PRINCIPI GENERALI CHE REGOLANO LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO PENALE

Esistono notizie di reato di vario tipo: qualificate, non qualificate. A volte poi è necessaria una manifestazione di volontà della vittima affinchè si instauri un processo penale, è il caso dei reati perseguibili a querela, senza questa manifestazione di volontà non si può compiere alcun atto del procedimento.

Di fronte ad una notizia di reato, che abbia un minimo di verosimiglianza si apre una fase di indagine. Gli organi della fase di indagine preliminare sono il pubblico ministero e la polizia giudiziaria. I rapporti tra pubblico ministero e polizia trovano una regolamentazione di massima già nella cost. che all'art 109 prevede che "l'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria ".

Autorità giudiziaria è un termine generico che ricomprende tutti i magistrati, quindi sia i giudici che i magistrati requirenti (cioè il pubblico ministero).

In estrema sintesi nell'ambito della magistratura si distingue: la magistratura giudicante (giudici) e la magistratura requirente (i pubblici ministeri, che non hanno il potere di ius dicere).

Il pubblico ministero ha la funzione di organo di indagine e di rappresentante dell'accusa nel giudizio. La struttura del processo infatti è triadica:

- giudice;

- accusa (pubblico ministero);

- difesa.

Bisogna precisare che nel nostro ordinamento non è consentito che l'accusato si autodifenda (in altri, come in quello Francese, è possibile). L'avvocato è indispensabile sia per garanzia soggettiva dell'imputato che per garanzia dell'ordinamento legata al principio del giusto processo.

Ci sono attività difensive che l'imputato può svolgere da solo, in questo caso si parla di autodifesa ma sono limitate ad esempio alla scelta di essere presente al dibattimento o di presentare dichiarazioni al giudice.

Il pubblico ministero è un autorità giudiziaria, è un magistrato, gode di garanzie previste dalla costituzione, ma non è un giudice, perché occupa un ruolo che è incompatibile con quello del giudice, è una parte, rappresenta l'accusa.

Il pubblico ministero è un organo pubblico, è la parte pubblica e imparizle che ha anche una funzione di organo di giustizia; tra i suoi compiti vi è anche quello di vigilare sull'amministrazione della giustizia. È una parte imparziale e quindi può anche chiedere l'assoluzione dell'imputato. Si occupa della fase preliminare e dell'esecuzione dei provvedimenti.

Particolarmente significativo è l'art 570, che riguarda le impugnazioni. Il pubblico ministero, inteso come capo dell'ufficio può proporre impugnazione quale che siano state le conclusioni in udienza. Cioè il pubblico ministero può proporre impugnazione anche contro la sentenza che ha accolto le sue conclusioni.

Oppure impugna chiedendo di cambiare la formula. È una parte imparziale! Questo è importante.

Quando viene presentata una notizia di reato verosimigliante, che non è una pseudo notizia e quindi non è destinata alla cestinazione, viene iscritta nel registro delle notizie di reato eventualmente con l'indicazione del nome della persona a cui il reato è attribuito, viene iscritta nel Modello 21 o registro noti.

Quindi la notizia di reato può essere iscritta o come notizia contro ignoti o come notizia contro una persona nota. Nella fase delle indagini preliminari ancora non vi è un'accusa ben definita. Le indagini preliminari si possono svolgere anche nei confronti di persone ignote. In relazione a questa fase si parla di fase procedimentale. Si parla di procedimento in contrapposizione a processo.

Il procedimento penale è la fase che parte dalla notizia di reato e arriva fino all'esercizio dell'azione penale. Questa è la fase procedimentale.

Dopo che è stata esercitata l'azione penale si apre la fase del processo penale.

Esercitare l'azione penale significa formulare un accusa ben definita a carico di una persona. L'accusa è formulata dal pubblico ministero (che è l'organo di accusa).

La fase procedimentale è quella che va dalla notizia di reato all'esercizio dell'azione penale.

Fase processuale è quella che va dall'esercizio dell'azione in poi. Esercitare l'azione penale significa formulare l'accusa a carico di un determinato soggetto, in termini tecnici il pubblico ministero formula l'imputazione.

L'imputazione si compone di tre elementi:

- il polo oggettivo: l' enunciazione del fatto nella sua dimensione naturalistica; quindi la descrizione del fatto;

- il polo soggettivo: individuazione della persona a cui il reato è attribuito;

- la qualificazione giuridica del fatto.

Il capo di imputazione deve contenere la descrizione di tutti gli elementi costitutivi del reato. Formulare l'imputazione significa formulare un accusa ben individuata.

La fase delle indagini preliminari ha la funzione di svolgere accertamenti a tutto campo sul fatto di reato ipotizzato nella notizia criminis. Il pubblico ministero che è parte imparziale, ha anche la funzione di svolgere accertamenti a discarico, su fatti e circostanze a favore dell'indagato. Questa più che una norma di garanzia, è una norma che ribadisce il ruolo di dominus delle indagini. Se le indagini preliminari sono volte a verificare se vi sono presupposti per l'instaurazione del processo penale è ovvio che ci deve essere un indagine a tutto campo, che deve ricostruire i fatti in modo completo. Il fatto che vi sia un dovere di completezza delle indagini a carico del pubblico ministero è anche una conseguenza del fatto che se alla fine delle indagini il Pm arriva alla conclusione che un reato c'è stato, deve aver svolto indagini complete per essere umanamente convinto che la notizia di reato sia fondata. Cioè deve essere indotto oggettivamente a ritenere che una notizia di reato sia fondata. Se arriva a questa conclusione infatti ha l'obbligo di esercitare l'azione penale. In altri ordinamenti non c'è questo obbligo, anche se il Pm arriva alla convinzione che è stato commesso un reato e ha raccolto delle prove può decidere se esercitare un azione penale o meno, quindi l'accusa è discrezionale, ad esempio in Francia vige questo principio di discrezionalità dell'esercizio dell'azione penale. In Italia l'azione penale è obbligatoria. L'art 112 della cost. lo sancisce laddove prevede che "il pm ha l'obbligo di esercitare l'azione penale". È chiaro che prima vi è una fase di indagine, per accertare che la notizia di reato sia fondata.

L'obbligo di esercitare l'azione penale è ricollegato ad un altro principio costituzionale che è quello di uguaglianza: uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Questo obbligo di esercitare l'azione penale, connesso al principio di uguaglianza perché sia rispettato in modo effettivo e non apparente, implica che le indagini siano complete.

Tuttavia vi è un problema di ordine pratico: la mole delle notizie di reato a fronte della scarsità delle risorse disponibili. Gli organi dell'investigazione sono costretti a occuparsi maggiormente di alcuni reati e non di altri. Per evitare delle discriminazioni sono stati introdotti dei criteri di priorità.

Il principio di obbligatorietà dell'azione penale unito al principio di uguaglianza comporta un dovere di completezza nelle indagini. La corte cost. ha esplicitato tutto ciò nella sent. 88 del 1991. le indagini devono essere complete e quindi comprendere anche l'ipotesi di innocenza dell'indagato, come vuole l'art 358.

