PROCEDURA PENALE - SISTEMA INQUISITORIO, SISTEMA ACCUSATORIO

La sanzione penale oltre ad infliggere una multa, un'ammenda tocca anche la libertà personale:

conversione della pena pecuniaria → libertà controllata (se non rispettata si ritorna all'arresto o alla reclusione).

Il processo penale è uno strumento conoscitivo.

Il procedimento penale è quel procedimento che serve ad accertare se il soggetto è responsabile di quel fatto (procedimento penale del fatto): FATTO-AUTORE-CONSEGUENZE.

La sanzione penale tiene conto della personalità dell'autore del reato, cioè la sanzione viene rapportata in base alla personalità.

Il procedimento penale serve ad applicare la sanzione, si articola in:

- processo penale sul fatto

- processo penale sull'autore del fatto

- processo penale sulle conseguenze.

PROCESSO PENALE SUL FATTO

Quale è il miglior processo penale che può accertare la responsabilità dell'autore?

Prima, nell'Ottocento, la fase esecutiva del processo penale era tutta una questione amministrativa ed infatti era competente il ministro dell'interno.

Dal 1975 in poi, in virtù dell'art .27 3° cost. e della concezione della funzione rieducativa della pena cambia l'impostazione ed emerge il fatto che occorre un giudice anche nella fase esecutiva della pena (giudice di sorveglianza).

PROCESSO PENALE SULL'AUTORE DEL FATTO

Questa fase non può partire fino a quando la sentenza non è definitiva, non è passata in giudicato:

sentenza irrevocabile diventata definitiva (verità legale).

Tavola 2.3.1 pag 48

PRODOTTO FINALE DEL PROCEDIMENTO PENALE: sentenza

Struttura della sentenza:

assoluzione

FATTO STORICO FATTO TIPICO GIUDIZIO DI

RICOSTRUITO     RICOSTRUITO CONFORMITA' condanna

Prima il giudice ricostruisce il fatto storico (in base alle prove);

poi ricostruisce il fatto tipico incriminato, la fattispecie incriminatrice (sulla base delle norme);

infine paragona il fatto storico con il fatto tipico, giudizio di conformità tra fatto storico e fatto tipico.

Lezione del 1/10/07

Processo penale sul fatto

Quale è il miglior processo penale del fatto?

Quello che vede i poteri relegati al giudice oppure quello che vede i poteri distribuiti tra giudice e parti?

La storia del processo penale ci fa vedere che ci sono stati diversi tipi di processi penali:

sistema inquisitorio

sistema accusatorio

che sono dei modelli astratti.

Quali sono le caratteristiche del sistema inquisitorio e quali quelle del sistema accusatorio?

Quando si sono affermati questi sistemi?

In Francia nel 700 con l'illuminismo, mentre in Italia nel 600 con lo stato assoluto.

Si parte del sistema inquisitorio perché storicamente i processi penali sono di tipo inquisitorio.

Quali sono le caratteristiche del sistema inquisitorio come modello visto allo stato puro?

SISTEMA INQUISITORIO (schema 1.1.1 pag 1)

1. il giudice inizia il processo d'ufficio
2. il giudice ricerca le prove
3. segreto
4. scrittura
5. nessun limite all'ammissione delle prove
6. regola: custodia preventiva in carcere
7. impugnazioni

Quali sono i principi che stanno alla base di questo sistema? Quale è il principio base?

Il sistema inquisitorio si basa sul principio di autorità e sul principio di cumulo delle funzioni del giudice; perciò le caratteristiche diventano delle conseguenze.

Il processo inquisitorio inizia d'ufficio senza richiesta di parte, senza denuncia (denuncia anonima), senza accusa.

Si parla di giudice inquisitore perché lui stesso va alla ricerca delle prove (iniziativa probatoria d'ufficio), egli arresta l'imputato denunciato con denuncia anonima (raccoglie le prove in segreto); quindi non esiste difensore dell'imputato come non esiste accusa, la prova è nel verbale ("quod non est in actis non existit in mundo").

Il processo inquisitorio è un processo scritto, nel senso che chi decide lo fa sulla base di atti scritti.

Non vi sono limiti imposti al giudice che assume tutte le prove, gli atti necessari ad accertare la verità.

Il processo inquisitorio è un processo che usa la tortura (che nel 600 era legalizzata), nei confronti dell'imputato e del testimone, anche se nei moderni manuali è esclusa la tortura.

Il sistema inquisitorio fa ampio uso della custodia preventiva in carcere, oggi questo non è possibile essendo l'imputato un soggetto di diritto.

Inoltre il sistema inquisitorio fa ampio uso dell'impugnazione: si istituisce un nuovo giudice che fa uso degli stessi poteri, con la conseguenza che più si sale di livello più ci si avvicina a coloro che detengono il potere politico (tipico dei sistemi totalitari, assolutistici).

Queste sono tutte le caratteristiche del sistema inquisitorio, nel quale il giudice, che è nominato dal potere politico, accerta la verità di stato (più potere al giudice più si accerta la verità).

In tutta l'Europa occidentale nel 600 questo era il modello seguito.

Gli illuministi ricavano dal sistema inquisitorio le differenze del sistema accusatorio.

SISTEMA ACCUSATORIO (schema 1.1.1 pag 1)

1. iniziativa solo di parte
2. iniziativa probatoria solo di parte
3. contraddittorio
4. oralita'
5. limiti all'ammissione delle prove
6. strumenti alternativi. carcere come extrema ratio (misure alternative alla custodia in carcere)
7. limiti alle impugnazioni

Nel sistema accusatorio davanti al giudice ci sono le parti, vi è un accusatore diverso dal giudice, tre sono le parti: giudice-accusa-difesa.

Questo sistema presenta caratteristiche speculari ed opposte a quelle del sistema inquisitorio.

Nella legge delega 81/1987 all'art. 2 viene menzionato il sistema accusatorio che si applica non puro ma secondo alcuni temperamenti, principi ivi elencati (principi che la corte costituzionale controlla che siano rispettati).

Il principio generale che riassume tutte le caratteristiche del sistema accusatorio è il

principio dialettico (principio di separazione delle funzioni processuali): che vede distinte le funzioni tra accusa, difesa e giudice (la verità si ricerca tramite la dialettica, libertà di espressione e di pensiero).

Quindi separazione delle funzioni processuali e separazione dei soggetti: la verità si accerta tanto meglio quanto le funzioni sono distinte, sono affidate a soggetti distinti e separati.

Qui sono le parti ad ascoltare il testimone, a cercare le prove.

Il processo penale inizia solo per iniziativa di parte altrimenti il giudice sarebbe imparziale, lo stesso vale per le prove altrimenti vi sarebbero dei pregiudizi.

Tutto ciò tramite l'esame incrociato (insieme di regole poste nella formazione della prova):

formazione della prova in contraddittorio, perché sono le parti che fanno le domande ed il giudice stabilisce se siano o meno ammissibili.

La regola del sistema accusatorio è che le dichiarazioni scritte raccolte prima del dibattimento non sono valide, è ammessa in dibattimento solo l'oralità, ciò per capire l'attendibilità del dichiarante, per vedere come resiste al controesame.

La regola aurea del sistema accusatorio è che di regola nessuna prova raccolta prima del dibattimento è ammissibile, di conseguenza emerge il principio del limite di ammissione delle prove (altri limiti: divieto di tortura e degli strumenti che possono coartare la persona).

Se prendiamo ad esempio l'art. 188 c.p.p.(libertà morale della persona nell'assunzione della prova) vediamo che vi è il limite di autodeterminazione a pena di inutilizzabilità.

Il sistema accusatorio si basa sul principio di presunzione di innocenza dell'imputato, di conseguenza fino alla sentenza definitiva non si può fare ampio uso della custodia preventiva ma di misure cautelari diverse.

Le impugnazioni del sistema accusatorio sono impugnazioni diverse da quelle del sistema inquisitorio: qui non vi è bisogno dell'impugnazione perché i controlli sono già in atto durante lo svolgimento del processo.

Nel sistema accusatorio eventualmente si ripete il processo in 1° grado con un nuovo giudice poiché vi è il principio del contraddittorio.

Il sistema accusatorio è connaturale ad un sistema naturalista, garantista dove vi è la separazione dei poteri: nel sistema penale vi deve essere separazione tra accusa e difesa.

Nel diritto Romano si sono alternate le due fasi (sistema inquisitorio - sistema accusatorio):

MONARCHIA coercitio

(provocatio ad popolum)

Il sistema si evolve in accusatorio

postulatio

(richiesta di accusa)

REPUBBLICA quaestiones perpetuae -

divinatio

(scelta dell'accusatore  pubblico da parte della

giuria)

giudizio

IMPERO cognitio extra ordinem

(resta solo il principio inquisitorio del funzionario)

EQUO PROCESSO (Romano) = GIUSTO PROCESSO (odierno)

Lezione del 2/10/07

struttura del processo penale (schema 1.1.2 pag 2)

La struttura del sistema inquisitorio è estremamente semplice:

si redige il verbale

si decide sulla base di atti scritti.

Nel sistema accusatorio le cose cambiano, qui le prove sono assunte oralmente in dibattimento con l'esame incrociato; allora necessariamente il processo accusatorio vede una separazione di fasi, una separazione ben netta,tanto che il processo accusatorio moderno (comunque per i reati più gravi) prevede che l'accusatore pubblico deva richiedere il rinvio a giudizio.

Il sistema accusatorio (prevede un meccanismo con divisioni di fasi processuali) è caratterizzato da un processo a tre fasi:

1. investigazioni segrete (fase preliminare)
2. controllo giurisdizionale sul rinvio a giudizio (fase di giudizio preliminare)

(l'udienza preliminare è la decisione sul rinvio a giudizio)

3. dibattimento in contraddittorio ed in pubblico con l'esame incrociato (fase del dibattimento).

Questo tipo di processo accusatorio è il processo presente in Inghilterra e negli Stati Uniti.

In tutti i paesi Europei, escluse l'Italia e l'Inghilterra, vige un modello di processo misto.

Per capire come si sia passati dai sistemi inquisitorio-accusatorio ad un sistema misto occorre ripercorrere alcune vicende storiche.

SISTEMA INQUISITORIO SISTEMA ACCUSATORIO

Roma - Monarchia Democrazia Ateniese

Roma - Impero    Roma - Repubblica

1204 Inquisizione (Innocenzo III) 1215 Inghilterra

(Magna charta libertatum)

1478 Inquisizione Spagnola  1679 Habeas corpus (Inghilterra)

1670 Francia - Ordonnance Criminelle 1689 Bill of rights

(prima codificazione in assoluto)

INGHILTERRA

MAGNA CHARTA LIBERTATUM

Art. 39: "Nessun uomo libero sia arrestato o messo in prigione, se non a seguito di un giudizio dei suoi pari, reso nella forma legale, secondo il diritto del paese."

Ne emerge che il presupposto iniziale fosse quello della separazione dei poteri e del processo regolato dal diritto e non dall'inquisitore.

Successivamente, a cavallo con la rivoluzione di Cromwell, all'inizio del 600 Inglese si affermano nuovi principi, nuovi diritti:

diritto al confronto (right of confrontation)

il privilegio contro l'autoincriminazione (privilege against self incrimination).

Dal quel momento (1640) questo diritto al confronto si afferma come diritto naturale, si afferma nella forza dei fatti; questo diritto naturale è quello che poi diventerà il 5°emendamento della Costituzione Americana del 1791.

Dalla fine del 700 in Inghilterra si affermano nel processo penale questi principi, si tratta di un diritto costituzionale garantista.

FRANCIA

In Francia scoppia la rivoluzione Francese.

Viene fatta prima, nel 1789, la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e del cittadino (che contiene la presunzione di innocenza: art. 9), poi, nel 1790, viene cambiato il processo penale.

Prima esisteva il processo inquisitorio, con la rivoluzione fu cambiato prendendo come modello il sistema Inglese e traducendolo in Francese (hanno applicato il sistema accusatorio presente in Inghilterra) ; quindi si passò ad un sistema di tipo accusatorio.

il processo penale nelle leggi francesi del 1791 (schema 1.1.3 pag 2)

Questo tipo di processo dura poco per diversi motivi:

il giudice di pace ha competenze e conoscenze limitate (qui occorre un organo collegiale),

l'accusa è troppo debole,

problemi politici (dittatura del potere legislativo).

Il processo diventa inquisitorio: cade il diritto alla difesa, il giudice diventa inquisitore.

Vi è un ritorno, nel 1790, alle garanzie precedenti alla rivoluzione Francese:

si torna alla separazione dei poteri

nel processo penale si torna alla separazione delle funzioni.

Dice una celebre frase di Montesquieu: " perché non si possa abusare del potere bisogna che, per la disposizione delle cose, il potere arresti il potere."

Si cerca un compromesso tra il sistema inquisitorio originario Francese ed il sistema accusatorio Inglese (che non aveva funzionato), perciò si crea un terzo modello: sistema misto.

la situazione si cristallizza nel 1808 con l'emanazione del codice di procedura penale di napoleone (scritto dal Consiglio di Stato).

SISTEMA MISTO

Il sistema misto è il sistema tutt'ora vigente in tutti i paesi dell'Unione Europea (escluse Italia ed Inghilterra).

Nell'utilizzo del termine "misto" si deve fare attenzione, poiché in realtà anche il nostro processo è misto (inteso come aggettivo generico).

Quando si parla di sistema misto si fa riferimento al codice Napoleone del 1808.

svolgimento del processo ( schema 1.1.4 pag 3)

La polizia giudiziaria (che dipende dal potere esecutivo)

ricerca le prove

il pubblico ministero (magistrato rappresentante del potere

esecutivo che deve seguire le direttive del ministro della giustizia)

formula le richieste

(richiesta di un provvedimento al giudice: istruzione)

ISTRUZIONE ↓

è in questa fase che si Il giudice istruttore (assume la prova in segreto)

costruisce la prova) compie l'istruzione (segreta e scritta)

(solo il giudice può limitare la libertà dell'imputato)

Il P.M. formula l'atto di accusa

La chambre d'accusation (magistrati della corte di appello)

accoglie o respinge l'accusa

DIBATTIMENTO    Dibattimento pubblico in contraddittorio

davanti alla giuria popolare

decide sulla reità.

Il sistema misto è un sistema che assomiglia al sistema accusatorio.

Il primo principio su cui si basa questo tipo di processo è l'assenza del giudice istruttore.

In realtà si possono individuare due diverse fasi:

1° fase → istruzione prevalentemente inquisitoria,

2° fase → dibattimento prevalentemente accusatorio.

Il secondo principio su cui si basa questo tipo di processo è la divisione di funzioni tra giudice ed accusa (in realtà tra giudice, accusa e difesa).

Il giudice istruttore assume le prove prima del dibattimento, questo è il compromesso tra i due sistemi, è la logica del sistema misto: un organo che si possa confrontare, paragonare al pubblico ministero.

Lezione del 3/10/07

SISTEMA ACCUSATORIO DEL 1988

In Italia si è passati da un sistema misto prevalentemente inquisitorio ad un sistema accusatorio.

procedimento e processo penale nel rito ordinario (schema 2.1.5 pag 14)

Notizia di reato (art. 330 c.p.p.)

↓

Polizia giudiziaria (art. 347)

↓

richiesta di archiviazione (art. 408)

-------- ----- ------ -------- ----- ------ ----- ----- ---------

richiesta di rinvio a giudizio  

con formulazione dell'imputazione

↓

procedimento

penale

sentenza di non luogo

a procedere (art. 425) processo

penale

decreto che dispone il giudizio

(art. 429)

I principi che reggono il sistema accusatorio del 1988 sono tre:

1. separazione delle funzioni

2. ripartizione in fasi o stati

3. semplificazione del procedimento penale,

attraverso questi principi si concretizza un sistema di garanzie della prova per gli individui.

I principi che reggono la formazione della garanzia (in contraddittorio) sono:

contraddittorio → cioè le parti si contrappongono nella formazione delle prove

davanti al giudice imparziale (è uno scontro dialettico),

oralità → cioè le prove si formano oralmente al contraddittorio,

immediatezza → cioè dovrà giudicare il giudice che ha assistito alla formazione della prova

(dibattimento).

In questo sistema processuale imputato e pubblico ministero hanno funzioni di ricerca della prova, mentre il giudice non può cercare prove ma ha solo funzioni di accusa (quindi è diverso da un giudice istruttore).

La separazione delle funzioni indica che ogni organo ha proprie funzioni e non cumula funzioni di altri soggetti.

La ripartizione in fasi indica che all'interno di ogni fase si muovono soggetti e parti diverse; ripartizione in fasi vuol dire che il processo penale ordinario→ (cioè quello che non prevede

procedimenti semplificati, riti

speciali o abbreviati come il

patteggiamento)

si snoda in tre fasi

dibattimento

indagine udienza

preliminare preliminare

La fase delle indagini preliminari serve a svolgere indagini.

L'udienza preliminare (fase intermedia) rappresenta un'ulteriore momento di garanzia in cui il giudice controlla l'attività svolta dal pubblico ministero.

La fase del dibattimento indica il momento in cui si forma la prova.

Per capire il funzionamento del processo penale ordinario occorre distinguere tra due fondamentali termini: procedimento e processo.

Tale distinzione risulta essere più evidente se si osserva la ripartizione, l'indice del codice di procedura penale:

1° parte → contiene dal 1 al 4 libro e disciplina la parte statica del procedimento penale

2° parte → contiene dal 5 all'11 libro e disciplina la parte dinamica, l'iter, lo svolgimento, il

procedimento tecnico del processo penale.

prima parte del codice di procedura penale

Libro i: soggetti → contiene la definizione di tutti i soggetti che fanno parte del procedimento

penale.

Libro ii: atti → contiene gli atti che tutti insieme compongono il procedimento.

libro iii: prove → contiene i mezzi di prova e i mezzi di ricerca della prova.

libro iv: misure cautelari → contiene le misure restrittive della libertà previste dalla costituzione che si possono collocare in tutta la fase del procedimento.

seconda parte del codice di procedura penale

Libro v:indagini preliminari ed udienza preliminare

libro vi: procedimenti speciali

libro vii: giudizio

libro viii: procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica

libro ix: impugnazioni

libro x: esecuzione

libro xi: rapporti giurisdizionali con autorità straniere.

Partiamo dal libro I "Soggetti", il codice attribuisce la qualifica di soggetti a molte persone:

giudice

pubblico ministero

polizia giudiziaria

imputato

parte civile, responsabile civile e civilmente obbligato per la pena pecuniaria

persona offesa dal reato

difensore

Tutti i soggetti che non sono menzionati (es: testimone, perito, cancelliere, ecc.) non fanno parte del procedimento penale, non sono soggetti del procedimento ma fonti di prova.

Ne emerge che la nozione di soggetti è legata alla nozione di procedimento, mentre la nozione di parti è legata alla nozione di processo.

procedimento   processo

↓

si definisce come quella    è una parte del procedimento penale,

serie necessitata e    (legata alla nozione di azione penale),

cronologicamente    è una porzione del procedimento penale

ordinata di atti, cioè atti   composta da:

concatenati da un punto - udienza preliminare (da qui in poi si

di vista logico e cronologico.     parla di processo penale)

- dibattimento.

L'inutilizzabilità ( che comporta l'invalidità degli atti) si può rilevare in ogni stato e grado del dibattimento: dove "stato" significa fase e "grado" corrisponde al giudice competente (1° giudice di merito, 2° giudice d'appello, 3° ricorso per Cassazione che giudica solo sui giudizi di legittimità).

La notizia di reato arriva alla polizia giudiziaria che ha l'obbligo di trasmetterlo al pubblico ministero, il quale ha l'obbligo di iscrizione della notizia di reato nel registro (da questo momento inizia il termine di prescrizione).

Il momento iniziale del procedimento penale coincide con l'esercizio dell'azione penale,mentre il momento finale coincide con la sentenza irrevocabile in 1°, con la sentenza in giudicato.

