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Gli atti - GLI ATTI DEL GIUDICE

diritto ed economia


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Gli atti


ATTO DEL PROCEDIMENTO PENALE: è quell'atto che è compiuto da un soggetto legittimato (giudice, pubblico ministero o polizia giudiziaria) e che è preordinato alla pronuncia di un provvedimento penale (sentenza, ordinanza o decreto).


 







Il termine atto è un termine polisenso perché indica non solo l'attività che è compiuta da un soggetto ma anche il risultato della medesima attività.




Gli atti si distinguono in :

A norma dell'art 109 cpp gli atti del procedimento sono compiuti tutti in italiano, sono previste alcune eccezioni solo per il cittadino italiano appartenente ad una minoranza linguistica ( può richiedere di essere interrogato e deporre nella madrelingua ed il verbale è redatto in entrambe le lingue)

A norma dell'art 116 durante il procedimento e dopo la sua definizione chiunque ne abbia interesse può ottenere il rilascio, a proprie spese di copie, estratti e certificati di singoli atti.

Almeno che il soggetto richiedente non ne abbia espressamente diritto il rilascio è subordinato all'autorizzazione da parte del giudice o del PM procedente al momento della domanda.

Gli articoli 117 e 118 cpp prevedono la possibilità rispettivamente del pm e del ministro dell'interno di poter richiedere copie di atti del procedimento penale:

per il pm ( che può richiederle solo personalmente) questo potere è funzionale alla necessità di "svolgere le indagini" e viene solitamente utilizzato quando non scatta il successivo livello di coordinamento derivante dalle indagini collegate.

Per il ministro dell'interno che opera in qualità di responsabile dell'ordine pubblico il potere è concesso al fine di prevenire i delitti per i quali è previsto l'arresto in flagranza.

gli atti del giudice


Il codice stabilisce quando il provvedimento del giudice assume la forma della sentenza, dell'ordinanza o del decreto.

a)      sentenza: è l'atto con cui il giudice adempie al dovere di decidere, che gli è posto a seguito dell'esercizio dell'azione penale.

La sentenza esaurisce una fase o un grado del processo, con essa il giudice si spoglia del caso.

La sentenza deve essere sempre motivata, e cioè deve dare conto del percorso logico seguito dal giudice per giungere alla decisione[1].

b)      ordinanza: è il provvedimento con cui il giudice risolve singole questioni senza definire il procedimento.

L'ordinanza deve essere sempre motivata a pena di nullità (art. 125, comma 3) e, di regola, è revocabile dal giudice.

c)      decreto: è un "ordine" dato dal giudice; deve essere motivato soltanto se la legge lo precisa espressamente (art. 125, comma 3).

Il decreto è un tipo di atto che può essere emesso anche dal pubblico ministero nei casi previsti dal codice.

Gli atti delle parti

Il codice si limita ad enunciare due soli "modelli generali"

a) richiesta: ogni tipo di domanda che le parti (sia quella pubblica, sia quelle private) rivolgono al giudice al fine di ottenere una decisione.

b) Memoria: atto che ha un contenuto meramente argomentativo teso ad illustrare questioni in fatto o in diritto.

Gli atti del procedimento penale devono essere documentati perché se ne possa conservare traccia. Il codice prevede che a tale documentazione si provveda "mediante verbale", che viene redatto dall'ausiliario che assiste il giudice o il pubblico ministero2.


che prevede la sanzione della nullità (relativa) per l'eventuale inosservanza (art. 125, comma 3).

Si osservi attentamente che il verbale documenta gli atti, "ma non è esso stesso fonte di prova,

di modo che è implicita la libera valutazione di quanto è in esso racchiuso"3. Ciò significa che

spetta al giudice apprezzare il valore probatorio del verbale, e cioè valutare se le dichiarazioni

rese sono vere o false.

La documentazione può essere effettuata con almeno tre modalità differenti:

a) informa integrale: viene riprodotta sia la domanda, sia la risposta (art. 136, comma 2).

b) "in forma riassuntiva" con riproduzione fonografica (art. 134, comma 3).

c) "in forma riassuntiva" senza riproduzione fonografica: quando vi sia una "contingente

indisponibilità di strumenti di riproduzione o di ausiliari tecnici" o anche quando gli atti

da verbalizzare hanno contenuto semplice o limitata rilevanza (art. 140, comma 1)

La immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità: l'art. 129 comma 1 pone la

regola secondo cui il giudice ha l'obbligo di dichiarare immediatamente d'ufficio determinate cause

di non punibilità. Si tratta di quelle che concernono la assenza di responsabilità dell'imputato,

l'estinzione del reato e la mancanza di una condizione di procedibilità.

Il procedimento in camera di consiglio (art. 127 cpp): Si tratta di una procedura "semplificata"

che il codice impone tutte le volte in cui occorre adottare una decisione in tempi rapidi e vi è la

necessità di attivare un contraddittorio di tipo meramente facoltativo. Le parti ed i difensori

ricevono un avviso, ma non vi è l'obbligo di intervenire all'udienza.

2 L'art. 136, comma 1, indica in modo analitico il contenuto del verbale: "il verbale contiene la menzione del

luogo, dell'anno, del mese, del giorno e, quando occorre, dell'ora in cui è cominciato e chiuso, le generalità delle

persone intervenute (. 717f52h ..), la descrizione di quanto l'ausiliario ha fatto o ha constatato o di quanto è avvenuto in sua

presenza nonché le dichiarazioni ricevute da lui o da altro pubblico ufficiale che egli assiste".

3 In questi termini si esprime la Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale del 1988

Cause d'invalidità degli atti

Il codice prevede in modo dettagliato i requisiti formali che deve avere l'atto; tali requisiti danno vita al modello legale che è un atto perfetto e che inoltre è valido e produce gli effetti giuridici previsti dalla legge.

L'atto perfetto è quello che è conforme al modello descritto dalla norma processuale; esso è valido e produce gli effetti giuridici previsti dalla legge, primo fra tutti quello di essere utilizzato dal giudice nella decisione.

L'atto che non è conforme al modello legale può essere invalido o meramente irregolare.


invalido

irregolare

L'atto è invalido quando la singola difformità rientra in uno dei quattro casi d'invalidità previsti dal codice, e cioè quando la singola inosservanza di legge è prevista come causa di:

inammissibilità

decadenza

nullità

inutilizzabilità

L'atto è meramente irregolare quando la difformità dal modello legale non rientra in quelle previste dalla legge.

c'è stata inosservanza della legge nel compiere l'atto ma tale inosservanza non comporta invalidità

Le cause di invalidità sono solo quelle previste dalla legge processuale ( principio di tassatività delle cause di invalidità) questo perché il legislatore ha ritenuto che gli effetti derivanti dall'invalidità siano particolarmente pesanti perché impediscono al giudice di ricavare dall'atto elementi utili per la decisione.

Inammissibilità

impedisce al giudice di esaminare nel merito una richiesta presentata da una parte (effettiva o potenziale) quando la richiesta stessa non ha i requisiti previsti dalla legge.

Il requisito può riguardare :

il tempo entro il quale deve essere compiuto l'atto

il contenuto dell'atto

legittimazione al compimento dell'atto

L'inammissibilità è rilevata dal giudice su eccezione di parte o anche d'ufficio.

Quando il giudice rileva una causa d'inammissibilità dichiara che l'atto non è ammissibile attraverso ordinanza o sentenza e non decide nel merito.

Decadenza

la decadenza denota la perdita del potere di porre in essere un atto a causa del mancato compimento dello stesso entro un termine perentorio.

da ciò deriva che l'atto eventualmente compiuto oltre il termine perentorio è giuridicamente invalido.

termine: strumento che determina il susseguirsi di atti nel procedimento (solo attraverso l'apposizione di termini il procedimento acquista questo carattere di dinamicità). Il termine indica il momento in cui un atto può o deve essere compiuto

termini perentori

Dispongono il compimento di un atto entro e non oltre un determinato periodo di tempo; se tale periodo viene superato il soggetto decade dal diritto di compierlo validamente.

Termini ordinatori

Fissano un periodo di tempo entro il quale un atto deve essere compiuto. Dal loro superamento non deriva alcuna conseguenza di carattere processuale.

termini dilatori

Con questi si stabilisce che un atto non può essere compiuto prima del loro decorso

Il codice prevede l'invalidità dell'atto solo nel caso dell'inosservanza del termine perentorio; il codice prevede che un atto compiuto oltre un termine perentorio sia inammissibile. Si può quindi dire che al decorrere del termine perentorio la sanzione acquista due sfaccettature:

punto di vista soggettivo: decadenza

punto di vista oggettivo: inammissibilità

art 173 tassatività: se la legge non prevede espressamente la decadenza per il compimento dell'atto oltre un termine perentorio, l'atto compiuto oltre questo termine è valido ed il termine degrada da perentorio a ordinatorio.

la restituzione del termine

la restituzione del termine è un rimedio eccezionale all'avvenuta decorrenza del termine; in merito l'art 175 cpp prevede tre diversi istituti:

1 a carattere generico

2 a carattere speciale

Art 175 cpp - restituzione del termine -

Il pubblico ministero, le parti private e i difensori sono restituiti nel termine a pena di decadenza se provano di non averlo potuto osservare per caso fortuito o per forza maggiore. La richiesta per la restituzione nel termine è presentata a pena di decadenza, entro dieci giorni da quello nel quale è cessato il fatto costituente caso fortuito o forza maggiore.

se è stata pronunciata sentenza contumaciale o decreto di condanna, l'imputato è restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre impugnazione od opposizione, salvo che lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia avuto l'effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione, od opposizione. A tal fine l'autorità giudiziaria compie ogni necessaria verifica.

. . . (omissis)

Il rimedio generico si applica a tutti i termini a pena di decadenza che non sono stati osservati per caso fortuito o forza maggiore. A norma di tale articolo sono legittimati a chiedere la restituzione del termine:

il pm

le parti

i difensori

la restituzione generica è concessa quando l'interessato dimostra di non aver potuto rispettare il termine per caso fortuito o forza maggiore, ed è sul medesimo che incombe l'onere della prova.

