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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Gli atti amministrativi

diritto




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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Introduzione

È costituita da tutti i soggetti di diritto che perseguono fini di interesse pubblico. Pubblica amministrazione per eccellenza è lo Stato, nell'esplicazione del potere esecutivo, che si compone di una serie di organi centrali, i ministeri, che esercitano la propria competenza su tutto il territorio della nazione, e di organi periferici o locali quali prefetto osindaco  che, pur avendo una competenza propria, sono legati allo Stato da un rapporto di gerarchia e agiscono in sede locale quali organi governativi. Accanto ai suddetti organi vi sono le amministrazioni regionali, provinciali e comunali e gli enti pubblici, i quali perseguono a loro volta fini di pubblico interesse.

La Costituzione stabilisce alcuni principi fondamentali che regolano la pubblica amministrazione: il principio di legalità, il principio del buon andamento e della imparzialità cost 97. Per il raggiungimento dei suoi scopi la pubblica amministrazione compie atti di diritto pubblico e atti di diritto privato. Gli atti di diritto pubblico sono definiti atti amministrativi.

Gli atti amministrativi

Sono atti emanati dalla pubblica amministrazione.

1. Caratteri generali. L'atto amministrativo è unilaterale, con rilevanza esterna: unilaterale, poiché la manifestazione di volontà in cui esso si concreta proviene dalla pubblica autorità; con rilevanza esterna, poiché è destinato a esplicare i suoi effetti non soltanto all'interno dell'organismo da cui promana, ma anche nei confronti di soggetti a esso estranei, quali, ad es., i privati cittadini. Nell'atto amministrativo la volontà non promana da un soggetto fisico, ma è solitamente il risultato di una sequenza di atti di diversi uffici o organi; inoltre non è libera nelle scelte, ma condizionata dai fini istituzionali, verso i quali l'intera attività della pubblica amministrazione deve sempre essere diretta.




2. Classificazione degli atti. Gli atti amministrativi si distinguono in varie categorie. La distinzione più importante che si suole fare è quella tra provvedimenti ­ atti tipici e nominati, dotati di particolare forza giuridica in quanto destinati a modificare situazioni giuridiche in modo autoritativo, quali, ad es., concessioni , espropriazioni, autorizzazioni ­ e atti che non sono provvedimenti. Rientrano in questa categoria i regolamenti della pubblica amministrazione, e gli atti amministrativi in senso stretto, con i quali la pubblica amministrazione non modifica la situazione giuridica di soggetti privati ma si limita a dich 555d33f iarare l'esistenza di un fatto (ad es., rilascio di certificati) oppure a formulare giudizi (ad es., giudizi delle commissioni di concorso, accertamenti tributari ecc.) o pareri (ad es., in merito a provvedimenti disciplinari nei confronti di un dipendente pubblico). Gli atti amministrativi si distinguono in atti vincolati, che l'amministrazione deve emanare secondo norme previste dalla legge e atti discrezionali, lasciati alla libera scelta della pubblica amministrazione.

3. Oggetto e contenuto. Oggetto dell'atto amministrativo è la situazione giuridica del soggetto nei cui confronti l'atto esplica i suoi effetti, o la cosa sulla quale esso produce una trasformazione giuridica. L'oggetto deve essere determinato o determinabile: la sua mancanza o la sua errata individuazione rende invalido l'atto. Il contenuto è ciò che l'atto di volta in volta dispone (ordina, autorizza, acconsente, accerta ecc.). Deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. È necessario che sia posto in essere da un organo dotato di potestà amministrativa, e che sia esplicazione di una potestà amministrativa (ad es., non è atto amministrativo il decreto legge).

4. Forma dell'atto amministrativo. Affinché un atto amministrativo esista è necessario che sia manifestato dall'organo competente a emanarlo, che sia riferibile a esso e indichi di provenire dal suo autore. Se non vi sono leggi o norme regolamentari che stabiliscono come esso debba essere esternato vale la libertà di forma. Perciò oltre agli atti scritti ve ne sono alcuni espressi oralmente o mediante segnali, o anche in modo implicito (l'autorizzazione di un ente non riconosciuto a compiere un acquisto può rivelare l'implicita volontà dell'autorità amministrativa di riconoscere l'ente). Dalla manifestazione tacita o implicita va tenuto distinto il silenzio della pubblica amministrazione

Il procedimento amministrativo

È la sequenza di atti amministrativi preordinati all'emanazione di un atto finale della pubblica amministrazione.

