REATO COMMISSIVO COLPOSO

Reato Colposo AZIONE = DATO PSICOLOGICO ( colpa cosciente)

AZIONE = DATO NORMATIVO ( colpa incosciente)

Al soggetto si rimprovera di non essersi attivato e, di non aver osservato lo standard di diligenza richiesto per scongiurare l'evento.

Il concetto di azione nei casi di colpa incosciente è ascrittivo nel senso che fissa le condizioni di imputazione di un fatto all'autore.

Nell'art. 43 si fa specifico richiamo ai requisiti di natura psicologica e a quelli a carattere normativo.

La violazione delle norme a contenuto precauzionale caratterizzano il delitto colposo perchè integrano un tipo di colpevolezza importante sul piano della tipicità, in quanto il reato colposo è formato dal rapporto tra la mancata diligenza e, i restanti elementi della fattispecie; così il contenuto della diligenza da tenere varia al variare della fattispecie in questione.

Guardando al reato causalmente orientato con evento naturalistico, il contenuto della regola cautelare si specifica in rapporto all'evento da evitare mentre, si considera come azione tipica quella che per prima contrasta con la regola precauzionale di condotta.

L' inserimento tra gli elementi della tipicità dell'inosservanza del dovere di diligenza fa si che:

venga attribuito peso decisivo alla "causazione materiale" dell'evento;

si esige da parte dei consociati un livello minimo ed irrinunciabile di cautele nello svolgimento della vita sociale;

rispetto del principio di uguaglianza.

Alla base delle norme precauzionali ( diligenza, prudenza o perizia) stanno regole di esperienza ricavate da giudizi di prevedibilità ed evitabilità ripetuti nel tempo e, da questo punto di vista, le regole di diligenza ne rappresentano la " cristalizzazione".

La validità delle regole cautelari consolidate è verificata dall'agente con un rinnovato giudizio di prevedibilità ed evitabilità.

Nell'ambito della colpa specifica ( inosservanza delle regole scritte di condotta) il giudizio di prevedibilità ed evitabilità è compiuto dall'Autorità.

Il caso fortuito esclude la colpa perchè consiste in un accadimento imprevedibile.

Le fonti delle regole precauzionali sono:

FONTE SOCIALE le regole di diligenza si ricavano dall'esperienza della vita sociale.

Sono qualifiche normative sociali: 1) negligenza = si ha se la regola di condotta violata prescrive una attività positiva; 2) imprudenza = la regola di condotta violata impone l' obbligo di non realizzare una determinata azione oppure di compierla con modalità diverse da quelle tenute; 3) imperizia = è una forma di imprudenza o negligenza qualificata perchè si riferisce ad attività che richiedono specifiche conoscenze tecniche.

La differenza tra le qualifiche normative sta nell'individuare la regola di 414f54e condotta violata in concreto e, la cui osservanza avrebbe scongiurato l' evento.

FONTE GIURIDICA ART. 43 ( colpa specifica).

Sono fonti scritte: leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Le regole di prudenza sono positivizzate nel senso che si tende a disciplinare la situazioni più tipiche e rilevanti.

La colpa consiste nella violazione di una norma avente una specifica finalità cautelare, ciò significa che

l' art. 43 co. 3 quando menziona " leggi " non intende una legge qualsiasi bensì la legge penale contenente

l' impedimento di eventi involontari connessi allo svolgimento di attività lecite: per es norme in materia di infortuni sul lavoro.

I regolamenti contengono norme a carattere generale predisposte dall'Autorità pubblica per regolare lo svolgimento di determinata attività ( per es codice della strada).

Gli ordini e le discipline contengono norme indirizzate a specifici destinatari e possono essere emanati sia da Autorità pubbliche che private.

La responsabilità colposa non viene meno se la regola precauzionale violata è contenuta in un regolamento od altra fonte scritta viziata da invalidità formale perchè ciò che conta è che la regola di condotta violata corrisponda ad una norma precauzionale adatta al caso di specie. Occorre, tuttavia, verificare di volta in volta che le norme scritte esauriscano la diligenza richiesta all'agente: in tal caso la loro osservanza esclude la responsabilità penale. Se, invece le esigenze precauzionali non sono coperte dalla disposizione scritta, il giudizio di colpa torna a basarsi sulla inosservanza di una generica misura precauzionale.

Le norme giuridiche si distinguono in:

rigide predeterminano in modo assoluto la regola di condotta da osservare;

elastiche per essere applicate presuppongono che la regola di condotta sia specificata in base alle circostanze del caso concreto.

La regola di condotta contiene il dovere obbiettivo di diligenza che nella stessa può manifestarsi come:

OBBLIGO DI ASTENSIONE astenersi dal compiere una determinata azione perchè attivarsi comporterebbe un elevato rischio di realizzazione della fattispecie colposa.

Esiste un obbligo di astensione per coloro che non hanno sufficienti cognizioni tecniche in campi specifici

( per es un medico inesperto perchè appena laureato). La non osservanza di tale obbligo sfocia in colpa per assunzione.

OBBLIGO DI ADOTTARE MISURE CAUTELARI

OBBLIGO DI PREVENTIVA INFORMAZIONE il soggetto deve prendere preventivamente cognizione ed informazioni sull'attività che intende intraprendere al fine di evitare che derivino conseguenze dannose a carico di terzi.

OBBLIGO DI CONTROLLO SULL' OPERATO ALTRUI è inteso nei rapporti tra collaboratore e chi riveste una posizione gerarchicamente superiore.

Lo standard oggettivo del dovere di diligenza o giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell'evento è effettuato ex ante in base al modello di agente, ossia il soggetto che si comporta come esperto ed accorto.