In genere decide sulla restituzione del termine il giudice del grado davanti al quale il procedimento è giunto salvo alcune eccezioni:

prima dell'esercizio dell'azione penale - giudice indagini preliminari

dopo pronuncia della sentenza o decreto di condanna - giudice che sarebbe competente sull'impugnazione o sull'opposizione.

La richiesta di restituzione

generica deve essere presentata al giudice competente entro 10 giorni da quello in cui è cessato il fatto costituente caso fortuito

specifica deve essere fatta entro 30 giorni

l'ordinanza che concede la restituzione del termine deve essere motivata .

Restituzione del termine per impugnare la sentenza contumaciale. Il giudice dichiara la contumacia quando l'imputato non compare all'udienza preliminare o al dibattimento e la sua assenza non risulta dovuta ad assoluta impossibilità di comparire né al legittimo impedimento.

Per poter chiedere la restituzione del termine in questo caso vi sono 2 elementi necessari:

oggettivo: la sentenza contumaciale deve essere irrevocabile

soggettivo: la richiesta può essere presentata solo dall'imputato.

Il termine di 30 giorni per la richiesta di restituzione del termine decorre dal momento in cui l'imputato ha conoscenza effettiva del provvedimento.

La particolarità del rimedio contro la sentenza contumaciale stà nell'inversione dell'onere della prova: l'autorità giudiziaria deve accertarsi che la notifica non sia giunta..

La sentenza contumaciale non è annullata ma viene eliminato il carattere di irrevocabilità.

La nullità

è una specie di inavlidità che colpisce l'atto del procediemnto che sia stato compiuto senza l'osservanza di determinate disposizioni stabilite espressamente dalla legge

l'art 177 cpp prevede espressamente il principio di tassatività in materia di annullabilità:

l'inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge.

Da ciò discende che non è possibile applicare la nullità per analogia; non danno luogo a nullità gli errores in iudicando che si risolvono attraverso un'impugnazione.

Circa le modalità di previsione dei casi di nullità si distingue tra:

nullità speciali previste per una determinata inosservanza precisata nella species

nullità generali previste per ampie categorie di inosservanze e sono indicate nell'art. 178, ciò non entra in conflitto con il principio di tassatività e permette di non dimenticare ipotesi di notevole importanza.

Circa il regime giuridico le nullità si distinguono in tre tipi:


nullità assolute_ sono le nullità più gravi previste all'art 179 e che riguardano i soggetti necessari del procedimento ; sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento penale e sono insanabili.

Tali nullità riguardano:

I casi previsti dall'art. 178 lett.a c.p.p. ( ossia le condizioni di capacità del giudice; es. un giudice che non sia laureato in giurisprudenza configura un'ipotesi di nullità generale assoluta)

L'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale come previsto dalla prima parte dell'art. 178 lett.b c.p.p. (es. l'esercizio dell'azione penale è esclusivo compito del pubblico ministero)

Omessa citazione dell'imputato o assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza (es. l'omesso indicazione nel decreto che dispone il giudizio del luogo ove si terrà l'udienza)


nullità intermedie inosservanze di media gravità disciplinate dall'art 180 cpp che riguardano la sfera più ampia dei soggetti; sono rilevabili anche d'ufficio entro certi limiti di tempo e sono sanabili

queste sono indicate dall'art 180 cpp con il termine "altre nullità", e sono definite dalla dottrina intermedie perché hanno un trattamento che è simile in parte a quelle assolute e(sono rilevabili anche d'ufficio) ed in parte a quelle relative ( sono sanabili).

Hanno un termine entro il quale devono essere rilevate (giudice) o dedotte (parti): non possono più essere più rilevate e dedotte dopo la sentenza di primo grado ( in tal caso si tratta di nullità che si sono verificate o durante le indagini preliminari ovvero durante l'udienza preliminare) ovvero se si sono verificate nel corso del giudizio dopo la deliberazione della sentenza di grado successivo.


nullità realtive nullità speciali che non rientrano nelle assolute ne nelle intermedie; sono dichiarate su eccezione di parte ed entro brevi limiti di tempo, inoltre sono sanabili.

Le nullità relative sono previste all'art 181 e sono quelle nullità che non possono essere qualificate ne come assolute ne come sanzionano vizi di minore entità di quelli dell'art 178 cpp e si tratta di vizzi previsti da norme specifiche.

A differenza delle nullità intermedie e di quelle assolute quelle relative sono solo di ordine speciale, cioè nascono da tassative previsioni di legge. Il loro regime è totalmente differente rispetto a quelle assolute ed a quelle a regime intermedio: innanzitutto esse non possono essere rilevate ex officio bensì sono rilevabili solamente ad eccezione di parte, ed inoltre i termini i termini per eccepirle sono più brevi rispetto a quelli delle nullità intermedie.

1 Le nullità eccepite dalla parte interessata sono eccepite dal giudice;

2 se il giudice non le eccepisce le parti devono riproporre l'eccezione tra le questioni preliminari;

3 se non sono dichiarate dal giudice del giudizio devono essere eccepite con l'impugnazine della sentenza

Text Box: Esempio di qualificazione delle nullità.

Art 419 comma 7 cpp.

Importante è l'art. 182 c.p.p., tale disposizione stabilisce che le nullità a regime intermedio e quelle relative non possono essere rilevate da chi vi ha dato causa ovvero a concorso a darvi causa, inoltre tali nullità possono essere fatte valere solamente dalla parte che ha interesse a rilevare tale nullità.


Il giudice dichiara la nullità dell'atto quando nel caso concreto non ci sono limiti di deducibilità ne si sono verificate sanatorie applicabili.

L'effetto della nullità, cioè l'invalidità, colpisce anche gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo; l'estensione tocca solo gli atti che oltre ad essere consecutivi sono anche dipendenti dall'atto viziato.

Il giudice che rileva la nullità dell'atto ne dispone la rinnovazione qualora sia necessaria e possibile, ponendo le spese a chi ha dato causa alla nullità per dolo o per colpa.





Text Box: Ricorda:
- NULLITÀ SPECIALE . perché prevista in norma specifica
- NULLITÀ GENERALE. Si riferisce solo a:
a. giudice
b. PM
c. Imputato 
Se non rientra in questo elenco è NULLITÀ RELATIIVA

- NULLITÀ ASSOLUTA. Sono le più gravi
- NULLITÀ INTERMEDIA. Sono meno gravi
- NULLITÀ RELATIVA. Ricavabili per esclusione (si deve sempre controllare che non rientrino nelle RELATIVE!)

Circa le nullità intermedie e relative il codice prevede due istituti differenti:

limiti di deducibilità

art. 182 comma 1 cpp.: le nullità intermedie e quelle relative non possono essere eccepite da colui che vi ha dato o ha concorso a darvi causa ne possono essere eccepite da colui che non ha interesse all'osservanza della disposizione violata.

Inoltre:

quando una parte assiste ad un atto → la nullità deve essere eccepita prima del compimento o immediatamente dopo

quando una parte non assiste all'atto → valgono i termini ordinari a pena di decadenza

sanatorie

Sanatoria: fatto giuridico ulteriore e successivo rispetto all'atto viziato, che affiancato a quest'ultimo lo rende equivalente all'atto valido.


 




a seguito della sanatoria l'atto viziato produce gli stessi effetti dell'atto conforme al modello legale; inoltre il verificarsi della sanatoria  impedisce a qualsiasi parte di eccepirne la nullità.

L'inutilizzabilità

È un'invalidità che non colpisce l'atto ma il valore probatorio di questo: il giudice non può basarsi su di esso per emettere una decisione. In base all'art 191 l'inutilizzabilità è la conseguenza che deriva dall'aver acquisito una prova violando un "divieto" probatorio. In base all'art 191, comma 2, l'inutilizzabilità non può essere sanata (a differenza della nullità) perché l'atto è stato compiuto esercitando un potere vietato dalla legge processuale.

Possono essere distinti vari tipi d'inutilizzabilità:

inutilizzabilità assoluta. Il giudice non può basarsi su di essa per emettere qualsiasi tipo di provvedimento.

inutilizzabilità relativa. si ha quando la egge indica le persone nei confronti delle quali non può essere utilizzato un determinato atto, o la categoria dei provvedimenti che non possono basarsi su tale atto.


inutilizzabilità speciale. Si ha ogni qualvolta la norma del codice commini espressamente tale sanzione per il mancato rispetto delle condizioni previste per l'acquisizione di una determinata prova.

inutilizzabilità generale. Si riferisce a categorie di inosservanze determinate nel genere.


inutilizzabillità patologica. Così definita perché conseguente ad alcuni tra i vizi più gravi del procedimento probatorio.

art 191 cpp - prove illegittimamente acquisite -

le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate .

i divieti a cui tale articolo si riferisce sono solo quelli contenuti in norme processuali. Con la rubrica "prove illegittimamente acquisite" sembra permettere l'utilizzabillità delle prove raccolte in violazione della legge penale sostanziale ( prove illecite) e divengono inutilizzabili solo se violano una specifica norma processuale che disponga in tal senso.

In base all'art 191 l'inutilizzabilità è la conseguenza che deriva dall'aver acquisito una prova violando un divieto probatorio: il giudice ha esercitato al momento dell'acquisizione della prova un potere che la legge processuale vietava ( divieto relativo all'an).

Quando è stata violata semplicemente una modalità di assunzione della prova (divieto relativo al quomodo) la prova è utilizzabile. La prova diviene inutilizzabile solo se la legge prevede come conseguenza della violazione di quella modalità di assunzione.

inutilizzabilità fisiologica. È una conseguenza del principio della separazione delle fasi processuali ed è posta a tutela del principio del contraddittorio: per la decisione non possono essere utilizzate prove raccolte unilateralmente dalle parti e non sottoposte al vaglio del contraddittorio.

In questi casi l'inutilizzabilità diventa solo una sorta di griglia selettiva degli elementi di prova che possono essere posti alla base della decisione in dibattimento

L'inutilizzabilità non può essere sanata.


Atto inesistente.

Invalidità elaborata dalla dottrina che tenendo conto del principio di tassatività si è accorta che si rischiava di lasciare senza tutela delle imperfezioni più gravi della nullità assoluta e insanabile.

I casi principali d'inesistenza sono:

carenza del potere giurisdizionale del giudice

sentenza pronunciata contro imputato incapace perché coperto da immunità

l'inesistenza è una deroga al principio di tassatività delle invalidità.

