminarsi verso un modello professionale: nel diritto romano questa evoluzione è pienamente compiuta, mentre nel diritto inglese non è arrivata alle estreme conseguenze.

Il diritto romano è particolarmente evoluto ed elabora un modo di fare processo che diventa poi un nucleo fondamentale del diritto e del processo canonico. Come processo canonico acquista particolare prestigio la PROCEDURA DI COGNITIO, la quale diventa il modello su cui tutte le corti europee si ispirano per le loro procedure (in particolare le corti francesi e le corti tedesche). Elemento caratteristico di questa procedura è la presenza non solo di professionisti, ma anche la presenza di una grande quantità di documenti scritti.

Altra caratteristica dell'amministrazione della giustizia nei paesi di civil law è il fatto che ci sono moltissimi giudici.

Il diritto inglese muove da una situazione nella quale, inizialmente, il diritto era affidato a laici, prima della conquista normanna, era un diritto applicato sulla base delle ordalie, del giudizio per campioni e dello WAGER OF LAW (=primo strumento di risoluzione delle controversie che si allontana dal meccanismo delle prove irrazionali, come l'ordalia. Qui, la parte processuale giura sulla fondatezza della sua tesi e chiama a testimoni un gruppo di persone che la conoscono, che non sanno nulla della controversia, le quali giurano che la persona è una persona degna di fede e che il suo giuramento va tenuto in considerazione).

Rientra come elemento significativo del modello laico inglese, la presenza della GIURIA: questa nasce in ambiente feudale post-normanno e nasce come un gruppo di testimoni. Queste persone sono una garanzia che permette di arrivare alla verità processuale, a come si sono svolti effettivamente i fatti: hanno una natura di testimoni che aiutano il giudice a capire cosa sia effettivamente successo.

La giuria è anche importante per il fatto che questo è un diritto essenzialmente consuetudinario, quindi un giudice che viene da fuori non necessariamente sa quale sia la consuetudine del luogo e servono gli abitanti del villaggio che gliela raccontino.

(v. stesso fenomeno della raccolta delle consuetudini in Francia - sistema romanista).

Fino al 1800, in Inghilterra, raramente ci sono stati più di 15 giudici contemporaneamente e questo dipende dal fatto che i giudici di common law devono fare un numero di cose più limitato rispetto ai giudici di civil law.

Questi due rami dell'evoluzione sfociano nei due modelli processuali:

Modello accusatorio - common law

Modello inquisitorio - civil law

PROCEDURA ACCUSATORIA = ADVERSARY

Assunto di fondo della procedura accusatoria è quello che le parti, su un piano di parità, si affrontano davanti al giudice e davanti alla giuria.

L'idea è quella di uno scontro tra le parti, ognuna delle quali sosterrà la sua tesi, motivandola, portando le prove, e sulla base di questo scontro, prima la giuria, poi il giudice, si esprimeranno.

La giuria decide gli aspetti di fatto della controversia (ciò che è effettivamente successo).

Il giudice decide gli aspetti giuridici (applica ai fatti la regola giuridica).

Elementi importanti sono:

Interrogatorio e controinterrogatorio = la parte presenta un proprio testimone a proprio favore che verrà interrogato dall'avvocato della parte. Si terrà poi un controinterrogatorio dell'avvocato della controparte. Il controinterrogatorio è la chiave del meccanismo adversary, perché l'idea è quella che dal controinterrogatorio verrà fuori la verità. La verità emerge da questo gioco dialettico = CROSS EXAMINATION (=interrogatorio incrociato) che non vale solo per i testimoni, ma vale anche per le parti e per i periti.

Le questioni dibattute sono controllate dalle parti = sono le parti che stabiliscono quali sono gli elementi che devono essere fatti valere e quali problemi devono essere affrontati. Nella procedura adversary, il processo è nella determinazione delle parti, sono le parti autrici. Il giudice non ha alcun potere di ricerca della verità. Il compito del giudice è quello di controllare il rispetto della procedura ed è un compito estremamente importante: deve accertarsi che vengano rispettate le regole procedurali, che domande e controdomande siano corrette e che la giuria non venga influenzata indebitamente. Tutte le volte che un avvocato solleva un'obiezione al giudice, lo fa perché, o il giudice controlli la correttezza della domanda fatta, o il giudice controlli fino a che punto si può spingere l'avvocato della controparte nel controinterrogatorio.