Si potrebbe così schematizzare:

fase preprocessuale (è la fase del procedimento in senso stretto quella delle indagini preliminari)

esercizio dell'azione penale

fase processuale

L'azione penale viene esercitata dal pubblico ministero e contiene la richiesta di rinvio a giudizio (atto formale nel quale si sostanzia l'esercizio dell'azione penale: art. 112 cost.) che contiene la formulazione dell'imputazione (art. 405 c.p.p. "Inizio dell'azione penale. Forme e termini").

L'azione penale è la richiesta, fatta dal p.m. (soggetto attivo dell'azione penale) diretta al giudice, di decidere sull'imputazione.

L'imputazione è l'attribuzione, l'addebito di un certo fatto di reato ad un soggetto determinato; l'art. 417 ("Requisiti formali della richiesta di rinvio a giudizio") indica i tre elementi che caratterizzano il rinvio a giudizio e che fanno capire che cosa sia l'imputazione.

Elementi essenziali dell'imputazione:

individuazione di un imputato : lettera a dell'art. 417 (tuttavia nelle indagini preliminari è possibile procedere contro ignoti)

descrizione del fatto storico (lettera b dell'art. 417)

individuazione delle norme di legge (lettera b dell'art. 417).

L'esercizio dell'azione penale ha alcuni effetti:

si passa dal procedimento al processo penale in senso stretto (non si ha più un indagato bensì un imputato),

si fissa l'oggetto del giudizio, dell'accertamento in maniera tendenzialmente immutabile,

il giudice ha l'obbligo di decidere (dopo la richiesta di rinvio a giudizio).

Per soggetti si intende quelli rientranti nell'elenco del codice (soggetti in astratto) che tuttavia non ne dà una definizione, la dottrina dice che sono le persone titolari di poteri di iniziativa nel procedimento penale, cioè possono compiere atti di propria iniziativa.

Tuttavia vi sono anche non soggetti, (come nell'art. 45 "Casi di remissione") come i testimoni,cioè coloro che non hanno poteri di iniziativa nel procedimento penale.

Per parti (siamo nel processo) si deve fare riferimento alla nozione di azione penale, è il soggetto (p.m.) che rivolge al giudice la richiesta di decidere sull'imputazione.

Imputato, pubblico ministero (soggetto che compie le indagini) e giudice sono parti necessarie del processo, cioè senza di essi non ci sarebbe processo; l'imputato ed il p.m. diventano parti del processo mentre il giudice è un soggetto terzo ed imparziale, così come la polizia giudiziaria che è un soggetto che non diventa mai "parte".

Nelle indagini abbiamo la persona offesa dal reato cioè il soggetto passivo del reato che agisce nelle indagini preliminari.

La parte civile è una parte eventuale del processo (si parla di processo penale e non di indagini preliminari), cioè il danneggiato dal reato che si può anche costituire parte civile (dall'udienza preliminare in poi) in quel caso vi sarà anche una responsabilità civile, altrimenti resterà "soggetto".

La fase delle indagini preliminari serve al pubblico ministero per decidere:

- se dovrà esercitare l'azione penale (udienza preliminare + dibattimento)

oppure

- se dovrà chiedere l'archiviazione (questa alternativa nello schema è indicata dal tratteggio).

Dopo l'udienza preliminare, che rappresenta un momento di controllo sulle indagini svolte dal P.M., il giudice unico preliminare (GUP) ha due alternative

sentenza di non luogo emana un decreto che

a procedere dichiara il giudizio

↓

fase successiva: dibattimento.

Lezione del 8/10/07

struttura del processo penale

(messo in sintesi a livello di principi)

Nel sistema misto abbiamo:

1° fase: istruzione,

dove emerge un primo principio, cioè il fatto che il sistema è misto

perché

il giudice istruttore

l'istruzione è prevalentemente inquisitoria ha il potere di ricercare

le prove, assumerle in segreto

(sente il testimone), decidere,

valutare la prova già in fase

istruttoria (è un giudice di marca

inquisitoria perché in lui c'è un

cumulo di funzioni).

In questa prima fase si pensa prevalentemente alla difesa della società e non alla tutela dell'imputato; tuttavia vi sono dei temperamenti di tipo accusatorio:

il giudice si mette in moto sotto richiesta del pubblico ministero (in Italia con l'azione penale ed in Francia con l'azione pubblica),

il p.m. è un magistrato (che entra tramite concorso) dotato di stabilità, è il rappresentante del potere esecutivo presso il potere giudiziario.

Di regola chi può limitare la libertà personale è solo un giudice, chi può assumere prove è solo un giudice.

Chi è che decide per i reati più gravi?

E' soltanto un organo giudiziario: sezione della corte di appello, composta da 3 giudici della corte d'appello, che decidono sulla richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero; inoltre per i reati più gravi c'è la giuria popolare.

2° fase: dibattimento,

il dibattimento è prevalentemente di tipo accusatorio con alcuni temperamenti di tipo inquisitorio:

nel sistema misto non c'è l'esame incrociato.

In Italia, il movimento liberale ha preteso un sistema misto a tutela delle libertà, questo sistema garantista è entrato in vigore nel 1913 con Giolitti.

Nel 1930 con lo stato totalitario si è passati ad un sistema di tipo autoritario (es: l'istruzione era segreta).

Successivamente con la proclamazione della carta costituzionale del 1948, che prevedeva tra le varie norme costituzionali quelle che introdussero la separazione dei poteri dello stato e quelle che stabilirono la separazione delle funzioni nel processo penale, si è pensato ad un nuovo codice di procedura penale: codice del 1988.

Schema 1.2.5 pag 9

Paragone per principi tra:

codice del 1930 (che prevedeva un sistema misto sulla base del modello Napoleonico)

codice del 1988 (che è una modifica).

Nel modello Francese originario:

. il pubblico ministero ha potere di richiesta e potere di indagini,

. il giudice istruttore ricerca le prove ed assume le prove (se c'è un giudice istruttore siamo in un sistema misto).

Deroga del sistema misto

la polizia giudiziaria ed il pubblico ministero hanno potere di arresto in flagranza (cioè del reato che si sta commettendo attualmente).

In Italia il pubblico ministero ha aumentato i suoi poteri: oggi è un magistrato indipendente alla pari del giudice.

Nel codice del 1930 il p.m. aveva gli stessi poteri del giudice di conseguenza saltava la separazione delle funzioni:

il p.m. aveva solo poteri di accusa,

il giudice non va alla ricerca delle prove ma le assume.

Il codice del 1988 si basa su questi due principi:

separazione delle funzioni: non c'è più il giudice istruttore ma il G.i.p. (giudice per le indagini preliminari) che si limita a decidere sulle richieste del pubblico ministero,

separazione delle fasi: le dichiarazioni raccolte in segreto non possono essere utilizzate in dibattimento.

In conclusione siamo passati ad un sistema prevalentemente accusatorio.

Dibattimento da sistema misto

Come si svolgeva il dibattimento nel 1930?

Veniva chiamato il testimone:

si procedeva all'esame testimoniale e si chiedeva la conferma delle prove raccolte dal p.m. oppure delle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria.

Le parti non potevano fare direttamente domande al testimone.

dibattimento da sistema accusatorio (dopo il 1988)

Veniva chiamato il testimone:

a)il presidente chiedeva le generalità del testimone,

b)il testimone viene interrogato dalla parte che lo citato (pubblico ministero): esame

c)il testimone viene controinterrogato dal difensore dell'imputato: controesame,

si attua così l'esame incrociato.

Emerge la regola del contraddittorio (come regola) nella formazione della prova (in modo dialettico), regola che si ricava dall'art. 111 4° cost. (comma da 1° a 5° introdotti dalla legge costituzionale 63/2001).

Se l'imputato non ha avuto modo di confrontarsi con il suo accusatore non può essere accusato.

Indagini preliminari (326)

↓

Richiesta di rinvio

a giudizio

↓

Udienza preliminare (421)

↓

Dibattimento (526) p.m. → azione penale → imputato

parte civile → azione civile

Lezione del 9/10/07

Tra i soggetti del procedimento penale elencati dal codice al primo posto troviamo: il giudice.

In materia penale del giudice se ne può parlare a livello di principi costituzionali; tuttavia occorre prima individuare quali sono i giudici penali ordinari.

giurisdizione (ius dicere) → è uno dei fondamentali poteri dello stato, è una funzione statale che permette l'applicazione della legge nel caso concreto con forza cogente, è quel potere dello stato che si differenzia dal potere legislativo e dal potere esecutivo perché ha due caratteristiche che gli altri poteri non hanno:

1. indipendenza(art. 104 cost.)
2. imparzialità (art. 111 2° cost.)

Quanto sono assicurate indipendenza ed imparzialità in concreto?

Il potere giudiziario è frazionato, diffuso sul territorio, ogni organo ha una sua competenza.

Che cosa è la competenza?

E' quella parte di funzione giurisdizionale che è svolta dal singolo organo e che viene individuata con diversi criteri:

competenza per materia

competenza per territorio

competenza per connessione (dei procedimenti).

Schema 2.1.6 pag 15   giudici penali ordinari

↑ ↑ ↑ ↑

Giudici con competenza penale per materia di 1° grado:

tribunale per i minorenni

corte d'assise

tribunale

giudice di pace

Perché le norme di competenza del giudice devono essere indicate nella legge?

Perché esiste la riserva di legge per competenza che si ricava dalla costituzione:

Art. 101 2° cost. → il giudice è soggetto soltanto alla legge

Art. 25 cost. → principio del giudice naturale precostituito per legge

Riserva di legge rinforzata → perché la legge deve essere "determinata", cioè la legge deve dire quale è l'organo competente con criteri determinati.

Naturale → vuol dire che il luogo dove si è verificato il reato deve essere tenuto presente, cioè è un vincolo per il legislatore.

Precostituito → la norma sulla competenza deve riguardare i reati commessi dopo la sua entrata in vigore (la norma sulla competenza della legge non è retroattiva) ed indica quale è il giudice naturale di ciascun cittadino.

Art. 4 c.p.p.: Regole per la determinazione della competenza

" Per determinare la competenza si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato (art. 56 c.p.).Non si tiene conto della continuazione (art. 81c.p.), della recidiva (art. 99 c.p.) e delle circostanze del reato (art. 61 ss. c.p.), fatta eccezione delle circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale (art. 63 3° c.p.)."

Un esempio di pena di specie diversa è l'ergastolo oppure le circostanze ad effetto immediato, cioè quelle che ammettono un aumento in concreto di oltre 1/3.

Art. 5 c.p.p.: Competenza della corte di Assise

" La corte di Assise è competente:

a)  per i delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a ventiquattro anni, esclusi i delitti di tentato omicidio (artt. 56 e 575 c.p.), di rapina e di estorsione, comunque aggravati, e i delitti previsti dall'articolo 630, primo comma, del codice penale e dal decreto del Presidente della Repubblica 9 Ottobre 1990, n 309;

b)  per i delitti consumati previsti dagli articoli 579,580,584 del codice penale;

c)  per ogni delitto doloso se dal fatto è derivata la morte di una o più persone, escluse le ipotesi previste dagli articoli 586,588 e 593 del codice penale;

d)  per i delitti previsti dalle leggi di attuazione della 12 disposizione finale della costituzione, dalla legge 9 Ottobre 1967, n. 962 e nel titolo I del libro II del codice penale, sempre che per tali delitti sia stabilita la pena della reclusione non inferiore nel massimo a dieci anni."

La lettera a quando parla dei delitti previsti dal D.P.R. 309 si riferisce al genocidio.

corte d'assise organo composito d i cui fanno parte due giudici di carriera e sei giudici popolari che decidono sia su questioni di fatto che di diritto; se in un giudizio vi sia un caso di parità tra i giudici prevale l'opinione più favorevole all'imputato.

La conseguenza di essere un organo composito è che vi sono giudici popolari che non sono giuristi ma rappresentano l'opinione pubblica mentre i giudici togati sono giudici di corte d'appello

(schema 2.1.13 pag 21 aula della corte d'assise).

competenza per materia

schema 2.1.11 pag 19   La competenza per materia

tribunale per i minorenni → reati commessi da persone minori degli anni diciotto

(art. 3 D.p.r 448/1988)

Competenza quantitativa: es. delitti punibili con l'ergastolo

corte d'Assise     o la reclusione di almeno ventiquattro anni (art. 5 lett.a)

Competenza qualitativa:

es: omicidio del consenziente (art. 5 lett.b)

collegiale 1) quantitativa: reati puniti con la pena detentiva

tribunale     (3 giudici) superiore a 10 anni nel massimo (art. 33 bis 2°)

2) qualitativa: reati specificamente indicati

(art. 33 bis 1°); es. associazione mafiosa

monocratico

(giudice singolo: ex pretore) 1) residuale: reati non attribuiti al tribunale in

composizione collegiale (es. reati puniti con

pena detentiva fino a 10 anni nel massimo;

art. 33 ter 2°)

2) qualitativa: stupefacenti (art. 33 ter 1°)

giudice di pace competenza qualitativa: reati elencati nell'art. 4 D.Lgs. 28 Agosto 2000,

n.274; es: percosse (art. 581 c.p.); ingiuria (art. 594 c.p.)

Non rientrano nella competenza della Corte d'Assise: rapina, estorsione, sequestro di persona.

Il tribunale collegiale (3 giudici di pace) ha una competenza di tipo residuale rispetto al Tribunale dei minorenni ed alla Corte di Assise.

Dal 2000 esiste il giudice di pace → è un giudice nominato a tempo, non è di carriera, non è professionale ma è un semiprofessionale.

Il giudice di pace funziona meglio della giurisdizione ordinaria perciò alcune competenze sono passate al giudice monocratico (es: delitti di spaccio di stupefacenti con effetti non aggravati;

es: omicidi colposi da responsabilità medica o professionale).

Se il reato è commesso da un pubblico ufficiale o da un ministro la competenza spetta al tribunale collegiale (i reati ministeriali non sono mai di competenza della Corte d'Assise).

Perché la collegialità è una garanzia?

Perché si applica il principio del contraddittorio, il principio dialettico e poi vi sono anche aspetti tecnici come il fatto che i giudici siano tre.

Inoltre da dove si vede che la collegialità è una garanzia?

Dalla composizione della Corte d'Assise poiché quanto più grave è il reato tanto più aumenta il numero dei giudicanti.

Quale è la caratteristica del giudice popolare?

E' il fatto che vuole partecipare attualmente, è la migliore persona per valutare la prova e l'attendibilità del testimone.

Art. 6 Competenza del tribunale:

"Il tribunale è competente per i reati che non appartengono alla competenza della corte di assise o del giudice di pace."

La competenza del tribunale è di carattere residuale salvo la differenza tra tribunale collegiale e monocratico.

Art. 8 Competenza per territorio - Regole generali:

"1. La competenza per territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato consumato.

2. Se si tratta di fatto dal quale è derivata la morte di una o più persone, è competente il giudice del luogo in cui è avvenuta l'azione o l'omissione.

3. Se si tratta di reato permanente, è competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione, anche se dal fatto è derivata la morte di una o più persone.

4. Se si tratta di delitto tentato, è competente il giudice del luogo in cui è stato compiuto l'ultimo atto diretto a commettere il delitto."

La competenza per territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato consumato "nel massimo di gravità" → art. 8 2°; se si tratta di reato permanente è competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione che è anche di regola il luogo della condotta → art. 8 3°; se si tratta di delitto tentato è competente il giudice del luogo in cui è stato compiuto l'ultimo atto diretto a commettere il delitto: delitto tentato → atti idonei diretti in modo non equivoco.

Il tribunale dei minorenni ha la stessa competenza della Corte d'appello.

Giudice di pace → gruppi di Comuni

Tribunale → è il circondario (non corrisponde alla provincia)

Corte d'Assise → circolo di corte d'Assise

Art. 12 Competenza per connessione - Casi di connessione:

" Si ha connessione di procedimenti:

a)  se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione tra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l'evento;

b)  se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione ovvero con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso;

c)  se dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri."

Art. 110 c.p. Pena per coloro che concorrono nel reato → unico evento con diverse condotte, resta un'ipotesi di connessione cioè ci sarà un unico giudice competente;

lett. b: reato continuato→ cumulo giuridico;

lett. c: (esempio) falso per commettere una truffa → è competente un solo giudice che è il giudice naturale dei procedimenti connessi.

Art. 15 → Competenza per materia determinata dalla connessione

Art. 16 → Competenza per territorio determinata dalla connessione (es: più rapine con il medesimo disegno criminoso si guarda il reato più grave (art. 4: Regole per la determinazione della competenza).

Lezione del 10/10/07

Le regole sulla competenza (materia, territorio, connessione) sono un insieme di regole che servono per distribuire la cognizione dei procedimenti.

La competenza per materia (artt. 5,6,7 c.p.p.)si distingue in:

criterio qualitativo

criterio quantitativo.

La competenza per territorio prevede all'art. 8 1°c.p.p. la regola generale cioè prevede la competenza del luogo in cui si è consumato il reato; mentre ai commi 2°, 3°, 4° dell'art. 8 c.p.p. prevede le eccezioni, cioè questi articoli regolano le eccezioni che comunque sono improntate alla medesima ratio delle regola generale.

Nei casi in cui anche i suddetti articoli non trovano applicazione vi è una regola suppletiva prevista dall'art. 9 c.p.p.

La competenza per connessione, che rappresenta un vero e proprio criterio di attribuzione della competenza, (casi disciplinati dall'art. 12 c.p.p.) riguarda i casi in cui vi è un collegamento tra reati: in tutti questi casi la competenza si radica in capo ad un solo giudice.

La regola, la tendenza è la riunione dei procedimenti; tuttavia vi può essere la necessità di separazione dei procedimenti che rappresenta l'eccezione.

deroghe alla competenza per connessione:

un'ipotesi di deroga la troviamo qualora all'interno di un procedimento vi siano più imputati tra i quali alcuni sono minorenni ed altri maggiorenni: in questo caso opera la separazione, anche se in astratto avrebbe dovuto operare la riunione trattandosi di concorso di persone nel reato, cioè la giurisdizione sarà sempre di 1° grado ma spetterà ad un tribunale specializzato (tribunale dei minorenni).

Si devono tenere distinte due ipotesi

indagini collegate

connessione dei procedimenti   (fenomeno che riguarda i pubblici ministeri)

fenomeno che riguarda i giudici)  ↓

↓ il principio è che il collegamento tra indagini

competente è il giudice (art. 12 c.p.p.) non incide di regola sulla competenza

(art. 371 c.p.p: prevede l'ipotesi di più p.m. che

che indagano diversi reati tra loro collegati:

2° definisce il collegamento tra indagini che si ha

quando vi è un'unica fonte di prova per diversi reati).

deroga alla competenza per territorio:

art. 11 c.p.p.(Competenza per i procedimenti riguardanti i magistrati): ipotesi che si ha quando prende parte al procedimento un magistrato inquirente (p.m.) o un magistrato giudicante (giudice).

La norma prende in considerazione l'ipotesi in cui indagato, offeso, danneggiato, imputato, sia un magistrato che esercita o esercitava le funzioni nel momento in cui è stato commesso il reato:

in queste ipotesi si preferisce spostare la competenza per territorio in altro distretto di corte d'appello(distretto che è predeterminato dal giudice in base ad una tabella).

Le ipotesi di riunione dei procedimenti rappresentano la regola, mentre le ipotesi di separazione dei procedimenti rappresentano l'eccezione; questo perché si contrappongono diverse esigenze.

Esigenza di efficienza → cioè si ritiene per esigenze probatorie più opportuna la riunione dei procedimenti.

Esigenza garantista → cioè si ritiene per la miglior difesa dell'imputato più opportuna la separazione dei procedimenti (elemento tipico che caratterizza il sistema accusatorio, infatti il codice del 1988, sistema prevalentemente accusatorio, propende per la separazione dei procedimenti).

Dato che dall'udienza preliminare in poi si parla di quella parte del procedimento che si chiama processo è più corretto dire riunione o separazione dei processi.