La polizia giudiziaria dipende dal pubblico ministero, si parla di dipendenza funzionale che si contrappone a quella gerarchica. Le sezioni di polizia giudiziaria dipendono strettamente dal Pm, mentre per i servizi di polizia giudiziaria il Pm da l'ordine all'ufficio, non alla singola persona.

Tra pm e polizia giudiziaria il rapporto è descritto dalla cost come di dipendenza funzionale: il pm da direttive su come agire nell'attività di polizia giudiziaria, cioè di accertamento di un reato compiuto, che si contrappone all'altra attività di polizia che è più di prevenzione dei reati.

Se il Pm che dirige le indagini arriva alla conclusione che la notizia di reato non è fondata, perché magari non ci sono prove per sostenere l'accusa in giudizio e quindi non solo perché si è rivelata inverosimile, il pm chiederà l'archiviazione.

L' archiviazione la dispone però un giudice, il Giudice per le Indagini Preliminari.

Il giudice per le indagini preliminari interviene incidentalmente, cioè solo su istanza di parte, se non viene interpellato non interviene, è ovvio che poi per una serie di atti deve essere interpellato (ad es. per quelli che riguardano garanzie costituzionali come la sottoposizione a custodia cautelare). Il gip ha una competenza ad acta: interviene in relazione a singoli atti predeterminati (ad es. applicazione di un provvedimento di intercettazione) non è il giudice del procedimento.

La fase delle indagini preliminari si apre con una notizia di reato, che fa apparire verosimile la commissione di un fatto concreto riconducibile ad una fattispecie astratta di reato. Se la notizia si rivela pseudo-notizia viene subito cestinata ossia confluisce nel registro degli atti non costituenti notizia di reato (modello 45), se no viene iscritta nel registro delle notizie di reato; vi possono essere indagini contro ignoti oppure può essere noto il nome della persona a cui è attribuito il reato oppure si scopre nel corso delle indagini, la notizia viene iscritta allora a carico di una determinata persona nel registro noti o modello 21.

La fase delle indagini preliminari ha la funzione di raccogliere elementi di prova e verificare la fondatezza della notizia di reato; questa fase procedimentale è volta a dare al pm gli elementi per sciogliere l'alternativa tra esercizio dell'azione penale (con la formulazione dell'imputazione e quindi di un accusa ben determinata) e richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato.

La richiesta di archiviazione viene presentata al Gip che non è il giudice del procedimento ma ha una competenza ad acta, cioè limitata ai singoli atti che gli vengono richiesti dalle parti.

Il Gip è l'organo giurisdizionale che interviene nella fase di indagini e può adottare il provvedimento di archiviazione. A volte in relazione al ruolo del Gip si parla di giurisdizione di garanzia perché interviene in tutti i casi in cui è in gioco un diritto fondamentale dell'imputato (richiesta di intercettazioni, misure cautelari) come garanzia per l'indagato (anche se è chiaro che è il pm che indaga per mesi e quindi quando presenterà una richieste di misure cautelari, il giudice che ha poco tempo per valutare si fiderà del pm).

Bisogna ricordare che la notizia di reato può aversi anche da una segnalazione della Consob (ad es.) in questo caso vi è un condizionamento maggiore delle indagini.

Si giunge poi alla fase del rinvio al giudizio: il rinvio al giudizio è chiesto al Giudice dell'udienza preliminare. Si chiede al Gup che l'imputato sia rinviato a giudizio.

Se il pm decide di formulare l'imputazione, esercita l'azione penale, si ha una fase, quella dell'udienza preliminare che è una fase di filtro rispetto al giudizio vero e 121e47b proprio. Il pm chiede al Gup il rinvio a giudizio dell'imputato.

Quindi non si arriva subito al giudizio. Lo scopo del processo penale è arrivare ad una decisione sul merito cioè ad un accertamento del fatto e della responsabilità dell'imputato.

La decisione di merito può essere di condanna e quindi di accertamento della responsabilità dell'imputato o di assoluzione, perché il fatto non sussiste o è stato commesso da qualcun altro..

Il processo penale deve accertare tutti gli elementi costitutivi del fatto e arrivare ad una sentenza di merito sull'accertamento del fatto e della responsabilità dell'imputato. La fase che serve ad accertare il merito è quella del giudizio (giudizio è un termine più ampio del dibattimento), questa fase del giudizio ha il suo momento topico nella fase dibattimentale (che è la fase centrale), questa fase ha come funzione quella di accertare i fatti e quindi la prova vera e propria si forma in dibattimento.

Può darsi che ad una decisione di merito non si giunga perché magari si tratta di un reato perseguibile a querela e c'è stata una remissione di querela, allora interverrà una sentenza di improcedibilità. Oppure si ha la morte dell'imputato e quindi il processo si chiude con una sentenza di rito. Le sentenze di rito sono quelle con cui non si accerta il fatto. Le sentenze di rito sono sentenze di carattere processuale.

Il passaggio ad un giudizio di merito è pesante. L'imputato è sottoposto ad un giudizio penale vero e proprio, per questo è stata introdotta una fase di filtro: quella dell'udienza preliminare. Il rinvio a giudizio è chiesto al Gup, che non prende una decisione di merito sul fatto e sulla responsabilità ma è chiamato a giudicare la fondatezza della domanda del pm di instaurare un processo. Cioè il Gup va ad accertare la necessità o meno che si passi ad un processo di merito, accerta la superfluità del processo. Vi sono ragioni di economia processuale per cui è inutile un dibattimento se la domanda di giustizia non è così solida. La seconda è una ragione di garanzia. Il controllo dell'udienza preliminare è uguale e contrario a quello che fa il gip in sede di archiviazione. Se il pm vuole archiviare deve fare una richiesta al Gip che controlla, se vuole esercitare l'azione penale, la esercita e poi il Gup farà il suo controllo. Cambia il momento del controllo.

Tutto ciò perché è il pm ad essere il dominus dell'esercizio dell'azione penale.

Il giudice non può sostituirsi al pm nell'esercizio dell'azione penale.

Il giudice in ultima analisi controlla che l'azione non abbia carattere temerario o avventato, a garanzia dell'imputato, tant'è vero che l'imputato può rinunciare all'udienza preliminare, senza dover motivare. È chiaro quindi che quest'udienza però è una garanzia per l'imputato.

Questa fase di controllo che è la fase dell'udienza preliminare, serve a verificare che l'imputazione non sia avventata o temeraria. Solo dopo questa fase si passa alla fase di giudizio. Nella fase del giudizio si inserisce il dibattimento, che porta alla decisione. Una volta che si è giunti alla decisione di merito si possono aprire vari gradi di giudizio di impugnazione: appello e cassazione.

Si parla di mezzi di impugnazione. L'impugnazione è lo strumento attraverso il quale le parti chiedono un riesame del caso al giudice superiore.

Finché ci sono pendenti questi rimedi impugnativi non si forma il giudicato.

La decisione passata in giudicato ha stabilità e forza esecutiva. Finché sono pendenti i mezzi di impugnazione può essere riformata, annullata.. una volta formato il giudicato ciò non è più possibile e la decisione è stabile.

Una volta che la decisione passa in giudicato:

- non si potrà più sottoporre a giudizio la persona per la medesima questione, per il medesimo fatto.