Grande quantità di regole esistenti sulle prove = c'è un numero di 12 persone (giuria) che non sanno nulla di diritto e che avranno letto sul giornale qualcosa del fatto. Ascoltando le parti e i testimoni, queste 12 persone devono farsi un'idea, il più possibile neutra, di quello che effettivamente è successo. I soggetti che compongono la giuria dovranno essere protetti dal fatto che gli avvocati cercheranno di tutelare gli interessi delle loro parti e dal fatto che gli avvocati potranno chiamare in causa degli elementi tali che potranno influenzare la giuria. La regola più famosa è quella della HEARSAY RULL = è la regola che impedisce di considerare come prova una testimonianza per sentito dire. Nella logica della procedura accusatoria non si possono ammettere prove che non è possibile controinterrogare: non è possibile perché manca quell'elemento di garanzia del rispetto delle regole. Alla fine sta alla giuria decidere, in una stanza segreta, senza che vi possa essere alcun intervento di terzi: si parla di "security giury".

Prima che la giuria si riunisca il giudice deve compiere un'attività di riassunto nei

confronti della giuria e deve far emergere gli interrogativi che devono essere discussi.

Il giudice, nel fare questo riassunto, non deve minimamente influenzare la giuria: il giudice deve mettere la giuria nelle condizioni di fare al meglio il suo lavoro.

Questa è una fase importante, perché se è condotta male può portare alla nullità del processo.

PROCEDURA INQUISITORIA

Manca quell'elemento, concentrato nel tempo, che è rappresentato dal dibattimento. Non c'è un momento in cui le parti si scontrano, si interrogano e controinterrogano i terzi.

Qui c'è una grande distinzione:    fase preliminare (istruttoria)

fase decisoria

Nella fase preliminare:

Vengono presentate delle domande

Viene nominato il giudice istruttore

Seguono una serie di incontri delle parti, separatamente, con il giudice

Scambio e consegna dei documenti al giudice

E' in questa fase che si raccolgono le prove ed è il giudice che conduce l'interrogatorio delle parti e dei testimoni: è il giudice che deve ricercare la verità processuale.

In teoria, il giudice può fare tutte le domande che ritiene opportune, senza limiti; ma in pratica, però, il giudice si limita alla linea che viene suggerita dalle parti.

In questo modo ciascuna parte sa, con esattezza, quali sono gli elementi a disposizione della controparte.

La presentazione delle prove è possibile in momenti successivi.

Anche qui ci sono numerose regole probatorie che derivano dal diritto romano canonico: per esempio, ci sono regole che fissano il numero di prove affinché un fatto possa considerarsi accertato; oppure, la regola del diritto canonico che afferma che "un solo testimone è come nessun testimone", perché non c'è una verifica della prova addotta dal testimone.

Esistono una serie di presunzioni, cioè elementi che una volta accertati consentono di considerare provato un altro elemento.

Regole probatorie in common law   Regole probatorie in civil law

per impedire alla giuria di farsi    devolute a proteggere i

delle idee sbagliate.  giudici professionisti dalle

influenze di litiganti potenti

(es. politici).

Nel processo inquisitorio c'è questa lunga fase istruttoria, al termine della quale il giudice professionista prepara una relazione e trasmette il verbale ad altri giudici che si occupano della fase decisoria.

I giudici esaminano il verbale (non hanno nessun contatto con le parti, né con i testimoni) e alla fine pronunciano il loro giudizio (sentenza).

FONTI DA CUI DERIVA IL MODO DI FARE PROCESSO IN COMMON LAW

Le modalità del processo non sono stabilite da una legge, ma sono regole che la giurisprudenza si è data nel tempo.

Queste regole sono raccolte in atti che hanno un riconoscimento da parte del parlamento.