All'interno di una stessa categoria sociale si riconosce una pluralità di agenti- modello ad es la misura di perizia richiesta varia a seconda che il medico appartenga a cattedratici, specialisti o semplici generici.

Se l' agente è dotato di conoscenze superiori al suo gruppo di appartenenza, queste dovranno essere tenute in conto nel ricostruire l' obbligo di diligenza da osservare.

Parte della dottrina penalistica sostiene che l' accertamento della colpa debba seguire due fasi o doppia misura della colpa:

1) in sede di tipicità si accerta la violazione del dovere di diligenza commisurato all'agente- modello;

2) in sede di colpevolezza si verifica se il soggetto che ha agito in concreto era in grado di impersonare il tipo ideale di agente collocato in quella specifica situazione.

I limiti del dovere di diligenza sono:

a) rischio consentito

Il giudizio di colpa presuppone che si sia superato il limite dell'adeguatezza sociale o rischio consentito.

Comunemente si sostiene che, qualora si verifichi un danno nonostante il diligente svolgimento delle attività, ciò che manca è il disvalore tipico dell'illecito colposo ma, ciò non chiarisce i criteri idonei a individuare il punto di equilibrio tra l' esigenza di protezione dei beni giuridici minacciati dalle attività rischiose e, l' esigenza della libertà di azione. In realtà il rischio consentito è valutato in base a criteri fattuali: cioè è consentito ciò che di fatto viene tollerato dalla comunità.

Un criterio giuridicamente più vincolante di individuazione preventiva dell'area di rischio consentito è offerto dalle Autorizzazioni amministrative.

b) principio dell'affidamento e comportamento del terzo

Occorre distinguere a seconda che la regola violata sia:

una norma scritta = bisognerà accertare, in via interpretativa, se nello scopo perseguito dalla norma rientri anche l' impedimento di eventi cagionati dall'azione di terzi

una norma desumibile dagli usi sociali ( cd. regole generiche di diligenza) = bisognerà distinguere a seconda che la condotta del terzo dia luogo ad una forma di responsabilità colposa o dolosa. Nel primo caso, la semplice circostanza di prevedere che una nostra condotta agevola il comportamento di un' altra persona, non è sufficiente a farci incorrere in responsabilità e, ciò in base al principio dell'affidamento: ogni consociato può confidare che ciascuno individuo, capace di intendere e volere, ha l' attitudine ad una autodeterminazione responsabile; ne consegue che ognuno eviterà i pericoli scaturenti dalla propria condotta, senza l' obbligo di impedire che si realizzino comportamenti pericolosi di terze persone capaci delle medesime scelte responsabili. Vi sono due eccezioni al principio dell'affidamento: 1) casi in cui particolari circostanze lascino presumere che il terzo non sia in grado di soddisfare le aspettative dei consociati ( Tizio è a conoscenza che Caio non ha la patente e gli da ugualmente la macchina. In caso di incidente Tizio non potrà invocare il principio dell'affidamento); 2) ipotesi nelle quali l' obbligo di diligenza si innesta su di una " posizione di garanzia" nei confronti di un terzo incapace di provvedere a se stesso ( infermiere che ha l' obbligo di impedire che il pazzo compia azioni pericolose). Nel secondo caso se l' azione dolosa è frutto di una libera scelta del soggetto autore vale, a maggior ragione, il principio dell'autoresponsabilità e, quindi ciascuno risponde delle proprie azioni deliberate in modo libero e responsabile. Vi sono due eccezioni al principio dell'autoresponsabilità: 1) casi nei quali un soggetto rivesta una posizione di garanzia avente a contenuto la difesa di un bene rispetto anche alle aggressioni dolose di terzi ( guardia del corpo); 2) controllo di fonti di pericolo ( armi, veleni, esplosivi) di cui un terzo possa far uso al fine di commettere un illecito doloso.

Nel reato colposo di evento la lesione è la conseguenza di una condotta illecita ed il nesso di causalità si accerta secondo la teoria condizionalistica.

Sul terreno della responsabilità colposa, l'evento deve apparire come una concretizzazione del rischio che la norma di condotta violata tendeva a prevenire. L' evento lesivo, di fatto cagionato, deve appartenere al tipo di quelli che la norma di condotta mira a prevenire. Se così non fosse la responsabilità colposa si ridurrebbe a mera responsabilità oggettiva basata sul nesso di causalità materiale. Ciò è in contrasto con l' art 42, che distingue i casi di responsabilità colposa da quelli in cui l' evento è posto a carico dell'agente, e con l' art 43 che delinea una relazione interna tra l' evento e la condotta inosservante delle regole scritte di diligenza.

Il dubbio concerne il punto se, la prevedibilità dell'evento debba essere verificata in astratto o in concreto.

Prevedibilità in astratto dell'evento siamo nel campo della colpa per inosservanza di norme scritte.

Ai fini dell'attribuzione di responsabilità basterà accertare l' avvenuta violazione della norma cautelare, nella presunzione assoluta che la sua osservanza avrebbe impedito l' evento.

Tale tesi rafforza e potenzia l' efficacia preventiva delle norme cautelari ma, rischia di degradare la responsabilità colposa a responsabilità oggettiva più o meno occulta.

Questa tesi non è più compatibile con un diritto penale moderno.

Prevedibilità in concreto dell'evento questa prospettiva non agevola la giustificazione sul perchè la responsabilità venga meno nei casi in cui sia fondatamente sostenibile che l' evento lesivo si sarebbe ugualmente verificato pur osservando la condotta prescritta.

