GLI ALTRI SOGGETTI PRIVATI - La persona offesa dal reato e la parte civile

L'offeso gode, prima di tutto di un potere di carattere informativo; egli riceve l'informazione di garanzia contenente l'avviso della facoltà di nominare un difensore. L'informazione di garanzia è inviata del pubblico ministero quando questi sta per compiere un atto garantito nei confronti di un indagato: se mancano queste condizioni, l'informazione di garanzia non deve essere spedita alla persona offesa, che pertanto non riceve nessuna comunicazione ufficiale dell'esistenza di un procedimento in corso e dunque non è messa in grado di esercitare alcun diritto. La persona offesa ha un ulteriore diritto di informativa che consiste nell'avviso della data e del luogo nel quale si svolgerà l'udienza preliminare (art. 419, comma 1). Tale avviso serve a mettere l'offeso in grado di valutare se gli convenga costituirsi parte civile.

Passiamo adesso ad analizzare i poteri di partecipazione al procedimento che può esercitare la persona offesa che abbia nominato un difensore. Quest'ultimo può limitarsi ad assistere ai pochi atti di indagine per i quali è ammessa la sua presenza e che si riducono, in sostanza, all'accertamento tecnico non ripetibile; oppure può attivarsi fino a svolgere le c.d. investigazioni difensive. La persona offesa (personalmente o a mezzo difensore) può chiedere per scritto al pubblico ministero di promuovere incidente probatorio, nel quale venga assunta una prova non rinviabile al dibattimento. In ogni caso se l'incidente probatorio si svolge il difensore della persona offesa potrà parteciparvi e chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame (art. 401, comma 5). Infine, alla persona offesa sono riconosciuti poteri di tipo prettamente penalistico che cioè tendono a tutelare il suo interesse ad ottenere il rinvio a giudizio dell'imputato. All'offeso non è attribuita una vera e propria azione penale e cioè il potere di chiedere al giudice il rinvio a giudizio dell'indagato. Viceversa, gli sono attribuiti poteri di controllo sull'attività del pubblico ministero; essi consentono all'offeso di mettersi in contatto col giudice per le indagini preliminari e presentargli le proprie conclusioni in due delicate ipotesi, e cioè quando il pubblico ministero abbia chiesto al giudice la proroga degli indagini (art. 406, comma 3) o l'archiviazione (art. 408, comma 2). Nei due casi la richiesta del pubblico ministero deve essere notificata soltanto alla persona offesa che, in precedenza, abbia formalmente chiesto al medesimo di essere informata.

Restano tuttavia dei vuoti di tutela; e cioè, vi sono casi nei quali all'offeso non è concesso di mettersi direttamente in contatto con il giudice per le indagini preliminari. Può accadere che in concreto il pubblico ministero resti inerte nel modo più assoluto nonostante il decorso del termine per le indagini; e cioè non presenti né la richiesta di proroga né la richiesta di archiviazione né la richiesta di rinvio a giudizio. In questi casi l'art. 413, comma 1, riconosce alla persona offesa il potere di chiedere al procuratore generale presso la corte d'appello di disporre l'avocazione, che peraltro è obbligatoria. Ma se il procuratore generale resta inerte, l'offeso non ha rimedi; soprattutto non può chiedere alcun provvedimento al giudice per le indagini preliminari.

Nelle altre situazioni che veniamo ad illustrare le norme del codice prevedono rimedi di carattere processuale, che necessitano tuttavia che la persona offesa sia attiva, e cioè provveda a sollecitare il pubblico ministero. In particolare la persona offesa ha l'onere di dichiarare, nel corso delle indagini preliminari, la volontà di essere avvisata in caso di richiesta di archiviazione (nel qual caso riceverà notifica della richiesta con l'avviso della facoltà di proporre opposizione nel termine di dieci giorni - art. 408) o di proroga delle indagini preliminari (nel qual caso riceverà notifica della richiesta con l'avviso della facoltà di presentare memorie - art. 406).

La parte civile costituisce un soggetto eventuale del processo penale. Diviene tale colui al quale il reato ha recato danno, ovvero i suoi successori universali, al fine di ottenere la restituzione o il risarcimento del danno dall'imputato o dal responsabile civile[1].

La costituzione di parte civile rappresenta il modo in cui l'azione civile viene inserita nel processo penale. L'azione civile presuppone la legittimazione all'azione relativa e, quindi, il diritto sostanziale al risarcimento. È anche necessaria la capacità processuale, sicché i soggetti che non hanno la capacità di agire devono essere rappresentati, oltre che autorizzati o assistiti.