- La decisione potrà poi avere efficacia in altri giudizi, in altri procedimenti come quello civile per il risarcimento.

- Ha poi forza esecutiva: può essere messa in esecuzione. È il pm che poi emanerà l'ordine di esecuzione.

Bisogna ricordare che nel nostro sistema l'imputato non è colpevole fino alla sentenza esecutiva: primo grado, appello, cassazione e poi la sentenza sarà definitiva e potrà essere messa in esecuzione, prima NO. A questo punto potranno esserci solo impugnazioni straordinarie, come la revisione, proposte contro una sentenza passata in giudicato.

Il processo penale ha la funzione, di fronte ad una notizia di reato di accertare i fatti e accertare una responsabilità, ciò avviene nella fase del giudizio e precisamente nel dibattimento. Occorrerà però la fase delle indagini preliminari per accertare la fondatezza della notizia di reato, questa fase serve a svolgere delle indagini e giungere ad una ricostruzione dei fatti sufficientemente compiuta da formulare un accusa che se fondata porterà ad una prosecuzione del procedimento, se infondata si procederà all'archiviazione.

Con l'esercizio dell'azione penale, l'indagato diventa imputato. Si apre la fase processuale. Prima che l'imputato venga sottoposto ad un vero e proprio procedimento si svolge una fase di filtro per verificare che il processo non sia superfluo o l'azione del pm avventata (ad opera del Gup).

Notiamo quindi che ci sono diverse fasi e diversi gradi del giudizio.

Rispetto a questo andamento naturale del processo di primo grado composto da: indagini, udienza preliminare, dibattimento.. ci possono essere delle evenienze anomale, cioè dei riti speciali per cui si salta una di queste fasi.

Il procedimento abbreviato ad esempio si chiude in udienza preliminare e fa risparmiare i costi della fase dibattimentale. In questo caso sarà l'udienza preliminare a diventare un vero e proprio giudizio di merito.

Nel giudizio direttissimo si passa dalla fase delle indagini alla fase dibattimentale, si salta la fase dell'udienza preliminare perché si instaura in caso di arresto in fragranza e confessione quindi si ritiene che questo filtro è inutile perché c'è una situazione di evidenza qualificata della prova.

Può accadere che non ci sia stato né arresto in fragranza nè confessione ma ci sia un evidenza della prova. In queste situazioni di evidenza della prova generica si può passare dalla fase delle indagini al dibattimento, parliamo quindi di giudizio immediato. È possibile che l'imputato decida di rinunciare all'udienza preliminare, che è un suo diritto, in questo caso si farà il giudizio immediato.

Si può chiedere anche il patteggiamento, altro rito speciale che consente di evitare il dibattimento.

Il rito abbreviato, il patteggiamento, il giudizio immediato e direttissimo consentono di saltare una o più fasi ordinarie del processo. Si può anche passare da un rito all'altro perché alcuni li chiede il pm altri l'imputato.. il patteggiamento presuppone un accordo tra le parti ma non per forza.. quindi ci possono essere una pluralità di situazioni.

L'elemento comune è rappresentato dal fatto che si possono saltare una o più fasi del processo e sono previsti per ragioni di economia processuale.

Alcuni riti, che possono essere chiesti dall'imputato, cioè patteggiamento (in gergo applicazione di pena su richiesta delle parti) e abbreviato, possono essere richiesti seguendo un certo protocollo previsto dal tribunale stesso.

Concludendo, questi sono istituti introdotti a fini di economia processuale, all'imputato che patteggia sono concessi sconti di pena in cambio del contributo che da al procedimento, lo stesso vale per il rito abbreviato.

Il decreto penale di condanna salta il dibattimento, salta l'udienza preliminare, sostanzialmente il pm chiede al gip un decreto penale di condanna per reati minori e pene pecuniarie. Ma il pm chiede questo decreto penale di condanna che se concesso diviene esecutivo (sempre se non c'è opposizione). Questa è già una condanna penale , in relazione alla quale il soggetto condannato poteva anche ignorare la sua condizione di indagato. Ecco perché si sostiene che questo rito viola una serie di diritti. In primis c'è una violazione di quell'aspetto minimo del contraddittorio che è espresso anche da un principio di diritto naturale secondo cui una decisione non può essere emanata senza che siano state ascoltate le due parti: accusa e difesa.

L'art 111.5 cost. afferma che "la prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita."

Il problema del decreto penale di condanna e del mancato rispetto dei diritti fondamentali, viene risolto dalla corte costituzionale ammettendo che l'imputato condanno che si vede notificare il decreto penale di condanna può proporre opposizione entro 15 giorni; in caso di opposizione si farà il giudizio normale.

Se il condannato non si oppone da un consenso postumo.

Questa è una soluzione che non sta molto in piedi. Il procedimento per decreto penale di condanna serve a risolvere in modo semplice reati minori e per cui sono previste pene pecuniarie. Tuttavia questo decreto penale di condanna è sempre una condanna di tipo penale. Questo è il rito speciale più costituzionalmente a rischio.

PRINCIPI COSTITUZIONALI SUL PROCESSO PENALE

L'art 111 ha attuato la riforma del giusto processo che si è ispirata all'art 6 della CEDU e ai principi del patto internazionale sui diritti civili e politici.

Il consiglio d'Europa che ha adottato la CEDU (firmata a Roma nel 1950) non è un organo dell'Ue ma è un organismo internazionale a carattere umanitario che ha promosso una serie di iniziative e atti giuridici a tutela dei diritti dell'uomo. Ciò che caratterizza la CEDU è che il consiglio d'europa non si è limitato ad enunciare una serie di diritti ma ha predisposto un apparato coattivo per la loro attuazione. Una volta che uno stato aderisce al Consiglio d'Europa e sottoscrive la Cedu, è obbligato a rispettare le sentenze definitive pronunciate nelle controversie in cui sono parte, quindi si creano degli obblighi in capo agli stati. Questo era assolutamente inedito per gli altri atti internazionali sui diritti umani. Si creano anche dei diritti per i cittadini, perché se un cittadino si ritiene leso nei suoi diritti fondamentali (sanciti dalla Cedu) può rivolgersi direttamente agli organi istituiti dalla Cedu e quindi può adire la Corte europea dei diritti dell'uomo che può pronunciare delle sentenze pesanti di condanna, a carico degli stati, sul piano del bilancio e dell'immagine. L'italia ad esempio è stata condannata molte volte per violazione del principio della ragionevole durata del processo.

Quindi un organismo internazionale (come la Cedu) può condannare uno stato ad una pesa economicamente pesante e con un danno d'immagine è un'assoluta novità prevista dalla Cedu.

I principi elaborati dalla corte hanno contribuito a ravvicinare le legislazione degli stati pur non modificando direttamente il sistema processuale interno (gli stati infatti sono stati costretti ad adeguarsi al dettato della Cedu per non subire sanzioni).