Vi sono tre giustificazioni dogmatiche all'obiezione del cd. comportamento alternativo lecito ( comportamento omesso conforme al dovere di diligenza ma, inidoneo ad impedire l' evento):

orientamento più diffuso -   si ritiene che manchi il nesso causale tra colpa ed evento, nel senso che quest'ultimo non rappresenterebbe una vera conseguenza della violazione della regola di condotta in quanto, il nesso causale si pone tra due realtà fisiche ( azione ed evento) e, non tra l' evento ed un entità ideale ( trasgressione della norma).

l' accertamento causale si scinde in due fasi: 1) stabilire se l' azione ha materialmente cagionato l'evento e, se la risposta è positiva si passa alla fase 2) ci si chiede se l' osservanza della condotta conforme al dovere di diligenza avrebbe impedito l' evento, ciò significa che il giudice emette un giudizio ipotetico.

uso del criterio dell'aumento del rischio - per affermare la responsabilità è sufficiente accertare che l'inosservanza della regola di condotta ha determinato un aumento del rischio di verificazione dell'evento. L' esclusione della responsabilità potrà essere motivata quando sussistano elementi di fatto , empiricamente verificabili, che lasciano apparire improbabile l' impedimento dell'evento mediante l'osservanza della condotta doverosa.

Sezione II

Antigiuridicità

Il consenso dell'avente diritto non ha efficacia scriminante sia a causa della natura indisponibile dei beni della vita e dell'integrità fisica, sia perchè esiste incompatibilità tra il consenso concepito come volontà di lesione e, il carattere involontario del reato colposo.

Il carattere indisponibile degli interessi oggetto di tutela non serve per dimostrare l' inconciliabilità tra esimente del consenso e reato colposo; dimostra solo che la tesi della compatibilità ha una portata pratica limitata.

Quanto al secondo argomento, la volontaria assunzione del rischio ( es: attività pericolosa) da parte del titolare del bene vale a scagionare l' agente tutte le volte in cui la lesione rientra nell'art 5 c.c. ( " Norme corporative" ) e, comunque l' obbligo di non esporre al rischio la vita altrui trova un limite nel principio dell'autodeterminazione responsabile ( art 50).

LEGITTIMA DIFESA entro lo spazio occupato dall'azione difensiva è legittimo provocare un evento lesivo che l' agente non ha voluto e che avrebbe potuto evitare usando la diligenza dovuta.

Lo stato di necessità ricorre solo quando l' azione viola il dovere di diligenza. Ciò si ripercuote sull'esistenza del fatto tipico; vale a dire che che il diritto all'indennità fissato dall'art 2045 c.c. ( Stato di Necessità) non si riconosce quando il fatto tipico viene a mancare per la conformità del comportamento necessitato alla regola precauzionale.

Sezione III

Colpevolezza

La colpa, dal punto di vista psicologico, presuppone l' assenza della volontà diretta a commettere il fatto.

COLPA PROPRIA mancanza di volontà dell'evento.

COLPA IMPRORIA all'agente si rimprovera di aver provocato l' evento con negligenza o imperizia e, non di averlo voluto.

COLPA COSCIENTE o colpa con previsione. L' agente non vuole commettere il reato ma, l' evento si rappresenta come possibile conseguenza della sua condotta.

COLPA INCOSCIENTE il soggetto non si rende conto di poter ledere o mettere in pericolo beni giuridici con il proprio comportamento; ciò che si rimprovera, è il non aver prestato la necessaria attenzione alla situazione.

Quando si parla di misura soggettiva del dovere di diligenza vuole dire che il rimprovero di colpevolezza è fatto dipendere dall'accertamento dell'attitudine del soggetto ad uniformare il proprio comportamento alla regola di condotta violata, tenendo conto della sua capacità, esperienza e conoscenza.

Art 133 il grado della colpa. Per stabilire quanto grave sia la colpa bisogna accertare il grado di divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e la condotta doverosa. In sede di verifica ci si basa su:

criterio oggettivo accertare quanto il comportamento concretamente realizzato si allontani dallo standard oggettivo della diligenza richiesta

criterio soggettivo verificare le cause soggettive che hanno fatto si che l' agente non osservasse la misura prescritta di diligenza

Tali criteri si integrano reciprocamente.

Le cause di esclusione della colpevolezza sono rappresentate dalle circostanze anormali  (caso fortuito, forza maggiore, costringimento fisico) concomitanti all'agire. La loro presenza fa si che le normali attitudini

psico- fisiche dell'agente inibiscano il suo comportamento alla regola di diligenza da osservare.

Alle circostanze anormali tipizzate legislativamente si affiancano quelle non tipizzate o situazioni di perturbamento ( stanchezza eccessiva, paura, terrore, costernazione, stordimento) la cui rilevanza scusante si desume dall'art 42 co.1 che funge da clausola generale ricomprendente "tutte" le circostanze anormali non tipizzate.

Sezione IV

Cooperazione colposa

L' art 113 disciplina l' istituto del concorso di persone nel reato colposo per differenziarlo dall'ipotesi di concorso personale nel reato doloso. La ratio è fatta risalire al legislatore del '30 che intendeva risolvere il contrasto tra il requisito del " previo accordo" (ritenuto, a quel tempo, come elemento necessario del concorso)

e il carattere " involontario" della colpa.

Il discrimine tra la cooperazione colposa ed il concorso di cause autonome è segnato dall'esistenza o meno di un legame psicologico tra i diversi soggetti agenti consistente nella consapevolezza di collaborare, con la propria condotta, all'azione materiale altrui. Tale consapevolezza riceve la qualifica di colposa soltanto per riflesso dell'altrui negligenza, imprudenza o imperizia cui ci si limita volontariamente ad aderire.