Art. 17 c.p.p.→ riunione dei processi:

"La riunione di processi pendenti nello stesso stato e grado davanti al medesimo giudice può essere disposta quando non determini un ritardo nella definizione degli stessi:

a)  nei casi previsti dall'art. 12;

b)  (art. 12);

c)  nei casi previsti dall'articolo 371, comma 2, lettera b.

1-bis. Se alcuni dei processi pendono davanti al tribunale collegiale ed altri davanti al tribunale monocratico, la riunione è disposta davanti al tribunale in composizione collegiale. Tale composizione resta ferma anche nel caso di successiva separazione dei processi."

Art. 18 c.p.p.→ separazione dei processi:

"1. La separazione di processi è disposta, salvo che il giudice ritenga la riunione assolutamente necessaria per l'accertamento dei fatti:

a)  se, nell'udienza preliminare, nei confronti di uno o più imputati o per una o più imputazioni è possibile pervenire prontamente alla decisione, mentre nei confronti di altri imputati o per altre imputazioni è necessario acquisire ulteriori informazioni a norma dell'articolo 422;

b)  se nei confronti di uno o più imputati o per una o più imputazioni è stata ordinata la sospensione del procedimento;

c)  se uno o più imputati non sono comparsi al dibattimento per nullità dell'atto di citazione o della sua notificazione, per legittimo impedimento o per mancata conoscenza incolpevole dell'atto di citazione;

d)  se uno o più difensori di imputati non sono comparsi al dibattimento per mancato avviso ovvero per legittimo impedimento;

e)  se nei confronti di uno o più imputati o per una o più imputazioni l'istruzione dibattimentale risulta conclusa, mentre nei confronti di altri imputati o per altre imputazioni è necessario il compimento di ulteriori atti che non consentono di pervenire prontamente alla decisione;

e-bis) se uno o più imputati dei reati previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a), è prossimo ad essere rimesso in libertà per scadenza dei termini per la mancanza di altri titoli di detenzione.

2. Fuori dei casi previsti dal comma 1, la separazione può essere altresì disposta, sull'accordo delle parti, qualora il giudice la ritenga utile ai fini della speditezza del processo."

Le norme del codice producono un sistema in cui la regola è quella della separazione per esigenze di celerità, speditezza e difesa dell'imputato, salvo che per esigenze probatorie comportino la riunione dei procedimenti (processi).

Per quanto riguarda l'art. 371(Rapporti tra diversi uffici del pubblico ministero) la tendenza sarà quella di far svolgere le indagini dai singoli p.m. ma in collegamento tra loro.

L'art. 17 1° indica i presupposti per aversi l'ipotesi di riunione, la riunione dei processi è coordinata a due presupposti:

pendenza dello stesso stato e grado del processo, dove stato significa fase e grado fa riferimento alla cognizione del giudice,

non deve pregiudicare la celerità del processo, la celere definizione dei processi.

L'art. 18 1° specifica che il giudice ha la facoltà, per esigenze di accertamento (esigenza garantista della miglior difesa dell'imputato), di riunire i processi nonostante si verta in ipotesi di separazione, cioè il limite alla separazione è indicato dall'art. 18.

Lo stesso articolo alla lettera a) prevede il caso in cui si hanno più imputati nell'udienza preliminare e le prove raccolte non bastano per tutti gli imputati perciò è necessaria un'integrazione probatoria di conseguenza il G.u.p. stabilisce di separare i processi.

La lettera e-bis (disciplina una legge del 2000) si occupa dell'eventualità di scarcerazione di imputati per decorrenza dei termini di custodia cautelare → si separano i processi per evitare la scarcerazione.

In base al disposto dell'art. 18 si privilegia la separazione, salvo che risulti assolutamente necessario operare la riunione dei processi per avere il migliore accertamento del fatto.

L'iniziativa della riunione o separazione di processi può essere proposta d'ufficio dal giudice tramite un'ordinanza (provvedimento motivato del giudice), che comunque consulta le parti, oppure può arrivare dalle parti (art. 19: Provvedimenti sulla riunione e separazione).

indipendenza ed imparzialità del giudice

Nel processo vi sono tre parti necessarie: giudice, pubblico ministero, imputato.

Il giudice svolge solo funzioni di giudizio ma questo non significa che un unico giudice svolge tutte le funzioni, avremo il giudice per le indagini preliminari (Gip), il giudice per l'udienza preliminare (Gup) ed il giudice del dibattimento.

Il compito giurisdizionale del giudice è quello di applicare la legge al caso concreto emanando sentenze, la funzione del giudice è svolgere il potere giudiziario, cioè attuare il diritto penale sostanziale tramite l'emanazione di sentenze.

Una caratteristica fondamentale del giudice è l'indipendenza che è garantita dalla legge in base all'art. 101 cost. ( che prevede che i giudici sono soggetti soltanto alla legge) ed all'art. 104 cost. (che prevede che la magistratura costituisce un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere: C.S.M.→ organo di autogoverno della magistratura).

Un'altra caratteristica essenziale del giudice è l'imparzialità: valore espresso nella costituzione dall'art. 111 2° che definendo il principio del giusto processo disciplina anche l'imparzialità del giudice.

Il codice per garantire l'imparzialità del giudice prevede i seguenti istituti:

astensione e ricusazione che garantiscono l'imparzialità del giudice come persona fisica

rimessione del processo che garantisce l'imparzialità del giudice inteso come organo giudiziario nel suo complesso (tanto è che c'è uno spostamento di competenza per territorio).

imparzialità del giudice

La definizione di imparzialità va data in negativo, in particolare sono due i criteri che ci portano a dire quando un giudice non è imparziale, cioè quando è non parziale:

terzietà → che si ha quando è assente ogni tipo di legame con le parti o l'oggetto del procedimento;

impregiudicatezza → cioè il giudice deve essere in una situazione psichica neutrale, non deve avere già giudicato in precedenza l'imputato, non deve avere mai conosciuto precedentemente l'oggetto del giudizio.

Schema 2.1.8 pag 16  imparzialità del giudice

Il giudice deve astenersi

(art. 36)

Terzietà

Le parti possono ricusarlo

(art. 37)

imparzialità

del giudice

persona fisica

a) aver svolto nel medesimo

Impregiudicatezza   procedimento funzioni che

(assenza di un pregiudizio) devono restare distinte dal

giudicare (art. 34.3°) → sono previste ex ante nel

codice come motivi di

incompatibilità

b) un parente o affine fino al 2°

grado ha svolto funzioni

anche separate o diverse

nel medesimo procedimento → se non sono rispettate,

(art. 35) diventano ex post

c) aver deciso sulla medesima motivi di astensione e

res iudicanda (la responsabilità ricusazione

dell'imputato) in una fase

precedente (art. 34 1° e 2° bis)

L'art. 34 c.p.p.(Incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento) prevede l'ipotesi di incompatibilità determinata dall'aver già compiuto atti in quel procedimento; inoltre prevede altrettante cause di ricusazione o astensione.

L'art. 45 c.p.p., (rimessione del processo) intitolato Casi di rimessione, prevede uno spostamento della competenza per territorio, spostamento alla corte d'Assise, cioè per garantire l'imparzialità si deroga al principio di competenza per territorio.

Schema 2.1.9 pag 17 rimedi per evitare un giudice parziale

Gravi situazioni locali rimessione

Per garantire pregiudicano la libera del processo a

un giudice imparziale    determinazione delle

↓ persone che partecipano altro giudice con la

Giudice come ufficio al processo, o la sicurezza medesima competenza

nel suo complesso o l'incolumità pubblica; per materia, presso

oppure determinano motivi il capoluogo di altro

di legittimo sospetto (art. 45) distretto di corte

d'appello secondo la

" tabella A"

(art. 1 disp.att.)

il magistrato è imputato

o persona offesa (art. 11) competenza

obbligatoria di

Lezione del 15/10/07

Il criterio dell'imparzialità entra in costituzione dal 1999 con la legge costituzionale 23 Novembre 1999 n°2 che introduce dei nuovi principi all'interno dei 5° commi dell'art. 111 cost.

Cosa vuol dire incompatibilità?

Incompatibilità → è l'incapacità a svolgere una funzione riferita ad un determinato, ad un singolo procedimento penale.

Il testo originario dell'art. 34 c.p.p. era semplice, cioè prevedeva che il giudice era incompatibile in una serie di casi; dopo il 1988 sono stati aggiunti diversi commi, cioè sono state fatte delle modifiche.

impostazione dell'art. 34 c.p.p.

Situazione "pregiudicante" nel medesimo procedimento

un giudice ha svolto una qualche funzione che deve restare separata da quella del giudice (es: p.m., difensore): art. 34 3° c.p.p.→ (la separazione delle funzioni assicura le garanzie di in giudice imparziale) 

un parente o affine (fino al secondo grado) del giudice ha esercitato o la funzione del giudice o altre funzioni separate

un giudice ha già svolto la funzione del giudice nel medesimo procedimento penale

(art. 34 c.p.p.), in particolare:

a)  ha pronunciato la sentenza in un precedente grado del procedimento (art. 34 1° c.p.p.)

b) ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare (art. 34 2° c.p.p.), cioè il giudice che ha disposto il rinvio a giudizio o atti analoghi ad esso non può decidere

c)    ha esercitato le funzioni di giudice preliminare (art. 34 2bis c.p.p.), cioè prima del 1999 il Gip poteva tenere l'udienza preliminare dopo ciò viene espressamente vietato, a meno che si sia limitato a svolgere funzioni di tipo non decisorio indicate nei commi 2-ter e 2-quater, come l'avere provveduto all'assunzione dell'incidente probatorio.

In conclusione il legislatore ordinario ha rafforzato il principio dell'imparzialità ma in tal senso hanno contribuito anche tutta quella serie di sentenze della Corte Costituzionale, cioè l'iniziativa di queste modifiche è partita dalla corte costituzionale.

In particolare la sentenza della Corte costituzionale 6 Luglio 2001, n°224 che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il 1° comma dell'art. 34 c.p.p., "nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo imputato o per lo stesso fatto".

prima del 1988 → era un codice massimalistico

CODICE

dopo il 1988 → è un codice impostato su regole ed eccezioni,

cioè attualmente è un sistema di bilanciamento dei principi.

L'art. 34 (Incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento)prevede:

l'ipotesi di incompatibilità determinata dall'avere già compiuto atti in quel determinato procedimento;

altrettante cause di ricusazione (art. 37 c.p.p.) o astensione (art. 36 c.p.p).

Art. 36 Astensione: 1. "Il giudice ha l'obbligo di astenersi:

a)  se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli;

b)  se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge;

c)  se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dell'esercizio delle funzioni giudiziarie;

d)  se vi è inimicizia grave tra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private;

e)  se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata;

f)   se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero;

g)  se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario;

h)  se esistono altri gravi ragioni di convenienza.

2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lettera b) seconda ipotesi e lettera e) o derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l'annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

3. La dichiarazione di astensione è presentata al presidente della corte o del tribunale che decide con decreto senza formalità di procedura.

4. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte

di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di cassazione."

L'art. 36

alla lettera a) parla di "interesse nel procedimento" intende cioè l'interesse delle parti,

alla lettera b) fa riferimento al rapporto con le parti;

alla lettera c) (che nella pratica è un'ipotesi che ricorre spesso) si riferisce al giudice che ha operato fuori dell'esercizio delle sue funzioni, cioè al giudice che emette un suo parere sull'oggetto del processo (su cui poi giudicherà il C.S.M.);

lettera d) parla di "inimicizia grave" che deve essere già anteriore alla funzione svolta dal giudice per motivi pregressi;

lettera e) prevede, in base all'art. 11, la deroga di competenza per territorio;

lettera f) fa riferimento al legame con il pubblico ministero;

lettera g) richiama le situazioni di incompatibilità degli artt. 34 e 35 c.p.p.;

lettera h) comprende le situazioni diverse dal coniugio, come la convivenza more uxorio.

In base al 3° dell'art. 36 c.p.p. l'astensione è richiesta al presidente della corte o del tribunale (cioè al capo dell'ufficio giudiziario) che decide con decreto senza formalità di procedura, cioè in base ad una procedura interna, se la richiesta di astensione indica le gravi ragioni di convenienza della lettera h) dell'art. 36.

Se il giudice non si astiene può essere ricusato dalle parti → art. 37.

Art. 37 Ricusazione:

1. "Il giudice può essere ricusato dalle parti:

a)  nei casi previsti dall'articolo 36, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g);

b)  se nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, egli ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione.

2. Il giudice ricusato non può pronunciare né concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione."

Il giudice può essere ricusato:

per tutti i motivi dell'art. 36 1° esclusa la lettera h);

per i motivi previsti dalla lettera b) dell'art. 37.

Il giudice deve dire se le prove sono tali da eliminare ogni ragionevole dubbio.

I casi per la ricusazione sono tassativi.

La ricusazione per motivi tassativi è decisa dalla Corte d'Appello (art. 40 c.p.p.: Competenza a decidere sulla ricusazione): chi decide è un organo collegiale ed il procedimento è formalizzato, nel rispetto del diritto delle parti ad avere un giudice imparziale.

Se l'astensione viene rifiutata dal presidente del Tribunale può essere richiesta dalle parti alla Corte d'Appello e diventa ricusazione.

Nel 1930 i motivi di ricusazione erano tassativi perché il giudice come imparziale non doveva essere toccato (tutela del prestigio formale del giudice); oggi di diverso vi è il controllo dell'opinione pubblica che impone l'imparzialità del giudice.

Il sistema accusatorio puro non vuole casi tassativi di ricusazione; nel nostro modello i principi sono tassativi ma gli articoli della costituzione pongono dei limiti.

rimessione del processo

Nei casi in cui si deve garantire l'imparzialità del giudice inteso come ufficio nel suo complesso si ha la rimessione del processo ad altro giudice; cioè in questi casi il codice prevede lo spostamento della competenza per territorio ad altro organo giurisdizionale, con la medesima competenza per materia, situato presso quel capoluogo di distretto di Corte d'Appello che è individuato in base all'art. 11 c.p.p.

Art. 45 Casi di rimessione:

1. "In ogni stato e grado del processo di merito, quando gravi situazioni locali, tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili, pregiudicano la libera determinazione delle persone che partecipano al processo ovvero la sicurezza o l'incolumità pubblica, o determinano motivi di legittimo sospetto, la Corte di Cassazione, su richiesta motivata del procuratore generale presso la Corte di Appello o del pubblico ministero presso il giudice che procede o dell'imputato, rimette il processo ad altro giudice designato a norma dell'articolo 11."

RIMESSIONE (art. 45 c.p.p.)

Vedi anche schema 2.1.35 pag 38

casi di rimessione

Nei casi di Rimessione devono essere presenti gravi situazioni locali tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili:

che pregiudicano la sicurezza o l'incolumità pubblica (è il ministro dell'interno che si occupa del mantenimento dell'ordine pubblico);

2) (problemi,interni, estranei al singolo processo) che pregiudicano la libera determinazione delle persone che partecipano al processo (vi rientrano anche i non soggetti).

Il bene che si vuole tutelare attraverso la rimessione è l'ordinato svolgersi del processo

Nel 2002 (riforma dell'art. 45 c.p.p.) la Legge 248 ha aggiunto un ulteriore caso di rimessione:

3) gravi situazioni locali che determinano motivi di legittimo sospetto; questa ipotesi fa riferimento ad una grave ed oggettiva situazione locale, idonea a giustificare la rappresentazione di un concreto pericolo di non imparzialità del giudice inteso come ufficio nel suo complesso.

Sulla richiesta di rimessione decide la Corte di Cassazione a seguito della richiesta presentata dall'imputato o dal pubblico ministero (la parte civile non ha il potere di chiedere la rimessione), cioè la Corte verifica l'esistenza di una delle situazioni che impongono la rimessione (c'è un controllo iniziale di ammissibilità).

Nel caso la richiesta venga accolta il processo viene trasferito ad altro giudice con la medesima competenza per materia e che ha sede nel capoluogo di distretto di Corte d'Appello individuato in base all'art. 11 c.p.p.

Il problema è che quello di spostare il processo è un criterio elastico che manca di tassatività perciò se ne può abusare perché mancano parametri oggettivi di riferimento.

In realtà la norma che prevede lo spostamento del giudice è tassativa (principio del giudice naturale) ma allora come si contemperano? Si ha un principio di imparzialità in conflitto con il principio del giudice naturale, come si risolve questo conflitto?

Si risolve in base al bilanciamento degli interessi, in base all'importanza del bene giuridico tutelato si giustifica l'elasticità della norma, cioè dato che in questo caso si vuole tutelare il principio di imparzialità si ammetterà il principio elastico.

rimessione del processo per legittimo sospetto

L'art. 111 della costituzione prevede un altro caso in cui vi è un bilanciamento degli interessi:

al comma 4° prevede la regola che è il principio del contraddittorio, cioè prevede che il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova;

al comma 5° prevede l'eccezione cioè la deroga al contraddittorio.

Ne possiamo concludere che attualmente il nostro è un sistema di bilanciamento dei principi.

Lezione del 16/10/07

schema degli uffici del pubblico ministero

|

|

|

Vedi anche tavola 2.1.18 pag 26 : gli uffici del pubblico ministero

Vediamo quanti sono e come sono collocati gli uffici del pubblico ministero:

l'ufficio del pubblico ministero (p.m.) è collocato a fianco di un ufficio giudicante;

le funzioni del p.m. nelle indagini preliminari e nei procedimenti di primo grado sono svolte, presso il tribunale monocratico e collegiale, da un ufficio unitario denominato "procura della repubblica presso il tribunale";

tale ufficio svolge altresì le funzioni di p.m. per i reati di competenza della Corte d'Assise (che giudica sui reati gravissimi) e del giudice di pace (che giudica su reati molto lievi);

presso il tribunale per i minorenni vi è un apposito ufficio di procura della repubblica;

per i giudizi di appello vi è una procura generale presso la corte d'appello;

presso la Corte di Cassazione vi è un unico ufficio di procura generale.

Quante sono le procure della Repubblica presso i Tribunali?

Tante quante sono i Tribunali. I distretti di Corte di Appello sono 26.

Il pubblico ministero non è un organo unitario, è un complesso di uffici pubblici che si caratterizzano perché fanno valere l'interesse generale alla repressione dei reati, più in generale curano l'osservanza delle norme di diritto pubblico; infatti la caratteristica del reato è quella di ledere un interesse pubblico.

Il p.m. è quel complesso di uffici pubblici che rappresentano lo stato comunità, cioè rappresentano nel procedimento penale l'interesse dello stato alla repressione dei reati.

La caratteristica del p.m. è il fatto di essere collegato al singolo ufficio giurisdizionale, cioè ogni ufficio svolge le sue funzioni soltanto davanti all'organo giudiziario presso cui è costituito →

art. 51 3° (Uffici del pubblico ministero. Attribuzioni del procuratore della repubblica distrettuale): " Le funzioni previste dal 1 comma sono attribuite all'ufficio del pubblico ministero presso il giudice competente a norma del capo II del titolo I."

Quali sono le funzioni del pubblico ministero?

curare l'osservanza delle leggi, delle norme di diritto pubblico

l'esercizio dell'azione penale

svolgere le indagini preliminari, chiedere il rinvio a giudizio o l'archiviazione

attivarsi per fare eseguire la sentenza, il giudicato.

La funzione principale del p.m. è quella di chiedere la richiesta di rinvio a giudizio o l'archiviazione in base alle indagini preliminari.

In base all'art. 51 3° si guarda quale è il giudice competente:

la competenza (per materia) del giudice trascina con sé le attribuzioni svolte dal p.m.

la competenza (per territorio) del giudice coinvolge il p.m, cioè di regola è solo quell'ufficio specifico del p.m. che svolge quell'attività.

L'ufficio di iniziativa nel processo penale è l'ufficio del pubblico ministero, solo il p.m. può chiedere il rinvio a giudizio, l'unica eccezione riguarda il processo svolto presso il giudice di pace.