Con il passare del tempo le cose sono variate. Nel 2009 l'Ue ha aderito al trattato di Lisbona; nel 2001 poi è stato modificato l'art 117 per cui lo Stato è tenuto a rispettare gli obblighi internazionalmente assunti. Quindi c' è un vero e proprio obbligo dello stato ad attenersi ai vincoli derivanti dalle convenzioni internazionali a cui ha aderito. In particolare sono intervenite due sentenze della corte costituzionale (348 e 349 del 2007)che si sono occupate della problematica relativa all'ipotesi di incompatibilità/contrasto tra norma interna e norma internazionale, prevedendo la necessità che venga sollevata una questione. Diverso è il caso in cui si tratti di una norma dell'Ue.

Per i rapporti con l'Ue viene in rilievo l'art 11, non tanto l'art 117, che ammette una limitazione di sovranità in favore dell' Ue. Per il diritto dell'Ue, laddove le norme siano direttamente applicabili e quindi autosufficienti, queste vincolano direttamente i cittadini e il giudice le deve applicare direttamente eventualmente disapplicando il diritto interno incompatibile. Per le norme dell'Ue immediatamente applicabili (direttive e decisioni quadro) auto esecutive, il giudice è tenuto a disapplicare la norma interna incompatibile con quella europea e ad applicare la norma "comunitaria". C'è però una clausola di salvezza, cioè tutto ciò vale "purché non vi sia un contrasto insanabile con i principi fondamentali dell'ordinamento" si parla di contro limite.

Riassumendo, per quel che concerne l'Ue entra in gioco l'art 11 cost. per cui si acconsente ad una limitazione della sovranità e l' Ue si avvia a diventare una federazione di stati, può ritenersi che in caso di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario direttamente applicabile (direttive e decisioni quadro), il giudice interno debba disapplicare il diritto interno e applicare quello Ue. Il disaccordo tra gli studiosi riguarda i limiti entro i quali questo debba essere fatto.

Per gli altri trattati internazionali non si può ipotizzare un applicazione diretta, ma viene in gioco l'art 117 che afferma che lo stato ha l'obbligo di rispettare i vincoli che derivano dalle convenzioni internazionali, quindi se c'è una norma interna incompatibile con una norma del trattato internazionale, questa norma interna viola l'art. 117 cost quindi bisogna sollevare una questione di incostituzionalità. Le norme dei trattati e delle convenzioni internazionali, in virtù dell'art 117, sono diventate norme interposte tra la legge ordinaria e la costituzione, quindi in caso di contrasto tra norma ordinaria e norma interposta deve essere sollevata una questione di incostituzionalità. La norma ordinaria è incostituzionale perché contrastando con quella internazionale viola quanto disposto dall'art. 117.

È chiaro che prima di parlare di incompatibilità (e poi di incostituzionalità) bisogna verificare la sussistenza o meno di un interpretazione conforme, che permetta di evitare una disapplicazione oppure la proposizione di una questione di legittimità. È necessario poi accertare che non sia la norma internazionale a violare la costituzione (e i principi fondamentali), perché in questo caso interviene il contro limite.

Occupiamoci ora di cosa accade quando c'è una condanna in contumacia con una sentenza che viola la convenzione europea.

La questione è stata sollevata di fronte alla corte costituzionale, che si è pronunciata con la sent. 129 del 2008, con questa sentenza monito si ammonisce il legislatore ad adempiere ai suoi obblighi, obblighi di adeguarsi, di armonizzare il diritto interno a quello della convenzione. Alla corte era stata chiesta una sentenza additiva con cui doveva dichiarare che una disposizione è illegittima laddove non prevede un certo contenuto normativo.

Nel processo penale c'è il responsabile civile: genitore per il figlio, datore per il dipendente.. ma prima del 1998 il responsabile civile poteva essere citato solo dal pm e dalla parte civile. L'imputato non poteva citare il responsabile civile, non era previsto, quindi si nota una disparità di trattamento tra processo civile e processo penale perché nel processo civile questo era possibile. La corte costituzionale ha riconosciuto questa divergenza di trattamento e si è pronunciata con una sentenza additiva con cui ammette la chiamata in garanzia (del responsabile civile) nel processo penale. La corte costituzionale diventa quindi creatrice di diritto e va ad assumere un ruolo di supplenza del legislatore. In più occasioni però prima di sostituirsi al legislatore si pronuncia con sentenze monito, con cui sollecita un intervento del legislatore.

La giurisprudenza ha poi cercato dei rimedi, ad esempio ha ammesso di impugnare al soggetto già condannato in contumacia se la Corte europea aveva riconosciuto la violazione dei canoni della Cedu, anche se i termini erano scaduti, questo è ciò che è accaduto nella sentenza Somogyi.

Il secondo rimedio è previsto nella sentenza Dorigo relativa all' incidente di esecuzione secondo cui sarà il giudice dell'esecuzione ad occuparsi dei vari problemi che possono sorgere e quindi che dichiara una sentenza ineseguibile.

L'ultima decisione è del caso Drassich del 2008 in cui si è ritenuto applicabile il ricorso straordinario per cassazione per errore di fatto.

Il punto è che va ristrutturata la disciplina del processo contumaciale in modo da renderla compatibile alla Cedu piuttosto che ammettere rimedi a posteriori.

Riprendiamo il discorso relativo all'art. 11 cost. Il nostro art 111 si è ispirato a quei principi fondamentali, enunciati dagli art 5 e 6 della Cedu e del patto internazionale sui diritti civili e politici delle nazioni unite.

Principi fondamentali sono quelli del giusto processo e della parità di armi tra le parti (accusa e difesa devono essere in una posizione di parità di fronte ad un giudice terzo). Questi primi principi enunciati nell'art. 111 riguardano tutte le giurisdizioni. La giurisdizione deve dichiarare la risposta che deve essere data ad una certa controversia. Il processo penale risponde alla domanda di giustizia penale, cioè di irrogazione di una pena. Si parla di esercizio della potestà punitiva dello stato. L'irrogazione di una pena coinvolge il rapporto tra individuo e autorità. Lo stato arriva ad irrogare una pena a fronte della violazione di un diritto sufficientemente grave.

Il termine parità assume significati diversi nei vari processi. Parità nel processo civile significa che attore e convenuto devono avere gli stessi diritti. Nel processo penale significa equipollenza delle prerogative delle parti e si ricollega alla terzietà del giudice. Giudice terzo significa equidistante dalle parti, questo non è così ovvio perché comporta una separazione tra la funzione di accusa e quella di giudice che non era scontata in passato.

Fino al codice dell'88, il pretore poteva cumulare le funzioni di accusa e di giudice, questo era un retaggio del processo inquisitorio. Da noi, oggi, il giudice non può modificare l'imputazione, potrà segnalare la necessità di modifica al Pm ma non potrà farlo lui direttamente perché la funzione di accusa è del Pm e non del giudice. C'è una separazione netta tra la funzioni di giudice e quella di accusa.

Giudice terzo indica una neutralità metodologica del giudice. Per essere veramente terzo non deve essere lui il soggetto principale che assume le prove. Il giudice ha poteri di assunzione delle prove, ma non è lui il soggetto principale che se ne occupa, la sua è una funzione residuale rispetto a quella delle parti.

Imparziale significa che vi è un assenza di pregiudizio. Imparziale significa anche assenza di interessi legati al giudizio, quindi se il giudice ha un interesse nel giudizio si deve astenere. Si parla di imparzialità in senso soggettivo e oggettivo, cioè assenza di legami del giudice con le parti e con l'oggetto del procedimento.