Quindi l' art 113 assolve sia ad una funzione di disciplina ( assoggetta ad un particolare trattamento penale fatti che sarebbero già autonomamente reprimibili dalla parte speciale), sia ad una funzione incriminatrice: attribuisce rilevanza penale a comportamenti colposi atipici rispetto alle fattispecie monosoggetive di parte speciale che, sarebbero non punibili in assenza di una norma ad hoc estensiva della punibilità.

Reati causalmente orientati e funzione di disciplina dell'art 113

Il rimprovero penale si riferisce ad un' omissione di controllo o di vigilanza il cui effetto è il mancato impedimento del reato del terzo che si doveva impedire. Ricorre lo schema del reato omissivo improprio, modello delittuoso riconducibile alla fattispecie monosoggetiva di parte speciale, ed è per tale ragione che si giunge alla conclusione che la funzione incriminatrice dell'art 113 concerne soltanto i

Reati a forma vincolata

Si tratta di fattispecie che reprimono non un offesa prodotta, bensì un offesa realizzata soltanto mediante specifiche modalità comportamentali.

La funzione incriminatrice dell'art 113, con riferimento a tali fattispecie, è rilevante perchè estende la punibilità a condotte che altrimenti non sarebbero punite.

Parte quarta

REATO OMISSIVO

Capitolo 1

Sezione I

Diritto penale dell'omissione e bene giuridico

Il diritto penale dell'azione ( divieti che vengono violati da azioni positive) reprimerebbe la lesione di un bene giuridico preesistente, mentre il diritto penale dell'omissione ( comandi di agire in un determinato modo) tenderebbe a promuovere il progresso e il benessere collettivo, ed in tal senso le fattispecie omissive costituirebbero lo strumento per realizzare la funzione propulsiva del diritto penale.

Ciò premesso, parte della dottrina è incline a degradare il reato omissivo puro a illecito di pura disobbedienza, ossia trasformazione degli illeciti di pura omissione in semplici illeciti amministrativi. Tale orientamento è troppo generalizzato. Il vero problema sta nel verificare, di volta in volta, se l' interesse tutelabile

mediante la creazione di una fattispecie omissiva abbia raggiunto un livello di consolidamento, nella coscienza sociale, tale da far apparire necessario e legittimo il ricorso alla tutela penale.

Il tradizionale criterio di distinzione dei reati omissivi fa leva sulla presenza o meno di un evento come requisito strutturale del fatto di reato:

reato omissivo proprio o puro mancato compimento di un' azione che la legge penale comanda di realizzare. All'omittente si rimprovera di non aver posto in essere l' azione doverosa e, non di non aver impedito il verificarsi dei risultati dannosi. Tale reato è il corrispondente del reato di mera azione.

reato omissivo improprio o commissivo mediante omissione violazione dell'obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico ai sensi di una fattispecie commissiva- base. L'omittente ha il ruolo di garante della salvaguardia del bene protetto e risponde del suo mancato attivarsi. Tale reato è il corrispondente del reato di evento commesso mediante azione. Il reato omissivo improprio non ha una previsione legislativa espressa, esso nasce dalla combinazione tra la clausola generale dell'art 40 e le norme di parte speciale focalizzate su di un reato di azione e, trasformate in fattispecie omissive; per tale ragione è preferibile

Il nuovo criterio di distinzione dei reati omissivi che si basa sulla tecnica di tipizzazione:

reato omissivo proprio quello direttamente configurato dal legislatore

reato omissivo improprio quello che si ricava dalla conversione di fattispecie create per incriminare comportamenti positivi

Sezione II

Tipicità

A. Elementi costitutivi ( o fattispecie obiettiva) del reato omissivo proprio

Sono fissati dal legislatore:

situazione tipica insieme dei presupposti dai quali nasce l' obbligo di attivarsi. La norma indica anche il " fine" cui deve tendere il compimento dell'azione comandata. Il contenuto dell'obbligo di agire o è specificato o, può essere stabilito in forma generica. La descrizione legislativa della situazione tipica può far uso di elementi descrittivi che rinviano alla realtà (omissione di soccorso) oppure di elementi normativi giuridici ( rifiuto od omissione di un atto di ufficio). I reati omissivi propri si distinguono in due sotto-categorie a seconda che la situazione tipica sia pregnante ( l'obbligo di attivarsi ha per presupposto una realtà immediatamente percepibile dal soggetto, a prescindere dalla sua conoscenza dell'obbligo giuridico di agire) o neutra ( è difficile che il soggetto riconosca di trovarsi in una situazione che lo obbliga ad attivarsi in un determinato modo se, preventivamente non conosce l'esistenza di una specifica norma).

Condotta omissiva la condotta omissiva tipica è definita dalla cd teoria normativa= non compimento di una determinata azione, da parte di un soggetto,

richiesta in base ad una norma.

Il compimento dell'azione comandata presuppone che il soggetto abbia la possibilità di agire nel senso richiesto dalla norma. Sul piano della tipicità, tale possibilità, è intesa nel senso minimo di possibilità materiale di adempiere al comando. Essa può essere esclusa sia dall'assenza delle necessarie attitudini psico-fisiche ( chi non sapendo nuotare omette di soccorrere il bagnante), sia dalla mancanza delle condizioni indispensabili per compiere l'azione doverosa (chi si trova a grande distanza o non ha i mezzi necessari per prestare soccorso).

Il reato viene meno se il soggetto ha compiuto ogni possibile sforzo per adempiere all'obbligo e, l'insuccesso è dovuto a circostanze esterne; inoltre, se si tratta di doveri di agire gravanti su più soggetti, l'attivarsi di uno dei co-obbligati può rendere penalmente irrilevante l'omissione di coloro che rimangono inattivi.