Per capire da chi dipende l'ufficio del pubblico ministero dobbiamo analizzare i molteplici rapporti:

rapporti con il potere politico

rapporti all'interno dell'ufficio del p.m. tra sostituti

rapporti degli uffici tra loro.

Rapporti con il potere politico: Pubblico ministero e potere politico (schema 2.1.19 pag 26)

SISTEMI POLITICI PUBBLICO MINISTERO

BASATI SULLA   RAPPRESENTANTE DEL

UNITA' DEI POTERI   POTERE POLITICO

DELLO STATO

SISTEMI POLITICI   PM RAPPRESENTANTE DELLA

BASATI SULLA    SOCIETA' CIVILE (ES: USA)

SEPARAZIONE

DEI POTERI

PM RAPPRESENTANTE DEL

POTERE ESECUTIVO (ES: FRANCIA)

PM RAPPRESENTANTE DELLA

LEGGE (ES: ITALIA, BRASILE,

PORTOGALLO)

Il pubblico ministero è un organo che nel nostro ordinamento ha il potere di iniziativa ed il monopolio dell'azione penale.

Questa figura è sorta nel periodo della rivoluzione Francese, periodo in cui servivano garanzie, ed è nato come rappresentante del potere esecutivo presso il potere giudiziario.

Per questo tipo di rapporto si hanno diverse soluzioni possibili, se l'ordinamento è garantista abbiamo in particolare due soluzioni:

pubblico ministero elettivo → questa soluzione può andare bene in stati senza conflitto sociale e politico;

p.m. come rappresentante del potere esecutivo davanti al potere giudiziario → questa sembra essere una soluzione più temperata.

In Italia abbiamo una situazione di alto conflitto sociale e politico, perciò la soluzione adottata dalla nostra costituzione è quella, proposta da Calamandrei, di un pubblico ministero reso indipendente così come il giudice, con il controllo del Consiglio Superiore della Magistratura, cioè un magistrato che faccia soltanto scelte tecniche garantite dal C.s.m.

In Brasile ed in Portogallo si è adottato lo stesso sistema, con la differenza che in Portogallo vi sono due C.s.m. uno per i giudici ed uno per i pubblici ministeri, tale ipotesi era stata considerata anche in Italia nel 1998 ma non è stata approvata.

In Italia abbiamo un unico C.S.M. e fino al 31 Luglio 2007 avevamo anche un'unica carriera per giudici e pubblici ministeri, cioè senza separazione delle funzioni.

Oggi invece il magistrato se vuole cambiare carriera deve cambiare distretto di Corte d'Appello, cioè si ha la separazione delle funzioni.

In base alla tesi imposta dalla costituzione il p.m. deve restare indipendente dai partiti e dal potere politico.

La tesi del Calamandrei è dunque quella del trattamento simile a quello del giudice ma non esattamente identico, cioè p.m. indipendente alla pari del giudice.

Questo si capisce anche dall'ordine di approvazione degli articoli da parte della costituente:

art. 107 1° cost.

art. 105 cost.

art. 106 1° cost.

art. 107 4° cost.

da notare che in tali articoli, tranne che nell'art. 107 4° cost., si parla genericamente di "magistrato" perciò ci si riferisce sia al giudice che al pubblico ministero.

L'art. 107 1°cost. prevede che i magistrati sono inamovibili, quindi garanzie del C.s.m. per giudici e pubblici ministeri.

L'art. 105 cost. afferma che il C.s.m. garantisce tutti i magistrati.

L'art. 106 1° cost. afferma che le nomine dei magistrati, sia dei giudici che dei pubblici ministeri, hanno luogo per concorso (anche se in futuro potrebbero esserci due concorsi separati viste le diverse funzioni che svolgono:

il giudice valuta gli indizi;

il pubblico ministero mette insieme gli indizi).

Tuttavia l'art. 107 4° cost. parla espressamente del pubblico ministero ed in particolare dice che il p.m. avrà delle garanzie stabilite dalle norme di legge ordinaria, cioè si ha una riserva di legge rinforzata con alcune garanzie; ciò significa che la figura del p.m. non è stata completamente assimilata a quella del giudice.

Tale fatto, cioè la mancanza della completa assimilazione del p.m. alla figura del giudice, emerge anche dal disposto dell'art. 101 2° cost. che parla nello specifico di "giudice" (" I giudici sono soggetti soltanto alla legge").

In conclusione si è volutamente lasciato lo spazio a qualche meccanismo interno differente tra giudice e pubblico ministero, cioè non ci sarà mai una gerarchia totale.

Questa è la scelta del costituente: un pubblico ministero rappresentante della legge, cioè del prodotto finito del parlamento, con il vantaggio che in caso di problemi di legittimità potrà essere sempre sottoposta al controllo della Corte Costituzionale.

Nei sistemi nei quali il pubblico ministero è eletto in quanto rappresentante della società o in quanto rappresentante del potere esecutivo si avrà un ordinamento interno di tipo gerarchico.

Il nostro p.m. è il rappresentante della legge, cioè ha l'obbligo di osservare la legge interpretandola.

Un magistrato dell'ufficio del p.m. indipendente alla pari del giudice deve essere garantito nel momento in cui interpreta la legge.

Tuttavia emerge un problema dato che il p.m. ha il potere di iniziativa nel procedimento penale, cioè deve fare ricerche, svolgere indagini, raccogliere prove.

Nell'esercitare tale potere i vari uffici del p.m. si devono coordinare tra loro, dato che il mancato coordinamento fa abortire le indagini, perciò l'ufficio del p.m. deve essere coordinato, deve avere un capo.

Dopo il 1948 con le varie riforme del sistema giudiziario il capo dell'ufficio del pubblico ministero perde gradualmente i poteri.

La scelta del 1988 rispetto ai rapporti tra uffici è stata quella di accettare un principio di personalizzazione delle funzioni:

ogni singolo pubblico ministero esercita le sue funzioni,

il capo dell'ufficio ha soltanto un potere di coordinamento.

- Il capo designa in modo automatico significa che il capo dell'ufficio del pubblico ministero ha delle funzioni a titolo originario (mentre la delega indica un passaggio di funzioni); il C.s.m. ha esteso questo meccanismo tabellare (automatico) ai pubblici ministeri.

- Ogni magistrato designato esercita soltanto le sue funzioni in base all'art. 70 O.G. (ordinamento giudiziario).

In questo sistema tabellare (sistema di personalizzazione delle funzioni) la revoca è concessa solo per motivi tassativi.

Tale sistema è stato riformato (dalla legge che è uscita dall'accordo tra maggioranza ed opposizione), è cambiato in due fasi:

prima con il D.lgs. n°106 del 2006

poi con la Legge n°269 del 2006.

Oggi non si ha più la personalizzazione delle funzioni come principio bensì il principio della gerarchia con responsabilità attenuata, cioè rimane la gerarchia con responsabilità del capo dell'ufficio ma è attenuata.

Il Procuratore della Repubblica, titolare esclusivo dell'azione penale, esercita l'azione penale anche mediante "assegnazione" ( non si tratta più né di delega né di designazione)ad uno dei magistrati.

Con l'assegnazione si danno i poteri operativi autonomi al magistrato ma è un'autonomia limitata.

Il problema sono questi limiti all'autonomia.

Il capo dell'ufficio del p.m. ha il potere di disporre sia criteri generali che specifici (cioè che riguardano il singolo procedimento) ai quali il magistrato deve attenersi, altrimenti il Procuratore della Repubblica può revocare l'assegnazione con atto motivato ed il singolo magistrato, in tal caso, potrà fare osservazioni scritte su quella motivazione.

Dove si trova ed in cosa consiste la garanzia?

Nel controllo disciplinare, nel controllo di professionalità del Consiglio Superiore della Magistratura che vale sia per il capo dell'ufficio che per il pubblico ministero perché sono diventate cariche a tempo e non più elettive; quindi sia la revoca dell'assegnazione che l'osservazione sulla motivazione saranno controllati dal C.s.m.

In conclusione risulta che vi è una gerarchia ma è attenuata da diverse garanzie, è un sistema di bilanciamento.

In tale ottica si deve tenere presente un'ulteriore norma → art. 52 c.p.p. Astensione: "1. Il magistrato del pubblico ministero ha la facoltà di astenersi quando esistono gravi ragioni di convenienza.

2. Sulla dichiarazione di astensione decidono, nell'ambito dei rispettivi uffici, il procuratore della Repubblica presso il tribunale ed il procuratore generale.

3. Sulla dichiarazione di astensione del procuratore della Repubblica presso il tribunale e del procuratore generale presso la Corte d'Appello decidono, rispettivamente, il procuratore generale presso la corte d'appello e il procuratore generale presso la Corte di Cassazione.

4. Con il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione, il magistrato del pubblico ministero astenuto è sostituito con altro magistrato del pubblico ministero appartenente al medesimo ufficio. Nondimeno, quando viene accolta la dichiarazione di astensione del procuratore della Repubblica presso il tribunale e del procuratore generale presso la corte di appello, può essere designato alla sostituzione altro magistrato del pubblico ministero appartenente all'ufficio ugualmente competente determinato a norma dell'art. 11".

E' una norma che riguarda l'astensione, in tale articolo si dice che, nel processo penale, il magistrato ha facoltà di astenersi per motivi di grave convenienza (ma nell'ordinamento giudiziario tale facoltà è un dovere) e non l'obbligo di astenersi come il giudice.

La parte non può ricusare il p.m. perché è una parte pubblica, cioè che deve perseguire solo l'interesse pubblico; tuttavia poi ci sarà il controllo del C.s.m.

L'art. 52 2° c.p.p. riguarda l'astensione rispetto al capo dell'ufficio → questa è un'interpretazione della norma data dal C.s.m. dato che poi valuterà sulla professionalità di entrambi (capo dell'ufficio e pubblico ministero).

Lezione del 17/10/07

Schema 2.1.20 pag 27 Rapporti tra uffici del pubblico ministero

|

|

|

Il capo dell'ufficio è il procuratore generale della Repubblica.

I magistrati sono i sostituti del procuratore della Repubblica, cioè sono i magistrati addetti all'ufficio del pubblico ministero ed in quanto sostituti possono cambiare in ogni momento del giudizio (i giudici non possono cambiare: principio di immediatezza).

L'ufficio del pubblico ministero è basato su:

principio di unità dell'ufficio

principio di indivisibilità dell'ufficio (qualunque sia il magistrato dell'ufficio del p.m. gode comunque della pienezza dei poteri quindi l'azione è personale)

principio della sostituibilità. il magistrato dell'udienza

Le impugnazioni possono essere fatte da     il capo dell'ufficio

la procura della Repubblica

rapporti tra uffici del pubblico ministero in senso verticale

I rapporti tra uffici del pubblico ministero sono in primo luogo in senso verticale:

non c'è gerarchia tra gli uffici del pubblico ministero, cioè non ci sono rapporti di gerarchia in senso verticale.

Allora che tipo di rapporti ci sono?

La procura generale presso la Corte di Cassazione ha il potere di sorveglianza, nel senso che può iniziare il procedimento disciplinare contro un qualsiasi magistrato requirente o giudicante, procedimento che può essere iniziato anche dal Ministro della Giustizia (insieme o in alternativa); inoltre il procuratore generale presso la corte di Cassazione ha anche un altro potere: potere di dirimere i contrasti, cioè può essere chiamato a risolvere un contrasto tra uffici del pubblico ministero appartenenti a diversi distretti di corte d'appello (artt. 54 e 54-bis c.p.p.).

Quindi non vi è una vera e propria gerarchia in quanto la procura generale presso la corte di cassazione non dà delle direttive.

Il procuratore generale presso la corte d'appello:

ha un potere di controllo, cioè sorveglia tutti i magistrati requirenti del distretto;

può, in ipotesi tassativamente determinate, avocare il procedimento (che in tal caso sarà affidato ad un sostituto), avocare le indagini condotte da uno degli uffici inferiori (non può dare direttive all'ufficio inferiore), ciò avviene quando:

il titolare dell'ufficio inferiore ha omesso di sostituire il magistrato del p.m. che si sarebbe dovuto astenere,

il magistrato del p.m. presso l'ufficio inferiore sia rimasto inerte in seguito ad una notizia di reato,

è mancato il coordinamento in relazione alle indagini;

ha il potere di risolvere i contrasti tra gli uffici del p.m. appartenenti al distretto di corte d'appello.

rapporti tra uffici del pubblico ministero in senso orizzontale

L'art. 371 c.p.p. riguarda il collegamento tra indagini, un collegamento di regola probatorio, la conseguenza è che i pubblici ministeri devono coordinarsi, cioè scambiarsi atti ed informazioni del procedimento in corso.

Tuttavia il testo del codice del 1988 non prevedeva sanzioni di alcun genere in caso di mancato coordinamento (non c'era avocazione), non prevedeva strumenti di collegamento.

Di qui è nata l'idea di Giovanni Falcone → strumenti di collegamento obbligatorio

↓

le indagini per i reati di associazione mafiosa

sono svolte dalla Procura della Repubblica

presso il tribunale del capoluogo del distretto

di corte d'appello

(centralizzazione in 26 procure della Repubblica).

Bisognava, a questo punto, creare un nuovo organo per coordinare queste 26 procure della Repubblica, dal 1991 è stata introdotta la procura nazionale antimafia (composta da 20 magistrati del p.m.).

Il procuratore nazionale antimafia è nominato dal C.s.m. ed è sorvegliato dal procuratore generale presso la corte di Cassazione che quindi ha l'iniziativa del procedimento disciplinare.

Il procuratore nazionale antimafia ha poteri di coordinamento che non toccano l'indipendenza dei singoli uffici del pubblico ministero, ha compiti di controllo (il meccanismo è un controllo tecnico) che gli permettono di verificare se sia effettivo il coordinamento tra i singoli uffici del p.m. che svolgono indagini per i reati previsti dall'art. 51 3° bis c.p.p. (art. 371- bis c.p.p.).

| |

| |

| |

|

Delitti di mafia

51 3°-bis c.p.p.
|

|

|

|

Art. 51 c.p.p. → Uffici del pubblico ministero Attribuzioni del procuratore della Repubblica distrettuale

Art. 371- bis c.p.p.→ Attività di coordinamento del procuratore nazionale antimafia:

le lettere d) ed e) del 3° dell'art. 371-bis e il n°3 della lettera h) dello stesso comma sono state soppresse in sede di conversione del D.L. n°367 del 1991 perché si è voluto limitare il potere del procuratore nazionale antimafia.

La procura nazionale antimafia è composta da 20 magistrati del p.m. nominati dal C.S.M. sentito il procuratore nazionale.

funzioni del procuratore nazionale antimafia

Il procuratore nazionale antimafia controlla il coordinamento tra i procuratori distrettuali

(art. 371 -bis 1° c.p.p.) e quando non ha luogo il coordinamento può avocare le indagini (si ha avocazione quando non si possono dare poteri di direttiva nel singolo caso).

Inoltre il procuratore nazionale antimafia è dotato di impulso investigativo (art. 371-bis 2° c.p.p.): può spostare l'ufficio per riempire i vuoti, cioè i magistrati possono essere presi sia dalle procure distrettuali antimafia che dalle procure generali.

DIA (direzione investigativa antimafia) e ROS (reparto operativo speciale) → uffici nazionali della polizia che sono controllati dalla procura nazionale antimafia.

Vigna ha stilato dei protocolli d'intesa tra le procure non distrettuali e la procura di Firenze (procura che con questo meccanismo da anche deleghe)

↓

questo riguarda solo la competenza del p.m. (in fase di dibattimento)

↓

per quanto riguarda il giudice

si seguono i normali criteri

di competenza per materia e per territorio.

Rapporti all'interno dell'ufficio

Art. 53 c.p.p. Autonomia del pubblico ministero nell'udienza. Casi di sostituzione:

"Nell'udienza, il magistrato del pubblico ministero esercita le sue funzioni con piena autonomia.

Il capo dell'ufficio provvede alla sostituzione del magistrato nei casi di grave impedimento, di rilevanti esigenze di servizio e in quelli previsti dall'articolo 36, comma 1, lettere a), b), d), e). Negli altri casi il magistrato può essere sostituito solo con il suo consenso.

Quando il capo dell'ufficio omette di provvedere alla sostituzione del magistrato nei casi previsti dall'articolo 36, comma 1, lettere a), b), d), e), il procuratore generale presso la corte d'appello designa per l'udienza un magistrato appartenente al suo ufficio."

Il potere direttivo del titolare si attenua quando il magistrato si trova in udienza (sia preliminare che nel dibattimento); in questo caso il magistrato del p.m. esercita le sue funzioni "con piena autonomia" (art. 53 1° c.p.p.), cioè è svincolato da quelle direttive del capo nel caso singolo

↓

quando il sostituto va in udienza è autonomo

(ma non è autonomo nelle indagini).

Ai sensi del 2° dell'art. 53 c.p.p. quando è in udienza il p.m. non può essere sostituito dal capo se non nei casi:

di grave impedimento;

di rilevanti esigenze di servizio, cioè esigenze di un certo peso, (è chiaro che in questi casi il meccanismo migliore sarà quello del consenso);

previsti dall'articolo 36 1° lettere a), b), d), e), casi di astensione del p.m., cioè quei casi nei quali il p.m. avrebbe dovuto astenersi (perciò anche se in udienza il capo lo può sostituire).

Il 3° dell'art. 53 c.p.p. prevede il caso di avocazione → perché il capo dell'ufficio del p.m. doveva sostituire il magistrato ma non lo ha fatto; tutto ciò sempre nell'ottica del rispetto dell'interesse pubblico che il p.m. deve perseguire.

In conclusione il pubblico ministero è

Il giudice deve essere

simile al giudice   diverso dal giudice imparziale (art. 111 cost.

perché indipendente perché nel processo così come riformato dal

2000)

Il p.m. diventa parte

↓

è un magistrato

ma non ha poteri sulle

tecniche di indagine, che

sono proprie della

polizia giudiziaria.

polizia giudiziaria e di sicurezza (schema 2.1.22 pag 29)

Polizia giudiziaria e polizia di sicurezza costituiscono le due fondamentali funzioni svolte dalle forze di polizia che si differenziano per la dipendenza burocratica e per la funzione svolta (le promozioni sono date dal corpo di appartenenza).

L'art. 55 c.p.p definisce le funzioni della polizia giudiziaria:

" 1. La polizia giudiziaria deve, anche di propria iniziativa, prendere notizia dei reati, impedire che vengano portati a conseguenze ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale.

2. Svolge ogni indagine e attività disposta o delegata dall'autorità giudiziaria.

3. Le funzioni indicate nei commi 1 e 2 sono svolte dagli ufficiali e dagli agenti di polizia giudiziaria".

La polizia di sicurezza si occupa dell'osservanza della legge e dei regolamenti amministrativi, in esecuzione delle funzioni proprie del potere esecutivo, deve controllare che i reati non vengano commessi, cioè si occupa della prevenzione dei reati (facendo attività di controllo e di intelligence). La polizia di sicurezza dipende dal ministero dell'interno (le varie specializzazioni dipendono poi da organi diversi: es. i carabinieri dipendono dal ministro della difesa, la guardia di finanza dal ministro dell'economia, ecc.).

polizia di sicurezza → art. 1 R.D. 18 giugno 1931 n°773 (T.U. delle leggi di pubblica sicurezza): "L'autorità di pubblica sicurezza veglia sul mantenimento dell'ordine pubblico, alla sicurezza dei cittadini, alla loro incolumità ed alla tutela della proprietà; cura l'osservanza delle leggi e dei regolamenti (.) presta soccorso nel caso di pubblici o privati infortuni (.)".

La polizia giudiziaria prende notizia dei reati, ne ricerca gli autori, ricerca le prove, si occupa della raccolta di tutti gli elementi necessari per accertare il reato e per rendere possibile lo svolgersi del processo penale, cioè si occupa della repressione di un reato.

La polizia giudiziaria con funzione per il procedimento penale dipende dal punto di vista funzionale dal pubblico ministero (art. 56 c.p.p.) sotto la sorveglianza del procuratore generale presso la corte d'appello (che può dare inizio al procedimento disciplinare contro l'ufficiale o l'agente).