Comunque, si tratta sempre di regole che derivano dalla prassi giurisprudenziale.

L'amministrazione della giustizia, fino a poco tempo fa, ha tenuto distinti i processi di equity e i processi di common law (distinzione fondamentale per i common lawers).

I libri dove si cerca la procedura delle varie corti (come si a fare il processo) sono:

High Court e Corte d'Appello = regolate da "white book", una raccolta delle regole di vario genere di come si svolge un procedimento, quali caratteristiche deve avere un writ introduttivo del procedimento, termini per comparizione delle parti, ecc.

County Courts = regolate da "green book".

House of lords = regolata da "blue book", un apposito volume separato dagli altri.

Non esiste distinzione tra giustizia amministrativa e giustizia civile: tutto confluisce nella giustizia ordinaria.

C'è un assunto di libertà e di garanzia nei confronti del cittadino: l'idea è quella che la pubblica amministrazione non abbia, nei confronti del cittadino, uno status di privilegio.

L'ottica della procedura dei paesi di common law considera il processo come uno scontro fra le parti che si affrontano davanti al giudice e ognuna delle quali deve far valere le sue prove e deve far valere la propria posizione sostanziale.

Da questo punto di vista, l'idea di giustizia nel processo di common law, sta più nelle modalità che nelle finalità del processo stesso: l'idea di processo giusto è quella di un processo in cui entrambe le parti hanno uguali possibilità di farsi valere.

Però così non è. Anche se oggi l'ordinamento ha inventato dei correttivi che permettono a chi non è sufficientemente abbiente per pagarsi un avvocato, può avere un avvocato d'ufficio. Ma resta sempre il fatto della disparità tra le parti (economica), quindi la disparità di far valere i propri diritti nel processo.

La disparità economica delle parti pesa moltissimo: nella procedura adversary di common law è l'avvocato che conduce le indagini e cerca le prove. Quindi, più sarà bravo l'avvocato, più sarà abbiente la parte e più sarà possibile fare delle indagini costose.

Esempio: la perizia = giudizio tecnico che si chiede a qualcuno che fa parte del mondo delle professioni, perché dia un parere di verità che viene dall'esterno. La perizia sarà tanto più prestigiosa, quanto più prestigioso sarà il nome dell'autore. (in parte questo vale anche da noi).

Nel sistema accusatorio gli avvocati vengono pagati dal cliente e sono scelti sulla base delle possibilità effettive economiche del cliente: nel diritto americano, gli avvocati bravi sono costosissimi. Non esiste un vero e proprio tariffario dove l'avvocato viene pagato in base alla prestazione che offre al cliente; nel sistema americano e nel sistema inglese ci sono ampie possibilità e l'avvocato viene pagato sulla base della parcella che fa, senza regole precise.

Tutto questo non urta la sensibilità del cittadino proprio per questa idea del processo: il processo è un luogo dove si combattono due idee contrapposte e vincerà l'idea che ha più forza e se questa forza è basata anche su considerazioni di mercato, fondate su una disuguaglianza, in qualche modo questo viene accettato come fisiologico.

L'idea di ricomporre la lite è prioritaria rispetto all'idea di giustizia sostanziale. Esistono dei correttivi a questo. Innanzitutto la presenza della giuria: ad esempio, nelle controversie dove una parte è un'azienda multinazionale e l'altra parte è un singolo danneggiato. Nel meccanismo americano la quantificazione del risarcimento del danno spetta alla giuria, composta da persone normali, il più delle volte la giuria si identifica con la parte debole del processo e questo fa sì che la giuria spesso tende a riequilibrare la situazione stabilendo un risarcimento del danno molto forte da avere un carattere punitivo nei confronti dell'azienda che ha provocato la lesione.

COME FUNZIONA IL PROCEDIMENTO

Il processo di common law (dal 1800) consta di due parti:

PRE TRIAL (che va dall'atto introduttivo fino all'inizio del dibattimento)

TRIAL (il dibattimento)

PRE TRIAL = Ha luogo di fronte ad un funzionario (master: non è un giudice). Non è la fase istruttoria nostra.