1. Fasi del procedimento. Tradizionalmente il procedimento amministrativo è ripartito in 4 principali fasi: iniziativa, istruttoria, costitutiva, integrativa dell'efficacia.

a) La fase dell'iniziativa. Se l'iniziativa del procedimento deve promanare dal privato esso inizia su domanda di parte. Se il procedimento inizia invece d'ufficio può essere attivato su iniziativa di un organo diverso da quello competente all'emanazione dell'atto finale o su istanza della medesima autorità competente a emanare l'atto: in questo caso l'atto propulsivo coincide con il primo atto del procedimento.

b) La fase istruttoria. Prima di deliberare l'atto e deciderne il contenuto l'autorità competente alla sua emanazione deve acquisire ed elaborare i dati necessari quali, ad es., le condizioni di ammissibilità e i requisiti di legittimazione, chiedendo anche, se occorre, pareri ad altri organi. In tale fase la pubblica amministrazione gode della più ampia libertà per il compimento degli atti necessari e vige il principio della libera valutazione delle prove.

c) La fase costitutiva. È quella in cui si decide il contenuto dell'atto e si provvede alla sua formazione ed emanazione. Si riscontrano atti quali accordi preliminari (nel caso in cui l'atto debba essere emanato di concerto tra più autorità), deliberazioni preparatorie, designazioni, autorizzazioni, proposte, pareri ecc. Al termine di tale fase l'atto è formato e perfetto, ma manca di efficacia poiché al conferimento di tale definitiva qualità è preordinata l'ultima fase.

d) La fase integrativa dell'efficacia. È distinta in due momenti: quello del controllo dell'atto e quello della comunicazione, stadio finalizzato a comunicare l'atto agli interessati. Se l'atto è recettizio la comunicazione è obbligatoria e in sua mancanza il provvedimento adottato non produce alcun effetto; se non lo è la comunicazione è finalizzata a consentire agli interessati un'eventuale impugnativa, ma anche in sua mancanza produce comunque gli effetti cui è destinato.

2. Le novità legislative. L 241 7/8/1990 A differenza di quanto avveniva prima, oggi le pubbliche amministrazioni devono determinare per ogni tipo di procedimento il termine entro cui deve concludersi e qualora non provvedano a indicarlo deve terminare entro 30 giorni dalla data del suo inizio. Tutti i provvedimenti amministrativi devono essere motivati. La legge ha inoltre privilegiato l'aspetto della partecipazione del privato al procedimento amministrativo stabilendo i seguenti fondamentali elementi: la pubblica amministrazione è tenuta a comunicare l'inizio del procedimento ai destinatari del provvedimento finale oltre che a tutti coloro che, pur non essendo direttamente interessati all'atto, possano riceverne qualche pregiudizio. Per garantire la trasparenza dell'attività amministrativa i titolari di interessi giuridicamente rilevanti nei confronti dell'amministrazione pubblica hanno diritto di prendere visione dei documenti amministrativi, tranne quelli coperti da segreto di Stato



Invalidità degli atti amministrativi

Gli atti sono invalidi quando risultano difformi da ciò che la legge stabilisce. Possono essere: inesistenti (o nulli), o annullabili.

1. Inesistenza. È la mancanza di un elemento essenziale che comporta la totale nullità dell'atto. I principali casi sono:

a) inesistenza del soggetto; quando l'atto non può essere considerato espressione del pubblico potere poiché emanato da un soggetto non appartenente alla pubblica amministrazione;

b) incompetenza assoluta per territorio; quando l'atto è stato emanato da un organo della pubblica amministrazione ma al di fuori della sua sfera di competenza territoriale;

c) incompetenza assoluta per materia; è inesistente quello emanato da un organo della pubblica amministrazione in una materia che la legge attribuisce a un altro potere pubblico;

d) inesistenza dell'oggetto; è inesistente quando manca il destinatario o quando l'oggetto è indeterminato, indeterminabile o inidoneo: ad es., l'atto di matrimonio tra due persone dello stesso sesso;

e) inesistenza per mancanza di forma essenziale; si verifica quando la legge prevede che l'atto sia espresso in un certo modo (solitamente per iscritto) ed esso è emanato in modo diverso.