Il giudice deve evitare anche tutte quelle situazioni che possono generale la sensazione che egli non sia imparziale. Sono previste clausole generali per cui il giudice può essere tenuto ad astenersi, ad esempio per l'aver adottato altri provvedimenti in altre fasi del procedimento. Ogni volta che l'apparenza è compromessa e può crearsi una situazione in cui il giudice può sembrare non imparziale, il giudice è tenuto ad astenersi.

C'è un incompatibilità ad esempio se si svolgono funzioni diverse da quelle giudiziarie nello stesso procedimento, non è detto che sia compromessa l'imparzialità ma si può creare un apparenza di non imparzialità allora il giudice si asterrà . Si prevedono quindi una serie di rimedi per evitare la compromissione dell'imparzialità: astensione, ricusazione, incompatibilità.

Tra le garanzie che devono essere citate fondamentale è l'indipendenza. L'indipendenza si distingue in organica e funzionale.

Tra gli altri principi generali abbiamo poi quello del contraddittorio e di ragionevole durata del processo.

Il principio della ragionevole durata del processo afferma che la durata del processo non deve essere eccessiva in base e in rapporto ad una serie di parametri:

- complessità del caso: sia in diritto che strutturale (quindi anche il numero dei soggetti coinvolti);

- comportamento dell'imputato (se latitante , se presenta impugnazioni tutte infondate) ;

- comportamento delle autorità ( il ritardo può essere ingiustificato, magari per una perizia ci vogliono anni).

Nella scorsa lezione abbiamo trattato il principio della parità delle armi, della ragionevole durata e della terzietà ed imparzialità del giudice.

Oggi considereremo il principio del contraddittorio che, insieme al principio della terzietà del giudice, è considerato una specie di diritto naturale nel processo penale, in ogni ordinamento e in ogni epoca storica.

L'art. 111co. 2 Cost. si applica ad ogni processo (penale, civile, amministrativo) e accoglie il contraddittorio nel senso più debole del termine, per cui si parla di modello debole di contraddittorio: nel senso che nessuna decisione può essere emanata senza che il giudice abbia sentito entrambe le parti (principio "sia sentita anche l'altra parte") .

Questo principio che tutela nel senso minimale il contraddittorio (nel senso che impone al giudice di sentire anche l'altra parte prima della decisione), si applica ad ogni processo e nel processo penale può essere sufficiente allorché il giudice si trovi ad emanare una decisione su questioni di rito.

Merito ≠ rito:

Merito: riguarda l'accertamento del fatto di reato;

Rito: tutte le altre cose che riguardano il processo, cioè gli altri oggetti di decisione}.

Esempio: decisioni della Corte di Cassazione per risolvere un conflitto di competenza (ci sono più giudici che si ritengono competenti per lo stesso reato); è una questione che riguarda il fatto di reato o la responsabilità dell'imputato? No, stabilire quale sia il giudice competente è una questione di rito che riguarda il processo.

In questo caso è sufficiente che il giudice senta ciascuna delle 2 parti, cioè un contraddittorio in senso debole, ben esemplificato dal procedimento in camera di consiglio di cui all'art. 127.

Cosa significa contraddittorio in senso debole? Lo si capisce analizzando il contraddittorio in senso forte.

Contraddittorio in senso forte: contraddittorio che concerne la prova.

L'art. 111co. 3, 4, 5 cost. stabiliscono i principi costituzionali relativi al solo processo penale di merito, cioè in cui si decide dell'accertamento del fatto e della responsabilità dell'imputato.

1)Il primo di questi principi è il principio del contraddittorio concernente la prova. Si possono intendere 2 cose:

Il contraddittorio sulla prova;

Il contraddittorio per la prova.

Il principio del contraddittorio dal punto di vista dell'imputato: dire che l'imputato ha diritto al contraddittorio relativamente alle prove, significa che ha diritto di confrontarsi con i testimoni a carico; questo principio è espresso dal comma 3, il quale prevede che l'imputato ha diritto di interrogare o far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico.

Mentre il comma 2 dice solo che il giudice non può prendere una decisione di qualunque genere senza sentire l'imputato e il suo difensore; il 3° comma aggiunge, non solo il giudice non può prendere una decisione di merito (cioè sul fatto e sulla responsabilità dell'imputato) senza sentire la parte difesa e anche la parte che accusa, ma occorre che la difesa sia in grado di interrogare (o controinterrogare) i familiari a carico; e lo stesso principio spetta all'accusa per il principio di parità delle armi.

Cosa significa contraddittorio rispetto alla prova?

"contraddittorio debole" significa che il giudice deve sentire entrambe le parti prima di prendere una decisione;

"contraddittorio in senso forte" (relativamente alla prova) significa che ciascuna delle parti ha il diritto di confrontarsi. Infatti, siccome è ovvio che la parte debole è l'imputato non il PM, alle volte si parla di contraddittorio in senso soggettivo, cioè come diritto dell'imputato di essere posto a confronto con chi lo accusa, quindi di interrogare o controinterrogare i testimoni a carico.

Non significa che può interrogarli lui, ma il difensore (perché nel nostro ordinamento non è consentito); in questo caso si intende la persona accusata come parte (parte difesa).

Il contraddittorio in senso debole, che si applica a qualunque processo (civile, penale, amministrativo) e, nel processo penale qualunque decisione (anche di mero rito, es. su quale sia il giudice competente), impone al giudice di sentire entrambe le parti prima di prendere qualsiasi decisione.

Non gli impone di consentire a ciascuna delle parti di interrogare i testimoni dell'altra; quello glielo impone il principio di contraddittorio in senso forte che si applica al solo processo penale di merito (cioè avente ad oggetto l'accertamento del fatto e la responsabilità dell'imputato).

Il contraddittorio per la prova (quello in senso forte, che si applica nei processi di merito) può anch'esso essere inteso in 2 modi:

1. Contraddittorio sulla prova

2. Contraddittorio per la prova.

Il nostro ordinamento adotta, per la decisione di merito, il principio del contraddittorio per la prova; ma questo si vede bene dai commi 4 e 5 dell'art. 111 Cost.: "il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova.".

Contraddittorio sulla prova ≠ contraddittorio per la prova: in entrambi i casi l'imputato e il PM hanno diritto di controinterrogare i testimoni dell'altra parte, diritto di confrontarsi con le prove di segno contrario.

La differenza sta nel fatto che se ci si accontenta di un contraddittorio sulla prova, è il modello del vecchio codice: il testimone è il modello del sistema misto; c'è una fase di istruzione e una del dibattimento:

Nella fase dell'istruzione i testimoni sono sentiti dal giudice istruttore, con nulla partecipazione della difesa.

Poi c'è il dibattimento pubblico e orale. In questa fase dibattimentale la difesa può intervenire (è tutt'ora così), può sottoporre ad esame il testimone.

Le dichiarazioni rese in precedenza vengono acquisite.