Atto abnorme.

La giurisprudenza ha creato questa categoria d'invalidità per indicare un vizio non tipizzato talmente grave da giustificare il ricorso immediato in cassazione

Il vizio di abnormità fa eccezione soltanto al principio di tassatività e non alla regola del giudicato; infatti l'abnormità dell'atto deve essere fatta valere nei termini del ricorso per cassazione, con decorrenza dalla conoscenza dell'atto.

La prova

Le prove sono destinate a rendere possibile la decisione sulla reità dell'imputato che viene raggiunta seguendo un determinato procedimento logico:

Il giudice:

accerta se l'imputato ha commesso il fatto storico attribuitogli con l'imputazione (premessa minore)

interpreta la norma incriminatrice per individuarne quale sia il fatto tipico punibile (premessa maggiore)

infine valuta se il fatto storico accertato sia conforme al fatto tipo previsto nella norma          ( conclusione)


la sentenza è definibile come un sillogismo


La sentenza è composta da due parti: dispositivo + motivazione:

motivazione: il giudice mediante le prove che sono state raccolte nel corso del processo, ricostruisce il fatto storico commesso dall'imputato; quindi interpreta la legge e precisa il fatto tipico previsto dalla legge incriminatrice, ed infine compie un giudizio di conformità.

Dispositivo: il giudice trae le conseguenze dal giudizio di conformità. Se fatto storico e fatto tipico coincidono condanna; se non coincidono assolve.

il dispositivo è quella parte della sentenza in cui il giudice emette un ordine, che può essere di condanna o di assoluzione.

accertamento del fatto storico.

Il giudice ricostruisce il fatto storico utilizzando come strumento la ragione; per avere un accertamento razionale servono alcuni requisiti:

a)    deve essere basato su delle prove

b)     deve essere oggettivo

c)    deve essere bastao su dei principi di logica


a ) Provare significa dimostrare l'esistenza di un fatto mediante prove.

la prova è quel procedimento logico in base al quale da un fatto noto si deducono l'esistenza del fatto storico da provare e le modalità con le quali si è verificato.

 



b) l'accertamento per essere oggettivo non deve fondarsi sulla conoscenza privata del giudice bensì su elementi esterni e quindi su prove.

c ) l'accertamento deve essere logico cioè basato su principi razionali che regolano la conoscenza.



La motivazione servirà per controllare il percorso logico compiuto dal giudice.

individuazione della norma penale incriminatrice

accertamento di tipo giuridico e non di fatto perché:

ha ad oggetto la disposizione di legge

usa il metodo dell'interpretazione per chiarire il significato esatto della legge e per ricostruire il fatto tipico previsto dalla norma incriminatrice.

il giudizio di conformità

viene effettuato tramite la sussunzione del fatto storico nel fatto tipico ed è esplicitato con il dispositivo.


Il procedimento probatorio

L'attività probatoria è composta da una serie di momenti che possono essere raggruppati sotto il termine procedimento probatorio.

si parla di procedimento probatorio per indicare un insieme di attività processuali che hanno ad oggetto la prova.

 



Può essere scomposto in varie fasi[2]:

In relazione alle varie fasi, poi, il termine prova assume un'accezione specifica:















1 a. ricerca delle fonti di prova.

La ricerca delle fonti di prova spetta esclusivamente alle parti:

PM  sul quale incombe l'onere di convincere il giudice della reità dell'imputato attraverso la ricerca delle fonti di prova che possano confermare la notizia di reato che gli è giunta.

Imputato che deve cercare le prove per convincere il giudice della non credibilità della prova a suo carico.

s'intende per fonte di prova tutto ciò (persona o cosa) da cui si può ricavare un'informaizone utile per la decisione.

 




2 b. le parti chiedono l' ammissione di un mezzo di prova.

L'ammissione del mezzo di prova deve essere richiesta dalle parti al giudice.

s'intende per mezzo di prova lo strumento con il quale si acquisisce al processo un elemento che serve per la decisione

 






Esempi di mezzi di prova:

testimonianza

documento

perizia.

I mezzi di prova in parte sono previsti dal codice, ma il codice ammette che possano essere utilizzati mezzi di prova atipici purchè idonei a dimostrare un fatto.

Il giudice ammette le prove proposte dalle parti in base a 4 criteri

art 190 cpp. - Diritto alla prova

Le prove sono ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti.

La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio.

Il primo comma di tale articolo riassume il principio dispositivo; sono le parti che hanno iniziativa probatoria e che devono richiedere al giudice l'ammissione del mezzo di prova.

Il codice prevede anche il diritto alla prova contraria che è riconosciuto anche a livello costituzionale con l'art 111 comma 3.

I requisiti indicati da tale articolo sono:

le prove non devono essere vietate dalla legge. il giudice del dibattimento è chiamato a dare una valutazione di tali mezzi di prova a norma delle disposizioni del codice; ad esempio la testimonianza dell'imputato è vietata dalla legge ex art 220 cpp.

le prove non devono essere manifestatamente superflue. Per superflua s'intende la prova sovrabbondante cioè che dimostra un fatto dimostrabile con prove già richieste; nel caso ci fosse il dubbio che sia superflua deve essere ammessa.

le prove non devono essere manifestatamente irrilevanti. Per irrilevanti s'intende non utili alla decisione cioè quella prova che si ritiene inidonea a dare risultati utili per la decisione.

dato che il giudice deve escludere le prove manifestatamene irrilevanti di conseguenza devono essere rilevanti e quindi pertinenti, e cioè devono riguardare l'esistenza del fatto storico enunciato nell'imputazione o di uno dei fatti indicati nell'art 187 cpp (ad esempio la credibilità del testimone).

Art. 187 cpp. - Oggetto della prova -

1. Sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza.

2. Sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali.

3. Se vi è costituzione di parte civile, sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato.

È ovvio che quei fatti che si possono provare sono tutti quei fatti che si riferiscono all'accusa; tutti i fatti che si riferiscono all'imputazione e quelli che si riferiscono alla punibilità devono essere provati.

Il secondo comma ampia l'ambito di applicazione della norma.

Il diritto ad ottenere l'ammissione della prova dichiarativa è stato ad alcune ipotesi particolarmente gravi: associazione mafiosa, e reati in materia di violenza sessuale e di pedofilia.

Se la persona è stata sentita durante l'incidente probatorio l'esame è ammesso solo in due casi:

se riguarda fatti e circostanze diverse da quelle oggetto delle precedenti dichiarazioni

se il giudice o una delle parti lo ritiene necessario in base a specifiche esigenze.


nella fase dell'ammissione della prova il giudice, di regola, ha soltanto il potere di decidere se ammettere o meno il mezzo di prova chiesto dalle parti e non può assuemere alcun mezzo di prova salvo che via sia richiesta di parte.


3 c. le parti chiedono l' assunzione dell' elemento di prova.

s'intende per elemento di prova l'informazione (intesa come dato grezzo) che si ricava dalla fonte di prova, quando non è ancora stata valutata dal giudice.

 



Se si tratta di prova dichiarativa ciò accade attraverso lo strumento dell'esame incrociato.

Il diritto alla prova qui si sostanzia con il diritto riconosciuto alle parti di porre direttamente domande al testimone.

L'esame incrociato è ritenuto il migliore strumento per valutare se il dichiarante risponde secondo verità.

È uno strumento garantista poiché se fosse affidato al giudice il compito di porre domande finirebbe per preferire un'ipotesi ricostruttiva dei fatti e non sarebbe più obiettivo.

La tutela morale è garantita dall'art. 118: "non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interessata, metodi o tecniche idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare le capacità di ricordare o di valutare i fatti".

4 d. il giudice attraverso la valutazione ottiene il risultato probatorio.

Le parti hanno il diritto di offrire al giudice la valutazione degli elementi di prova, si tratta del potere di "argomentare".

Al diritto delle parti corrisponde un dovere del giudice di gare valutazione logica dell'elemento di prova raccolto.

Durante la valutazione il giudice tiene conto dell':

attendibilità dell'informazione

credibilità dell'informazione.

il risultato probatorio è l'emento di prova valutato in base ai criteri della credibilità e dell'attendibilità

 



Dall'art 192 del cpp si ricava il principio del libero convincimento del giudice.


Art. 192 cpp. - Valutazione della prova -


1. Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati.

Il principio del libero convincimento del giudice significa che il giudice è "libero" di convincersi in relazione all'attendibilità delle fonti, nonché in merito alla idoneità di una massima di esperienza o di una legge scientifica a sostenere l'inferenza sulla quale si basano le ricostruzioni dell'accusa e della difesa.

Nel procedimento penale non si ha la prova legale. Nel processo civile si ha prova legale ogni qualvolta la legge si sostituisce al libero convincimento del giudice nella valutazione di un determinato elemento di prova.

Prova rappresentativa e indizio.

prova rappresentativa: procedimento logico mediante il quale da un fatto noto si  ricava per rappresentazione un fatto ignoto da provare

 



Se il giudice ritiene credibile e attendibile il racconto del testimone allora ottiene per rappresentazione il fatto giuridico da provare; anche il filmato della telecamera di sicurezza ritenuto credibile e attendibile dal giudice comporta la rappresentazione del fatto giuridico da provare.

In entrambi i casi il giudice ottiene il risultato probatorio.

la prova rappresentativa dimostra come è accaduto il fatto da provare

indizio: procedimento logico in base al quale da un fatto provato, detto circostanza indiziante, mediante l'applicazione di massime di esperienza o di leggi scientifiche si ricava l'esistenza del fatto ignoto da provare

 




il ragionamento indiziario dimostra come probabilmente è accaduto il fatto da provare.

si ha una valutazione di probabilità sia quando ci si affida a valutazioni d'esperienza sia quando si svolge un ragionamento indiziario attraverso leggi scientifiche.


massima d'esperienza


massima d'esperienza: Regola di comportamento che esprime quello che avviene nella maggior parte dei casi; essa si ricava da pregressi casi simili alla circostanza indiziante.


ID QUOD PLERUMQUE ACCIDIT



 






Si tratta di una regola ricavabile da casi simili al fatto noto; in questo caso l'esperienza può permettere di realizzare un giudizio di relazione trai fatti. Tale ragionamento non permette di accertare i fatti con certezza ma con una probabilità più o meno ampia.