2. Annullabilità. L'atto amministrativo è annullabile quando, pur presentando tutti gli elementi essenziali previsti dall'ordinamento, è stato formato in modo diverso da quanto stabilito dalle norme sulla sua emanazione, ed è pertanto illegittimo; l'illegittimità deve riguardare uno dei suoi elementi essenziali. Mentre non esiste un testo normativo che indichi le cause di inesistenza dell'atto amministrativo, la legge rd 1024 26/6/1924 26 prevede espressamente i vizi di illegittimità che rendono l'atto annullabile: l'incompetenza relativa, l'eccesso di potere e la violazione di legge.

a) Incompetenza relativa. Mentre l'incompetenza assoluta si riscontra solo tra organi di diverse amministrazioni, e produce l'inesistenza dell'atto, quella relativa si verifica tra organi dello stesso settore di amministrazione e costituisce uno dei tre vizi di legittimità dell'atto che lo rendono annullabile. Essa si verifica nei seguenti casi:

- quando un organo gerarchicamente inferiore emana un atto di competenza di quello superiore;

- quando un organo esercita la potestà di un altro organo dello stesso settore di amministrazione;

- quando un organo emana un atto riservato all'ambito territoriale di un altro organo del medesimo ramo di amministrazione.

b) Eccesso di potere. Si riscontra nei casi in cui la pubblica amministrazione utilizza il potere di cui è dotata per conseguire uno scopo diverso da quello stabilito dalla legge, o quando il provvedimento appare illogico, irragionevole o privo di consequenzialità tra premesse e conclusioni. L'eccesso di potere è configurabile soltanto per gli atti discrezionali e mai per quelli vincolati.

c) Violazione di legge. Comprende tutte le cause di illegittimità non previste nei due punti precedenti: si verificano casi di violazione di legge quando, ad es., non sono rispettate le regole sul procedimento amministrativo, quando manca la forma prevista dalla legge, quando mancano i presupposti per l'emanazione dell'atto.
L'atto illegittimo, fino a quando non viene annullato, è efficace e può essere eseguito. L'annullamento che ha efficacia retroattiva non si verifica di diritto ma dev'essere fatto valere dagli interessati ed essere pronunciato o con un provvedimento della pubblica amministrazione o con una sentenza del giudice amministrativo; in seguito a essi l'atto si considera come mai emanato e gli effetti eventualmente prodotti vengono annullati; anziché annullato può essere suscettibile di convalida o di sanatoria



Ricorsi giurisdizionali

I ricorsi giurisdizionali sono mezzi posti a tutela del cittadino contro atti della pubblica amministrazione che ledano diritti soggettivi o interessi legittimi. Le controversie che hanno per oggetto la lesione di diritti soggettivi sono di competenza della magistratura ordinaria; la giurisdizione generale in materia di interessi legittimi, è attribuita alla magistratura amministrativa, in primo grado ai TAR e in grado di appello alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

1. Il ricorso e il processo del TAR. Il procedimento davanti alla magistratura amministrativa inizia con ricorso da presentarsi entro il termine di decadenza di 60 giorni dalla notificazione o comunicazione dell'atto che s'impugna. Il ricorso può venir presentato oltre che dal destinatario dell'atto anche da quei soggetti che subiscano dal medesimo una lesione diretta e immediata. La presentazione del ricorso non sospende automaticamente l'esecutività del provvedimento impugnato che però può, in accoglimento di apposita istanza, esser sospesa dal giudice investito della causa. Parti del giudizio sono, oltre al ricorrente e all'amministrazione che ha emanato l'atto impugnato, anche gli eventuali soggetti che abbiano interesse a mantenere in vita o a vedere annullato tale provvedimento. Il processo si conclude con sentenza di accoglimento o di rigetto del ricorso. Se la sentenza accoglie il ricorso, annulla il provvedimento impugnato con effetto dal momento della sua adozione; se viceversa lo respinge, ne consegue la sopravvivenza del provvedimento. Avverso le sentenze emanate dai TAR in primo grado è di regola ammesso appello al Consiglio di Stato.