Tutti i processi che iniziano in questa fase, solo il 2%, in Inghilterra, arriva alla fase del trial, mentre il 5-6% negli Stati Uniti.

In questa fase le parti sono le protagoniste.

La causa si introduce con un atto che è figlio diretto del writ medievale.

Secondo le regole dei vari libri delle corti, fatto il writ la controparte (convenuto) può costituirsi in giudizio con un altro documento o potrà non comparire.

Se non compare l'attore vince: l'idea della common law è quella che le parti si devono tutelare da sé, non c'è un dovere delle stato di tutelare le persone. Questa si chiama PROCEDURA IN DEFAULT che non è la nostra contumacia, perché qui si procede a far vincere la controparte (attore).

Se compare: al writ dell'attore segue un altro atto di costituzione in giudizio (un altro writ) del convenuto. Entrambe le parti hanno manifestato la loro volontà di andare avanti nella controversia.

Le fasi che seguono sono:

Fase dei pleadings (documenti scritti) = è la fase che consta in uno scambio di documenti fra le parti che ha lo scopo di delineare e di semplificare l'oggetto della controversia (questioni di fatto).

Fase delle discovery = è la fase che ha lo scopo di consentire a entrambe le parti di conoscere le prove a disposizione della controparte. E' una fase essenziale per cercare di capire come mai tanti procedimenti si fermano al pre trial e non arrivano al trial: tutte le volte che ci si accorge che la controparte ha delle prove troppo forti perché valga la pena affrontare le spese e i ritardi del trial, le parti saranno invogliate ad arrivare ad una transazione. L'idea della discovery è un portato del principio secondo il quale le parti si devono affrontare.

Summons for direction (in inglese) o pre trial conference (in americano) = riunione delle parti davanti al master. Il master ha la funzione di ausilio alle parti, non interviene: interviene solo se le parti hanno bisogno di lui, non svolge un ruolo di conciliazione. In questa fase le parti si riuniscono nella stanza del master e parlano con lui in modo abbastanza informale. Quando le parti hanno individuato il punto sul quale c'è disaccordo, comunicano l'oggetto della controversia: se possibile e se le parti sono d'accordo, lo scopo di questa riunione è quello di limitare il materiale probatorio. E' discusso se questa riunione finisca per svolgere una funzione conciliatoria: probabilmente sì, ma il suo scopo iniziale non è questo. Comunque in questa fase c'è effettivamente la possibilità di arrivare ad una transazione: ad esempio, una parte può offrire all'altra una somma di denaro a scopo transitivo e questo estingue la controversia.

Altro elemento che funzione come deterrente per cui molti procedimenti non arrivano al trial è rappresentato dall'alto costo del processo che deriva dal fatto che il trial è molto costoso e questo perché, nel caso dell'Inghilterra, si deve coinvolgere un "barrister", cioè l'avvocato che si occupa specificamente del processo, dell'interrogatorio e del controinterrogatorio delle parti, ed è un professionista specifico per questa funzione, per la quale ha studiato fin dall'università, pertanto è un professionista molto costoso.

TRIAL = si svolge davanti alle parti, ad un pubblico e a due organi che sono il giudice e la giuria.

Il giudice è un professionista, comunque sia entrato a far parte della professione.

La giuria è composta da laici.

Arrivano i testimoni i quali giurano e vengono, poi, interrogati e controinterrogati.

Interrogatorio e controinterrogatorio richiedono all'avvocato che lo fa una grande abilità tecnica, perché il tempo di reazione, in relazione a ciò che viene detto, sia praticamente zero, in modo da far leva su ogni piccolo elemento che compare sulle affermazioni dei testimoni ed, eventualmente, anche delle parti.

Gli interventi dell'avvocato "obiezione" al giudice sono fatti per chiedere al giudice di controllare la legittimità della domanda.

Nell'assunto della procedura adversary, nell'interrogatorio e nel controinterrogatorio emerge la verità

L'avvocato tanto più sarà bravo quanto più riuscirà a portare a suo favore le dichiarazioni fatte dal testimone della controparte.