La differenza tra polizia di sicurezza e polizia giudiziaria è determinata dalla notizia di reato , cioè la polizia di sicurezza di regola non gode di potere coercitivi (cioè non può limitare le libertà fondamentali), mentre la funzione di polizia giudiziaria, appena giunge notizia che è stato commesso un reato, viene esercitata con l'uso di poteri coercitivi (cioè se c'è flagranza di reato ci si pone il problema dell'uso di poteri coercitivi).

La distinzione tra polizia di sicurezza e polizia giudiziaria è una distinzione in chiave garantista presente in tutta Europa; in ambito Anglo-Americano non vi è questa distinzione.

Lezione del 22/10/07

Il passaggio da polizia di sicurezza a polizia giudiziaria si ha con la notizia di reato che perviene alla polizia giudiziaria; si parla di notizia di reato nella parte dinamica delle indagini →

art. 330 c.p.p. Acquisizione delle notizie di reato: " 1. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria prendono notizia dei reati di propria iniziativa e ricevono le notizie di reato presentate o trasmesse a norma degli articoli seguenti" ( artt. 331, 332, 333, 334, ecc.).

schema 3.1.2 pag 100 la notizia di reato

"Cittadino Italiano" se delitto

contro la personalità dello stato

1) per la persona privata punito con la pena dell'ergastolo

art. 364 c.p.

"Chiunque" se sequestro di persona

a scopo di estorsione

(art. 630 c.p.; art. 3 D.L. n.8 del 1991)

2) per il pubblico ufficiale se vengono a conoscenza

(art. 361c.p.) e per l'incaricato di un reato (non procedibile a

di pubblico servizio querela) nell'esercizio o a causa

(art. 362 c.p.) delle proprie funzioni

Se questi ha prestato la propria

3) per il professionista sanitario opera a favore della persona offesa

(art. 365 c.p.) in casi che possono presentare

i caratteri di un delitto

per cui si debba procedere d'ufficio.

Che cosa è la notizia di reato?

E' un'informazione che permette prima alla polizia giudiziaria poi al pubblico ministero di venire a conoscenza del fatto che è avvenuto un illecito penale.

Effetti delle notizia di reato:

passaggio di funzioni dalla polizia di sicurezza alla polizia giudiziaria

obbligo a carico della polizia giudiziaria di informare il pubblico ministero (art. 347 c.p.p.)

obbligo a carico dell'ufficio del pubblico ministero di scrivere la notizia di reato nel registro delle notizie di reato (art. 335 c.p.p.) (obbligo che si ricollega all'obbligo di esercitare l'azione penale oppure di richiedere l'archiviazione: art. 112 cost.).

Quali sono queste notizie di reato?

Il codice regola espressamente due notizie di reato in modo tipico:

denuncia (art. 332 c.p.p.)

referto (art. 334 c.p.p.);

poi vi sono anche altre notizie di reato non tipizzate, non formali (es.: notizie apprese dalla tv, da un giornale, ecc.).

Art. 332. c.p.p. Contenuto della denuncia : " 1. La denuncia contiene l'esposizione degli elementi essenziali del fatto e indica il giorno dell'acquisizione della notizia nonché le fonti di prova già note. Contiene inoltre, quando è possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro valga all'identificazione della persona alla quale il fatto è attribuito, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti".

La denuncia contiene innanzitutto gli elementi essenziali del fatto (condotta, evento, elemento soggettivo), la data del giorno dell'arrivo della notizia ed inoltre altre eventuali fonti di notizia (es.: testimoni).

La denuncia deve essere fatta da una persona, non è ammessa nel nostro sistema una denuncia anonima, infatti ai sensi dell'art. 333 3° c.p.p. e dell'art. 240 c.p.p. se la denuncia anonima si trova nel processo non può essere utilizzata invece possono essere utilizzate le indagini svolte dal pubblico ministero.

Requisito indispensabile della denuncia è che sia noto l'autore della stessa, che viene effettuata oralmente davanti alla polizia giudiziaria che provvede a verbalizzarla.

La denuncia è facoltativa o obbligatoria?

L'art. 333 c.p.p. (Denuncia da parte di privati) indica l'aspetto processuale della denuncia:

" 1. Ogni persona che ha notizia di un reato perseguibile di ufficio può farne denuncia. La legge determina i casi in cui la denuncia è obbligatoria.

2. La denuncia è presentata oralmente o per iscritto, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, al pubblico ministero o a un ufficiale di polizia giudiziaria; se è presentata per iscritto, è sottoscritta dal denunciante o da un suo procuratore speciale.

3. Delle denunce anonime non può essere fatto alcun uso, salvo quanto disposto dall'articolo 240".

La legge determina i casi in cui la denuncia è obbligatoria (art. 256 c.p.c. e artt. 364 e 709 c.p.).

La regola è che la denuncia è facoltativa per i privati.

Quando la denuncia è obbligatoria lo dice il codice penale:

art. 364 c.p.(Omessa denuncia di reato da parte del cittadino)

legge speciale D.L. n° 8 del 1991 art. 3: prevede un obbligo di denuncia nel caso di sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.).

Se una persona svolge una pubblica funzione (pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio) la denuncia è di regola obbligatoria a causa del servizio svolto → art. 331 c.p.p.

Pertanto risulta indispensabile avere una nozione di pubblico ufficiale e dell'incaricato di un pubblico servizio:

art. 357 c.p. Nozione del pubblico ufficiale:

" 1. Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

2. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi."

art. 358 c.p. Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio:

" 1. Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.

2. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansione di ordine e della prestazione di opera meramente materiale."

Nell'ipotesi di omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale (art. 361 c.p.) o di omessa denuncia da parte di un incaricato di un pubblico servizio (art. 362 c.p.) le normali pene possono essere accompagnate da pene accessorie (quale la sospensione) per il pubblico ufficiale o per l'incaricato di pubblico servizio.

Schema 3.1.3 pag 100 pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio

L'art. 357 c.p. parla di funzione giudiziaria, quindi comprende sia il giudice che il pubblico ministero; il 2° dell'art. 357 c.p. parla di pubblica funzione nel campo amministrativo, è il caso, per esempio, del privato che fa parte del consiglio comunale.

Per poteri autoritativi si intende il potere di vietare qualcosa ad un privato, di conseguenza vi è l'obbligo di denuncia di un fatto di reato di cui si viene a conoscenza.

Per poteri certificativi si intendono quelli di un notaio, di un geometra, di un avvocato, cioè se svolgono una pubblica funzione certificativa diventano in quel momento e per quella funzione pubblici ufficiali.

Lo stesso vale per un incaricato di un pubblico servizio "a qualunque titolo" sia pubblico che privato, sia gratuito che oneroso.

Il servizio è in negativo ciò che non è pubblica funzione, cioè pubblico servizio con esclusione dei poteri dei pubblici ufficiali:

a)  dei poteri tipici della pubblica funzione

b)  delle mansioni manuali, attività puramente esecutive (es.: tipografo).

Vi è un'ulteriore caso di denuncia obbligatoria: medico (art. 365 c.p.).

Art. 365 c.p. Omissione di referto: "1. Chiunque, avendo nell'esercizio di una professione sanitaria prestato la propria assistenza od opera in casi che possono presentare i caratteri di un delitto per il quale si debba procedere d'ufficio, omette o ritarda di riferirne all'autorità indicata nell'articolo 361, è punito con la multa fino a 516 euro.

2. Questa disposizione non si applica quando il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale".

L'omissione di referto è una denuncia particolare del medico su un fatto di cui ha una maggiore conoscenza; il medico deve avere "prestato la propria assistenza od opera .in casi di un delitto non procedibile a querela.." perciò vi è l'obbligo di denuncia.

Non vi è più obbligo di denuncia nel caso previsto al 2° dell'art. 365 c.p. poiché prevale il diritto alla salute sul diritto di giustizia ed anche perché altrimenti si avrebbe violazione del segreto professionale.

La polizia giudiziaria ha l'obbligo di informativa della notizia di reato al pubblico ministero.

Art. 55 c.p.p. Funzioni della polizia giudiziaria:

" 1. La polizia giudiziaria deve, anche di propria iniziativa, prendere notizia dei reati, impedire che vengano portati a conseguenze ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale.

2. Svolge ogni indagine e attività disposta o delegata dall'autorità giudiziaria.

3. Le funzioni indicate nei commi 1 e 2 sono svolte dagli ufficiali e dagli agenti di polizia giudiziaria."

La polizia giudiziaria si occupa di tutto ciò che viene fatto nel processo dopo la notizia di reato.

L'art. 57 c.p.p. definisce gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria.

ufficiali e agenti di polizia giudiziaria

con competenza generale per tutti i reati (art. 57 1° e 2° c.p.p.)

polizia di stato

carabinieri

guardia di finanza

polizia penitenziaria

guardie forestali

(sindaco in situazioni eccezionali)

soltanto agenti:

guardie delle provincie e dei comuni

Il 1° dell'art. 57 c.p.p. elenca 5 corpi di polizia con competenza generale per tutti i reati;

il 2° dell'art. 57 c.p.p. indica gli agenti di polizia giudiziaria, cioè descrive la qualifica di "agente" che può svolgere meno atti rispetto all'ufficiale di polizia giudiziaria;

il 3° dell'art. 57 c.p.p. prevede una competenza limitata a determinati reati, cioè previsti in quella legge o regolamento ("..nei limiti del servizio. attribuiscono le funzioni.. di polizia giudiziaria.." dell'art. 55 c.p.p., cioè devono fare indagini: sono funzioni di polizia giudiziaria oltre i 5 casi suddetti).

Lezione del 23/10/07

La polizia giudiziaria trasmette la denuncia al pubblico ministero e questi ordina alla segreteria di iscriverla nell'apposito registro delle notizie di reato.

Terminato lo svolgimento delle indagini, è possibile che gli elementi raccolti consentano di addebitare il reato alla responsabilità di una determinata persona, in quel caso il p.m. ordina alla segreteria di iscrivere nel registro, accanto all'indicazione della denuncia, il nome del soggetto al quale il reato è attribuito.

Costui è il soggetto che il codice denomina "persona sottoposta alle indagini preliminari" e che nella prassi è chiamato indagato.

Soltanto in relazione al momento conclusivo delle indagini il codice usa il termine imputato e lo fa con un preciso significato.

L'imputato è la persona alla quale è attribuito il reato nell'imputazione (che deve essere sorretta da una consistente base probatoria e che potrà essere formulata al termine delle indagini) formulata con la richiesta di rinvio a giudizio o con l'atto omologo nell'ambito del singolo procedimento speciale.

L'assunzione della qualità di imputato

l'art. 60 1° c.p.p. (Assunzione della qualità di imputato) precisa il momento dell'acquisto e della perdita della qualità di imputato, l'assunzione di tale qualifica nel procedimento ordinario avviene con la richiesta di rinvio a giudizio.

Ai sensi del 2° dell'art. 60 c.p.p. la qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo sino a che non sia più soggetta ad impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta irrevocabile la sentenza di proscioglimento o di condanna, o sia diventato esecutivo il decreto penale di condanna.

Il 3° dell'art. 60 c.p.p. prevede che la qualità di imputato si riassuma in caso di revoca della sentenza di non luogo a procedere (art. 434 c.p.p.) o qualora la corte d'appello disponga la revisione del processo (art. 628 c.p.p.).

La qualità di indagato

il codice distingue tra indagato ed imputato a fini prevalentemente garantistici.

Si può infatti constatare che, quando si tratta di enunciare i diritti di difesa, il codice opera un'ampia equiparazione: ai sensi dell'art. 61 1° c.p.p. (Estensione dei diritti e delle garanzie dell'imputato) "i diritti e le garanzie dell'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini preliminari" ; tale equiparazione non è totale perché risente del fatto che la fase delle indagini preliminari è di regola segreta mentre le fasi dell'udienza preliminare e del giudizio si svolgono in contraddittorio.

L'equiparazione opera anche negli aspetti pregiudizievoli, in base al 2° dell'art. 61 all'indagato

" si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo che sia diversamente stabilito".

Pertanto le misure cautelari, previste per l'imputato, possono essere applicate all'indagato purché siano presenti i requisiti necessari per emanare il relativo provvedimento.

Il difensore

Funzione del difensore nel processo penale (schema 2.1.27 pag 32)

Non può introdurre

→ non difende il reato intenzionalmente prove

che egli sa essere false

(14.1 codice deontologico

Forense)

Rappresenta gli    Può svolgere

interessi di una investigazioni per

il difensore   → parte in un accertare elementi

processo dialettico di prova a favore

del proprio assistito

(art. 327 bis)

Non ha l'obbligo

→ Non ha l'obbligo di presentare al

di accertare la giudice tutte le

verità contro informazioni raccolte

il cliente

La difesa penale è quella forma di tutela che permette all'imputato di ottenere il riconoscimento della piena innocenza o comunque di essere condannato ad una sanzione non più grave di quella applicabile secondo la legge.

La difesa è un diritto, consiste nel potere di esigere da altri soggetti un comportamento conforme alla legge; sono titolari del diritto di difesa le parti ed alcuni tra i soggetti del procedimento penale.

Per quanto riguarda le modalità di esercizio, tale diritto può essere esercitato sia personalmente (autodifesa) sia per mezzo del difensore (difesa tecnica).

Il difensore è una persona che ha particolare competenza tecnico-giuridica ed ha determinate qualifiche di tipo:

penalistico → esercente di un servizio di pubblica necessità;

privatistico → rapporto di prestazione di opera intellettuale che lega il difensore al cliente (art. 2230 c.c.)

processuale → rappresentante tecnico della parte.

La rappresentanza tecnica è il potere, conferito al difensore, di compiere atti processuali per conto (cioè nell'interesse) del cliente ed attribuisce al difensore il potere di compiere per conto del cliente tutti quelli atti che il codice riferisce a quella parte, a condizione che i medesimi non siano personali, cioè che non siano dalla legge espressamente riservati alla parte (art. 99 1° c.p.p ed

art. 100 3° c.p.p

Al difensore affinché possa disporre di un diritto in nome del cliente deve essere attribuita una rappresentanza volontaria, cioè il potere di compiere un atto i cui effetti ricadono sul cliente.

La rappresentanza tecnica è conferita dal cliente al difensore mediante una procura ad litem.

L'imputato e l'indagato conferiscono tale rappresentanza mediante la nomina che è contenuta in una dichiarazione (art. 96 2° c.p.p.) che può essere fatta oralmente davanti all'autorità procedente (che ne redige verbale) o può essere effettuata per atto scritto, senza necessità di autentica della firma (es: schema 2.1.29 pag 33: nomina del difensore dell'imputato).

La dichiarazione effettuata per atto scritto deve essere consegnata all'autorità procedente dal difensore o deve essere trasmessa dall'interessato con raccomandata all'autorità procedente (ufficio di segreteria del p.m.).

La persona offesa conferisce la rappresentanza tecnica con le medesime forme semplificate che sono previste per l'imputato (art. 101 1° c.p.p.).

Le altre parti ( parte civile, responsabile civile, civilmente obbligato per la pena pecuniaria) attribuiscono al difensore la rappresentanza tecnica mediante una procura speciale conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata (art. 100 1° c.p.p.).

La rappresentanza volontaria per atti personali:

quando si deve compiere nel procedimento un atto personale, e non può essere presente la parte assistita, non è sufficiente la rappresentanza tecnica del difensore; è necessario che la parte conferisca una rappresentanza volontaria al difensore o ad altra persona di sua fiducia, cosa che può fare soltanto con la procura speciale a compiere un determinato atto (art. 122 c.p.p.).

La procura speciale è necessaria:

per l'istanza di rimessione del processo (art. 46 2° c.p.p.)

per l'accettazione della remissione di querela (art. 340 c.p.p.)

per gli atti di disposizione di un diritto, ecc.

La rappresentanza volontaria permette di compiere un atto processuale "in nome e per conto" della parte.

La procura speciale deve, a pena di inammissibilità, essere rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere la determinazione dell'oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce (art. 122 c.p.p.).

Se la procura è rilasciata per scrittura privata al difensore, la sottoscrizione può essere autenticata dal difensore medesimo.

Ci sono atti personalissimi per i quali non vi può essere rappresentanza volontaria (es: rendere l'interrogatorio o l'esame incrociato).

rapporti difensore-imputato: l'assistenza

Tra l'imputato ed il proprio difensore esiste una rappresentanza tecnica che assume la forma dell'assistenza, nel senso che l'imputato può sempre compiere personalmente gli atti che non siano per legge riservati al difensore.

Si può quindi definire l'assistenza come quella particolare forma di rappresentanza tecnica che non esclude l'autodifesa del soggetto assistito.

Infatti di regola l'imputato ha diritto di partecipare personalmente agli atti del procedimento affiancato dal proprio difensore che si limita ad assisterlo; in definitiva l'assistenza del difensore è una forma di rappresentanza che non impedisce al soggetto tutelato di essere presente agli atti più importanti del procedimento (dibattimento, incidente probatorio, ecc.).

Il diritto di autodifesa dell'imputato prevale sul diritto alla difesa tecnica, in considerazione del

fatto che nel procedimento penale è in questione un diritto di libertà.

In base all'art. 99 2° c.p.p. " l'imputato può togliere effetto, con espressa dichiarazione contraria, all'atto compiuto dal difensore prima che, in relazione all'atto stesso, sia intervenuto un provvedimento del giudice".

La ripartizione delle attività che possono essere compiute dal difensore e dalla parte assistita è precisata nell'art. 99 1° c.p.p. Estensione al difensore dei diritti dell'imputato: "1. Al difensore competono le facoltà ed i diritti che la legge riconosce all'imputato a meno che essi siano riservati personalmente a quest' ultimo".

Il rapporto tra il cliente ed il difensore ha natura fiduciaria, da ciò derivano le seguenti conseguenze:

(prima dell'accettazione del mandato) il difensore può rifiutare la nomina: basta che lo comunichi immediatamente a colui che effettuato la nomina ed all'autorità procedente ed ha effetto dal momento in cui è comunicata a quest'ultima (art. 107 1° e 2° c.p.p.);

(dopo l'accettazione del mandato) il difensore può rinunciare allo stesso: la rinuncia deve essere comunicata a colui che ha fatto la nomina ed all'autorità procedente ma non ha effetto finché la parte non risulti assistita da un nuovo difensore e non sia decorso il termine a difesa che sia stato concesso a quest'ultimo (art. 107 3° e art. 108 c.p.p.); fino a tale momento la parte è rappresentata dal difensore rinunciante, lo stesso avviene quando il cliente revoca il mandato al difensore (art. 107 4° c.p.p.).

Il difensore qualunque sia la parte che lo ha designato ha il potere di nominare un sostituto, che "esercita i diritti ed assume i doveri del difensore medesimo" (art. 102 2° c.p.p.); la nomina del sostituto non è condizionata al caso di impedimento del titolare e può avvenire per qualsiasi motivo.

il difensore della persona offesa

L'offeso può nominare il difensore nelle medesime forme semplificate che sono previste per il difensore dell'imputato (art. 96 1° e art. 101 c.p.p.).

Il difensore della persona offesa dal reato svolge un'attività che si può inquadrare nella "rappresentanza" ma che ha anche alcune caratteristiche dell'assistenza.

può nominare un difensore per essere da lui rappresentato

ma ha anche il potere di esercitare i diritti e le facoltà che

la legge gli riconosce (art. 90 1° c.p.p.); in tali casi l'offeso

L'offeso può agire anche personalmente nel procedimento, cioè non è

costretto ad agire tramite un difensore (a differenza di quanto

previsto per la parte civile), nella pratica la persona offesa ha la

necessità di agire mediante un difensore.

non può (a differenza dell'imputato) togliere effetto ad un

atto del proprio difensore; l'unico modo che ha per evitare

una difesa tecnica non gradita è quello di revocare la nomina

del difensore e nominarne un altro.

il difensore delle parti private diverse dall'imputato

Ai sensi dell'art. 100 c.p.p. le parti private diverse dall'imputato (es: parte civile, responsabile civile, civilmente obbligato) stanno "in giudizio con il ministero di un difensore", siamo dinnanzi ad un'ipotesi di rappresentanza tecnica in senso stretto, cioè le parti suddette non possono stare personalmente in giudizio.