È inoltre da osservare che la massima di esperienza è meno certa della legge scientifica in quanto:

il fatto umano non è ripetibile

il fatto avviene nella maggior parte dei casi ma ammette eccezioni

non è sottoposta a critiche e confronti.

Indizio con Massima d'esperienza.


Colui che è alla guida di un'auto rubata solitamente è un ladro

(massima d'esperienza).

Non si tratta di una certezza ma di una probabilità poiché potrebbe trattarsi anche di un terzo che ha acquistato inconsapevolmente l'auto dal ladro.

L'indagato , che era alla guida dell'auto rubata, è probabilmente il ladro


 





leggi scientifiche

Text Box: SCIENZA: INSIEME DI TEORIE VOLTE A COMPRENDERE LE LEGGI CHE REGOLANO I FENOMENI NATURALI
Altro metodo previsto per la valutazione delle prove è il metodo scientifico.

l'indagine scientifica è condotta mediante:

a)      l'osservazione

b)      gli esperimenti

c)      la misurazione dei risultati sperimentali

d)      la raccolta dei dati sperimentali

e)      l'interpretazione dei dati sperimentali

legge scientifica: regola che esprime una relazione tra due o più fenomeni in termini di certezza o di probabilità statistica.




 




Karl. Popper legge della falsificazione:

"è scientifica la legge che prevede un esperimento che se riuscisse, potrebbe smentirla."

Da un lato la legge scientifica da maggiori certezze, poiché è possibile conoscere esattamente in quanti ed in quali casi risulta attendibile; dall'altro lato restano dei margini di opinabilità poiché si tratta di :

f)        scegliere la legge scientifica

g)      valutare in quale modo deve essere applicata

h)      individuare i fatti a quale applicarla.

Le caratteristiche peculiari della legge scientifica sono di essere:

sperimentabile. Il fenomeno scientifico deve essere ricondotto ad esperimenti misurabili quantitativamente.

generale. Perché non ammettono eccezioni; se si verificano eccezioni alla legge scientifica questa viene modificata o abbandonata

controllabile. Dato che gli esperimenti sono ripetibili, la formulazione delle leggi scientifiche è sottoposta alla critica della comunità degli esperti


Text Box: Indizio con LEGGE SCIENTIFICA.

. Un teste dice di aver visto Tizio con una pistola in mano, vicino alla finestra dell'aula 6
. Il perito dice che, in base alle leggi scientifiche, studiata la traiettoria, è verosimile che l'assassino abbia sparato dall'aula 6.
. Tizio probabilmente ha sparato dalla finestra dell'aula 6
in riferimento alle leggi scientifiche si deve distinguere tra quelle che hanno un alto grado di predizione (leggi della fisica o della chimica) e le leggi probabilistiche (che non hanno un grado di predizione elevato).

Le leggi probabilistiche si basano sulla probabilità statistica e non sulla probabilità logica .

La probabilità logica è anche denominata certezza processuale al dilà di ogni ragionevole dubbio e si tratta del giudizio circa l'idoneità di una o più leggi scientifiche a spiegare il singolo caso concreto sottoposto all'attenzione del giudice.


Il ragionamento indiziario è opinabile:

  1. occorre stabilire, tra fatti umani e quindi per loro natura irripetibili, quali siano gli elementi simili
  2. individuare quale sia la massima d'esperienza d'applicare: il comportamento umano è condizionato in buona parte dagli istinti e dalle passioni, ma non è detto che l'agire di un uomo rispecchi sempre la regole formulate
  3. individuare quale sia la legge scientifica da applicare.

Valutazione della prova.

L'indizio non è una prova "minore" bensì una prova che deve essere verificata. Esso è idoneo ad accertare l'esistenza di un fatto storico di reato soltanto quando sono presenti altre prove che escludono una ricostruzione diversa dell'accaduto.

Art. 192 cpp. - Valutazione della prova -

2. L'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti.

Da ciò si ricava che un indizio non è mai sufficiente, serve una pluralità d'indizi (almeno due), e devono essere:

gravi, sono gli indizi consistenti, cioè resistenti alle obiezioni e, quindi, attendibili e convincenti;

precisi , sono quelli non suscettibili di diversa interpretazione, altrettanto o più verosimile e, perciò, non equivoci;

concordanti, sono quelli che non contrastano tra loro e più ancora con altri dati o elementi certi, cioè convergono tutti verso la stessa conclusione.

Esempio di indizi gravi, precisi, concordanti

Verso le ore (OMISSIS) della notte tra il (OMISSIS) il comandante della stazione Carabinieri di Aggius, mentre si trovava nella propria camera da letto, con le finestre aperte, sentiva pronunciare la parola "Vai" e subito dopo percepiva il rumore della chiusura di una portiera di auto e, a seguire, il rumore del motore.

Affacciatosi alla finestra, vedeva una VolKswagen di colore bianco allontanarsi; avendo constatato che era stato dato fuoco alla vettura di proprietà della moglie, allertava immediatamente i colleghi di (OMISSIS) che facevano intervenire i Vigili del Fuoco.

Le indagini si incentravano immediatamente su S.A., l'unico a possedere nel paese un'auto con quelle caratteristiche.

Recatisi nell'abitazione del predetto, i Carabinieri rinvenivano il S. sveglio e succintamente vestito, che, alla loro vista, invitava il figlio a non dire nulla; inoltre, parcheggiata nei pressi, vi era l'auto di proprietà del predetto con il motore ancora caldo e con un forte odore di benzina all'interno dell'abitacolo.


 
























È da tener presente però che gli indizi devono essere gravi, precisi, concordanti solo quando tendono ad accertare un fatto.

Text Box: PROVA D'ALIBI: L'OGGETTO DELLA PROVA È UN FATTO INCOMPATIBILE CON LA RICOSTRUZIONE DEL FATTO STORICO, OPERATA NELL'IMPUTAZIONE. PER LA SUA PROVA BASTA ANCHE UN SOLO INDIZIO.
In un caso anche un solo indizio può essere sufficiente : prova d'alibi

Text Box: ALIBI:PROVA LOGICA CHE DIMOSTRA CHE L'IMPUTATO ALL'ORA DEL REATO NON POTEVA TROVARSI NEL LUOGO IN CUI IL REATO È AVVENUTO
il fatto che un soggetto non si possa trovare contemporaneamente in due luoghi diversi è un indizio che si regge sia sulle massime d'esperienza sia sulle prove scientifiche.

alibi falso: A differenza dell' alibi rimasto indimostrato (perché non provato o fallito ), che non può mai costituire un elemento di colpevolezza, l' alibi falso o mendace appare sintomatico del tentativo, da parte dell'imputato, di sottrarsi all'accertamento del vero, sicché di esso il giudice ben può tener conto quale elemento indiziante, da valutare, unitamente a tutti gli altri elementi acquisiti, ai fini del conclusivo giudizio sulla responsabilità del soggetto.

L'onere della prova.

L'art 2697 c.c. afferma che : « chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento"

Provare significa convincere il giudice dell'esistenza del fato storico affermato da una parte.

ciò costituisce un onere sostanziale per la parte perché l'inosservanza dello stesso comporta la situazione svantaggiosa del rigetto della domanda da parte del giudice.

L'aver soddisfatto l'onere della prova comporta l'accoglimento della domanda.


Per onere formale s'intende l'onere di introdurre le prove nel processo. Art 190 cpp. le prove sono ammesse su richiesta di parte, l'onere di introdurre la prova attribuisce alle parti il compito :

a)      di ricercare le fonti di prova

b)      di valutare la necessità del mezzo di prova al fine di ottenere il risultato vantaggioso, e cioè di dimostrare l'esistenza del fatto affermato

c)      chiedere al giudice l'ammissione del mezzo di prova

L'aver soddisfatto l'onere di introdurre la prova in senso formale non comporta l'aver soddisfatto l'onere anche in senso sostanziale.

cosa succede se il pm non fa richiesta di prova?

Se si accogliesse in modo assoluto il principio dispositivo il giudizio si concluderebbe qui con l'assoluzione dell'imputato, ma il legislatore, per evitare ciò ha introdotto anche una norma straordinaria:

Art. 507cpp. c. 1 - ammissione di nuove prove -

Terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prova.

Si può dunque dire che il nostro ordinamento prevede un principio dispositivo attenuato.

I poteri esercitabili dal giudice d'ufficio costituiscono un'eccezione al potere dispositivo delle parti sulla prova; in altri termini, toccano l'onere della prova nel processo, non incidono sull'onere sostanziale di convincere il giudice dell'esistenza del fatto affermato da una parte.

Text Box: FATTO NOTORIO FATTO DI PUBBLICA CONOSCENZA IN UN DETERMINATO AMBITO TERRITORIALE.
Circa l'onere della prova hanno rilevanza due concetti:

Text Box: FATTO PACIFICO. FATTO DI CONOSCENZA NON PUBBLICA, ESSO È AFFERMATO DA UNA PARTE ED AMMESSO ESPLICITAMENTE O IMPLICITAMENTE DALLA CONTROPARTE.
l'esistenza di un fatto simile è conosciuta dal giudice senza la necessità che le parti chiedano l'ammissione di un determinato mezzo di prova.


Il fatto pacifico non ha bisogno di essere provato, il giudice può direttamente utilizzarlo come elemento di prova per la sua decisione.

La presunzione d'innocenza

La formula di tale articolo è un po' ambigua perché secondo la giurisprudenza il soggetto non può essere considerato ne colpevole ne innocente. Gli interpreti ritengono che dietro a tale articolo si incrocino due regole diverse: una regola di trattamento ed una regola probatoria.

regola di trattamento

l'imputato non può essere assimilato al colpevole sino al momento della condanna definitiva; ciò impone il divieto di anticipare la pena, mentre permette l'applicazione di misure cautelari nei suoi confronti

regola probatoria

l'imputato deve essere ritenuto innocente

con ciò si vuole ottenere l'effetto dell'art 2728 comma 1 c.c.

Art. 2728 c.c. - Prova contro le presunzioni legali -

Le presunzioni legali dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite.