B. Elementi costitutivi ( o fattispecie obiettiva) del reato omissivo improprio

Con tale reato si contravviene all'obbligo di impedire il verificarsi di un certo evento lesivo.

L'evento si riferisce ad una fattispecie "commissiva ", cioè una fattispecie sorta per

incriminare un comportamento positivo: ad es l'art 575 " chiunque cagiona la morte di un

uomo". Partendo dal presupposto che il verbo cagiona si riferisce ad un'azione in senso

stretto; il non impedire, anche se non è espressamente menzionato dalla norma, eguaglia

quanto a disvalore le ipotesi, tipizzate dal legislatore, di commissione del reato mediante

azione positiva.

I reati di mera omissione contravvengono ad un comando di agire; i reati omissivi

impropri violerebbero un divieto di cagionare l'evento tipico con la propria omissione.

Tale impostazione è errata , infatti la maggior parte delle legislazioni ha evitato di

disciplinare, nella parte speciale, questi reati e, lo ha fatto nel convincimento che il

legislatore non è in grado di prevedere tutti i casi di equivalenza tra azione causale ed

omissione non impeditiva.

Per questo motivo nel c.p. Italiano l'illecito omissivo improprio è regolamentato nella

parte generale con la cd clausola di equivalenza ( art 40) : "non impedire un evento,

che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo". In tal modo le ipotesi di

reato commissivo previste nella parte speciale possono essere convertite nelle

corrispondenti ipotesi omissive.

L'innesto dell'art 40 sulle norme di parte speciale fa sorgere una nuova fattispecie

incentrata sul mancato impedimento dell'evento avente carattere autonomo. Ciò si

spiega considerando che la fattispecie omissiva impropria si basa su di una norma di comando, in quanto incrimina l'inosservanza dell'obbligo di impedire l'evento ( divieti= esigono l'omissione; comandi= esigono il compimento di un'azione).

Il riconoscimento dell'autonomia crea conflitti sulla compatibilità di questo illecito con i principi di legalità e sufficiente determinatezza della fattispecie in quanto viene lasciato al giudice il compito di selezionare le fattispecie da convertire e, individuare gli obblighi di agire, per altro senza fornirgli una direttiva guida sicura ed efficace.

L'art 40 stabilendo l'equivalenza tra il "non impedire" un evento e, il "cagionarlo" dà luogo ad estensione della punibilità, bisogna quindi distinguerne l'ambito di operatività.

Le tipologie delittuose non convertibili in illeciti omissivi propri sono:

delitti di mano propria l'atto positivo deve avere carattere necessariamente personale ( es incesto)

reati abituali presuppongono una determinata condotta di vita risultante da una reiterazione di comportamenti positivi (es sfruttamento della prostituzione)

l'omissione si esclude quando la fattispecie penale si riferisce a condotte caratterizzate da note descrittive necessariamente inerenti ad un comportamento positivo (es furto, rapina)

in determinati casi la norma incriminatrice impernia la formulazione del fatto su concetti normativi. Per stabilire se la condotta assume rilevanza non sarà necessario richiamare l'art 40, bensì avere riguardo al contenuto degli obblighi comportamentali desumibili dalle norme di condotta richiamate dagli elementi normativi contenuti nella norma incriminatrice

Le tipologie delittuose suscettive di conversione sono:

reati di evento connotati dal nesso causale tra condotta ed evento lesivo. Il principio di conversione non si applica ai reati di evento per i quali sono richieste modalità comportamentali che innescano il processo causale; si pensi al delitto di truffa , ove l'evento costitutivo del reato è l'induzione in errore che deve essere cagionata con raggiri o artifici, cioè con modalità comportamentali che presuppongono, per potersi manifestare, un effettivo attivarsi diretto ad ingannare la vittima

reati causali puri sono reati di evento il cui disvalore si concentra nella produzione del risultato lesivo, mentre le modalità comportamentali appaiono indifferenti. Le ipotesi tipiche sono: a) delitti contro la vita e l'incolumità individuale; b) determinati reati contro l'incolumità pubblica ( es strage, incendio, disastro ferroviario).

La responsabilità per omesso impedimento è allargato alla tutela dei beni di natura

patrimoniale quando ciò giova al buon funzionamento dell'intera economia collettiva

( reati societari).

Situazione tipica

insieme dei presupposti di fatto dai quali nasce l'obbligo di attivarsi del garante solo che, data la mancanza di una espressa previsione legale, il contenuto e lo scopo del dovere di agire del garante sono in rapporto alle circostanze del caso concreto e, la conversione è a discrezione del giudice.

Condotta omissiva di mancato impedimento ed evento non impedito

nei casi di realizzazione monosoggetiva, l'evento è quello previsto dalla fattispecie commissiva-base

nei casi di concorso l'evento è rappresentato dal reato che si aveva l'obbligo di impedire.

Per attribuire la responsabilità all'omittente occorre dimostrare che esiste una connessione tra l'evento e la condotta omissiva.

I primi due commi dell'art 40 vanno letti creando tra loro un rapporto dal quale, la dottrina dominante, nega che nei reati omissivi vi sia un rapporto di causalità eguale a quello esistente nei reati di evento commessi mediante azione, infatti mentre nei reati commissivi si tratta di stabilire un nesso tra l'azione e il risultato dannoso, nelle fattispecie omissive improprie il problema sta nel verificare "se" e "in che modo" il compimento dell'azione dovuta avrebbe inciso sul corso degli accadimenti e, se sarebbe valso a evitare la verificazione dell'evento lesivo.