Le parti private diverse dall'imputato nominano il proprio difensore mediante il conferimento di una procura speciale, procura ad litem, con la quale tra la parte ed il difensore si instaura il rapporto di rappresentanza tecnica.

La procura deve essere conferita "con atto pubblico o scrittura privata autenticata"

(art. 100 1° c.p.p.); la procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non è espressa volontà diversa (art. 100 3° c.p.p.).

La sottoscrizione della procura è autenticata da una persona a ciò abilitata (notaio), può essere autenticata anche dal difensore che sia stato nominato per quel processo (art. 100 2° c.p.p.).

Quando la procura speciale è apposta in calce o a margine dell'atto di costituzione (o di intervento) effettuato dalla parte, l'autografia della sottoscrizione può essere certificata soltanto dal difensore (art. 100 2° c.p.p.).

In forza della procura ad litem il difensore può compiere e ricevere per conto, cioè nell'interesse, della parte rappresentata "tutti gli atti del procedimento che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati"; vi è comunque un limite, il difensore non può compiere atti che comportino una disposizione del diritto in contesa, salvo che ne abbia ricevuto espressamente il potere (art. 100 4° c.p.p.).

A tal fine, infatti, occorre che il difensore sia munito della procura speciale indicata

nell'art. 122 c.p.p. Procura speciale per determinati atti, con la quale la parte rappresentata, nei casi consentiti dalla legge, può nominarlo proprio procuratore speciale per il compimento di determinati atti.

In forza di tale rappresentanza volontaria, il difensore può compiere atti che incidono sulla situazione giuridica sostanziale della parte rappresentata in nome e per conto della stessa.

La procura speciale deve contenere la determinazione dell'oggetto per cui è rilasciata e dei fatti ai quali si riferisce e deve essere conferita, a pena di inammissibilità, con atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Ai sensi del 1° dell'art. 122 c.p.p. modificato dalla legge 479/99 "se la procura è rilasciata per scrittura privata al difensore, la sottoscrizione può essere autenticata dal difensore medesimo".

Lezione del 24/10/07

Il difensore non accetta → la non accettazione ha effetto

il mandato (107.1) dal momento in cui è comunicata

all'autorità procedente (107.2)

Difensore

Il difensore rinuncia o revoca

rinuncia → non hanno effetto

al mandato finché la parte

Dopo l'accettazione (107.3) non risulti assistita

da un nuovo

la parte revoca → difensore

il mandato

(107.4)

Cosa succede quando il difensore non accetta il mandato?

Art. 107 c.p.p. Non accettazione, rinuncia o revoca del difensore:. "1. Il difensore che non accetta l'incarico conferitogli o vi rinuncia né da subito comunicazione all'autorità procedente e a chi lo ha nominato.

2. La non accettazione ha effetto dal momento in cui è comunicata all'autorità procedente.

3. La rinuncia non ha effetto finché la parte non risulti assistita da un nuovo difensore di fiducia o da un difensore di ufficio e non sia decorso il termine eventualmente concesso a norma dell'articolo 108.

4. La disposizione del comma 3 si applica anche nel caso di revoca".

Il difensore ne deve fare subito comunicazione

All'autorità procedente a colui che lo ha nominato

(ufficio: quello che ha ↓

ricevuto la nomina che provvederà ad effettuare

a p.m. durante le un'ulteriore nomina,

indagini) di conseguenza il difensore

d'ufficio cessa le sue funzioni

che nominerà (decade ex lege: art. 97 6° c.p.p.)

un difensore d'ufficio

dato che l'imputato

è rimasto senza

difensore (art. 97 c.p.p.).

Ai sensi dell'art. 107 2° c.p.p. la non accettazione ha effetto dal momento in cui è comunicata all'autorità competente; ai sensi del 3° la rinuncia non ha effetto finché la parte non è assistita da un nuovo difensore e non sia decorso il termine di difesa (art. 108 c.p.p.).

La nomina è un contratto privatistico con rilevanza pubblicistica (la fonte è la legge).

Inoltre ai sensi del 4° dell'art. 107 c.p.p. la disposizione del 3° si applica anche nel caso di revoca.

Il procedimento penale è una serie di atti che comporta conoscenze tecniche perciò il difensore dell'imputato deve essere tecnicamente specializzato.

Negli articoli 60 (Assunzione della qualità di imputato) e 61 (Estensione dei diritti e delle garanzie dell'imputato) del c.p.p si parla di imputato e di difensore come se fossero in dibattimento.

In base al codice del 1930, ai sensi dell'art. 372 c.p.(Falsa testimonianza: "1. Chiunque, deponendo come testimone innanzi all'autorità giudiziaria, afferma il falso o nega il vero, ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti sui quali è interrogato, è punito con la reclusione da due a sei anni" ) la falsa testimonianza è un reato proprio del solo testimone che stà deponendo davanti all'autorità giudiziaria; sorge un problema dato che oggi si è testimoni solo davanti al giudice, perciò falsa testimonianza, cioè art. 372 c.p., davanti al giudice.

L'imputato non ha la qualifica soggettiva di testimone dell'art. 372 c.p. in base all'art. 197 c.p.p. (Incompatibilità con l'ufficio di testimone).

L'imputato può essere esaminato in base agli articoli 208 (Richiesta dell'esame) e 209 c.p.p. (Regole per l'esame): in dibattimento l'imputato può essere interrogato con l'esame incrociato solo se lo consente.

Durante le indagini davanti al pubblico ministero non c'è testimone perché si è testimoni solo davanti al giudice; durante le indagini si parla di persona informata (art. 362 c.p.p.).

Ai sensi dell'art. 362 c.p.p. Assunzione di informazioni: "1. Il pubblico ministero assume informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini. Alle persone già sentite dal difensore o dal suo sostituto non possono essere chieste informazioni sulle domande formulate e sulle risposte date. Si applicano le disposizioni degli articoli 197, 197 bis, 198, 199, 200, 201, 202 e 203" alla persona informata si applicano le disposizioni degli artt. 197 e 198 c.p.p.

In base all'art. 197 c.p.p.(norma che vale in dibattimento) l'indagato è incompatibile con la persona informata dei fatti; in base all'art. 198 c.p.p. la persona informata ha l'obbligo di riferire a verità.

Quello che vale in dibattimento è trasferito anche durante le indagini.

L'art. 64 c.p.p prevede le regole generali per l'interrogatorio, in particolare al 3° specifica che prima che abbia inizio l'interrogatorio la persona deve essere avvertita che:

ciò che dice può essere usato contro di lui

può non rispondere (questo è un vero e proprio accertato diritto di difesa)

se parla sarà chiamato successivamente come testimone (cioè indagato).

Art. 371 bis c.p. False informazioni al pubblico ministero: "1. Chiunque, nel corso di un procedimento penale, richiesto dal pubblico ministero di fornire informazioni ai fini delle indagini, rende dichiarazioni false ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti sui quali viene sentito, è punito con la reclusione fino a quattro anni."; si tratta di reato proprio della persona (possibile testimone) informata dei fatti.

L'indagato è incompatibile con la qualifica di possibile testimone ai sensi dell'art. 362 c.p.p che rende applicabile l'art. 197 c.p.p. anche nelle indagini, quindi dovrà essere sentito come indagato nell'interrogatorio, perciò non è punibile né per falsa testimonianza né per false informazioni.

Ai sensi dell'art. 65 c.p.p. (Interrogatorio nel merito) il pubblico ministero prima di effettuare indagini deve contestare alla persona sottoposta ad esse il fatto attribuito addebitato in forma chiara e precisa (il nome del testimone può non essere detto perché ne potrebbe derivare un pregiudizio).

Se dice il falso il testimone è punibile per

Falsa testimonianza False dichiarazioni

se davanti al giudice (art. 372) se davanti al p.m. (art. 371 bis)

Inoltre l'indagato, in relazione ad ulteriori reati che possa integrare rendendo dichiarazioni mendaci, è protetto dalla causa di non punibilità prevista dall'art. 384 1° c.p. (Casi di non punibilità).

Tale norma prevede una scusante in favore di colui che ha commesso determinati delitti contro l'amministrazione della giustizia per esservi stato costretto dalla necessità di salvarsi da un grave ed inevitabile pregiudizio nella libertà o nell'onore (tuttavia questa causa di non punibilità opera solo in relazione a determinati fatti di reato).

Artt. 362-198-197

artt. 208-109 2°

Delitti per cui l'imputato non è punibile:

361-364, 365, 366, 369, 371 bis, 371 ter, 372, 373, 374, 378.

Delitti per cui l'imputato è punibile:

367, 368, 495 1° e 3° n. 2, 651, 374 bis, 377, 377 bis.

Art. 63 c.p.p. Dichiarazioni indizianti: "1. Se davanti all'autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non imputata ovvero una persona non sottoposta alle indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico, l'autorità procedente ne interrompe l'esame, avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e la invita a nominare un difensore. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese.

2. Se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate".

Ai sensi del 1° dell'art. 63 c.p.p. se le dichiarazioni del testimone sono tali da renderlo persona indagabile, cioè se si autoincrimina, si interrompe l'interrogatorio, l'esame; si invita costui a nominare un difensore e le dichiarazioni precedentemente raccolte sono inutilizzabili contro la persona che le ha rese; ai sensi del 2° se la persona doveva essere già sentita come imputato le dichiarazioni non sono utilizzabili né contro la persona che le ha rese né contro altri (per l'inutilizzabilità non c'è sanatoria).

Se ne deduce che le norme inducono in errore: lo si è visto in questa norma (art. 63 c.p.p) come

nell'art. 371 bis c.p.p. che dice "chiunque.." ma in realtà si applica soltanto al possibile testimone che non sia indagato.

persona offesa:

la vittima dell'omicidio

(art. 575 c.p.)

danneggiati dal reato:

offese ex lege:  gli eredi; i conviventi

i prossimi congiunti   che hanno diritto

90.3 c.p.p.   agli alimenti

La persona offesa è un soggetto del procedimento che si potrà costituire successivamente come parte civile perciò diventerà parte eventuale.

La persona offesa può nominare un difensore?

Si, la persona offesa ai sensi dell'art. 101 c.p.p. può nominare un difensore nelle forme previste all'art. 96 2° c.p.p. (non c'è difensore d'ufficio).

Inoltre a i sensi dell'art. 90 1° c.p.p. " la persona offesa dal reato, oltre ad esercitare i diritti e le facoltà ad essa espressamente riconosciute dalla legge, in ogni stato e grado del procedimento può presentare memorie e, con esclusione del giudizio di cassazione, indicare elementi di prova..".

La persona offesa in quanto tale si può muovere personalmente, ad esempio, presentando memorie cioè atti argomentativi oppure esercitando il diritto ad essere avvisato dell'udienza preliminare, cioè il decreto che dispone il giudizio (art. 429 c.p.p.) con la data dell'udienza preliminare,in base all'art. 419 c.p.p., deve essere notificato alla persona offesa.

La persona offesa ha la possibilità di nominare un difensore ma non ne ha l'obbligo,cioè può nominare un difensore che è un rappresentante tecnico oppure lo può nominare come rappresentante volontario.

Lezione del 29/10/07

Persona offesa dal reato e parte civile

la persona offesa dal reato potrà chiedere il risarcimento del danno morale (danno non patrimoniale) mentre la parte civile potrà chiedere il risarcimento patrimoniale del danno.

Schema 2.1.32 pag 35 Danno cagionato dal reato

Offesa o pericolo al bene giuridico → sanzione penale

Danno morale

(soggettivo)

(2059 c.c.)

Sofferenza temporanea

reato

Danno non Danno biologico

Patrimoniale (permanente)

(2059 c.c) (art. 32 cost.)

Danno esistenziale

risarcimento (permanente)

(2043 c.c.;

Danno civile 185 2° c.p.)

Danno emergente

restituzione Danno patrimoniale

(2056 c.c.)

Lucro cessante

La persona offesa può esercitare l'azione di risarcimento o davanti

al giudice civile

(art. 75 2° c.p.p.) al giudice penale

(art. 75 1° c.p.p)

Vedi schema 2.1.34 pag 37 Le scelte del danneggiato

In tutte le attività pericolose si presume la colpa, perciò l'imputato, cioè colui che ha esercitato un'attività pericolosa, deve dimostrare di avere fatto tutto il possibile per evitare quell'evento.

Nei reati dolosi, dove si deve trovare la prova del fatto di reato, il danneggiato per ottenere il risarcimento si deve inserire nel processo penale (art. 75 1° c.p.p.): azione civile esercitata nel processo penale.

Chi si costituisce parte civile deve stare " .. in giudizio (ai sensi del 1° dell'art. 100 c.p.p.) col ministero di un difensore, munito di procura speciale conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persona abilitata".

Schema 2.1.33 pag 36 Dichiarazione di costituzione di parte civile (art. 78 c.p.p.)

La dichiarazione di costituzione di parte civile per ottenere il risarcimento dei danni materiali e morali subiti, contiene anche la procura speciale che viene conferita per ogni facoltà di legge inerente al mandato e per ogni stato e grado del processo; tale dichiarazione deve essere autenticata a pena di inutilizzabilità.

Lezione del 30/10/07

Schema 2.2.1 pag 40 atto ed attività

attività

ATTO testo del provvedimento

Es: sentenza (546)

Risultato

Documentazione dell'atto

Es: verbale (134)

Il libro I del codice → parla degli atti dal punto di vista formale, come devono essere redatti,

aspetto formale dell'atto (art. 109 c.p.p. Lingua degli atti );

il libro II del codice → parla delle prove che si ricavano dagli atti, aspetto sostanziale dell'atto.

Lo stesso atto (es: verbale) ha quindi un valore

formale

↓ sostanziale

aspetto formale della redazione dell'atto    ↓

aspetto probatorio,

cioè come si ricavano

le dichiarazioni.

L'art. 109 c.p.p. parla di "atti" in generale perciò si deve distinguere.

Cosa è atto del procedimento penale?

La denuncia è un atto?

L'atto del procedimento penale è soltanto quello che è compiuto da uno dei soggetti ed è finalizzato alla pronuncia di un provvedimento di tipo penalistico (es: sentenza, ordinanza di archiviazione, decreto di archiviazione).

Rientrano nel concetto di atto sia gli atti delle indagini preliminari sia gli atti dell'udienza preliminare e del giudizio; quindi il primo atto del procedimento penale è quello che segue la ricezione della notizia di reato da parte della polizia giudiziaria o del pubblico ministero.

Con il termine atto si designa quell'attività che è compiuta da un soggetto ma nella prassi individua anche il risultato permanente dell'attività che è stata compiuta.

Nel caso previsto dall'art. 354 c.p.p..

l'attività è il sopralluogo sul posto;

il risultato è la documentazione dell'atto cioè il verbale (il risultato è un'attività verbalizzata).

In questo significato atto sta ad indicare sia il verbale che documenta l'attività compiuta sia il testo del provvedimento pronunciato (sentenza, ordinanza, decreto).

In genere il dispositivo è scritto già nella sentenza (verbalizzato nelle indagini preliminari).

La motivazione (vedi fotocopia), viene scritta successivamente, è un esempio di come si presenta un atto come risultato di un provvedimento: questi sono atti a forma vincolata.

Tuttavia ci sono anche atti a forma libera → art. 125 6° c.p.p. Forme dei provvedimenti del giudice parla di .. "tutti gli altri provvedimenti." cioè ordinanza e decreto; ordinanza è un provvedimento che viene dato senza particolari formalità anche oralmente.

Il codice decide di volta in volta il tipo di atto.

L'art. 124 c.p.p. Obbligo di osservanza delle norme processuali : "1. I magistrati, i cancellieri e gli altri ausiliari del giudice, gli ufficiali giudiziari, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria sono tenuti a osservare le norme di questo codice anche quando l'inosservanza non importa nullità o altra sanzione processuale.

2. I dirigenti degli uffici vigilano sull'osservanza delle norme anche ai fini della responsabilità disciplinare".

Tale articolo pone un obbligo da osservare (o che dovrebbe essere osservato) altrimenti scatta il provvedimento disciplinare.

L'art. 121 c.p.p. parla di atti delle parti.

L'art. 125 c.p.p. parla degli atti del giudice.

atti del giudice

L'art. 125 c.p.p. Forme dei provvedimenti del giudice non dice la differenza tra sentenza, ordinanza, decreto, ma dice che sentenza, ordinanza e decreto devono essere motivati a pena di nullità.

Se vi è la motivazione ma non è concatenata da un punto di vista dialettico vi è un controllo sulla logicità della motivazione.

Sentenza pronunciata "in nome del popolo Italiano." perché vi è l'art. 111 cost. giusto processo regolato dalla legge (contraddittorio, imparzialità ecc.), perché il fatto tipico si ricava dalle norme di legge che sono create dal parlamento secondo le decisioni del popolo.

Perché sentenza e non ordinanza?

Con la sentenza il giudice si spoglia di quel caso, eventualmente si potrà fare appello per l'impugnazione.

L'ordinanza è un provvedimento che non definisce né fase né grado del procedimento, non è un provvedimento definitivo ma è un provvedimento motivato, sentite le parti il giudice può revocarla.

Il decreto (art. 125 3° c.p.p.) è un provvedimento ordinatorio ed è motivato solo se la legge lo dispone, formalmente è come l'ordinanza che non definisce né fase né grado del procedimento.

L'art. 131 c.p.p. Poteri coercitivi del giudice prevede il potere coercitivo del giudice, il potere di ordinare, cioè quando il giudice svolge un atto del procedimento penale in dibattimento può chiedere l'intervento della polizia giudiziaria o della forza pubblica.

L'atto del procedimento penale in genere è un atto che ha forma coercitiva; il potere coercitivo del giudice è una delle modalità coercitive, un atto del giudice con potere coercitivo è l'accompagnamento coattivo del testimone (art. 132 c.p.p.), un altro atto del giudice con potere coercitivo è l'accompagnamento coattivo di altre persone (art. 133 c.p.p.) che è un provvedimento coercitivo non è (e non deve essere) una misura cautelare camuffata.

atti delle parti

Tra gli atti delle parti ci sono le richieste e le memorie.

Art. 121 c.p.p. Memorie e richieste delle parti: " 1. In ogni stato e grado del procedimento le parti e i difensori possono presentare al giudice memorie o richieste scritte, mediante deposito nella cancelleria.

2. Sulle richieste ritualmente formulate il giudice provvede senza ritardo e comunque, salve specifiche disposizioni di legge entro quindici giorni".

L'art. 121 c.p.p. dice che le parti ed il difensore (precisazione inutile) possono presentare memorie e richieste "in ogni stato e grado del procedimento" in realtà si intende dalle indagini fino alla sentenza definitiva.

Quale è l'effetto se le richieste sono presentate dalle parti al giudice?

Ai sensi del 2° dell'art. 121 c.p.p il giudice deve provvedere entro 15 giorni, se non provvede risponderà in base alla responsabilità dei magistrati (legge 117/1988): cioè viene fatta una diffida del giudice che deve adempiere all'obbligo di decidere, se entro 30 giorni dalla diffida non ottempera a tale obbligo scatterà il provvedimento disciplinare.

In tale articolo si parla di "parti" , se si tratta invece della persona offesa che è soggetto (non è parte) il giudice in questo caso non ha l'obbligo di decidere entro 15 giorni, eventualmente la persona offesa andrà come testimone in udienza (la parte civile con il difensore è sempre presente in aula).

Tuttavia l'art. 121 c.p.p. non esaurisce l'elenco degli atti che le parti possono fare, vi sono ad esempio anche le impugnazioni.

Documentazione degli atti della polizia giudiziaria: verbale.

Art. 134 c.p.p. Modalità di documentazione: "1. Alla documentazione degli atti si procede mediante verbale.