L'imputato è dispensato dalla prova della sua innocenza, ma dato che la presunzione d'innocenza è una presunzione legale relativa (valida finchè non sia dimostrato il contrario) quindi è il PM che deve dimostrare la colpevolezza dell'imputato.

Standard probatorio (quantum di prova)

La quantità di prova necessaria per convincere il giudice della colpevolezza dell'imputato è molto alta.

Art. 533 cpp. - Condanna dell'imputato -

Il giudice pronuncia sentenza di condanna se l'imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio. Con la sentenza il giudice applica la pena e le eventuali misure di sicurezza.

Questo standard probatorio è stato definito all'interno del codice di procedura penale solo nel 2006.

L'espressione ragionevole dubbio significa dubbio comprensibile da una persona razionale e dunque oggettivabile attraverso una motivazione che faccia riferimento ad argomentazioni logiche e cioè che rispetti i principi di non contraddizione.



La particolarità del processo penale è che il dubbio va a favore dell'imputato anche quando questi ha l'onere della prova, e cioè quando egli deve convincere il giudice dell'esistenza di un fatto favorevole.

Art. 530 comma 3 cpp. - sentenza di assoluzione -

Se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di una causa personale di non punibilità ovvero vi è dubbio sull'esistenza delle stesse, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione a norma del comma 1.

Quando il PM ha provato l'esistenza di tutti gli elementi del reato, l'imputato ha l'onere di provare i fatti a se favorevoli, ma non essendo dotato di poteri coercitivi di ricerca delle fonti di prova può solo cercar di far sorgere dubbi sulla sua colpevolezza:

provando la poca credibilità delle prove a suo carico

dando prova negativa (probatio diabolica)

fornendosi di un alibi

provando l'esistenza di cause di giustificazione.

I mezzi di prova

mezzi di prova: strumenti che permettono di formare nel processo un elemento di prova


 



Una persona è chiamata a deporre in dibattimento come testimone, e risponde alle domande che gli vengono poste; le risposte date costituiscono prova, l'informazione che si ricava dal testimone è un elemento di prova, la testimonianza è un mezzo di prova.

Il codice distingue tra:

mezzi di prova

Mezzi di ricerca della prova :strumenti che permettono di acquisire al processo un elemento di prova preesistente al processo


 
mezzi di ricerca della prova



i mezzi per la ricerca della prova sono atti a sorpresa altrimenti non sono efficaci mentre i mezzi di prova sono assunti nel contraddittorio tra le parti: non c'è sorpresa.

Il nostro codice di procedura penale prevede dei mezzi di prova e li disciplina dettagliatamente nel libro II; questi sono definiti mezzi di prova tipici e sono ritenuti dal codice idonei a permettere l'accertamento dei fatti.

testimonianza

esame delle parti

ricognizione

perizia

documento

Il codice non prevede la tassatività dei mezzi di prova, viceversa in determinate condizioni consente che possano essere assunte prove atipiche:

art. 189 cpp. - prove non disciplinate dalla legge -

quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona. Il giudice provvede all'ammissione, sentite le parti sulle modalità di assunzione della prova.

Quest'articolo contiene le norme per l'ammissione della prova atipica, la sua funzione principale è quella di poter permettere l'utilizzo all'interno del processo di mezzi di prova sempre più aggiornati sotto il profilo tecnico e scientifico. Allo stesso tempo evita che la selezione dei mezzi di prova d'ammettere sia compiuta arbitrariamente dal solo giudice.

Il codice di procedura penale utilizza termini diversi per i mezzi di prova anche se coincidono con gli atti d'indagine:

ATTI D'INDAGINE

MEZZI DI PROVA

informazioni

testimonianza

Interrogatorio

esame imputato

Individuazione di persone o cose

Ricognizione

Accertamenti tecnici

Perizia

L'atto d'indagine non è utilizzabile per la decisione finale perché sono posti in essere prevalentemente durante le indagini preliminari, senza previo contraddittorio della difesa. Il legislatore utilizza termini diversi per sottolineare il diverso uso di questi elementi.

La testimonianza

Tra tutti i mezzi di prova il principale è sicuramente la testimonianza; nel processo civile la prova principale è il documento, ed in alcuni casi la prova per testimonianza è vietata.

Nel processo penale dove l'obiettivo è l'accertamento dei fatti la prova principe non può che essere la testimonianza diretta.

È però da notare che grazie all'evoluzione della scienza la prova di gran lunga più impiegata stà diventando la perizia (la prova scientifica)

Il tetsimone

La definizione di testimone è una definizione composta poiché ad una definizione data in prima approssimazione si aggiungono a mano a mano caratteristiche che la delimitano sempre più:

testimone:

persona che ha conoscenza dei fatti oggetto di prova.


 




Ci sono però dei soggetti che non possono assumere la qualifica di testimone ( imputato, imputato in processo connesso o collegato, responsabile civile.) quindi:

testimone:

persona che ha conoscenza dei fatti oggetto di prova.

. la quale non riveste una qualifica alla quale il codice riconduce l'incompatibilità testimoniale ( ex art 197 cpp


 






La persona informata dei fatti che parla difronte al PM è possibile testimone, diviene testimone solo nel momento in cui è chiamata a deporre difronte al giudice; ma quale giudice?

Solitamente ci si riferisce al giudice del dibattimento

Ma ci si può riferire anche al gip nel caso d'incidente probatorio

Oppure al gup se si tratta dell'udienza preliminare

Quindi:

testimone:

persona che ha conoscenza dei fatti oggetto di prova.

. la quale non riveste una qualifica alla quale il codice riconduce l'incompatibilità testimoniale ( ex art 197 cpp

. e che è chiamata a deporre difronte al giudice.


 












In definitiva il testimone è:

testimone: persona che ha conoscenza dei fatti oggetto di prova, la quale non riveste una qualifica alla quale il codice riconduce l'incompatibilità testimoniale ( ex  art 197 cpp), e che è chiamata a deporre difronte al giudice.


 







Distinzioni tra l'esame del testimone e quello dell'imputato

La distinzione riguarda aspetti di diritto processuale ma anche di diritto penale sostanziale:

il tetsimone ha l'obbligo penalmente sanzionato di presentarsi al giudice e di dire la verità

l'imputato, quando si offre all'esame incrociato, non ha l'obbligo di presentarsi né di rispondere alle domande né di dire la verità.

La capacità a testimoniare e le incompatibilità

Art. 196 cpp. - Capacità di testimoniare -

Ogni persona ha la capacità di testimoniare.

Qualora, al fine di valutare le dichiarazioni del testimone, sia necessario verificarne l'idoneità fisica o mentale a rendere testimonianza, il giudice anche di ufficio può ordinare gli accertamenti opportuni con i mezzi consentiti dalla legge.

I risultati degli accertamenti che, a norma del comma 2, siano stati disposti prima dell'esame testimoniale non precludono l'assunzione della testimonianza.

Il codice con tale articolo pone in via generale la regola secondo cui ogni persona ha la capacità di testimoniare, prevedendo solo in un secondo momento una serie di eccezioni .

Con l'espressione "ogni persona ha capacità di testimoniare" ci si riferisce anche ai minori e agli infermi di mente ( principio dell'universalità della testimonianza); sarà poi compito del giudice quello di valutare la credibilità del dichiarante e l'attendibilità della dichiarazione.

È lo stesso art. 196 comma 2 a riconoscere il potere al giudice di disporre, anche d'ufficio, una perizia per valutare l'idoneità fisica e psichica a rendere testimonianza.

Al generale obbligo di testimoniare si pongono, come eccezioni, le situazioni d'incompatibilità di cui all' Art. 197 comma 1 cpp. - incompatibilità con l'ufficio di testimone -

Non possono essere assunti come testimoni:

a)...;

b) ..;

c) il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria;

d) coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, pubblico ministero o loro ausiliario nonché il difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva e coloro che hanno formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte ai sensi dell'articolo 391-ter.

Incompatibilità: mancanza di legittimazione ad assumere la veste di testimone


 




Il questo articolo si distinguono da una parte le tre ipotesi delle lettere a,b, c le quali vogliono escludere che alcuni soggetti abbiano un obbligo penalmente sanzionato di dire il vero:

art. 197 lett. a. non possono essere assunti come testimoni gli imputati concorrenti nel medesimo reato ( l'incompatibilità opera a prescindere che i procedimenti siano riuniti o separati e cessa per il singolo imputato con l'irrevocabilità della sentenza che lo riguarda.

art. 197 lett. b. :

imputati in procedimenti teleologicamente connessi

imputati in procedimenti probatoriamente collegati

in questo caso si hanno però due eccezioni:

tali soggetti possono deporre se nei loro confronti è già stata emessa una sentenza irrevocabile

tali soggetti possono testimoniare se, nel corso dell'interrogatorio hanno reso dichiarazioni su fatti altrui. In questo caso la compatibilità rimane solo parziale perché è limitata solo ai fatti altrui oggetto delle precedenti dichiarazioni.

art. 197 lett. c. non possono essere ammesse come testimoni le persone che nello stesso processo sono presenti in veste di responsabile civile e civilmente obbligato per la pena pecuniaria. Esse possono rendere dichiarazioni senza l'obbligo penalmente sanzionato di dire il vero.


Tutti questi casi sono accomunati dal fatto di non poter testimoniare ma possono dare il loro contributo conoscitivo senza un obbligo penale di dire la verità attraverso il mezzo di prova dell' esame delle parti.

Da un altro lato le situazioni di cui all'art 197 comma 1 lettera d. che volgiono escludere che possano comunque deporre quei soggetti che hanno svolto nel medesimo procedimento le funzioni di giudice , pm o loro ausiliario o altre funzioni ritenute incompatibili con quella di testimone. Questo perché queste persone non sono psicologicamente terze rispetto agli atti compiuti.

Tra le parti private figurano espressamente come incompatibili il responsabile civile ed il civilmente obbligato (in questo articolo non figura la parte civile, da ciò si desume che sia compatibile con la figura di testimone) ma non l'indagato allora da dove arriva la sua incompatibilità a testimoniare?

Art 63 cpp - dichiarazioni indizianti

il legislatore ha previsto le incapacità per evitare l'obbligo giuridico di dire la verità penalmente sanzionato, in quanto portatrici di un interesse privato, secondo tale logica allora perché la parte civile è ritenuta compatibile con la figura di teste?