Nei reati omissivi, per determinare il nesso omissione-evento, si emette un giudizio ipotetico o prognostico: il giudice suppone mentalmente come realizzata l'azione doverosa omessa e, si chiede se in presenza di essa l'evento lesivo sarebbe venuto meno. I criteri di giudizio da adottare sono quelli del modello della sussunzione sotto leggi.

Dopo aver individuato la "legge di copertura", come test di controllo, si usa la formula della condicio sine qua non: l'omissione è causa dell'evento quando non può essere mentalmente sostituita dall'azione doverosa, senza che l'evento venga meno.

Bisogna, comunque, essere consapevoli che si tratta non di un rapporto causale vero e proprio, bensì di un suo equivalente ai fini dell'imputazione; per tale ragione si può parlare,indifferentemente, di causalità ipotetica o di causalità normativa.

Quanto al "grado di certezza" in sede di accertamento, trattandosi di un giudizio effettuato in termini ipotetici, non si può pretendere lo stesso rigore esigibile nell'accertamento del nesso causale vero e proprio. Secondo l'opinione prevalente ciò induce ad accontentarsi di richiedere, in sede di applicazione della formula della condicio, che l'azione doverosa, ove compiuta, valga ad impedire l'evento con una probabilità vicina alla certezza.

Posizione di garanzia

Tradizionale concezione formale dell'obbligo giuridico di impedire l'evento

Perchè la causazione e il mancato impedimento di un evento risultino penalmente equivalenti occorre che, il meno posseduto dalla causalità ipotetica rispetto alla causalità reale venga compensato. L'elemento compensativo, secondo l'art 40, consiste nella violazione di un obbligo giuridico di impedire l'evento. Ciò vuole dire che nessun cittadino può essere chiamato a rispondere per un suo possibile intervento soccorritore che avrebbe scongiurato la lesione di beni giuridici altrui; se si pretendesse questo sarebbe sacrificata la libertà di movimento di ciascuno. Ne deriva che il dovere di impedire eventi lesivi a carico di beni altrui rappresenta un'eccezione, ammissibile in presenza di un obbligo giuridico.

Il problema diventa quello di individuare gli obblighi giuridici di attivarsi per configurare la responsabilità penale. A tal fine l'art 40 indica solo che deve trattarsi di obblighi giuridicamente rilevanti, quindi è lasciato alla dottrina ed alla giurisprudenza il compito di individuare quali siano, di volta in volta, questi obblighi.

Vantaggi: la mancanza di un numero chiuso di obblighi di impedire l'evento dovrebbe consentire alla giurisprudenza di far fronte alle nuove esigenze di tutela emergenti dalla prassi.

Svantaggi: l'affidarsi alla prassi fa sì che il settore dei reati omissivi impropri oscilli tra limiti incerti.

La nostra dottrina tradizionale si è limitata a richiamare la cd teoria formale dell'obbligo di impedire l'evento: si individuano le situazioni tipiche di obbligo penalmente rilevanti ( cd posizioni di garanzia) in base alla fonte formale. La formulazione originaria della teoria si limitava ad elencare una triplice fonte giuridica dell'obbligo di attivarsi (cd trifoglio):

a) Legge, distinguibile a sua volta in penale ed extrapenale

b) Contratto ( caso della baby sitter che si impegna a sorvegliare il bambino)

c)  Precedente azione pericolosa ( chi compie un'azione pericolosa dopo assume l'obbligo di impedirne le possibili conseguenze dannose a carico di terzi; per es chi apre una buca in una via pubblica deve prendere le necessarie precauzioni affinchè terzi non vi cadano dentro).

La tradizionale concezione formale si presta a rilievi critici in quanto non è in grado di spiegare perchè il diritto penale assimili l'omissione non impeditiva all'azione causale.

Nuova concezione contenutistico-funzionale

Si è tentato di sostituire o integrare i tradizionali criteri giuridico-formali di individuazione degli obblighi di garanzia con criteri materiali o contenutistici ma, neppure questa impostazione è in grado di circoscrivere la materia entro confini certi e ben definiti.

Ai fini di un'individuazione degli obblighi di impedire l'evento, le acquisizioni che formano oggetto di più ampio consenso sono:

funzione di tutela dell'art 40: a determinati beni si assicura una tutela rafforzata a fronte dell'incapacità, totale o parziale, dei loro titolari a proteggerli; da qui si giunge ad attribuire a soggetti diversi dai titolari della posizione di garanti

concetto di posizione di garanzia: la funzione della posizione di garante fa sì che si crei un vincolo di tutela tra il soggetto garante ed il bene giuridico e, ciò è determinato dall'incapacità del titolare. Viene così a crearsi un rapporto di dipendenza protettivo che va a riequilibrare la situazione di inferiorità di determinati soggetti

carattere speciale degli obblighi di garanzia: essi hanno un carattere speciale perchè gravano solo su determinati soggetti (garanti) e, non sulla generalità dei cittadini. E' per questo che da una fattispecie omissiva propria realizzabile da chiunque, non può mai scaturire un obbligo di attivarsi rilevante ai sensi dell'art 40.

Le posizioni di garanzia sono bipartite in:

posizione di protezione: ha lo scopo di preservare determinati beni giuridici da tutti i pericoli che possono minacciarne l'integrità, qualsiasi sia la fonte da cui originano ( per es i genitori hanno l'obbligo di proteggere i figli)

posizione di controllo: ha lo scopo di neutralizzare determinate fonti di pericolo, in modo da garantire l'integrità di tutti i beni giuridici che ne possono risultare minacciati (per es il proprietario di un edificio pericolante ha l'obbligo di evitare che si verifichino eventi dannosi)

Questa classificazione funzionale è incentrata sul contenuto materiale e sullo scopo della posizione di garante.