Le parti possono anche non essere interrogate, ma se accettano di essere interrogate devono anche accettare di essere controinterrogate.

I periti non possono limitarsi a presentare, come da noi, una relazione scritta: il perito deve presentarsi e raccontare oralmente alla giuria e al giudice il contenuto della perizia e dovrà accettare di essere interrogato e controinterrogano sul contenuto tecnico della sua perizia.

In generale si tratta di un processo pubblico: è regola tradizionale di common law che non si possono fare fotografie e questo per proteggere soprattutto la privacy dei giudici e dei giurati.

Elemento essenziale è che la procedura del trial è ispirato a 3 regole:

ORALITA' = conseguenza del fatto che, essendo la giuria formata da laici e che nasce in tempi antichissimi, non sempre queste persone sanno leggere. Per questo tutto ciò che è rilevante per la decisione del processo deve essere detto e deve essere orale. Qualsiasi documento reciso nel processo deve essere esposto oralmente alla giuria. Questa è anche una garanzia di velocità.

CONCENTRAZIONE = sempre essendo la giuria formata da laici, bisogna fare in modo che queste persone tornino a fare il loro lavoro prima possibile: il processo deve essere concentrato e veloce nel tempo. Il trial è anche definito "the day in the court" (=il giorno nella corte) perché mediamente si svolge in una sola giornata, in quanto con tutta l'attività di pre trial la questione è ridotta al limite.

IMMEDIATEZZA = sempre legato alla giuria. La decisione deve conseguire senza intervalli di tempo dal trial, cioè dalla discussione dei testi e dalla presentazione delle prove. Non deve esserci intervallo temporale rispetto al trial: il giudizio deve essere dato nell'immediatezza, con fresca l'impressione delle prove. Il giurato deve dare il suo giudizio immediatamente, perché in questo modo è meno sensibile ad influenze esterne.

RAPPORTO TRA IL GIUDICE E LE PARTI

Compito del giudice è quello di controllare che vengano seguite le regole, nell'ottica di consentire ad entrambi i contendenti di farsi valere al meglio.

Questo gioca su un'uguaglianza di mezzi probatori, di capacità dialettica, di abilità tecnica delle parti contendenti.

La procedura adversary si basa sul fatto che la parte processuale che, essendo abbiente, può utilizzare dei mezzi probatori anche costosi, è evidentemente in una posizione più favorevole rispetto alla controparte.

Il rapporto del giudice nei confronti delle parti è un rapporto di terzietà: sostanzialmente, il giudice è un terzo rispetto alle due tesi che vengono sostenute dalle parti, il cui compito è un compito di controllo sulla correttezza del processo.

RAPPORTO TRA GIUDICE E GIURIA

E' un rapporto che si basa sull'assunto della procedura accusatoria, secondo il quale, le decisioni di fatto sono demandate alla giuria e le questioni di diritto sono decise dal giudice. C'è una divisione di competenze assolutamente netta tra giudice e giuria: è chiaro cosa fa il giudice e cosa fa la giuria.

Un elemento caratterizzante della procedura accusatoria è il momento delle INSTRUCTIONS, cioè quel momento in cui il giudice da alla giuria delle "indicazioni" su ciò che la giuria deve decidere: se il giudice si spinge troppo in là nel dare queste instructions ed egli in qualche modo indirizza la giuria, questo è considerato un vizio tanto grave del procedimento che il processo deve essere rifatto.

Il giudizio sul fatto precede il giudizio sul diritto: la qualificazione giuridica della fattispecie (inquadramento del fatto) sono compiti che spettano al giudice, ma solo dopo che è stato accertato il fatto: il giudice non può decidere questi profili senza che la giuria abbia detto se il fatto si è verificato o meno.

Nell'ordinamento giuridico inglese può capitare che ci sia solo il giudice e che non ci sia la giuria: ci sono molte giurisdizioni nelle quali la giuria, per motivi di semplificazione, è stata eliminata. Questo tipo di modello processuale, più diffuso in Inghilterra che non negli Stati Uniti, è detto processo senza giuria. E' un tipo di sviluppo che si è intensificato nel 1900 e ancora di più negli anni '50.