2. Il verbale è redatto, in forma integrale o riassuntiva, con la stenotipia o altro strumento meccanico ovvero, in caso di impossibilità di ricorso a tali mezzi, con la scrittura manuale.

3. Quando il verbale è redatto in forma riassuntiva è effettuata anche la riproduzione fonografica .

4. Quando le modalità di documentazione indicate nei commi 2 e 3 sono ritenute insufficiente, può essere aggiunta la riproduzione audiovisiva se assolutamente indispensabile."

Cosa è il verbale?

Gli atti del procedimento penale devono essere documentati perché se ne possa conservare traccia; il codice prevede che a tale documentazione si provveda mediante verbale che viene redatto dall'ausiliario che assiste il giudice o il pubblico ministero.

L'art. 136 c.p.p. Contenuto del verbale indica cosa contiene il verbale:

luogo, ora, giorno, persone convocate, dichiarazioni rese, ecc.

Per quanto riguarda le dichiarazioni rese il 2° dell'art. 136 c.p.p fa una precisazione,cioè nel verbale è precisato se la dichiarazione era spontanea o richiesta, nel caso si tratti di una dichiarazione richiesta nel verbale deve essere redatta anche la domanda (A.D.R. → a domanda risponde), tenendo presente che solo in sede di controesame si può fare la domanda suggerimento.

Nelle varie norme del codice è stabilito quando e da chi viene fatto il verbale:

davanti al giudice ai sensi dell'art. 135 c.p.p. (Redazione del verbale).

Come viene redatto? Con quali formalità?

Il codice prevede 3 regole generali:

forma integrale

forma riassuntiva

forma riassuntiva con riproduzione fonografica.

Schema 2.2.3 pag 41 documentazione degli atti

La redazione del verbale è un atto importantissimo.

L'art. 134 c.p.p. è norma generale sul verbale che riguarda le Modalità di documentazione:

si usa la stenotipia ove possibile;

di regola lo si registra in audio e poi viene sbobinato dal cancelliere;

se viene redatto in forma riassuntiva (significa che il cancelliere scrive quello che il giudice gli detta, cioè domanda fatta e risposta data) bisogna tenere anche la registrazione ai sensi dell'art. 140 2° c.p.p. Modalità di documentazione in casi particolari

(art. 498 c.p.p. :norma speciale sul verbale del minore).

Il codice vorrebbe che tutti i processi si svolgessero in forma integrale ma nella realtà solo i processi importanti si svolgono in forma integrale.

Importante, cioè quello che conta è il valore probatorio che ricaviamo dalle dichiarazioni

L'art. 141 bis c.p.p (Modalità di documentazione dell'interrogatorio di persona in stato di detenzione) è norma specifica per l'interrogatorio nelle indagini preliminari, cioè l'interrogatorio deve essere documentato integralmente (videoregistrazione o audioregistrazione) a pena di inutilizzabilità, quindi se non vi è documentazione integrale quel verbale riassuntivo non può essere utilizzato all'interno del procedimento.

valore probatorio del verbale

Nel vecchio codice (cioè fino al 1988) il verbale faceva fede fino a querela di falso, l'atto era fidefacente cioè valeva.

Nel codice del 1988 non vi è più né la querela di falso né la norma che stabiliva fino a quando il verbale faceva fede, cioè il verbale non è più un atto fidefacente.

Il verbale prova soltanto che c'è stata quell'attività:

nel procedimento penale il verbale fa prova;

nel procedimento civile il verbale è fidefacente.

Di regola le dichiarazioni raccolte nelle indagini preliminari non sono valide, non sono utilizzabili in dibattimento (art. 526 c.p.p. Prove utilizzabili ai fini della deliberazione ), salvo nel caso previsto dall'art. 111 5° cost.

Lezione del 31/10/07

Schema 2.2.5 pag 42 atto e modello legale

atto

conforme l'atto è perfetto

al modello

legale

→ l'atto è valido

(e cioè può essere

utilizzato nella

decisione)

fuori dei casi

tassativi → l'atto è

di invalidità irregolare (124)

atto non

conforme

al modello

legale

nei casi - Decadenza

tassativi - Inammissibilità l'atto è

di invalidità - Nullità invalido

- Inutilizzabilità

Invalidità → di fronte a certi tipi di invalidità sta la violazione del procedimento del contraddittorio.

Il codice ci dice come l'atto processuale dovrebbe essere compiuto e se tali previsioni vengono rispettate l'atto è valido e produce i suoi effetti, cioè:

può essere valutato dal giudice

è utilizzabile.

Il codice deve regolamentare il procedimento penale ai sensi dell'art. 111 1° cost.: principio del giusto processo, quindi la legge deve regolare anche il tema dell'invalidità.

Soltanto in casi tassativi previsti dalla legge si ha nullità (le cause di nullità sono tassative), cioè solo dove la legge prevede quel motivo di inosservanza come motivo di inutilizzabilità.

Sia l'inammissibilità sia l'inutilizzabilità sono casi tassativi, a riprova di ciò si veda l'art. 178 c.p.p. Nullità di ordine generale: "1. E' sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti:

a)  le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario;

b)  l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e la sua partecipazione al procedimento;

c)  l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante".

L'atto diventa inammissibile per i motivi espressamente indicati dal codice.

Quando l'atto non è conforme al modello legale ma non rientra nei casi tassativi di invalidità, cioè è fuori dei casi tassativi?

L'atto è valido perché non ci sono ulteriori specificazioni su altre eventuali invalidità (es: la sentenza deve essere depositata entro 15 giorni però non è specificato "a pena di nullità", perciò anche se non è depositata l'atto è valido poiché è un atto decisorio); le invalidità sono tassative.

nullità → inosservanza di carattere formale, cioè un'inosservanza che riguarda il modo in cui è

fatto l'atto.

inutilizzabilità → riguarda il potere del giudice di compiere quell'atto, è un aspetto sostanziale, cioè colpisce il valore probatorio di quell'atto che non è più utilizzabile (art. 191 c.p.p.) pur se formalmente valido.

modi di previsione

L'art. 178 c.p.p. prevede una nullità di ordine generale, è una previsione di carattere generale per genere non per specie; in particolare alla lettera c) prevede una causa di nullità generale.

L'art. 109 3° c.p.p. (Lingua degli atti) prevede una causa di nullità speciale, il 3° rappresenta un esempio di nullità speciale.

Un altro esempio di nullità speciale è il 7° dell'art. 419 c.p.p. (Atti introduttivi), cioè è un esempio di nullità prevista espressamente per quel singolo atto.

Non tutte le nullità sono della stessa importanza, ci sono:

nullità relative,

nullità intermedie,

nullità assolute.

nullità assolute

Nullità generali → con le previsioni dell'art. 178 c.p.p.

↓

di queste nullità generali alcune sono assolute art. 179 c.p.p. Nullità assolute: "1. Sono insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità previste dall'articolo 178, comma 1, lettera a), quelle concernenti l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e quelle derivanti dalla omessa citazione dell'imputato o dall'assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza.

2. Sono altresì insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge".

Quali nullità sono assolute, cioè insanabili, e rilevate d'ufficio (cioè anche senza eccezione sollevata dalle parti)?

Ai sensi dell'art. 179 1°c.p.p. sono insanabili le nullità:

previste dal 1° dell'art. 178 lett. a c.p.p.,

concernenti le condizioni di capacità del giudice,

concernenti il numero dei giudici,

concernenti l'iniziativa del p.m. nell'esercizio dell'azione penale,

per omessa citazione dell'imputato (siamo in dibattimento e questa rappresenta la più grave violazione del diritto di difesa),

per assenza del difensore;

queste sono le nullità più gravi (assolute) ed il giudice le può rilevare subito senza richiesta delle parti.

Nullità generali di ordine diverso da quelle assolute (cioè non sono così gravi come le assolute):

nullità intermedie

Il codice parla di altre nullità ma nella prassi sono dette intermedie perché hanno un regime intermedio tra le nullità assolute e quelle relative.

Ai sensi dell'art. 180 c.p.p. Regime delle altre nullità di ordine generale: " 1. Salvo quanto disposto dall'articolo 179, le nullità previste dall'articolo 178 sono rilevate anche di ufficio, ma non possono più essere rilevate né dedotte dopo la deliberazione della sentenza di primo grado ovvero, se si sono verificate nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo", le nullità intermedie sono rilevate anche d'ufficio (cioè dal giudice senza eccezione di parte) ma non possono essere rilevate dopo la deliberazione della sentenza di 1° grado, sono nullità sanabili.

Esempi di nullità intermedie:

mancata comunicazione sull'udienza preliminare,

violazione sulla norma della rappresentanza,

rappresentanza delle parti private (parte civile, responsabile civile, ecc.)

mancata citazione in giudizio della persona offesa dal reato (cioè in dibattimento perché è l'ultimo momento in cui si può costituire parte civile.

Nullità relative

Si chiamano nullità relative perché solo la parte interessata può fare eccezione, per queste nullità è previsto un regime più leggero.

Ai sensi dell'art. 181 c.p.p. Nullità relative: "1. Le nullità diverse da quelle previste dagli articoli 178 e 179, comma 2, sono dichiarate su eccezione di parte.

2. Le nullità concernenti gli atti delle indagini preliminari e quelli compiuti nell'incidente probatorio e le nullità concernenti gli atti dell'udienza preliminare devono essere eccepite prima che sia pronunciato il provvedimento previsto dall'articolo 424. Quando manchi l'udienza preliminare, le nullità devono essere eccepite entro il termine previsto dall'articolo 491, comma 1.

3. Le nullità concernenti il decreto che dispone il giudizio ovvero gli atti preliminari al dibattimento devono essere eccepite entro il termine previsto dall'articolo 491, comma1. Entro lo stesso termine, ovvero con l'impugnazione della sentenza di non luogo a procedere, devono essere riproposte le nullità eccepite a norma del primo periodo del comma 2, che non siano state dichiarate dal giudice.

4. Le nullità verificatesi nel giudizio devono essere eccepite con l'impugnazione della relativa sentenza.", solo la parte interessata può fare eccezione ma deve eccepirla in termini brevi (art. 181 2° c.p.p.), cioè prima della conclusione dell'udienza preliminare (art. 424 c.p.p.).

Le nullità relative sono quelle nullità speciali che non sono generali in quanto non rientranti nelle nullità generali assolute o intermedie, tuttavia devono essere delle nullità previste.

Esempio: art. 419 7° c.p.p. (Atti introduttivi) omesso avviso (art. 419 1° c.p.p) dell'udienza preliminare al difensore dell'imputato → è una nullità speciale con regime intermedio, cioè che rientra nelle nullità generali intermedie dell'intervento dell'imputato nel procedimento.

Nella fattispecie questa nullità speciale:

ha regime relativo (nullità relativa) → nel caso in cui la persona offesa dal reato non si era ancora costituita parte civile;

ha regime intermedio se la persona offesa dal reato si era già costituita parte civile;

quindi l'inosservanza ha un regime diverso a seconda del soggetto preso in esame.

Nel caso del pubblico ministero non vale il regime della nullità speciale (cioè 1° e 7° dell'art. 419 ma il 2° dell'art. 419 c.p.p.), è una nullità intermedia perché è stata violata la norma sul principio della partecipazione del p.m. , cioè è una nullità generale di regime intermedio, con lo stesso regime che ha l'inosservanza nei confronti dell'imputato.

In caso di assenza del difensore si tratta di una nullità generale assoluta, perché certi atti si possono fare soltanto in udienza preliminare.

Schema 2.2.6 pag 42 Le nullità speciali e generali

effetti della dichiarazione di nullità

L'art. 185 c.p.p. Effetti della dichiarazione di nullità: " 1. La nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo.

2. Il giudice che dichiara la nullità di un atto ne dispone la rinnovazione, qualora sia necessaria e possibile, ponendo le spese a carico di chi ha dato causa alla nullità per dolo o per colpa grave.

3. La dichiarazione di nullità comporta la regressione del procedimento allo stato e grado in cui è stato compiuto l'atto nullo, salvo che sia diversamente stabilito.

4. La disposizione del comma 3 non si applica alle nullità concernenti le prove."

- il 1° parla di dipendenza logica, cioè nullità che coinvolge gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo;

- il 2° prevede la rinnovazione dell'atto;

- il 3° prevede la regressione del procedimento;

- il 4° specifica che le disposizioni di cui al 3° non si applicano alle nullità concernenti le prove.

Questo è un regime formale della nullità che si difende sul regime sostanziale della sentenza.

La nullità non si può fare valere dopo la sentenza definitiva (art. 649 c.p.p. Divieto di un secondo giudizio), cioè non è più impugnabile, perché è intervenuto il giudicato.

All'art. 183 c.p.p. Sanatorie generali delle nullità: "1. Salvo che sia diversamente stabilito, le nullità sono sanate:

a)  se la parte interessata ha rinunciato espressamente ad eccepirle ovvero ha accettato gli effetti dell'atto;

b)  se la parte si è avvalsa della facoltà al cui esercizio l'atto omesso o nullo è preordinato.",

sono previste delle sanatorie generali delle nullità relative ed intermedie, per le quali serve la rinuncia espressa della parte ad eccepirle.

Lezione del 5/11/07

Schema 2.3.1 pag 48 Il sillogismo giudiziario: la sentenza

sentenza

fatto  fatto assoluzione

storico   tipico

ricostruito ricostruito

giudizio di conformità

condanna

motivazione dispositivo

la prova

Il processo serve ad accertare se è stato commesso un fatto storico e se tale fatto rientra in una fattispecie incriminatrice.

Tale fatto storico viene accertato attraverso le prove, cioè attraverso la regolamentazione delle prove si vede se il procedimento penale funziona bene o meno.

Principio cardine del sistema accusatorio è il principio della legalità della prova, cioè è la legge che dice quali prove possono entrare nel procedimento penale; la prova si acquisisce attraverso un procedimento regolato dalla legge, è la legge che stabilisce i poteri delle parti e del giudice.

Nel sistema accusatorio le parti hanno il compito di ricercare le prove ed il giudice ha il compito di valutare le prove che entrano nel procedimento penale.

Il codice del 1988 ha accolto la scelta del sistema accusatorio, con alcuni temperamenti, indicata dalla legge delega 81/1987.

I poteri del giudice e delle parti sono distribuiti in vario modo nelle diverse fasi:

- al giudice è riservato il potere di decidere,

- alle parti è attribuito il potere di ricercare le prove, chiederne l'ammissione, contribuire alla formazione delle stesse;

tutto ciò si rispecchia nell'istituto dell'esame incrociato, nel quale sono distribuiti in modo dettagliato i poteri di iniziativa spettanti alle parti ed i poteri di controllo spettanti al giudice.

Nel libro III del codice (artt. 187 - 271 c.p.p.) viene delineato un vero e proprio "diritto delle prove", cioè troviamo una regolamentazione attenta della materia delle prove, sono previsti dei principi generali ma anche una regolamentazione espressa di ogni singola prova.

Nel procedimento penale si rispettano certi passaggi:

la prima cosa che viene fatta è ricostruire il fatto storico;

il giudice alla luce delle prove ricostruisce il fatto tipico;

il giudice deve vedere se esiste una fattispecie incriminatrice (in base alla sua interpretazione) nella quale il fatto storico è sussumibile, cioè viene effettuato un giudizio di conformità;

questo lavoro del giudice si vede nella motivazione.

La motivazione è composta da:

. motivazione in fatto

. motivazione in diritto

. dispositivo (cioè la soluzione data dal giudice) → vuol dire che ha carattere perentorio, è un ordine.

Schema 2.3.2 pag 49  Il procedimento probatorio

Il termine "prova" ricomprende varie sfumature di significati:

fonte di prova → persona o cosa che fornisce elementi di prova che servono per accertare

l'esistenza di un fatto; è tutto ciò da cui può scaturire un elemento utile per

la ricostruzione dei fatti (es: art. 65 e 348 c.p.p)

elemento di prova → è il dato, l'informazione grezza che si ricava dalla fonte di prova

(es: dichiarazione del testimone)

mezzo di prova → è quello strumento processuale che permette di acquisire un elemento di

prova, strumento attraverso il quale da una fonte di prova si ricava

l'elemento di prova (es: libro III titolo II)

risultato probatorio → è l'elemento di prova valutato dal giudice sotto i profili della

credibilità del soggetto dichiarante e dell'attendibilità della

dichiarazione (art. 192 comma 1° c.p.p.).

Art. 192 c.p.p. Valutazione della prova: "1. Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati.

2. L'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti.

3. Le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un procedimento connesso a norma dell'articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità.

4. La disposizione del comma 3 si applica anche alle dichiarazioni rese da persona imputata di un reato collegato a quello per cui si procede,nel caso previsto dall'articolo 371,comma 2, lettera b)."

Per "risultati acquisiti" si intende il convincimento al quale è arrivato il giudice; per "criteri adottati" si fa riferimento agli strumenti attraverso i quali il giudice è arrivato alla decisione.

Nell'art. 546 c.p.p. (Requisiti della sentenza) sono enunciati i requisiti che la sentenza deve contenere, in particolare al 1° comma lettera e) è precisato che la sentenza contiene "la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l'indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie;.".

Il procedimento probatorio è regolato dalla legge e si compone di una serie di elementi:

ricerca della prova (riservata all'attività delle parti)

ammissione del mezzo di prova

assunzione dell'elemento di prova (riservata alle parti)

valutazione

decisione.

La prova come ragionamento logico → tale parola indica un procedimento logico mediante il quale

da un fatto noto si ricava l'esistenza di un fatto da provare.

Il fatto noto → è l'elemento di prova (es: dichiarazione del testimone).

Il fatto da provare → è quello asserito dal pubblico ministero nell'imputazione (es: l'aver sparato).

La prova come procedimento logico: prova rappresentativa

↓

in cui il fatto ignoto da provare

viene portato davanti al giudice

per rappresentazione

(rendere conoscibile un fatto mediante uno equivalente).

La prova come indizio: prove indiziarie

↓

l'indizio è un procedimento logico

mediante il quale da un fatto noto (circostanza indiziante)

si ricava l'esistenza di un fatto storico da provare

attraverso l'applicazione di massime di esperienza.

Esempio: un soggetto esce da un appartamento con un sacco sulle spalle

(fatto noto, cioè una circostanza indiziante)

il giorno dopo viene denunciato un furto in quello stesso appartamento

↓

massima di esperienza

fatto da provare.

Tuttavia non sempre è facile ed agevole stabilire quale è la massima di esperienza.

Massima di esperienza → è una regola che esprime ciò che avviene nella maggior parte dei casi.

( appartiene al mondo delle regole)

Come si trovano tali massime? E come si formano?

Si trovano nell'esperienza comune e si formano sulla ripetizione di determinati casi, comportamenti (comportamenti umani); in sostanza cioè viene fatta un'analisi di tanti casi simili da cui si ricava una regola di carattere generale: procedimento induttivo.

Schema 2.3.3 pag 49 Il ragionamento inferenziale: prova e indizio

Massime di esperienza: sono regole che esprimono comportamenti simili in casi simili; hanno un margine di errore non noto, non hanno un carattere generale ed assoluto perché vengono ricavate dai comportamenti umani.

Tuttavia ci possono essere anche spiegazioni alternative, cioè massime di esperienza alternative.

Nel procedimento penale bisogna cercare di trovare la migliore massima di esperienza, quella più idonea da applicare al caso concreto, ciò risulta più facile quanto più è ampio il quadro probatorio; inoltre ciò significa che il giudice deve applicare un criterio calato alle rappresentanze processuali, non un criterio statistico, cioè massime di esperienza applicate alle singole circostanze indizianti.

nel linguaggio comune indica solo le circostanze indiziarie.

Indizio

nel linguaggio tecnico esprime tutto il ragionamento.

Leggi scientifiche → regole tratte dal mondo della natura che esprimono una relazione tra fatti

naturalistici (non sono regole che esprimono comportamenti).

si distinguono dalle massime perché hanno carattere generale, controllabile e sperimentabile.