Relazione al progetto preliminare del codice : in certi casi, dice il legislatore, la testimonianza della parte civile è troppo importante per l'accertamento dei fatti, talmente importante da non potervi rinunciare. Quindi se la parte civile non fosse compatibile con la figura di testimone si rischierebbe di non poter accertare i fatti, ma dall'altra parte ammettendo tale testimonianza il giudice dovrà valutare con molta prudenza tale testimonianza.

Oggetto e forma della testimonianza

Art. 194 cpp. - oggetto e limiti della testimonianza -

Il testimone è esaminato sui fatti che costituiscono oggetto di prova . Non può deporre sulla moralità dell'imputato, salvo che si tratti di fatti specifici, idonei a qualificarne la personalità in relazione al reato e alla pericolosità sociale.

Il testimone è esaminato su fatti determinati. Non può deporre sulle voci correnti nel pubblico né esprimere apprezzamenti personali salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione sui fatti.

Le domande poste devono essere pertinenti cioè devono riguardare sia fatti che si riferiscono all'imputazione sia fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali (accertamento di attendibilità del dichiarante)


Obblighi del testimone

Gli obblighi del testimone sono sanciti dall'art 198 cpp. e sono:

obbligo di presentarsi al giudice

Se non si presenta per la data di convocazione senza addurre giustificato motivo il giudice può provvedere l'accompagnamento coattivo.

Il testimone per dovere sociale ha l'obbligo di presentarsi alla convocazione

obbligo di attenersi alle prescrizioni del giudice per esigenze processuali.

Rientra in quest'ambito l'obbligo di cui all'art 497 cpp comma 2; un tempo i testimoni erano chiamati a giurare, adesso ci si limita alla pronuncia della dichiarazione di consapevolezza contenuta in tale articolo:

"consapevole della responsabilità morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi impegno a dire tutta la verità e a non nascondere nulla di quanto è a mia conoscenza."

Se non segue tale disposizione si applica l'art 650 cp cioè si fa ricadere tale ipotesi nelle contravvenzioni per inosservanza dei provvedimenti dell'autorità.

obbligo di rispondere secondo verità alle domande che le sono rivolte.

Si tratta dell'obbligo più rilevante e caratteristico per il testimone; violando tale obbligo si commette il reato di falsa tetsimonianza art 372 cp.

Art 372 cp. - falsa testimonianza -

Chiunque deponendo come testimone davanti all'autorità giudiziaria afferma il falso o nega il vero, ovvero tace in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti sui quali è interrogato, è punito con la reclusione da due a sei anni

Si tratta di un reato proprio quindi occorre la qualifica di testimone perché si possa configurare.

Vediamo che la pena astratta va da 2 a 6 anni ( pena modificata nel 1992 , la pena originaria andava da 3 mesi a 3 anni)

In Francia per il testimone che dice il falso viene applicata una pena effettiva di, in media , 5 anni

In Inghilterra la pena effettiva è di 7 anni

Negli stati uniti è di 10 anni

I paesi in cui la pena effettiva è più severa sono quelli in cui si crede nel contratto sociale. In Italia la pena è astratta e più tenue perché vi è una concezione diversa derivante dal fatto che l'Italia ha vissuto una dittatura e quindi si teme l'incidenza dell'autorità.

Privilegio contro l'autoincriminazione

Non sempre il testimone è obbligato a rispondere alle domande che gli vengono poste, può accadere che le parti durante l'esame incrociato gli pongano domande che potrebbero indurre il testimone ad autoincriminarsi .

In tale impotesi, se il testimone fosse obbligato a rispondere secondo verità si troverebbe in una difficile alternativa:

rispondere incriminando se stesso, e quindi rischierebbe un processo per il reato che si è autoattribuito

dire il falso, e subirebbe il processo per falsa testimonianza.


Art. 198 comma 2: Il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale.

La posizione giuridica soggettiva qui sancita è definibile come privilegio.

Si tratta di una previsione molto ampia, al semplice presupposto che la risposta su di un elemento fatto possa diventare autoincriminante il teste a diritto a non rispondere a nessuna domanda inerente quei fatti; alla posizione soggettiva del teste non corrisponde quella di chi lo interroga d'informarlo che può non rispondere.

L'art 198 comma 2 prevede un divieto probatorio che ha come destinatario il giudice; se il giudice obbligasse il testimone a rispondere anche alle domande ritenute autoincriminante si ricadrebbe nell'art 191 cpp:

Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate.

L'inutilizzabilità è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

Nel caso in cui il soggetto non informato del privilegio contro l'autoincriminazione si autoincrimini si ricade nell'art 63 cpp.

Testimonianza indiretta

Dei fatti da provare il testimone può avere percezione diretta o indiretta:

diretta quando ha percepito direttamente i fatti da provare

indiretta quando ha appreso il fatto tramite la rappresentazione fatta da altri, la conoscenza del fatto è stata acquisita per "sentito dire". (de relato o de auditu).

Il problema principale della testimonianza indiretta è il controllo sulla persona che ha raccontato il fatto ; di fatti il codice prevede alcune condizioni per l'utilizzabilità della testimonianza indiretta che permettono di effettuare un controllo sulla credibilità della persona da cui si è sentito dire e sull'attendibilità di quanto riferito.

Art. 195 comma 7 cpp.

Non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell'esame.

Si tratta di una condizione necessaria poiché la mancata indicazione della fonte non permette di controllare l'attendibilità di quanto è stato riferito.

Il concetto di individuazione è diverso da quello di identificazione: per l'identificazione è sufficiente aver indicato la persona che frequenta un determinato luogo.

Vi è una seconda condizione eventuale a cui il nostro legislatore subordina l'utilizzabilità della testimonianza indiretta:

Art. 195 comma 1.

1. Quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a richiesta di parte, dispone che queste siano chiamate a deporre.

2. Il giudice può disporre anche di ufficio l'esame delle persone indicate nel comma 1.

3. L'inosservanza della disposizione del comma 1 rende inutilizzabili le dichiarazioni relative a fatti di cui il testimone abbia avuto conoscenza da altre persone, salvo che l'esame di queste risulti impossibile per morte, infermità o irreperibilità.

La condizione opera soltanto quando le parti chiedono che venga sentita nel processo la persona che ha avuto conoscenza diretta del fatto, in questo caso il giudice è obbligato a disporne la citazione. In via eccezionale la testimonianza indiretta è utilizzabile nel caso in cui l'analisi del testimone diretto non sia possibile per :

morte

infermità

irreperibilità

Nei casi in cui sia utilizzata la testimonianza indiretta questa deve essere accertata mediante riscontri con altri elementi di prova..

Una volta osservate le disposizioni del codice il giudice può utilizzare ai fini della decisione la deposizione indiretta, sia la deposizione diretta , ove assunta; in entrambe i casi il giudice deve valutare attendibilità e credibilità di ciascuna deposizione in base agli esiti dell'esame incrociato e per mezzo del riscontro operabile con gli altri risultati probatori.

Il codice prevede divieto di testimonianza sulle dichiarazione rese in un atto del procedimento dall'imputato o dall'indagato:

art. 62 cpp. - divieto di testimonianza sulle dichiarazioni dell'imputato -

le dichiarazioni comunque rese dall'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini preliminari.

Alla stesa persona si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo che diversamente stabilito.

Questa disposizione si giustifica con il fatto che la prova delle disposizioni rese dall'imputato o dall'indagato deve ricavarsi unicamente dal verbale che deve essere redatto ed utilizzato nelle forme e nei limiti previste dalle varie fasi procedimentali.

Tale divieto sembra avere un valore generico:

è riferito a chiunque riceva dichiarazioni dall'imputato.

Si riferisce a "dichiarazioni" in senso di contenuto narrativo

Le dichiarazioni a cui ci si riferisce sono quelle rilasciate nel corso del procedimento.

Testimonianza indiretta della Polizia Giudiziaria.

Di regola, la PG non può rendere testimonianza indiretta sulle dichiarazioni raccolte dai possibili testimoni e verbalizzate (o da verbalizzare). [art. 195. comma 4 c.p.p.]

Il legislatore vuole evitare che la Polizia Giudiziaria possa dare testimonianza indiretta sul contenuto degli atti che la stessa ha compiuto.

Si deve però ricordare che altri casi ammessi di testimonianza de relato sono quelli nei quali la polizia è chiamata a riferire su dichiarazioni ricevute di furori dall'esercizio delle sue funzioni; oppure su dichiarazioni percepite nel corso di attività tipiche come identificazioni, ricognizioni informali, sequestri o atipiche quali appostamenti o pedinamenti.

Il testimone prossimo congiunto dell'imputato.

I prossimi congiunti dell'imputato non possono essere obbligati a deporre come testimoni.la legge presume che trai prossimi congiunti vi sia un rapporto d'affetto, e cerca così di prevenire un conflitto di coscienza trai prossimi congiunti e quindi rimette la decisione alla coscienza individuale.


Il codice prevede che il testimone prossimo congiunto dell'imputato sia avvisato dal giudice della facoltà di astenersi dal rendere la deposizione, se l'avviso è omesso la dichiarazione resa è affetta da nullità relativa e l'eventuale reato di falsa testimonianza non è punibile.

Nel caso in cui il prossimo congiunto dell'imputato sia informato della possibilità di astenersi dal rispondere e non lo fa, egli non può più rifiutarsi di rispondere alle singole domande, se dice il falso risponde del reato di falsa testimonianza.



Da tale schema si capisce che la nozione di prossimo congiunto prevista dall'art 307 è molto ampia e riporta la struttura della famiglia patriarcale degli anni '30.

In base all'art 199 comma 3

Art. 199 comma 3:

[Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano] si applicano inoltre, limitatamente ai fatti verificatisi o appresi dall'imputato durante la convivenza coniugale:

a) a chi, pur non essendo coniuge dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso;

b) al coniuge separato dell'imputato;

c) alla persona nei cui confronti sia intervenuta sentenza di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto con l'imputato.

la facoltà di astensione ed il diritto di preavviso della stessa sono estesi ad altre persone:

colui che ha con l'imputato un vincolo di adozione

colui che, pur non essendo coniuge dell'imputato, conviva o abbia convissuto con esso

coniuge separato dell'imputato

persona nei cui confronti sia intervenuta sentenza di annullamento del matrimonio.