2. Il ruolo della Corte di cassazione nell'ambito della giustizia amministrativa. A essa sono attribuite le decisioni sui conflitti di giurisdizione, sia in sede di rimedio preventivo, sia in sede di ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato

Ricorsi amministrativi

Il cittadino può opporsi agli atti della pubblica amministrazione non solo con la loro impugnazione davanti all'autorità giudiziaria, ma anche con ricorsi non giurisdizionali rivolti alla stessa amministrazione, chiedendole di riesaminare la situazione e gli atti adottati, annullandoli o modificandone il contenuto.

1. Ricorso gerarchico. Può essere proposto (in unico grado, contro provvedimenti non definitivi) all'autorità amministrativa gerarchicamente superiore a quella che ha emesso l'atto, per motivi di legittimità o di merito. Il ricorso gerarchico è alternativo rispetto all'immediata impugnazione davanti al TAR territorialmente competente; il ricorso va proposto entro 30 giorni dalla notifica dell'atto o da quando l'interessato ne abbia avuto piena conoscenza, nei casi in cui la notifica non sia obbligatoria. La decisione del ricorso dev'essere assunta entro 90 giorni dalla proposizione: se trascorre inutilmente questo termine, lo si intende respinto (silenzio-rigetto) e il soggetto interessato deve proporre ricorso giurisdizionale o straordinario contro il provvedimento.

2. Ricorso in opposizione. Nei casi stabiliti dalla legge, è possibile proporre un ricorso contro un atto amministrativo allo stesso organo che lo ha emanato: esso non ha dunque come prima finalità il riesame della legittimità o del merito dell'atto, non essendo previsto un controllo da parte di un organo diverso, bensì la correzione di eventuali errori in cui sia incorsa l'amministrazione. È previsto nel settore dell'impiego pubblico, con riguardo alla compilazione di graduatorie, di ruoli di dipendenti, all'attribuzione di incarichi; per la procedura si seguono le stesse norme del ricorso gerarchico.

3. Ricorso straordinario al Capo dello Stato. Contro gli atti amministrativi definitivi, cioè non impugnabili in via gerarchica, è ammesso un ricorso per motivi di legittimità al presidente della Repubblica, tranne i casi in cui sia stata proposta impugnativa davanti al TAR; allo stesso modo è inammissibile il ricorso al TAR proposto dopo l'attivazione del ricorso straordinario; il termine per proporlo è di 120 giorni dalla notifica dell'atto o dalla piena conoscenza nel caso in cui non sia prevista la notifica. I modi di presentazione sono i medesimi del ricorso gerarchico; è invece imposta la notifica ad almeno uno dei controinteressati, che possono presentare documenti, memorie, e chiedere che la decisione sia trasferita in sede giurisdizionale; il ricorso, debitamente istruito dal ministero competente, viene inviato alle sezioni consultive del Consiglio di Stato per l'espressione di un parere di natura vincolante. La decisione viene adottata con decreto del presidente della Repubblica su proposta del ministro, conformemente al parere del Consiglio di Stato: qualora il ministro intenda proporre una decisione difforme, deve sottoporre la questione al Consiglio dei ministri

I contratti della pubblica amministrazione

Sono contratti di diritto privato o amministrativo stipulati dalla pubblica amministrazione per fini di pubblico interesse. La pubblica amministrazione, oltre ad agire nelle forme del diritto pubblico, talvolta stipula contratti di diritto civile ponendosi sullo stesso piano di tutti gli altri consociati. I contratti della pubblica amministrazione si distinguono in attivi, quando importano un'entrata per lo Stato, e passivi, quando comportano una spesa. Altra importante distinzione nel loro ambito è quella tra contratti di diritto privato, quali locazione, compravendita, fideiussione, mutuo, la cui disciplina non si discosta da quella prevista dal codice civile, tranne che per quanto riguarda le forme della loro conclusione (atto formale, pubblico incanto ecc.); e contratti amministrativi, quali l'appalto di lavori pubblici e il contratto di pubblica fornitura, disciplinati dal diritto pubblico in modo difforme dagli analoghi contratti stipulati dai privati. La formazione dei negozi della pubblica amministrazione, siano essi contratti di diritto privato o contratti amministrativi, richiede un vero e proprio procedimento amministrativo che si svolge nelle seguenti fasi: deliberazione a contrarre; scelta del contraente; stipulazione; approvazione.