Invece nel nostro sistema, quando il giudice dibattimentale si trova davanti il testimone, delle dichiarazioni che questo probabilmente ha già reso alla polizia o al PM nel corso delle indagini, non sa nulla, quindi per quello che riguarda il giudice del dibattimento quella è la prima dichiarazione che il testimone rende.

Nella prima ipotesi: nel corso delle indagini il PM (o in Francia il giudice istruttore) sente quelli che poi diventeranno i testimoni a carico, questi rendono delle dichiarazioni:

se il sistema si accontenta di un contraddittorio sulla prova già formata, queste dichiarazioni finiscono sul tavolo del giudice del dibattimento, nel momento in cui la difesa ha la possibilità di interrogare i testimoni, il giudice ha già le dichiarazioni che hanno reso nella parte antecedente e acquistano un peso maggiore (perché sono le prime).

invece il nostro sistema adotta il principio del contraddittorio per la prova: le dichiarazioni che il potenziale testimone (quindi la persona informata sui fatti) nella fase delle indagini rende al PM o alla polizia finiscono nel fascicolo del PM e questo fascicolo non è conosciuto dal giudice del dibattimento prima del dibattimento e nemmeno dopo; viene veramente garantito il diritto della difesa a confrontarsi con i testi a carico, perché quella è la prima dichiarazione che serve al giudice per farsi un'idea, che quindi forma la prova che il giudice porrà a fondamento della decisione;

Mentre nell'altro sistema (quello che si accontenta del contraddittorio sulla prova), fanno prova sia le dichiarazioni rese in fase istruttoria senza contraddittorio, sia quelle rese in dibattimento in contraddittorio; le dichiarazioni rese più vicine al fatto sono quelle più attendibili. Questo è il modello dei sistemi misti.

Una delle caratteristiche del sistema misto è che prima i fatti vengono accertati con un metodo (monologante) condotto dal giudice istruttore (nella fase dell'istruzione), il quale sente i testimoni senza la difesa, queste dichiarazioni fanno prova e poi nella fase dibattimentale la difesa può controinterrogare i testimoni e anche queste dichiarazioni faranno prova, come costituiranno prova anche quelle precedenti.

Quindi si ritiene che il contraddittorio che si attua quando il testimone ha già parlato (le dichiarazioni sono già state acquisite), sia una specie di controllo a posteriori sulla prova già formata. Per quello si dice "contraddittorio sulla prova" che si è già formata.

Invece, nel nostro sistema il potenziale testimone viene sentito in fase di indagine (con la sit della polizia giudiziaria, quando la persona viene convocata dalla polizia giudiziaria per rendere sommarie informazioni; SIT = sommarie informazioni testimoniali ) o dal PM (rimane una persona informata sui fatti), queste dichiarazioni vengono verbalizzate e finiscono nel fascicolo del PM. Tutto quello che si fa nelle indagini serve solo al PM per decidere se chiedere l'archiviazione o esercitare il rinvio a giudizio (?). Questi elementi raccolti dal PM sono sempre elementi di prova ma non sono prove nel senso giuridico, cioè non possono essere posti a fondamento della decisione sulla colpevolezza; non possono anche perché il giudice dibattimentale non li conosce, sono nel fascicolo del PM, che non arriva nella cancelleria del giudice del dibattimento. Il giudice del dibattimento è quello che decide sulla colpevolezza o sull'innocenza.

In questo caso il testimone, quando verrà sentito in dibattimento e controinterrogato dalla difesa, renderà le sue prime dichiarazioni a contenuto probatorio.

Ci sono dei casi in cui il testimone viene sentito in dibattimento e gli viene posta una domanda e lui risponde di aver già detto tutto alla polizia e il presidente dice di non sapere niente di quello che lui ha detto; nella fase delle indagini non c'è la difesa, se si vuole che la prova si formi in contraddittorio, cioè che l'elemento del contraddittorio venga fuori quando sono presenti l'accusa e la difesa, l'unico modo è che il giudice non venga a conoscenza delle dichiarazioni rese in precedenza.

Se un soggetto ha reso dichiarazioni discordanti? Ci sono degli strumenti, es. siccome il giudice non conosce il contenuto delle dichiarazioni precedentemente rese dal testimone, ma le parti si (sia la difesa, sia l'accusa), se io difensore dell'imputato controinterrogo un testimone in dibattimento e so che prima ha detto tutt'altro, posso chiedere un istituto (regolato dall'art. 500), che sono le contestazioni nell'esame testimoniale; posso quindi far notare che prima ha detto una cosa e poi un'altra. Ma in questo caso può essere acquisita la singola dichiarazione usata per le contestazioni e ha un valore probatorio limitato a confessare quel punto lì, né viene acquisito tutto quello che ha detto prima, né quel poco che viene acquisito fa prova; è giusto che il giudice sappia che questo si è contraddetto più volte.

-Il nostro ordinamento adotta il principio del contraddittorio per quanto riguarda le decisioni di rito e in generale, nel senso debole di necessità di sentire entrambe le parti prima di adottare una qualunque decisione (comma 2).

-Riguardo al processo di merito (cioè il dibattimento che serve ad accertare i fatti e la responsabilità dell'imputato), si segue il principio del contraddittorio per la prova, cioè ai fini della formazione della prova; quindi le dichiarazioni rese dai testimoni sgorgano in dibattimento dallo scontro tra l'accusa e la difesa: l'accusa che presenta i suoi testi, poi controinterrogati dalla difesa e viceversa. Ed è la prima volta che il giudice del dibattimento, che deve giudicare, sente queste dichiarazioni. Per questo si può dire che la prova si forma nel contraddittorio (così va inteso il comma 4).

Il principio del contraddittorio nella formazione della prova non è assoluto.

Decreto penale di condanna: possibilità per i reati bagatellari, che il PM, sulla base degli atti di indagine (che non sono formati in contraddittorio) chieda direttamente al giudice un decreto di condanna con il quale l'imputato è già imputato e condannato (può vedersi arrivare un decreto penale di condanna senza aver mai avuto conoscenza di un procedimento a suo carico).

In questo caso non c'è contraddittorio, si salva costituzionalmente perché l'art. 111co. 5 Cost. prevede una serie di eccezioni al principio del contraddittorio nella formazione della prova; poi il decreto penale di condanna è incostituzionale lo stesso, perché non manca il contraddittorio nella formazione della prova, ma manca il contraddittorio totalmente; comunque la Corte costituzionale lo salva.

Per quanto riguarda la formazione della prova, come si salva il decreto penale di condanna, anche il patteggiamento (l'imputato che patteggia, può farlo magari già in indagini preliminari sulla base di atti di indagine, che sono compiuti senza il contraddittorio).

Eccezioni al contraddittorio nella formazione della prova

1. Consenso dell'imputato: nel caso del patteggiamento uno accetta di essere giudicato sulla base di questi atti unilateralmente formati.

2. La provata condotta illecita (tale da gettare un'ombra sul contenuto delle dichiarazioni del testimone nel dibattimento). Il principio del contraddittorio nella formazione della prova ha una funzione perché si ritiene che la partecipazione delle parti alla discussione del testimone (in particolare il controesame), mettendo in difficoltà il testimone, consente di far emergere meglio la verità (perché si dice che il testimone, pressato dal controesame, magari si tradisce anche se ha presentato una versione imparata a memoria).