I prossimi congiunti ed i soggetti assimilati sono chiamati a deporre se hanno sporto denuncia o querela.


il segreto

È una notizia che non deve essere portata a conoscenza di altri e che, quindi, non è già notoria.


 



alcuni soggetti con determinate qualifiche di tipo privatistico hanno la facoltà di non rispondere a determinate domande quando la risposta comporti violazione dell'obbligo del segreto professionale.



Il segreto professionale può anche essere definito qualificato questo in quanto la possibilità di non rispondere spetta solo ai professionisti indicati espressamente dall'art 200 cpp.

Art. 200. Segreto professionale.

1. Non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria:

a) i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano;

b) gli avvocati, gli investigatori privati autorizzati, i consulenti tecnici e i notai;

c) i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione sanitaria;

d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale.

Soggetti sottoposti a segreto professionale, cioè dei soggetti che non devono rispondere dei fatti appresi nell'ambito dell'esercizio della propria professione, a norma dell'art 200 cpp:

ministri di culto

avvocati

investigatori privati autorizzati

consulenti tecnici

notai

medici chirurghi

farmacisti

ostetriche

altri soggetti a cui la legge riconosce espressamente la facoltà di astenersi dal deporre.

La lettera "d" come si può notare è una formula aperta; qui l'espressione "astenersi al deporre " non è un'espressione molto corretta in quanto richiama alla mente la facoltà di astenersi a deporre propria dei prossimi congiunti dell'imputato, avrebbe dovuto parlare di facoltà di non rispondere a singole domande. In questo caso di fatti tali soggetti hanno l'obbligo di deporre ma hanno anche la facoltà di non rispondere a certe domande.

il professionista comune, cioè quello che non rientra nelle categorie indicate¸ha l'obbligo di deporre nel processo penale anche se al di fuori di questo è tenuto al segreto professionale art 622 cp.





Sono tenuti al segreto professionale tutti coloro che svolgono professioni, arti, uffici; questi che nello svolgimento delle loro attività vengano a conoscenza di informazioni non le devono rivelare. Le cose cambiano se questi vengono convocati in giudizio come testimoni.

Le disposizioni prima viste sui professionisti qualificati servono a risolvere il conflitto di dovere che sorge in capo ai medesimi: se chiamati a deporre possono rifiutarsi di pronunciarsi su alcuni fatti.

Non sempre il professionista qualificato può godere del segreto professionale; ci sono casi in cui il libero professionista è obbligato a denunciare il fatto: il fatto sul quale il testimone deve deporre deve essere stato appreso dai professionisti qualificati per ragione del proprio ministero ufficio e professione pertanto, se uno di costoro ha conoscenza di un fatto in qualità di comune cittadino, esso è indipendentemente dall'aver ricevuto un incarico professionale rimane vincolato all'obbligo di deporre secondo verità.

Quando il teste eccepisce il segreto, il giudice può provvedere agli accertamenti necessari, e se ritiene infondata l'eccezione ordina al testimone di deporre.







CASO PARTICOLARE

(anno 1969) Il professor Pisapia telegrafò al presidente della Corte d' assise che processava per omicidio un benzinaio a scopo di rapina tal Pasquale Virgilio:

"Fermate il processo, state condannando un innocente". Il penalista testimoniò in aula, sotto giuramento, di aver ricevuto la confessione del vero assassino. Non poteva

rivelarne il nome, senza mancare al segreto professionale: "Ma mi ha rivelato fatti e circostanze tali da escludere che l' attuale imputato sia colpevole".

Fu creduto sulla parola e nemmeno il pubblico ministero osò chiedere la condanna di Virgilio.


 










il segreto del giornalista è cedevole, nel senso che il segreto professionale è esteso ai giornalisti con alcuni limiti.

È disciplinato dall'art 200 comma 3 cpp e prevede che il segreto:

può essere mantenuto relativamente ai nomi delle persone dalle quali è stata appresa una notizia di carattere fiduciario nell'esercizio della professione

possono opporre questo segreto soltanto i giornalisti professionisti iscritti all'albo professionale

il giornalista è comunque obbligato ad indicare al giudice la fonte della sua informazione quando le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e la loro veridicità può essere accertata soltanto attraverso l'identificazione della fonte della notizia (disciplina simile a quella della testimonianza indiretta)


in determinati casi previsti da legge o regolamenti il buon funzionamento della pubblica amministrazione può imporre che sia mantenuto il segreto su alcune specie di notizie che concernono lo svolgimento del servizio pubblico; la violazione di tale segreto integra il delitto di cui all'art 326 cp - rivelazione ed utilizzazione di segreti d'ufficio -

Il principio amministrativo di buon andamento non può tollerare che siano tenuti nascosti dei reati così che l'art 202 cpp prevede che  l'obbligo di astenersi dal rispondere viene meno quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio hanno l'obbligo di riferire all'autorità la notizia di reato e quindi quando c'è l'obbligo di denuncia.

L'art 365 cp. Prevede in merito il reato di omissione di referto: il referto è la denuncia presentata dal sanitario il quale è obbligato a fare referto quando riceve indizio di reato perseguibile d'ufficio. Chi ha l'obbligo di referto non può avvalersi del segreto professionale.

L'art 361 cp. - omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale

Il pubblico ufficiale e l'incaricato di pubblico servizio hanno l'obbligo di fare denuncia all'autorità dei reati di cui hanno avuto notizia nell'esercizio o nella causa delle loro funzioni.

Si può fare il confronto tra il medico di pronto soccorso e quello di clinica privata, in entrambe c'è il diritto di tutela della salute ma il medico del servizio nazionale svolge una funzione per lo stato quindi il diritto alla salute incontra in questo caso un limite riconosciuto dalla legge. Tale distinzione spiega perché i criminali si fanno si curare ma nelle cliniche private.


si tratta di un particolare segreto d'ufficio atti, i documenti , le notizie, le attività ed ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a creare danno alla repubblica.


In base all'art 202 i pubblici ufficiali, i pubblici impiegati e gli incaricati di pubblico servizio hanno l'obbligo di astenersi dal deporre su fatti coperti da questo tipo di segreto.

L'esame delle parti

Confronti

Ricognizioni

Esperimenti giudiziali

La prova scientifica

la prova scientifica è la prova che partendo da un fatto dimostrato utilizza una legge scientifica per accertare l'esistenza di un ulteriore fatto da provare

 



scienza: tipo di conoscenza che ha le seguenti caratteristiche:

ha per oggetto d'indagine i fatti della natura

è ordinata secondo un insieme di regole generali che sono denominate leggi scientifiche e che sono collegate tra lloro in modo sistematico

utilizza un metodo controllabile

 
Dato che l'effetto probatorio è dato da una valutazione, la prova scientifica rientra nella più grande categoria della prova critica o indizio.




Il concetto di scienza si è maturato nel tempo, la concezione tradizionale di una scienza illimitata, completa e infallibile è stato superato dal positivismo che vede la scienza come:

limitata

incompleta

fallibile.

Da ciò discende che ogni parte del processo ha il diritto di mettere in dubbio l'ipotesi formulata dall'altra parte o dal perito nominato dal giudice.

il giudice, anche il più esperto, non può operare da solo valutazioni che presuppongono conoscenze tecniche o artistiche.

Da questa concezione di scienza discendono 2 conseguenze:

ciascuna delle parti deve dimostrare se al fatto storico sono applicabili leggi scientifiche diverse, e per far ciò le parti devono avere il potere di ricercare la prova di altri fatti dai quali si possa risalire ad altri accadimenti causali

applicazione della regola sulla falsificazione di Popper24

in base alla concezione odierna di scienza e al diritto costituzionalmente rilevante del diritto alla difesa si può affermare che ad oggi "il diritto di difesa si deve estendere a quel particolare tipo di prova che è la prova scientifica".

Poiché la perizia è mezzo di prova gestito dal giudice e non facilmente accessibile dalle parti, il diritto alla prova si deve poter esercitare anche al di fuori della perizia: le parti devono poter avvalersi di esperti per poter smentire le tesi peritali.

Nel nostro sistema, che può essere definito come misto, si deve notare che nella fase delle indagini preliminari il giudice non ha poteri d'iniziativa probatoria d'ufficio quindi non può nominare un perito senza che almeno una delle parti non ne abbia fatta richiesta. Inoltre la nomina può essere fatta in questa fase solo se l'accertamento è urgente ( incidente probatorio).

Dall'altra parte le parti, invece, già dalla fase delle indagini possono nominare un consulente tecnico di parte.

Il consulente di parte sarà poi sentito in procedimento con lo strumento dell'esame incrociato.

Per ciò che concerne l'ammissione della prova scientifica all'interno del processo, oltre ai principi generali :

prova pertinente

prova non vietata dalla legge

prova non manifestatamene irrilevante

prova non manifestatamene superflua

si fa riferimento anche all'art 220 che prevede che :

il giudice deve servirsi di un perito quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche.

I requisiti sono:

specifiche competenze che sono richieste

occorrenza, nel senso che in quel processo fino a quel momento nessuno ha fornito al giudice le conoscenze specialistiche che sono necessarie per decidere.

La perizia

perizia: mezzo di prova finalizzato ad integrare le conoscenze del giudice con quelle di un esperto di una determinata materia


 



Deve essere disposta dal giudice quando occorre compiere una valutazione per la quale sono necessarie specifiche competenze tecniche, scientifiche, artistiche.

La perizia adempie a tre funzioni:

1) svolgere indagini per acquisire dati probatori;

2) acquisire gli stessi dati selezionandoli e interpretandoli;

3) acquisire valutazioni sui dati assunti (art. 220, comma 1).

La distinzione che intercorre tra la perizia e la testimonianza può essere così riassunta:

il testimone espone un fatto, il perito da una valutazione del fatto.