L'assenza della giuria, però, non comporta l'abbandono della procedura accusatoria: il giudice continuerà a mantenere il ruolo di terzo rispetto alle parti, il giudice continuerà a non avviare nessuna linea di indagine; tutta l'iniziativa continua a spettare alle parti e il giudice svolge quel ruolo di controllo sulla correttezza del processo.

La differenza sta solo nel fatto che, conclusa la fase dibattimentale, non ci sarà più la distinzione tra chi giudica il fatto e chi giudica il diritto: sarà lo stesso giudice professionista a decidere, prima del fatto, poi del diritto.

C'è una concentrazione delle competenze nella figura del giudice.

Si tratta del modello processuale più diffuso questo senza la giuria: è il modello processuale più diffuso davanti alle County Courts e spesso di fronte all' Alta Corte.

La situazione è diversa negli Stati Uniti, perché negli Stati Uniti la presenza della giuria è garantita dalla costituzione: l'emendamento VII della costituzione stabilisce che è diritto del cittadino americano, se lo richiede, essere giudicato da una giuria di suoi pari . Questo vale tanto per il processo penale, quanto per il processo civile. Si calcola che la giuria sia presente nel 30% dei procedimenti civili.

LA GIURIA

La giuria nasce come organo testimoniale e con una funzione di ausilio al giudice. I caratteri della procedura accusatoria hanno preso forma in un'epoca lontana e non sono stati cambiati: gli elementi dell'oralità, concentrazione e immediatezza, dipendono dal fatto che la procedura accusatoria si è formata in un'epoca in cui i giurati erano persone del popolo e con le caratteristiche delle persone del popolo, che non sapevano leggere e che la loro capacità di muoversi in un ambiente tecnico era pressoché nulla.

Sulla composizione della giuria non c'è una regola precisa: i giurati possono essere in un numero variabile, a seconda delle giurisdizioni, dei paesi o degli organi: noi siamo abituati a vedere una giuria composta da 12 persone, però ci possono anche essere giurisdizioni dove i giurati sono in un numero inferiore.

Come si diventa giurati

Si diventa giurati perché si viene scelti dagli avvocati delle parti.

C'è un certo numero di persone che hanno offerto la loro disponibilità e che vengono convocate dal tribunale. Queste persone sono tante e vengono ridotte a 12 attraverso un colloquio che si svolge nell'aula del tribunale e che viene gestito dagli avvocati delle due parti contrapposte. Questa fase processuale è detta VOIR DIRE ed è la fase dove vengono selezionati i componenti della giuria: ognuna delle persone viene fatta accomodare e le vengono rivolte delle domande dall'avvocato di una parte e dall'avvocato della controparte; le domande che vengono rivolte non sono solo delle domande sul caso, ma sono anche delle domande volte a far emergere le convinzioni personali, gli eventuali pregiudizi, le idee preconcette, che ha questo possibile componente della giuria. E' una fase assolutamente indiscreta, nella quale si fanno delle domande volte a scegliere dei giurati che si pensa possano essere più favorevoli all'una o all'altra parte.

In genere si trova un equilibrio.

Esistono una serie di regole: è consentito in ogni giurisdizione ad un avvocato di ricusare i giurati scelti dalla controparte, così se non si arriva a trovare dei giurati che vanno bene ad entrambe le parti, si arriva ad avere una giuria composta da giurati che, da una parte vanno bene per un avvocato, e dall'altra parte vanno bene per l'altro avvocato.

Comunque, un equilibrio viene raggiunto.

Questa è una fase molto lunga ed è una fase nella quale è molto importante la capacità degli avvocati di avere un buon intuito a capire quali possono essere le persone adatte a compiere il compito che devono svolgere.

Atteggiamento della giuria nei confronti del verdetto

(verdetto = giudizio sul fatto della giuria).