L'atto introduttivo dell'azione civile nel processo penale è l'atto di costituzione di parte civile oppure l'atto di trasferimento in sede penale dell'azione civile, già promossa nella sua naturale sede. La formalità di costituzione di parte civile prevede sempre una dichiarazione scritta, sottoscritta non dal danneggiato ma dal suo difensore, munito di procura speciale a lui conferita dall'interessato. La costituzione di parte civile, a seconda del momento in cui interviene, va presentata in udienza ovvero depositata nella cancelleria del giudice investito del processo e successivamente notificata alle altre parti (art. 78 c.p.p.). Essa presuppone in ogni caso la pendenza dell'azione penale, sicché il momento iniziale di azionabilità della pretesa civilistica coincide con l'esercizio dell'azione punitiva stessa. Infatti, la costituzione di parte civile può avvenire non prima dell'udienza preliminare; trattandosi di una vocatio in iudicium, occorre che del processo sia investito un giudice; il che avviene, per la prima volta, nell'udienza preliminare, mentre nell'incidente probatorio il procedimento versa ancora nella fase pre-processuale delle indagini preliminari e non si ha ancora un imputato.

L'azione civile può essere proposta fino alla fase degli atti introduttivi del dibattimento, allorché il giudice verifica la instaurazione del contraddittorio tra le parti. Una volta aperto il dibattimento non è quindi più possibile ampliare la lite con l'azione civilistica (artt. 484 e 491 c.p.p.).

Una volta intervenuta, la costituzione di parte civile produce i suoi effetti in ogni stato e grado del processo, dunque l'atto di costituzione non va ripetuto in sede di Appello e Cassazione, né può essere oggetto di impugnazione.

La revoca della parte civile consiste nella rinuncia ad avvalersi della sede penale, ma non preclude il successivo esercizio dell'azione nella sua naturale sede civile (art. 82), a meno che la rinuncia alla costituzione di parte civile si associ alla rinuncia al conseguimento del risarcimento del danno.

L'esclusione della parte civile causa l'estinzione dell'azione civile nel processo penale. Legittimati a chiedere l'esclusione sono l'imputato, il responsabile civile e il pubblico ministero. Peraltro, l'esclusione, oltre che su richiesta, può essere disposta dal giudice anche d'ufficio, allorché rilevi l'insussistenza dei requisiti per la costituzione di parte civile.

La parte civile può proporre impugnazione contro i capi della sentenza di condanna che riguardano l'azione civile e, ai soli effetti della responsabilità civile, contro la sentenza di proscioglimento pronunciata nel giudizio (art. 576 c.p.p.). Eccezionalmente può proporre impugnazione anche agli effetti penali contro le sentenze di condanna e di proscioglimento per i reati di ingiuria e diffamazione.

L'art. 78 indica le formalità necessarie alla costituzione di parte civile. Tale norma prevede anzitutto la necessità di indicare specificamente chi si costituisce parte civile e l'imputato nei cui confronti viene esercitata l'azione civile. La dichiarazione deve poi contenere il nome ed il cognome del difensore e l'indicazione della procura speciale e deve essere sottoscritta dal difensore. È infine richiesta l'esposizione delle ragioni che giustificano la domanda e cioè l'indicazione della causa pretendi nonché l'indicazione del quantum del risarcimento richiesto.

Per completezza di esposizione occorre rilevare che il danneggiato può anche compiere scelte alternative alla costituzione di parte civile per ottenere il risarcimento del danno. Da un lato, può esercitare l'azione davanti al giudice civile; da altro lato può restare inerte e, cioè, non esercitare il diritto né in sede penale né in sede civile. Se il danneggiato resta inerte corre il rischio che il giudice penale assolva l'imputato con una formula ampia, che acquista la forza del giudicato. Infatti, quando il danneggiato è stato messo in grado di partecipare al processo penale e non ha voluto costituirsi parte civile, la sentenza di assoluzione con formula ampia gli impedisce di chiedere successivamente il risarcimento del danno davanti al giudice civile (art. 652). Nell'altro caso, e cioè qualora il danneggiato eserciti l'azione risarcitoria davanti al giudice civile in modo tempestivo (prima cioè che il giudice penale abbia pronunciato sentenza) l'azione civile può svilupparsi senza subire sospensioni parallelamente allo svolgersi del processo penale (art. 75 comma 2). Vi è un ulteriore vantaggio: una eventuale assoluzione penale dell'imputato non ha forza di giudicato e, cioè, non vincola il giudice civile né gli impedisce, eventualmente, di condannare l'imputato convenuto al risarcimento del danno, ove siano raccolte le prove della responsabilità penale.