Questa funzione del controesame, di scoperta della verità, cade del tutto se si scopre che il testimone è stato minacciato ed è stato vittima della provata condotta illecita di un terzo; in questo caso non avrebbe senso ritenere più attendibili le dichiarazioni rese in dibattimento, quindi si opera una valutazione congiunta tra le dichiarazioni rese prima e quelle rese dopo.

3. Impossibilità oggettiva: es. un potenziale testimone ha reso dichiarazione in precedenza di fronte alla polizia, poi è morto e si recuperano le precedenti dichiarazioni. È l'istituto della lettura, chiamato così perché vengono lette le dichiarazioni rese in precedenza, per l'impossibilità oggettiva di formarne delle nuove nel contraddittorio.

Il principio del contraddittorio per la prova: la prova deve formarsi per la prima volta alla presenza dell'accusa e della difesa di fronte al giudice, e con l'accusa e la difesa che intervengono attivamente nella formazione della prova conducendo direttamente l'esame e il contro esame dei testimoni. L'esame è quello condotto dalla parte che ha presentato il testimone: quindi il PM esamina i suoi testimoni, il difensore dell'imputato esamina i suoi testimoni.

Il controesame è quello condotto dalla parte che non ha presentato i testimoni o da quella che ha un interesse contrario: i testimoni presentati dall'imputato sono controesaminati dal PM e sono pure controesaminati dalla parte che ha un interesse contrario, cioè dal difensore di parte civile. Lo stesso discorso vale anche per gli altri mezzi di prova (es. perizia); anche i documenti presentati da una parte devono essere presi in visione dall'altra, che deve avere un congruo tempo a disposizione per esaminarli.

Questo principio del contraddittorio nella formazione della prova, per cui la prova si forma anche con l'intervento dell'accusa e della difesa davanti ad un giudice terzo per la prima volta, è strettamente correlato al principio di separazione funzionale delle fasi (fase delle indagini e fase del dibattimento).

Nella fase delle indagini non si forma la prova; elementi conoscitivi: elementi utili a conoscere il fatto di reato. Non sono prove perché questi elementi raccolti dal PM non possono essere posti dal giudice a fondamento di una decisione (di condanna, ecc .), servono solo al PM per decidere se chiedere l'archiviazione o il proseguimento dell'azione penale, e anche al GUP (giudice dell'udienza preliminare) a controllare questa decisione e quindi a pronunciare sentenza di non luogo a procedere o decreto che dispone il giudizio.

"Decreto che dispone il giudizio" significa che il giudizio non c'è ancora stato, quindi tutti gli elementi conoscitivi raccolti dal PM o dalla polizia servono solo a valutare se ci sono le basi per andare ad un giudizio che serve ad accertare la responsabilità. Ovviamente, sulla base di questi elementi, il PM imposterà la sua strategia processuale, perché le persone che ha sentito diventeranno i testi a carico.

Nel codice non si parla di principio di separazione funzionale delle fasi, ma questo principio di separazione tra fase delle indagini (che non serve a formare la prova, ma solo a decidere se ci sono elementi per passare alla fase del giudizio, del dibattimento) e fase de dibattimento (in cui si forma per la prima volta la prova nel contraddittorio tra le parti) trova nel codice un'espressione più concreta, nel sistema dei 2 fascicoli: alla fine dell'udienza preliminare, da quello che era un unico fascicolo si divide il fascicolo del PM (fascicolo grasso) dal fascicolo del dibattimento (fascicolo magro).

Il principio generale è che tutti gli elementi conosciuti e raccolti dal PM e dalla polizia giudiziaria finiscono nel fascicolo del PM, fascicolo che non può essere posto dal giudice a fondamento della decisione di assoluzione o di condanna perché il giudice non viene a conoscerlo, quindi lo scopo dei due fascicoli esemplifica il principio di separazione funzionale delle fasi: quello che è stato fatto in quella fase rimane in quella e non contamina la fase successiva.

Il fascicolo del dibattimento non è vuoto, adempie una serie di atti che non sono atti di prova, ma sono la notizia di reato (la querela) per consentire al giudice di verificare se ci sia stato un reato perseguibile con la querela; inoltre c'è una serie di atti che pur essendo destinati alla formazione della prova, confluiscono come le prove in dibattimento perché sono atti irripetibili, sarebbe impossibile formarne equivalenti in contraddittorio (es. le intercettazioni).

Quindi l'intercettazione confluisce nel fascicolo del dibattimento (anche il verbale di perquisizione), sono irripetibili, infatti si trova un'apposita categoria nel fascicolo del dibattimento: art. 431 c.p.p., il quale dispone che se il GUP pronuncia decreto che dispone al giudizio si forma il fascicolo del dibattimento.

Art. 431 c.p.p.: Fascicolo per il dibattimento

"1. Immediatamente dopo l'emissione del decreto che dispone il giudizio, il giudice provvede nel contraddittorio delle parti alla formazione del fascicolo per il dibattimento. Se una delle parti ne fa richiesta il giudice fissa una nuova udienza, non oltre il termine di quindici giorni, per la formazione del fascicolo. Nel fascicolo per il dibattimento sono raccolti:

a) gli atti relativi alla procedibilità dell'azione penale e all'esercizio dell'azione civile;

b) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria;

c) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero e dal difensore;

d) i documenti acquisiti all'estero mediante rogatoria internazionale e i verbali degli atti non ripetibili assunti con le stesse modalità;

e) i verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio;

f) i verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera d), assunti all'estero a seguito di rogatoria internazionale ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana;

g) il certificato generale del casellario giudiziario e gli altri documenti indicati nell'articolo 236;

h) il corpo del reato e le cose pertinenti al reato, qualora non debbano essere custoditi altrove.

2. Le parti possono concordare l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa all'attività di investigazione difensiva

L'incidente probatorio è un terzo modo per consolidare in contraddittorio atti che si teme non siano più ripetibili.

Se c'è un testimone in gravissime condizioni di salute che si teme non arrivi al dibattimento, lo si può sentire prima e sarà sentito in contraddittorio sia dall'accusa, sia dalla difesa; è una specie di parentesi al procedimento. È un istituto eccezionale.

Il sistema del doppio fascicolo, per cui il giudice dibattimentale viene a conoscenza solo di un contenuto limitato di atti, è l'espressione classica del principio di separazione funzionale delle fasi:

1. Fase delle indagini (condotta dal PM, fase in cui non si forma la prova);

2. Fase del dibattimento.

-La fase delle indagini in cui non si forma la prova e in cui non c'è il contraddittorio: la difesa interviene soprattutto a funzione di tutela dell'imputato, non interviene agli atti con cui il PM sente dei futuri potenziali testimoni. La difesa interviene all'interrogatorio del sottoposto alle indagini, per funzioni di tutela.