Non c'è una regola precisa: la maggior parte delle giurisdizioni richiedono che la giuria raggiunga l'unanimità sulle questioni di fatto sottoposte al suo giudizio.

Alcune giurisdizioni ammettono anche prove a maggioranza.

Quando è richiesta l'unanimità e i giurati non si mettono d'accordo, il processo deve essere rifatto, davanti ad un'altra giuria.

Anche nella common law, sia in Inghilterra che negli Stati Uniti, vige il principio secondo cui una persona che è stata processata per una determinata imputazione, non può esserlo nuovamente (ipotesi in cui non sia stato raggiunto il verdetto).

Riguardo al processo penale: è tradizione che il giudice abbia una grande discrezionalità per quello che riguarda l'ammontare della pena.

Nel nostro ordinamento c'è un massimo e c'è un minimo all'interno del quale il giudice stabilisce l'ammontare preciso e ci sono dei limiti alla discrezionalità del giudice. Questo margine di discrezionalità è molto più forte in common law: a noi sembra arbitrario, ma non è così per loro. Vi è la capacità del giudice che è molto vasta per stabilire il fatto configurato come reato: spesso non prevista una vera e propria sanzione.

Impugnazioni

Cambiano a seconda dello stato preso in considerazione. Non è detto che ci siano tre gradi di giudizio: a volte ce ne sono solo due.

Non è detto che ci sia un effetto deduttivo, per cui la corte di grado superiore si occupa in toto della questione che è stata affrontata dalla corte inferiore.

In alcune giurisdizioni ci si occupa solo dell'aspetto di diritto della questione, non di entrambe le questioni, di fatto  e di diritto.

Caratteristica in common law è il fatto che l'impugnazione non ha effetto sospensivo rispetto alla sentenza di primo grado

Nel nostro ordinamento, l'impugnazione della sentenza di primo grado sospende l'esecuzione della sentenza stessa.

La sentenza in common law è finale: una volta che la sentenza è stata emanata, l'esecuzione comincia immediatamente e non viene sospesa neanche se viene proposta l'impugnazione.

La sentenza di primo grado deve essere eseguita immediatamente dopo che è stata emanata, quindi il soccombente, ad esempio, dovrà pagare quel risarcimento del danno che è stato comandato. Se vuole, potrà fare appello, ma prima dovrà pagare: se ha pagato che non doveva, quello che ha pagato gli verrà restituito.

Pertanto si è scoraggiati dal proporre appello, proprio perché l'appello non ha alcun effetto dilatorio.

C'è un elemento che rafforza l'amministrazione della giustizia di common law ed è lo strumento del CONTEMPT OF COURT = atteggiamento irriguardoso nei confronti della corte. Il contempo può essere civile, penale, può portare al risarcimento del danno, può portare ad una sanzione di tipo penale e può colpire tutte le parti processuali. E' una sanzione temutissima in common law ed è una sanzione molto seria. E' il tipo di sanzione che assicura che quello che la corte decide venga rispettato: tale istituto è applicato dal giudice e può essere applicato nei confronti degli avvocati, quanto questi non tengono quei comportamenti che il giudice gli ha ordinato (es.: la mancata presentazione di un documento ordinata dal giudice): non si tratta più di una violazione processuale, ma si tratta di una violazione dei poteri dell'autorità della corte. E' comunque una sanzione molto pesante, applicata dal giudice nei confronti della parte processuale che tiene un comportamento scorretto nei confronti della corte.

RUOLO DEGLI AVVOCATI

Inghilterra

Barrister

Gli avvocati si dividono in due categorie:

Solicitor(s)

BARRISTER = sono gli avvocati specializzati nella comparizione davanti al giudice e che sono specializzati nell'interrogatorio delle parti. Sono dei professionisti di alta specializzazione. Sono organizzati in un ordine professionale e sono più recenti rispetto ai solicitors.

SOLICITORS = sono una categoria tecnica di professionisti del diritto. Sono degli avvocati specializzati nel fare tutto ciò che non fanno i barrister: tutte le attività di consulenza alle parti, tutta l'attività stragiudiziale (come l'assistenza nella redazione dei contratti) è competenza dei solicitors. Assistono le parti nella fase di pre trial.