Il responsabile civile ed il civilmente obbligato per la pena pecuniaria

Il responsabile civile è il soggetto che, ai sensi dell'art. 185 c.p. e secondo le norme civilistiche, è tenuta a rispondere civilmente, in luogo dell'imputato, del danno cagionato da un illecito penale (ad es. la Compagnia di Assicurazione rispetto all'assicurato per la RCA). Il responsabile civile è una parte solo eventuale del procedimento penale, perché la sua partecipazione non è essenziale come quella dell'imputato.

La posizione del responsabile civile è inoltre accessoria a quella dell'imputato e della parte civile; non può esistere prima di quest'ultima, né può persistere dopo l'uscita dal processo della parte civile. Infatti, il responsabile civile è il soggetto passivo della pretesa sostanziale azionata dalla parte civile, sicché senza questa pretesa non può aversi citazione (vocatio in judicium), né intervento volontario del responsabile civile. La Corte cost., con sent. 14-4-1998, n. 112, ha però affermato che l'iniziativa può venire dallo stesso imputato, nel caso di responsabilità civile derivante da assicurazione obbligatoria di cui alla L. 24-12-1969, n. 990, quando la parte civile, non ha provveduto a citare l'assicurazione come responsabile civile.

Il responsabile civile deve costituirsi per il tramite di un procuratore speciale.

Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria è il soggetto civilmente obbligato a pagare una somma pari all'ammontare della multa o della ammenda inflitta al colpevole, nella ipotesi che il condannato sia insolvibile. La fattispecie sostanziale è prevista dagli artt. 196 e 197 del codice penale; essa concerne le persone rivestite di autorità o incaricate della direzione o vigilanza sul colpevole, sempre che si tratti di violazioni che esse siano tenute a fare osservare. Concerne altresì le persone giuridiche per fatti commessi dai propri rappresentanti, amministratori e dipendenti, in violazione degli obblighi inerenti a tali qualità, ovvero commessi nell'interesse dell'ente[2].

Gli enti esponenziali

L'art. 91 prevede in capo agli enti e le associazioni senza scopo di lucro - ai quali anteriormente alla commissione del fatto per cui si procede siano state riconosciute, in forza di legge, finalità di tutela degli interessi lesi dal reato - la possibilità di esercitare, in ogni stato e grado del procedimento, i diritti e le facoltà attribuiti alla persona offesa dal reato. Da ciò si ricava che l'ente è un soggetto del procedimento e non può diventare parte. Infatti l'ente non è titolare dell'interesse loso, bensì è un rappresentante politico di tale interesse. L'esercizio dei diritti e delle facoltà spettanti agli enti esponenziali è subordinato al consenso della persona offesa. Il consenso deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata e può essere prestato a non più di uno degli enti o delle associazioni. Il consenso può essere revocato in qualsiasi momento: la persona offesa che ha revocato il consenso non può prestarlo successivamente né allo stesso né ad altro ente o associazione.

Come detto l'ente rappresentativo dell'interesse leso non può chiedere al giudice una decisione in accoglimento di una propria domanda, né può presentare conclusioni nell'udienza preliminare o in dibattimento. Ha i medesimi poteri della persona offesa ed, in più, il difensore che lo rappresenta può partecipare all'udienza preliminare e al dibattimento: in tale sede può chiedere al presidente di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame incrociato e può altresì chiedere l'ammissione di nuovi mezzi di prova (art. 505).

Il difensore

Afferma la Costituzione che la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. La difesa penale è quella forma di tutela che permette all'imputato di ottenere il riconoscimento della piena innocenza o comunque di essere condannato ad una sanzione non più grave di quella applicabile secondo legge. Nel procedimento penale l'attività difensiva si può esplicare almeno in tre modi:

la rappresentanza tecnica la quale conferisce al difensore il potere di gestire la casa; non attribuisce invece il potere di disporre del diritto fatto valere in giudizio. La rappresentanza tecnica costituisce l'unico modo con cui le parti private diverse dall'imputato possono agire nel procedimento penale;

l'assistenza è il modo con cui il difensore svolge la sua attività in favore dell'imputato. Può essere definita come quella particolare forma di rappresentanza tecnica che non esclude l'autodifesa. Il diritto di autodifesa dell'imputato prevale sul diritto alla difesa tecnica, in considerazione del fatto che nel procedimento penale è in questione un diritto di libertà. In base all'art. 99, comma 2, l'imputato può togliere effetto, con espressa dichiarazione contraria, all'atto compiuto dal difensore prima che, in relazione all'atto stesso, sia intervenuto un provvedimento del giudice;

la rappresentanza volontaria si ha quando nel procedimento penale si deve compiere un atto personale. Ciò richiede il conferimento di una procura speciale (art. 122). Quest'ultima è necessaria, ad esempio, per l'istanza di rimessione del processo, per l'accettazione della remissione di querela, per la rinuncia all'amnistia.