Il giudice nomina il perito scegliendolo, di regola, da appositi albi, tenuti presso ogni tribunale; può scegliere un perito non iscritto in questi albi dandone motivazione

Sono previste situazioni d'incapacità e di incompatibilità del perito :

Art. 222 cpp. - Incapacità e incompatibilità del perito -

1. Non può prestare ufficio di perito, a pena di nullità:

Lett. d) ..chi è chiamato a prestare ufficio di testimone o di interprete

Il legislatore vuole che il perito sia in una situazione di terzietà e impregiudicatezza ( condizioni simili a quelle del giudice) vista la delicata funzione che è chiamato a svolgere

Il perito ha L'obbligo di prestare l'ufficio peritale "salvo che ricorra uno dei motivi di astensione previsti dall'articolo 36". (221.3)


Art. 226 cpp. - Conferimento dell'incarico -


2. Il giudice formula quindi i quesiti, sentiti il perito, i consulenti tecnici, il pubblico ministero e i difensori presenti.


Il perito deve presentarsi in udienza e impegnarsi ad adempiere al proprio ufficio secondo verità.

La competenza a formulare i quesiti spetta al giudice con la più ampia garanzia del contraddittorio.

Una volta che il giudice ha precisato i quesiti, il perito gode di propri poteri di direzione e d'impulso, tuttavia esso resta sotto il controllo del giudice.

Il perito può chiedere notizie all'imputato, all'offeso e ai possibili testimoni, ma le dichiarazioni sono utilizzabili solo per le operazioni peritali.

Il giudice adotta tutti gli altri provvedimenti che si rendono necessari per l'esecuzione delle operazioni peritali (es. ordina la consegna al perito di documenti necessari per la comparazione della scrittura

L'art 220 comma 2 cpp pone il divieto di ammissione di perizie volte ad accertare "il carattere e la personalità dell'imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche" parimenti sono vietate le perizie tendenti a stabilire l'abitualità o la professionalità nel reato" e la "tendenza a delinquere". In definitiva, sono ammesse sull'imputato soltanto quelle perizie che tendono ad accertare una malattia mentale.

La ratio di tali disposizioni sono quelle di tutelare la presunzione d'innocenza dell'imputato.

L'attività del perito può essere immediata o meno:

il prodotto finale dell'attività del perito è la relazione peritale

Art. 227 cpp . - Relazione peritale -

5. Qualora sia indispensabile illustrare con note scritte il parere, il perito può chiedere al giudice di essere autorizzato a presentare, nel termine stabilito a norma dei commi 3 e 4, una relazione scritta.

Il giudice in relazione alla perizia è iudex peritu peritorum ciò significa che può giudicare queste e non è vincolato a quanto ricavato dal perito durante la perizia.

Il giudice deve esporre nelle motivazioni della sentenza il perché ritiene attendibili le prove sulle quali fonda la sua decisione e perché non ritiene attendibili le prove contrarie. Certo è che il giudice non potrà addurre un'argomentazione tecnica alla sua motivazione ed è per questo che si dice che il giudice è iudex peritu peritorum. Tuttavia si ritiene necessario che il giudice dimostri di aver preso in considerazione le diverse ricostruzioni tecniche e di averle, poi, scartate sulla base di motivazioni oggettive.

Corte cost. n. 238 del 1996

In assenza di una specifica regolamentazione, sono vietati gli accertamenti corporali coattivi per acquisire elementi di prova (es. prelievo ematico).

L'accertamento corporale consiste, ad esempio, nel prelievo ematico che potrebbe essere disposto in modo coercitivo soltanto in presenza di alcuni requisiti di forma e di sostanza:

forma. Occorre che la legge indichi i casi ed i modi dell'acertamento, è inoltre necessario che venga autorizzato da un giudice; l'intervento del giudice è necessario in quanto la caratteristica della coercività dell'esame corporale comporta un limite alla libertà personale e pertanto impone di osservare l'art 13 cost.

sostanziale. L'accertamento non deve violare la dignità umana ne porre in pericolo la vita, l'intyegrità fisica o la salute

ad oggi il prelievo ematico può essere compiuto solo su consenso dell'interessato.

La consulenza tecnica di parte

Accanto alla perizia, che può essere richiesta solo dal giudice, vi è la possibilità di raggiungere le finalità indicate dall'art 220 anche attraverso le consulenze tecniche di parte.

il pubblico ministero (artt. 359 e 360) e le parti private (artt. 327-bis, comma 3 e 391- decies, comma 3) possono avvalersi dell'opera di propri esperti fin dalla fase delle indagini preliminari.

La consulenza tecnica di parte può avere luogo:

in relazione ad un perizia già disposta;

al di fuori della perizia

per contrastare il risultato di una perizia già svolta

Art. 233cpp . - Consulenza tecnica fuori dei casi di perizia -

Quando non è stata disposta perizia, ciascuna parte può nominare, in numero non superiore a due, propri consulenti tecnici. Questi possono esporre al giudice il proprio parere, anche presentando memorie a norma dell'articolo 121.

Il riferimento a ciascuna parte" deve essere inteso in senso atecnico e quindi deve essere riferito anche alle parti potenziali ( persona offesa e indagato).

Oggetto della consulenza tecnica di parte è il medesimo della perizia, ma è diversa la disciplina giuridica che disciplina i due istituti: il perito assume l'obbligo penalmente sanzionato di far conoscere la verità, mentre il consulente tecnico non risponde di nessun obbligo del genere, naturalmente un'eventuale menzogna potrà avere influenza sull'attendibilità della valutazione prospettata dal consulente tecnico.

Il consulente tecnico al di fuori del caso di perizia può svolgere investigazioni difensive per ricercare ed individuare elementi di prova, di regola questi possono essere presentati o meno dalla parte privata in dibattimento, ma devono essere necessariamente presentati al giudice ed entrano a far parte del fascicolo per il dibattimento qualora siano accertamenti tecnici irripetibili.

Art. 225 cpp. - Nomina del consulente tecnico -

Disposta la perizia, il pubblico ministero e le parti private hanno facoltà di nominare propri consulenti tecnici in numero non superiore, per ciascuna parte, a quello dei periti.


Perito

Consulente tecnico

Ha l'obbligo di verità


Svolge indagini per conto del giudice; i risultati sono utilizzabili dal giudice

Propone valutazioni tecniche espresse in un parere

È sottoposto ad esame incrociato

È sottoposto ad esame incrociato






La prova documentale

Il codice non dà una definizione di documento ma ne detta un requisito positivo ed uno negativo:

requisito positivo: previsto all'art 234 cpp comma 1, per aversi un documento basta che si tratti di Uno scritto oppure un oggetto comunque «idoneo a rappresentare» un fatto, una persona o una cosa [nonché un contenuto di pensiero].

requisito negativo: L'oggetto rappresentato deve essere un atto compiuto "fuori" dal procedimento nel quale si chiede o si dispone che il documento faccia ingresso.

atto del procedimento: atto che persegue finalità del procedimento e che è compiuto da uno dei soggetti legittimati


 
documentazione: la "documentazione" rappresenta atti compiuti da soggetti legittimati nel medesimo procedimento in cui la documentazione è prodotta.



Il documento

documento: rappresentazione di un fatto che èincorporata su di una base materiale con un meodo analogico o digitale


 
La definizione di documento ricavabile dal cpp può non coincidere con quella ricavabile dal cp.



Gli elementi fondamentali del documento sono 4:

fatto rappresentato

rappresentazione

incorporamento

base materiale

fatto rappresentato è tutto ciò che può essere oggetto di prova, può trattarsi sia di un fatto, che di una persona o di una cosa ma anche di contenuti di pensiero.

Per ciò che concerne i fatti ci si può riferire sia ad accadimenti naturalistici ma anche ad atti umani.

rappresentazione si tratta di una rappresentazione dl fatto che viene fatta per rendere il fatto conoscibile a tutti anche quando non è più presente.

incorporamento operazione mediante la quale la rappresentazione è fissata su di una base materiale. Ad oggi si fa riferimento a due principali metodi d'incorporamento:

a)      metodo analogico la rappresentazione è incorporata su di un supporto fisico mediante grandezze fisiche variabili con continuità

I documenti prodotti con questo metodo sono solitamente definiti come documetni tradizionali cioè rappresentazione di un fatto che è incorporata su di una base materiale con un metodo analogico.

b)      medito digitale la rappresentazione è incorporata su di un supporto fisico mediante grandezze fisiche variabili con discontinuità.

I documenti prodotti con questo metodo sono solitamente definiti come documetni informatici cioè rappresentazione di un fatto che è incorporata su di una base materiale con un metodo digitale.



  1. la base materiale può essere la più varia è sufficiente che sia idonea a conservare la rappresentazione e di riprodurla quando occorre

la prova documentale può essere valutata dal giudice nella sua attendibilità quando è noto l'autore del documento, infatti l'autore del documento può essere chiamato a deporre in dibattimento e possono esserle sottoposte delle domande per valutarne la credibilità; ciò non è possibile quando l'autore è anonimo.

Il codice sancisce l'inutilizzabilità del documento anonimo solo nel caso in cui contenga una dichiarazione e non quando contenga rappresentazione diversa.

il codice inoltre prevede che il documento possa essere sottoposto alle parti private o ai testimoni se occorre verificarne la provenienza.

anonimo: è la rappresentazione di cui non è possibile individuarne l'autore


 
Dall'art 239 cpp si ricava che il documento smette di essere anonimo quando il suo autore ne riconosce la paternità.



Diverso problema è quello del valore probatorio che deve essere dato alla dichiarazione che non sia stata sottoscritta dall'autore con il proprio nome ma che sia comunque riconducibile ad un autore identificato mediante perizia o riconoscimento espresso.


Il codice prevede alcune eccezioni all'inutilizzabilità del documento contenente dichiarazioni anonime; l'art 240 cpp stabilisce che sono utilizzabili le dichiarazioni che costituiscono corpo del reato e quelle che comunque provengono dall'imputato.

Art. 253 comma 2 c.p.p.

Sono corpo del reato le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso nonché le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo.



L'obbligo della motivazione è posto direttamente dalla Costituzione (art. 111, comma 6) e ripetuto dal codice

in un sistema processuale di tipo inquisitorio la ricerca della prova e la sua valutazione è solo affare del giudice; ma nel processo accusatorio, come è quello accolto dal nostro codice, spetta alle parti il potere le fonti di prova e di chiedere al giudice l'ammissione del relativo mezzo di prova. La prova non è proprietà delle parti ma si applica il principio di separazione dei poteri.







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