In concreto: i solicitors hanno competenze importanti, perché assistono gli interessati nella redazione di una grande quantità di atti giuridici. In Inghilterra non esiste la figura del notaio e le competenze che per noi spetterebbero al notaio, sono svolte dal solicitor.

Recentemente, negli anni '70, questa attività di aiutare le parti nella redazione delle compravendite immobiliari è stata estesa anche agli agenti immobiliari: questa riforma è stata vista dagli avvocati come una privazione di competenze, delle quali i solicitor si occupano da secoli e con successo.

Negli anni '80 è stata estesa la competenza del solicitor, nel senso che gli è stato consentito di comparire davanti al giudice in talune magistrature di grado inferiore: le magistrature sono essenzialmente quelle delle County Courts.

L'ordine professionale che raccoglie i solicitors è la LAW SOCIETY, con sede a Londra, completamente separato dall'ordine dei barrister.

RAPPORTO TRA BARRISTER E SOLICITORS ALL'INTERNO DEL PROCESSO: C'è una competenza dei solicitors nella fase pre dibattimentale e una competenza dei barrister nella fase dibattimentale. Ci deve essere una forte collaborazione tra i professionisti, perché chiaramente il barrister potrà fare bene il suo lavoro se il solicitor avrà fatto bene il suo lavoro, se il solicitor avrà fatto bene l'assistenza alle parti nella fase che precede il processo.

Il rapporto tra barrister e cliente è inesistente: il barrister ha un rapporto solo con il solicitor. E' il solicitor che sceglie il barrister, che sceglierà naturalmente sulla base delle capacità economiche della parte da difendere. Il cliente pagherà il solicitor, il quale girerà l'onorario concordato al barrister.

In Inghilterra possono diventare giudici solo gli appartenenti alla categoria dei barrister. I giudici sono scelti dal lord cancelliere nell'ambito di una serie di nomi che vengono forniti dagli stessi barrister: questo garantisce l'alto livello professionale dei giudici, perché in pratica gli avvocati devono indicare le persone che un domani si ritroveranno dall'altra parte e, quindi, vogliono delle persone equilibrate, che sappiano fare il loro lavoro e che sappiano il diritto.

E' un meccanismo che assicura che i giudici che vengono nominati siano graditi all'ordine degli avvocati.

Questo garantisce una sorta di controllo dal basso: i barrister indicheranno le perone che sono più valide.

La nomina è del lord cancelliere, ma formalmente spetta alla regina.

Stati Uniti

All'inizio del 1800 le due categorie sono state unificate, nella categoria degli ATTORNEY.

Hanno utilizzato la LAW FORM.

Gli avvocati lavorano in grandi studi ognuno dei quali è competente per uno specifico argomento.

Gli avvocati sono spesso gestiti come società per azioni: i singoli avvocati sono proprietari di quote azionarie dello studio.

Questo garantisce un'assistenza legale molto specializzata.

Il meccanismo di nomina dei giudici non collega la categoria degli avvocati alla categoria dei giudici (collegamento tipico dell'Inghilterra).

I giudici federali sono eletti per nomina del presidente degli Stati Uniti, su parere e consenso del Senato (in particolare questo avviene per la corte suprema).

O solo nominati (nomina politica) da parte del governatore o da

parte degli organi locali, corrispondenti al parlamento, dei vari

stati.

I giudici statali

O per elezione.

N.B.: Il meccanismo elettorale è il criterio più caratteristico, perché è quello che esprime di più la concezione statunitense del lavoro del giudice, come di un lavoro in cui l'aspetto tecnico è secondario rispetto all'aspetto di scelta di valori: il giudice è una persona il cui compito non è di sapere bene il diritto, ma è una persona che lo potrà imparare, perché gli si potrà insegnare. Il giudice deve essere una persona che raccoglie le opinioni della collettività, che è espressione della volontà della collettività, è colui che la collettività identifica come la persona adatta, per equilibrio personale, per esperienza, ecc., a svolgere questo compito.