Altresì, le posizioni di garanzia possono essere distinte in:

originarie: nascono in capo a determinati soggetti, in considerazione dello specifico ruolo o della speciale posizione di volta in volta rivestita ( vedi obblighi dei genitori o dei proprietari di edifici pericolanti)

derivate: esse trapassano dal titolare originario ad un diverso soggetto mediante un atto di trasferimento negoziale ( caso della baby sitter che si impegna a sorvegliare il bambino in assenza dei genitori).

L'atto di trasferimento negoziale per eccellenza è il contratto e, affinchè gli obblighi di attivarsi di fonte contrattuale possano assumere rilevanza ai sensi dell'art 40 sono necessarie:

l'attitudine del contratto ad assurgere a fonte di obblighi di garanzia è subordinata all'intervento, in qualità di parte contraente, dello stesso titolare del bene protetto ovvero di un garante a titolo originario ( ad es l'inesperto alpinista è l'unico legittimato a decidere se ricorrere o no all'ausilio di una guida alpina prima di una scalata)

quanto sopra esposto, ai fini di un rapporto di garanzia penalmente rilevante non è sufficiente, necessita che il nuovo garante assuma in concreto la funzione di tutela. In questo caso il presupposto della responsabilità penale per omesso impedimento dell'evento è che la violazione del contratto coincida con la mancata sostituzione del garante originario, non più in grado di intervenire nel momento del possibile verificarsi dell'evento lesivo ( i genitori incaricano la baby sitter di presentarsi ad una certa ora, e si allontanano nonostante la stessa manchi l'appuntamento)

ai fini della valutazione penalistica ciò che conta è che, in base all'iniziale accordo tra le parti, si sia creata una situazione di effettivo affidamento al garante del bene da proteggere; se tale situazione permane nonostante l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, il garante è comunque gravato dell'obbligo di impedire l'evento.

Obblighi di garanzia penalmente rilevante possono derivare da una assunzione volontaria della posizione di garante ( a tale categoria parte della dottrina ricorre per giustificare la rilevanza dell'assunzione di garanzia in virtù di un contratto nullo ab origine). Ai fini della rilevanza penalistica delle posizioni di garanzia spontaneamente assunte quel che conta è che l'intervento del garante determini o accentui un'esposizione a pericolo del bene da proteggere.

Distinzione tra "agire" ed "omettere" nei casi problematici

Si tratta di ipotesi in cui la condotta presenta una forma ambivalente, nel senso che il giudice potrebbe ravvisare tanto una condotta attiva quanto una condotta omissiva.

Condotte ambivalenti nell'ambito di illecito colposo imperniate su di una azione: Tizio guida a fari spenti e, a causa dell'oscurità, provoca un incidente mortale. In tali ipotesi posto che nella "colpa" è sempre insito un momento "omissivo", il dovere di prudenza dell'automobilista ha come presupposto non una pregressa posizione di garanzia in senso tecnico ma, il fatto di compiere un'azione positiva pericolosa (guidare la macchina nel traffico).

Condotte ambivalenti nell'ambito dei reati dolosi

impedimento di azioni soccorritrici altrui: Caio con la pistola in pugno costringe Mevio e Sempronio a non portare in ospedale il ferito che hanno caricato sulla macchina. In questo caso Caio risponderà di omicidio mediante azione e non di omissione di soccorso, perchè con il suo comportamento annulla strumenti di salvataggio già messi in opera che hanno rimosso o attenuato la situazione di pericolo iniziale

interruzione di un personale intervento soccorritore: A, accorgendosi che B è caduto in un pozzo, gli lancia una fune ma poco dopo se ne pente e la ritira = se A ritira la fune prima che abbia raggiunto B si configura una omissione di soccorso; se,invece, la fune è sottratta nel momento in cui B se ne sta già servendo, si realizza un omicidio doloso mediante azione.

Il medico di un ospedale prima applica al paziente la macchina cuore-polmoni e poi

senza ragione plausibile la disattiva = qualificare il caso come azione od omissione è indifferente perchè il medico è garante della salvezza dell'ammalato e, pertanto, in ogni caso risponde di omicidio.

Antigiuridicità

Nel reato omissivo ha la funzione di convalidare l'illiceità "indiziata" dalla conformità al tipo: quindi se sussiste una causa di giustificazione, l'omissione tipica non risulta antigiuridica e la punibilità viene meno. Tuttavia, le cause di giustificazione applicate ai reati di azione accedono alla realizzazione di un reato omissivo solo in presenza di circostanze assai particolari ( un soggetto tenuto a prestare soccorso si trova di fronte ad un ferito che lo minaccia).

Colpevolezza

Con riferimento ai reati omissivi impropri si prospetta il problema della equiparabilità del cagionare al non impedire sotto il profilo del trattamento sanzionatorio.

Dolo omissivo

I reati omissivi propri sono caratterizzati dall'assenza di una condotta positiva e di un evento naturalisticamente percepibile.

Per capire fino a che punto è possibile avere la coscienza e la volontà di omettere senza conoscere previamente la legge penale occorre distinguere i reati omissivi propri in due categorie:

fattispecie con situazione tipica pregnante: l'obbligo di attivarsi ha per presupposto una realtà naturalistica o sociale immediatamente percepibile dal soggetto, a prescindere dalla conoscenza che lo stesso abbia dell'obbligo giuridico di agire ( es omissione di soccorso). In questi casi la coscienza e la volontà di omettere può fare a meno della conoscenza dell'obbligo di attivarsi penalmente sanzionato

fattispecie con situazione tipica neutra: si tratta di illeciti penali che sono tali solo per volontà del legislatore. In questi casi il presupposto dell'obbligo di agire non dice nulla al soggetto se non conosce, o non ha ragione di sospettare l'esistenza di una norma giuridica che ne dia rilevanza.