Il rapporto tra il difensore ed il cliente ha natura fiduciaria. Da ciò discende che, prima dell'accettazione del mandato, il difensore può rifiutare la nomina (la non accettazione ha effetto dal momento in cui è comunicata all'autorità che procede). Dopo che ha accettato il mandato, il difensore può rinunciare alla stesso. La rinuncia deve essere parimenti comunicata a colui che ha effettuato la nomina ed all'autorità procedente, ma non ha effetto finché la parte non risulti assistita da un nuovo difensore e non sia decorso il termine a difesa che sia stato concesso a quest'ultimo.  

Il difensore è una parte puramente formale del procedimento in quanto l'interesse sostanziale appartiene all'assistito. Egli interviene in funzione di assistenza - consistente in una collaborazione di natura tecnica - e rappresentanza - esplicantesi con la sostituzione del difensore al soggetto interessato nell'esercizio di diritti e facoltà.

Allo scopo di dare attuazione ad uno dei principi cardine del giusto processo, come la parità tra accusa e difesa nella vicenda processuale, il legislatore ha contrapposto ai tradizionali strumenti investigativi a disposizione del magistrato inquirente, finalizzati all'accertamento della responsabilità penale, la facoltà del difensore di svolgere indagini nell'interesse del proprio assistito. Delle investigazioni difensive si tratterà comunque in seguito.

L'imputato ha il diritto di scegliersi fino a due difensori di fiducia[3]. La nomina è un atto a forma libera e può essere effettuata in tre modi: con dichiarazione, scritta o orale, resa dall'indagato all'autorità procedente; con dichiarazione scritta consegnata all'autorità procedente dal difensore; con dichiarazione scritta trasmessa all'autorità procedente con raccomandata. Ove l'indagato si torvi in stato di fermo, arresto, custodia cautelare, la nomina può essere fatta, con le stesse forme da un prossimo congiunto, finché l'indagato stesso non vi provveda.

Qualora non provveda o non intenda avvalersi di tale diritto, sarà a lui assegnato un difensore di ufficio (art. 97) secondo i principi di sussidiarietà, obbligatorietà, immutabilità e precostituzione[4]. In particolare, la difesa di ufficio:

è sussidiaria in quanto il difensore di ufficio cessa le sue funzioni non appena viene nominato un difensore di fiducia;

è obbligatoria in quanto il difensore designato non può rifiutare l'incarico né abbandonare la difesa;

è immutabile poiché il difensore non può essere sostituito né dal giudice né dal P.M.;

è precostituita giacché la designazione del difensore scaturisce da un meccanismo precostituito di individuazione;

è retribuita, poiché se il difensore non riesce a recuperare dal proprio assistito il credito professionale con le ordinarie procedure civili, le spettanze gli verrannno corrisposte secondo le modalità previste dalle norme in materia dettate in tema di gratuito patrocinio.

Caratteri comuni alla difesa fiduciaria e di ufficio sono la effettività e la libertà. L'effettività comporta che il difensore abbia nel processo un ruolo dinamico, creativo e partecipativo nella dialettica col P.M. In questa prospettiva, egli può avvalersi, in caso di impedimento, al fine di esercitare le facoltà e i diritti di cui è titolare, di un sostituto (art. 102). L'effettività del ruolo non tollera, altresì, che i non abbienti siano privati della difesa tecnica (art. 98), dovendo ad essi essere assicurato il gratuito patrocinio, anche in ossequio al diritto di difesa previsto dall'art. 24 Cost., in ogni stato e grado del procedimento. Con riferimento alla libertà del difensore, le ispezioni e perquisizioni nei suoi uffici sono limitate, soggettivamente e finalisticamente (in ordine all'oggetto delle ricerche e dei rilievi). I sequestri presso i difensore sono vietati se hanno ad oggetto carte o documenti relativi all'oggetto della difesa. Pure vietata è l'intercettazione di conversazioni telefoniche attinenti al ruolo difensivo.

La libertà del difensore è tutelata anche dalla riserva al consiglio dell'ordine delle decisioni riguardanti le ipotesi di violazioni disciplinari, quali l'abbandono o il rifiuto di difesa, l'inosservanza dei doveri di lealtà e probità.