1. Deliberazione a contrarre. La legge sulla contabilità di Stato dispone che tutti i contratti della pubblica amministrazione siano preceduti dalla deliberazione a contrarre da parte degli organi competenti di ogni singola amministrazione. La delibera, oltre a manifestare la volontà dell'ente di contrattare, predetermina il contenuto del contratto e le modalità che verranno seguite nella scelta del contraente; non contiene invece l'indicazione del prezzo, potendo fissarne solo il limite minimo nel caso di contratto attivo o il massimo se passivo. La delibera ha inoltre la funzione di legittimare l'organo rappresentante dell'ente a stipulare il contratto. Il progetto di contratto è per lo più un atto unilaterale della pubblica amministrazione e consiste in uno schema di contratto tipo alla cui predisposizione il privato non partecipa. Secondo la legge esso deve contenere la precisa descrizione della prestazione che si richiede al futuro contraente, le condizioni alle quali la pubblica amministrazione è disposta a contrarre, la descrizione di lavori, opere o forniture richieste; deve inoltre essere conforme a quanto disposto nei capitolati d'oneri. I capitolati d'oneri stabiliscono patti e condizioni da applicare ai contratti di una certa categoria (ad es., contratti di appalto di opere pubbliche).

2. Scelta del contraente. La pubblica amministrazione, a differenza dei privati, non può scegliere liberamente il proprio contraente, ma per individuarlo è obbligata a seguire una delle seguenti procedure: pubblico incanto o asta pubblica; licitazione privata; trattativa privata; appalto-concorso pubblico.

3. Stipulazione del contratto. La legge dispone che la stipulazione dei contratti in cui uno dei contraenti sia una pubblica amministrazione deve avvenire sempre per iscritto, in una delle forme seguenti: forma pubblica, cioè a mezzo di notai; forma pubblica-amministrativa (la più seguita) in cui l'atto è ricevuto, anziché dal notaio, da un ufficiale dell'amministrazione stessa, chiamato ufficiale rogante; scrittura privata sottoscritta da entrambe le parti. La stipulazione è sempre necessaria, se il contratto è stato concluso a trattativa privata; non è invece indispensabile quando vi sia un verbale di aggiudicazione intervenuto in seguito ad asta pubblica o a licitazione privata.

4. Approvazione del contratto. In seguito alla stipulazione o, quando sufficiente, all'aggiudicazione, il contratto è perfetto, tuttavia non può essere eseguito fino a quando non interviene l'approvazione da parte dell'autorità competente. Il decreto di approvazione dei contratti in cui una delle due parti è lo Stato deve poi essere controllato dalla Ragioneria e, se supera un certo importo, necessita della registrazione della Corte dei conti; quelli dei Comuni e delle Province sono invece sottoposti al controllo del CORECO (Comitato regionale di controllo

Gli enti pubblici

Un ente viene qualificato come pubblico, in relazione al suo regime giuridico, cioè al complesso di norme e di principi che ne regolano l'esistenza, l'attività e l'inserimento nella struttura pubblica. Secondo la legge L 70 20/3/1975 gli enti pubblici, attraverso i quali si esplica l'amministrazione dello Stato, possono essere così suddivisi:

- enti pubblici necessari, che costituiscono nel loro insieme il cosiddetto parastato e sono soggetti allo statuto del parastato; di essi la legge non ha dato una definizione concettuale, ma ne ha elencato le categorie (tra questi ricordiamo gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza quali INPS, INAIL ecc.);

- enti pubblici non soggetti alla legge sul parastato (ad es., enti pubblici economici quali IRI, ENI ecc.);

- enti inutili. Quest'ultima categoria è costituita da tutti gli enti che sono stati soppressi di diritto e posti automaticamente in liquidazione qualora siano stati dichiarati inutili dal governo entro un triennio dall'emanazione della legge sul parastato.

Gli impiegati degli enti pubblici sono considerati pubblici impiegati e a essi si applicano le norme dettate in materia di pubblico impiego








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