Tuttavia anche l'applicazione della legge scientifica ha degli aspetti di opinabilità, tali aspetti sono:

selezione del fatto;

legge scientifica idonea al caso, al fatto;

applicazione corretta di tale legge selezionando tutti i fatti che possono avere rilievo.

Lezione del 6/11/07

Esempio: un soggetto viene visto uscire da un testimone da un luogo dove è avvenuto un omicidio

(prova rappresentativa di una circostanza indiziante).

Prova rappresentativa e indizio si distinguono tra loro per la struttura del procedimento logico, cioè nella struttura del ragionamento, ma non necessariamente nell'oggetto, nel fatto da provare.

Il 2° dell'art. 192 c.p.p. (Valutazione della prova) recita: " L'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti"., dice come devono essere valutati gli indizi:

pluralità degli indizi necessari,è necessario che gli indizi siano più di uno;

nessuna prova legale, vi è un divieto preciso per il giudice ("non può essere desunta.")

perché il giudice deve essere libero di formarsi il convincimento in base alle circostanze;

grave → attiene al valore dimostrativo della massima di esperienza;

precisione → attiene alla prova della circostanza indiziante;

concordanti → gli indizi devono andare tutti nella medesima direzione altrimenti non è possibile basare su di essi la condanna (quando esiste un ragionevole dubbio il giudice deve prosciogliere).

Basta un solo indizio per l'assoluzione: alibi → ipotesi nella quale un solo indizio è sufficiente per

giustificare un giudizio di assoluzione.

se l'imputato riesce a dimostrare

che il giorno del delitto si trovava

in luogo diverso rispetto a quello

contestato nell'imputazione:

è un fatto incompatibile.

Procedimento probatorio

Schema 2.3.2 pag 49

Il procedimento probatorio è espressione del principio di legalità della prova, cioè è regolato dalla legge.

Nei sistemi accusatori come regola generale → iniziativa probatoria delle parti nella ricerca e nell'introduzione della prova.

La ricerca delle fonti di prova spetta esclusivamente alle parti:

al pubblico ministero sul quale incombe l'onere della prova, cioè l'onere di convincere il giudice della reità dell'imputato (art. 326 c.p.p. → norma nella quale viene precisata la finalità delle indagini preliminari ed art. 65 c.p.p.), alla polizia giudiziaria (art. 348 c.p.p.);

all'imputato spetta l'onere di ricercare sia quelle prove che possono convincere il giudice della non credibilità della fonte o dell'inattendibilità dell'elemento di prova a carico sia quelle tendenti a dimostrare che i fatti si sono svolti diversamente (art. 327 bis c.p.p).

Quali criteri adotta il giudice in dibattimento nel momento in cui è chiamato ad ammettere o meno le prove?

In tal senso risponde il codice agli articoli 187 c.p.p. (Oggetto della prova) e 190 c.p.p. (Diritto alla prova).

le prove richieste dalle parti sono ammesse quando sono

pertinenti (187)

non vietate dalla legge (es: 220)

non manifestamente superflue art. 190

non manifestamente irrilevanti

Possono entrare le norme attinenti al procedimento penale, cioè quelle che hanno pertinenza; sono oggetto di prova anche i fatti che si riferiscono:

alla non punibilità del soggetto indagato;

alla determinazione della pena.

Art. 187 c.p.p. Oggetto della prova: "1. Sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza.

2. Sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali.

3. Se vi è costituzione di parte civile, sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato."

Il 2° dell'art. 187 allarga il concetto di prova, cioè dice che è un fatto rilevante anche la valutazione della credibilità del testimone (es: è oggetto di prova l'esistenza di una precedente minaccia a danno del testimone); inoltre il 3° dell'art. 187 dice che se c'è costituzione di parte civile sono oggetto di prova i fatti dai quali si ricava il danno subito dalla parte civile.

Gli altri casi nei quali vi sono dei limiti di ammissione delle prove sono previsti dall'art. 190 c.p.p.

(Diritto alla prova): "1. Le prove sono ammesse a richiesta di parte .

Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti.

2. La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio.

3. I provvedimenti sull'ammissione della prova possono essere revocati sentite le parti in contraddittorio".

Prova superflua → quando tende a portare un'informazione che è già facilmente ricavabile, questo perché esiste un principio di economia processuale (si deve acquisire il minore numero possibile di atti) ed un principio di ragionevole durata ( cioè il tempo necessario per acquisire le prove).

Divieto probatorio → cioè è un'ipotesi di esclusione (es. le perizie criminologiche sono ammesse solo in dibattimento).

Prova rilevante → (si connota per la sua capacità dimostrativa) quando è idonea a portare un contributo conoscitivo, con capacità dimostrativa, cioè allarga il panorama probatorio giudiziario.

Perché il giudice escluda la prova (strumento principale per accertare la verità) occorre:

manifesta irrilevanza;

manifesta superfluità;

nell'incertezza la prova viene ammessa dal giudice.

Le modalità di ammissione della prova sono regolate dalla legge → art. 190 (principio di legalità).

Ai sensi del 2° dell'art. 190 c.p.p. nei casi previsti dalla legge il giudice ha il potere di ammettere le prove (norma specifica che prevede un potere di supplenza del giudice per potere accertare la verità); ai sensi del 3° dell'art. 190 l'ordinanza è un atto motivato che può essere revocato sentite le parti (per fare più chiara la necessità della prova), nel caso dell'art. 495 c.p.p. è un provvedimento formale.

Il potere delle parti esprime un potere generale; se la possibilità di ammissione delle prove fosse lasciata unicamente alle parti si metterebbe a rischio l'inviolabilità del diritto di libertà (art. 13 cost.).

L'art. 507 c.p.p. Ammissione di nuove prove prevede dei casi residuali in cui scatta il potere officioso del giudice.

Procedimento probatorio:

le prove vengono ammesse;

si passa all'assunzione della prova: gli artt. 498 - 499 dettano la regolamentazione precisa dell'esame incrociato (dove si raccolgono le dichiarazioni dei testimoni);

(alla fine dell'esame incrociato) è concesso al giudice un potere di supplenza di fare delle domande.

principio della motivazione legale e razionale

Prova legale → sono quelle ipotesi nelle quali il giudice non è libero di valutare gli elementi di

prova perché il risultato probatorio è imposto dalla legge.

Non è ammessa nel nostro ordinamento, è un metodo bandito, è una prova bandita

perché lo scopo del procedimento penale è accertare la verità e perché in materia di diritti inviolabili non è ammessa prova legale, ciò trova conferma nell'art. 2733 2° c.c. Confessione giudiziale:

" 1. E' giudiziale la confessione resa in giudizio.

2. Essa forma piena prova contro colui che l'ha fatta, purché non verta su fatti relativi a diritti non disponibili.".; un'eventuale confessione è liberamente valutabile dal giudice.

Lezione del 7/11/07

Prova (è lo strumento per decidere sull'esito di un processo)

↓

È un fatto noto dal quale si ricava

l'esistenza di un fatto ignoto (fatto umano e quindi non ripetibile)

per il giudice.

Ai sensi dell'art. 111 cost. il processo penale è regolato dalla legge.

Differenza tra il giudice e lo storico:

lo storico → può usare anche criteri diversi dalle massime di esperienza, è più libero, può scegliere quella che secondo lui è la migliore soluzione (regola di comportamento sociale);

il giudice → (controlla la fonte e l'elemento di prova) deve applicare la sanzione penale, deve rispettare il contraddittorio, non può scegliere la migliore soluzione e non può assumere qualsiasi prova.

La massima di esperienza → deve essere la migliore che si applica al caso concreto

(si ricava da casi simili).

La regola scientifica → deve essere la migliore legge scientifica, cioè deve essere applicata con

metodo scientifico.

E' tipico dei sistemi accusatori un'applicazione molto penetrante della prova.

Presunzione di innocenza dell'imputato → in realtà l'art. 27 2° cost. parla di "non colpevolezza":

" l'imputato non è considerato colpevole fino alla condanna definitiva", nel codice è scritto "presunzione di non colpevolezza" → conseguenza che si ricava dalla presunzione di innocenza.

Tale articolo esprime una formula politica che si prefiggeva due scopi:

ammissione delle misure cautelari di sicurezza fino alla condanna definitiva: la sanzione penale si applica soltanto dopo la condanna irrevocabile;

garanzia della presunzione di innocenza, nel rispetto dell'art. 6 2° Convenzione Europea (diritto ad un processo equo), fino a quando la colpevolezza non è stata legalmente accertata.

L'art. 2727 c.c. ci dice cosa è la presunzione: " Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato".

Ai sensi dell'art. 2728 c.c. Prova contro le presunzioni legali : "1. Le presunzioni legali dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite." ; la presunzione è come una prova, capovolge l'onere della prova, cioè stabilisce su chi ricade l'onere della prova.

Nel procedimento penale l'onere della prova spetta al pubblico ministero, cioè l'onere della prova è a carico di chi accusa nel processo.

La norma di legge non può essere applicata in modo da essere resa inutile perciò il 2° dell'art. 27 cost. (che è ambiguo) viene integrato dalla legge ordinaria.

onere della prova

Onere della prova → è un dovere di un soggetto che se vuole avere un vantaggio deve adempiere ad esso.

in senso formale

Onere delle prova

in senso sostanziale

Vedi schema fotocopia 2.3.5

L'onere della prova in senso formale spetta alle parti che devono chiedere l'ammissione della prova

(chiedere l'ammissione della prova è un onere)

↓

se l'onere della prova è soddisfatto il mezzo di prova è ammesso.

Il problema sorge se il pubblico ministero non ha adempiuto all'onere della prova, se non chiede l'ammissione della prova o comunque di non tutte le prove utili

↓

in quel caso il mezzo di prova è ammesso d'ufficio dal giudice

senza richiesta di parte, cioè interviene il giudice chiedendo

l'assunzione di nuovi mezzi di prova

(poiché si tratta di un diritto indisponibile il giudice ha questo potere, questa valvola di sicurezza).

Cosa succede se il giudice interviene d'ufficio senza richiesta di parte?

Ai sensi dell'art. 151 delle disposizioni di attuazione c.p.p. (Assunzione di nuove prove):

" 1. Nel caso previsto dall'articolo 507 del codice, il giudice dispone l'assunzione dei nuovi mezzi di prova secondo l'ordine previsto dall'articolo 496 del codice, se le prove sono state richieste dalle parti.

2. Quando è stato disposto di ufficio l'esame di una persona, il presidente vi provvede direttamente stabilendo, all'esito, la parte che deve condurre l'esame diretto.", la prova è assunta in contraddittorio con l'esame incrociato, appena il giudice capisce se il testimone è a favore dell'accusa o della difesa.

Non basta adempiere l'onere formale della prova

↓

l'onere sostanziale della prova

è raggiunto, è soddisfatto quando il giudice

ritiene esistente il fatto affermato,

cioè è convinto dell'esistenza del fatto affermato

↓

assunzione della prova.

Ai sensi dell'art. 2697 c.c. Onere della prova: "1. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

2. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda."

Il problema diventa ora la ricostruzione del fatto affermato dall'accusa.

ripartizione dell'onere della prova (schema fotocopia)

Chi accusa deve dimostrare l'elemento oggettivo e soggettivo:

esistenza di un rapporto di causalità (condotta- evento)

dolo o colpa

fatti processuali, cioè che i testimoni sono credibili ed attendibili.

La difesa può:

limitarsi al controesame

presentare un alibi.

Se l'accusa dimostra sia l'elemento soggettivo sia l'elemento oggettivo dell'imputazione allora bisogna presentare gli elementi della legittima difesa

↓

l'onere della prova

della causa di giustificazione

spetta all'imputato.

Quale è lo standard, il quantum di prova?

L'accusa dimostra che esiste la reità ed in base all'art. 533 c.p.p. (Condanna dell'imputato) il giudice condanna.

Il difensore dimostra l'innocenza sulla base della:

mancanza della prova di reità, della prova di accusa (ai sensi del 2° dell'art. 530 è "non prova" anche quando la prova è insufficiente o contraddittoria): perciò vi è assoluzione, perché l'onere della prova spettava all'accusa perché l'imputato è presunto innocente;

esistenza di una prova di innocenza (art. 530 1° c.p.p.) o dubbio sull'esistenza della legittima difesa (art. 530 3° c.p.p), vi è assoluzione poiché la legittima difesa opera a vantaggio dell'imputato.

Quanto è il quantum di prova che l'accusa deve eliminare?

Art. 533 c.p.p. Condanna dell'imputato: " 1. Il giudice pronuncia sentenza di condanna se l'imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio. Con la sentenza il giudice applica la pena e le eventuali misure di sicurezza.

2. Se la condanna riguarda più reati, il giudice stabilisce la pena per ciascuno di essi e quindi determina la pena che deve essere applicata in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione. Nei casi previsti dalla legge il giudice dichiara il condannato delinquente o contravventore abituale o professionale o per tendenza..".

Se esiste la prova di reità non basta un qualsiasi dubbio per ottenere l'assoluzione di un imputato

↓

serve un "ragionevole dubbio" → che esiste quando l'imputato attraverso prove

dimostra che il fatto potrebbe essersi svolto

diversamente da come afferma l'accusa.

È l'imputato che deve fare sorgere

"il ragionevole dubbio"

↓

l'accusa deve eliminarlo;

di conseguenza il quantum di prova è diverso per accusa e difesa.

no: proscioglimento soltanto

se vi è un dubbio grave,

ben fondato, argomentato

la prova della reità

deve essere fondata

su di un alto livello

di probabilità logica

confinante con la certezza   Cass. sez. Unite:

10 luglio 2002

No: proscioglimento fondato 11 settembre 2002

su un qualsiasi dubbio sentenza Franzese

possibile, immaginario in foro It. 2002, 616

fantastico, meramente

concettuale

Lezione del 14/11/07

Schema 2.4.11 pag 64 Il segreto professionale

Il testimone è colui che è a conoscenza di un fatto che è oggetto di prova ed ha una serie di obblighi:

obbligo di presentarsi;

obbligo di attenersi alle prescrizioni indicate dal giudice;

obbligo di rispondere secondo verità.

L'obbligo di rispondere secondo verità è reso operante da alcuni strumenti processuali, quali:

l'art. 207 c.p.p. (Testimoni sospettati di falsità o reticenza. Testimoni renitenti),

l'art. 497 c.p.p. ( Atti preliminari all'esame dei testimoni

in particolare se il testimone depone fuori dei casi espressamente previsti dalla legge opera il 1° dell'art. 207 c.p.p. che richiama il 2° dell'art. 407 c.p.p.; invece se il testimone risulti falso opera il 2° dell'art. 207 c.p.p. che richiama l'art. 372 c.p. (Falsa testimonianza).

L'obbligo di rispondere secondo verità riguarda tutti i fatti pertinenti di cui il testimone è interrogato, perciò bisogna individuare i casi in cui il testimone non può rispondere:

uno di questi casi è il segreto professionale.

Alcuni testimoni con determinate qualifiche di tipo privatistico hanno la facoltà, dal punto di vista del procedimento penale, di non rispondere a determinate domande quando la risposta comporti la violazione dell'obbligo del segreto professionale.

Generico (art. 622 c.p.)

Si deve distinguere tra un professionista

Qualificato (art. 200 c.p.p.)

Il professionista generico (comune) ha l'obbligo di deporre nel processo penale anche se, al di fuori di questo, è tenuto al segreto professionale (art. 622 c.p.).

Art. 622 c.p. Rivelazione di segreto professionale: " 1. Chiunque, avendo notizia, per ragione del proprio stato o ufficio, o della propria professione o arte, di un segreto, lo rivela, senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio o altrui profitto, è punito, se dal fatto può derivare nocumento, con la reclusione fino a un anno o con la multa da 30 euro a 516 euro.

2. La pena è aggravata se il fatto è commesso da amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci o liquidatori o se è commesso da chi svolge la revisione contabile della società.

3. Il delitto è punibile a querela della persona offesa."

L'art. 622 c.p. prevede un reato proprio ("chiunque."), cioè prevede un obbligo generico di non rivelare che riguarda qualsiasi professionista (inteso come status generico, cioè riguarda lo status pubblico o privato).

Questi soggetti non devono rivelare un segreto se dal fatto ne possa derivare un pregiudizio, cioè hanno l'obbligo di non rivelare senza giusta causa (cause tipizzate):

obbligo del segreto professionale che se non viene rispettato da luogo ad una responsabilità civile (risarcimento del danno).

Il professionista generico deve rispettare l'obbligo del segreto professionale ma in caso di testimonianza davanti al giudice ha l'obbligo di rispondere secondo verità, cioè deve rivelare il segreto perché vi è una giusta causa.

E' solo davanti al giudice che vi è giusta causa (causa non tipizzata): dove giusta indica "legale", cioè deve essere nell'interesse del cliente (concetto elastico valutabile giuridicamente tramite il bilanciamento degli interessi).

Il professionista qualificato ha l'obbligo del segreto professionale, ha il potere-dovere di non rispondere ai sensi dell'art. 200 c.p.p.

Art. 200 c.p.p. Segreto professionale: " 1. Non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria:

a)  i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano;

b)  gli avvocati, gli investigatori privati autorizzati, i consulenti tecnici e i notai;

c)  i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione sanitaria;

d)  gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale.

2. Il giudice, se ha motivo di dubitare che la dichiarazione resa da tali persone per esimersi dal deporre sia infondata, provvede agli accertamenti necessari. Se risulta infondata, ordina che il testimone deponga.

3. Le disposizioni previste dai commi 1 e 2 si applicano ai giornalisti professionisti iscritti nell'albo professionale, relativamente ai nomi delle persone delle quali i medesimi hanno avuto notizie di carattere fiduciario nell'esercizio della loro professione. Tuttavia se le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e la loro veridicità può essere accertata solo attraverso l'identificazione della fonte della notizia, il giudice ordina al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni".

Le categorie di professionisti qualificati individuate dall'art. 200 c.p.p. hanno il potere- dovere di non rispondere, salvo l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria (valvola di sicurezza).

Ai sensi della lettera d) 1° dell'art. 200 c.p.p. rientrano in tale categoria (professionisti qualificati) quei soggetti ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre (quindi occorre una legge non un regolamento): per esempio, consulenti del lavoro, contabili, commercialisti, assistenti sociali, ecc; anche questi soggetti "professionisti qualificati" non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, salvo l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria.

Il segreto professionale e d'ufficio

Il privato, professionista qualificato, che svolge il pubblico servizio (es: coloro che stanno curando tossicodipendenti in convenzione con l'A.S.L.) ha l'obbligo di denunciare i reati procedibili d'ufficio dei quali sia venuto a conoscenza nell'esercizio o a causa del servizio (art. 362 c.p.: Omessa denuncia da parte di un incaricato di pubblico servizio).

Il pubblico ufficiale incaricato di pubblico servizio ha l'obbligo di astenersi dal deporre (segreto di ufficio: art. 201 c.p.p.), salvo il caso in cui venga a conoscenza di un fatto che è considerato reato; quindi il segreto di ufficio opera su tutto tranne che su fatti di reato, per i quali vi è l'obbligo di denuncia (obbligo di esporre i fatti di reato).

Per i giornalisti vi è un'apposita norma → 3° dell'art. 200 c.p.p.

↓

in base alla quale

non tutti i giornalisti sono titolari del segreto professionale,

devono essere giornalisti professionisti iscritti nell'albo professionale

↓

in questo caso il segreto riguarda i nomi

delle persone (fonti) dalle quali i medesimi hanno avuto

notizie di carattere fiduciario nell'esercizio della loro funzione.

Questa diversità di tutela, rispetto alle altre categorie di professionisti analizzate, trova giustificazione nel fatto che non vi è una necessità pubblica di recarsi dal giornalista (non vi è la necessità, al fine di tutelare i propri interessi, di rivolgersi a persone dotate di specifiche competenze alle quali si è costretti a riferire notizie riservate); non vi è una necessità perciò questa norma è ritenuta legittima dalla Corte Costituzionale anche qualora sono in gioco diritti e libertà costituzionali (es: libertà di stampa).