Il difensore della persona offesa

l'offeso può nominare il difensore nelle medesime forme semplificate che sono previste per il difensore dell'imputato (artt. 96 e 101). Il difensore della persona offesa del reato svolge un'attività che si può inquadrare nella rappresentanza, ma che ha anche alcune tra le caratteristiche della assistenza.

Il difensore delle parti private diverse dall'imputato

Ai sensi dell'art. 100, la parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria stanno in giudizio col ministero di un difensore. Siamo dinanzi ad una ipotesi di rappresentanza tecnica in senso stretto. Tali soggetti nominano il proprio difensore mediante il conferimento di una procura speciale. È la cosiddetta procura ad litem con la quale tra la parte ed il difensore si instaura un rapporto di rappresentanza tecnica. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persona abilitata (art. 100, comma 1). Essa può essere apposta in calce o a margine della dichiarazione di costituzione, in tal caso l'autografia della sottoscrizione è certificata dal difensore. La procura ad litem si presume conferita soltanto per un grado del processo, salvo che sia espressa una volontà diversa (art. 100, comma 3). In forza di tale atto, il difensore può compiere e ricevere nell'interesse della parte rappresentata tutti gli atti del procedimento che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati. Vi è comunque un limite: il difensore non può compiere atti che comportino una disposizione del diritto in contesa, salvo che ne abbia ricevuto espressamente il potere. A tale fine occorre infatti che il difensore sia munito della procura speciale di cui all'art. 122, con la quale la parte rappresentata, nei casi consentiti dalla legge, può nominarlo proprio procuratore speciale per il compimento di determinati atti. In forza di tale procura il difensore può compiere atti che incidono sulla situazione giuridica sostanziale della parte rappresentata, in nome e per conto della stessa.

Il gratuito patrocinio

Il gratuito patrocinio costituisce un diritto civile costituzionalmente garantito a tutti (cittadini e non) che consiste nell'assistenza legale gratuita alle persone non abbienti.

Al gratuito patrocinio possono essere ammessi l'imputato, la persona offesa dal reato, il danneggiato che voglia costituirsi parte civile, il responsabile civile. Nel corso delle indagini preliminari e prima dell'esercizio dell'azione penale la richiesta va effettuata al giudice per le indagini preliminari e, successivamente, al giudice che procede.

L'incompatibilità del difensore

L'art. 106, comma 1, prevede la possibilità che la difesa di più imputati sia assunta da un difensore comune "purché le diverse posizioni non siano tra loro incompatibili". L'incompatibilità non deriva dalla semplice diversità tra le affermazioni di diversi imputati o tra le loro posizioni processuali. Deve sussistere un nesso di interdipendenza in base al quale per un imputato sia veramente conveniente sostenere una tesi difensiva sfavorevole ad un altro imputato. Una situazione del genere rende impossibile una difesa comune. In caso contrario, uno dei due imputati verrebbe penalizzato. L'art. 106, comma 2, prevede poi che l'autorità giudiziaria, una volta rilevata la situazione di incompatibilità deve indicarla, esporne i motivi e fissare un termine per rimuoverla. Ne l caso in cui l'incompatibilità non venga rimossa entro il termine fissato, il giudice la dichiara e provvede a sostituire il difensore incompatibile con un difensore d'ufficio.

Il sostituto del difensore

L'art. 102 prevede la possibilità che il difensore per il caso di impedimento e per la durata di questo, possa nominare un sostituto. Presupposto per la sostituzione è che ci sia un impedimento per il difensore a partecipare al procedimento, non importa quale ne sia la natura, o se sia ingiustificato. Ai sensi dell'art. 102, comma 2, il sostituto esercita i diritti e assumere i doveri del difensore.

L'abbandono ed il rifiuto della difesa

L'art. 105, comma 1 riconosce al consiglio dell'ordine forense la competenza esclusiva per le sanzioni disciplinari relative ai casi di abbandono della difesa o di rifiuto della difesa d'ufficio. In tali ipotesi il difensore viola una norma deontologica; di conseguenza sarà attivato un procedimento disciplinare presso il consiglio dell'ordine, che potrà irrogare sanzioni.

L'art. 105, comma 3, dispone che se l'abbandono o il rifiuto sono motivati da violazioni del diritto di difesa e il consiglio dell'ordine li ritiene giustificati, la sanzione non si applica, anche se il giudice ha escluso la sussistenza di tale violazione. Si tratta di una norma importante, poiché conferma l'indipendenza dell'ordine forense rispetto all'ordine giudiziario.

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