In generale affinchè l'omittente risponda a titolo di dolo occorre: a) conoscenza dei presupposti ( cd situazione tipica) del dovere di attivarsi; b) consapevolezza della possibilità di agire nella direzione voluta dalla norma, senza questo elemento non si ha omissione.

Nei reati omissivi impropri l'elemento costitutivo del fatto è dato dalla posizione di garanzia, quindi ai fini della configurabilità del dolo non è richiesta, all'omittente, la conoscenza attuale della norma penale trasgredita.

Colpa

Il difetto di diligenza può riferirsi al mancato riconoscimento della situazione tipica da parte dell'omittente ma, può anche riferirsi all'errata scelta dell'azione doverosa da compiere.

l'adempimento del dovere di diligenza presuppone che il soggetto obbligato abbia la "possibilità di agire" nel senso richiesto. I requisiti nei quali si articola tale possibilità sono:

conoscenza o riconoscibilità della situazione tipica

possibilità obiettiva di agire

conoscenza o riconoscibilità del fine dell'azione doverosa

conoscenza o riconoscibilità dei mezzi necessari al raggiungimento del fine.

Per stabilire se la condotta omissiva si ponga in contrasto col dovere di diligenza basta valutare la possibilità di agire alla stregua di un modello di agente avveduto.

l'indagine sulle capacità psico-fisiche dell'omittente concreto va compiuta in sede di colpevolezza, ove sarà di regola sufficiente accertare l'assenza di "circostanze anormali" capaci di rendere impossibile, anche all'agente modello, di comportarsi nel modo richiesto. Per tale verifica occorre un punto di riferimento spazio-temporale che è dato dal comportamento effettivamente tenuto dall'omittente.

Tale criterio risulta utile soprattutto nei casi di colpa incosciente(omissioni dovute a pura dimenticanza) ove coscienza e volontà, come coefficienti psicologici reali, difettano. Il giudizio di imputazione diventa di natura normativa e, l'accertamento della colpa tende a coincidere con la possibilità di muovere all'omittente un rimprovero per non aver agito nel senso richiesto, anche se, nella situazione data, si era in assenza di circostanze che lo impedivano.

Nell'ambito dei delitti omissivi impropri il dovere di diligenza ed obbligo di impedire l'evento coincidono. Il garante è tenuto a fare ciò che gli è imposto dall'osservanza delle regole di diligenza dettate per la particolare situazione.

Dal punto di vista concettuale queste due entità vanno tenute distinte, in quanto consente di sostenere che l'obbligo di diligenza deve basarsi sulla posizione di garanzia dell'omittente e, che la diligenza imposta non può oltrepassare la misura a cui egli è obbligato come garante.

Coscienza dell'illiceità

Ai fini della sussistenza della colpevolezza è sufficiente la possibilità di conoscere il comando di agire penalmente sanzionato.

L'obbligo di agire non è percepito con la stessa immediatezza dell'obbligo di non agire, quindi la possibilità di non conoscere, nei reati omissivi, va sempre presa in considerazione.

Tentativo

Ci si troverà di fronte ad un'ipotesi di tentativo ogni volta che, ove il termine per adempiere non sia decorso, un soggetto obbligato precostituisca una situazione tale da rendere impossibile l'ottemperanza alla pretesa normativa.

La riconoscibilità di una volontà di non adempiere è più difficoltosa quando ci si trova di fronte alla realizzazione di comportamenti volti a produrre l'impossibilità dell'adempimento. In questi casi per la configurazione del tentativo, nel valutare il significato del comportamento, i requisiti dell'idoneità e dell'univocità previsti dall'art 56 saranno più efficaci se si terrà conto degli atti del reo che si avvicinano di più alla soglia dell'impossibilità di adempiere.

Partecipazione criminosa

Nel concorso mediante omissione in un reato omissivo ciò che è rilevante è che più soggetti obbligati decidono, di comune accordo, che ciascuno non adempirà al suo obbligo di condotta. Affinchè vi sia responsabilità basterà tenere conto della singola condotta omissiva di per sé idonea da sola ad integrare la fattispecie di reato.

Nel concorso mediante azione in un reato omissivo (Tizio istiga Caio a non soccorrere una persona) il ricorso all'istituto della partecipazione criminosa è superfluo se, l'istigatore è in grado di soccorre personalmente chi si trova in pericolo. In tal caso si configura il delitto di omissione di soccorso perchè l'istigatore assume direttamente il ruolo di autore.

Si può concorrere mediante omissione alla realizzazione di un reato commissivo soltanto a condizione che l'omittente sia "garante" dell'impedimento dell'evento: evento costituito dal "reato" direttamente commesso da terzi. In tal modo, il problema della partecipazione mediante omissione finisce col risolversi, in parte, in quello dell'individuazione dei presupposti, in presenza dei quali si possa affermare che sussiste a carico di un soggetto determinato l'obbligo di impedire un evento-reato.

Un problema di limiti alla responsabilità si pone riguardo alla cd posizione di protezione: nella prassi applicativa si ritiene che il soggetto che ne è il titolare sia vincolato all'impedimento di eventi lesivi cagionati sia da fatti naturali, sia dall'aggressione di un terzo ( es posizione di garante del genitore).