Nella fase delle indagini, anche la difesa nel momento in cui viene a conoscenza del fatto che sono svolte delle indagini può svolgere delle indagini difensive per raccogliere prove a favore del ricavato e prospettare la sua ricostruzione dei fatti; perché questo sistema contraddittorio per la prova (quindi contraddittorio nella formazione nella prova) e sistema del doppio fascicolo (la prova si forma in dibattimento nel contraddittorio tra accusa e difesa) si ricollega anche al configurarsi del nostro sistema come un processo accusatorio basato sulla valorizzazione del ruolo delle parti (non solo dell'accusa, ma anche della difesa); il ruolo delle parti è valorizzato:

-in fase dibattimentale sono le parti ad esaminare e contro esaminare i testimoni, non il giudice. Quindi le parti hanno un ruolo dominante nella presentazione delle prove, nella ricerca delle prove e nell'assunzione delle prove.

Gli esisti delle indagini difensive vengono accorpati al fascicolo del PM; questo perché come il giudice dibattimentale non può conoscere le dichiarazioni che prima i potenziali testimoni hanno reso all'accusa, così non può conoscere quelle riguardanti le difese.

Il nostro è un sistema accusatorio perché valorizza il ruolo delle parti nella ricerca, nella presentazione e nell'assunzione delle prove.

Perché questo metodo sia effettivamente efficace occorre:

parità delle parti: parità non come stessi poteri, ma come poteri diversi ed equipollenti;

che il giudice ignori le dichiarazioni rese alla polizia da un potenziale testimone al PM fuori dal contraddittorio; per questo si parla di dichiarazioni unilaterali (sono dichiarazioni unilaterali anche quelle che fa il difensore quando fa indagini difensive. Quando la Polizia fa una SIT, c'è la polizia (e PM) e il potenziale testimone, non c'è la difesa quindi si tratta di metodo unilateralmente assunto).

il metodo del contraddittorio è valorizzato anche perché si vuole consentire al giudice e alle parti di osservare le reazioni del testimone quando viene controesaminato.

Perché questo metodo funzioni occorre che il giudice di fronte al quale viene assunta la prova sia lo stesso che poi la valuterà e pronuncerà la decisione: principio dell'oralità-immediatezza (oralità perché è strettamente connesso al metodo orale di assunzione della prova. È il principio secondo cui il giudice di fronte al quale è assunta la prova deve essere lo stesso che poi la valuterà per decidere sull'innocenza o colpevolezza); questo principio dell'oralità è connesso al sistema accusatorio ma non ha rango costituzionale perché se nelle indagini preliminari, dove c'è il GIP, c'è il testimone moribondo che va sentito immediatamente, se c'è tempo lo si sentirà in contraddittorio ma lo sente il GIP, perché in quel momento il giudice è il GIP (su richiesta di parte).

Poi se il testimone muore (come si prevede), questa prova finisce nel fascicolo del dibattimento e va al giudice del dibattimento il giudice che la valuterà ai fini della decisione è un altro. Questo è costituzionale perché il principio dell'oralità non ha rango costituzionale; non potrebbe avere rango costituzionale, altrimenti non avrebbero ragione di esistere le eccezioni.

L'art. 111 Cost. detta:

Commi 1 e 2: principi fondamentali valevoli per ogni processo (compreso quello penale);

Commi 3, 4 e 5: principi valevoli nel processo penale, in particolare principi riguardanti la decisione di merito (sulla colpevolezza o innocenza); si capisce dal fatto che si parli di accusa e si fa riferimento alla colpevolezza dell'imputato (nel comma 4) e anche dal fatto che si fa riferimento a dichiarazioni a carico.

I Commi 3, 4 e 5 accolgono il principio del contraddittorio per la prova (contraddittorio nella formazione della prova): significa che la prova si deve formare per la prima volta nel dibattimento, di fronte al giudice, con la partecipazione attiva dell'accusa e della difesa. Questo emerge dal principio che l'imputato ha diritto di interrogare o controinterrogare i testimoni a carico e dal principio del contraddittorio nella formazione della prova.

Il fatto che il codice accolga un principio per cui la prova si deve formare in contraddittorio indica che accoglie un modello accusatorio, cioè che valorizza il ruolo delle parti nella ricerca, nell'ammissione e assunzione della prova.

Perché il contraddittorio sia un vero contraddittorio per la prova, cioè la prova si formi nel dibattimento, occorre che operi il principio di separazione funzionale delle fasi.

Separazione funzionale: tra la fase delle indagini (che non serve a formare la prova, ma serve solo al PM a raccogliere elementi di prova, elementi conoscitivi per decidere se la notizia di reato è fondata o meno e quindi se occorre esercitare l'azione penale e se occorre poi, superata la valutazione del GUP, passare al dibattimento) e la fase dibattimentale (per la formazione della prova ai fini della decisione sulla colpevolezza).

Per questo motivo tutti gli elementi accolti nelle indagini preliminari e anche nelle indagini difensive che la difesa può fare nell'ottica di un processo di parti, confluiscono alla fine nel fascicolo del PM, alla fine dell'udienza preliminare e non sono nemmeno conosciuti al giudice del dibattimento, al quale arriva il fascicolo magro (il fascicolo per il dibattimento), dove ci sono gli atti irripetibili (elementi che pur assunti in indagine fanno prova; es. i risultati delle intercettazioni). Anche atti irripetibili per impossibilità sopravvenuta (es. potenziale persona informata sui fatti, che muore durante le indagini, in questo caso il verbale già confluisce nel fascicolo del dibattimento).

Esistono delle eccezioni alla formazione della prova in contraddittorio riconducibili a:

provata condotta illecita (testimone minacciato, cade la presunzione di maggior credibilità delle dichiarazioni rese in contraddittorio);

provata impossibilità successiva (il testimone è morto);

consenso dell'imputato: l'imputato può, sapendo di essere indagato, scegliere di patteggiare (sulla base degli atti di indagine del PM).

Se, pur essendoci una fase dibattimentale come in Francia, pubblica e orale, dove le parti esaminano e controesaminano i terzi, però le dichiarazioni precedentemente rese al giudice istruttore arrivano sul tavolo del giudice del dibattimento e fanno prova, non c'è un contraddittorio per la prova (come invece c'è nel nostro sistema), ma solo un contraddittorio sulla prova.

Nel vecchio codice (che è un sistema misto), la fase dibattimentale consisteva: "lei ha reso queste dichiarazioni in istruttoria? Le conferma?" Fine dell'esame dibattimentale. Anche se le parti possono controinterrogare, se le dichiarazioni sono lì e fanno prova, è una specie di controllo a posteriori sulla prova già formata. E qui c'è la distinzione dovuta al nuovo codice, tra:

Contraddittorio sulla prova già formata: tipico dei sistemi misti;

Contraddittorio per la prova: tipico dei sistemi accusatori.

Principio di oralità immediatezza: oralità perché tipicamente si connota un certo modo di assunzione della prova orale (prova testimoniale); secondo questo principio il giudice di fronte al quale è assunta la prova è lo stesso che poi la valuterà ai fini della decisione sulla colpevolezza.

Il principio di oralità immediatezza non ha rango costituzionale, anche perché altrimenti impedirebbe il funzionamento delle eccezioni al principio del contraddittorio.

Caratteristiche importanti del sistema accusatorio

1. separazione tra la fase delle indagini e la fase dibattimentale in cui si forma la prova nel contraddittorio;

2. separazione tra funzione di accusa e quella del giudice;

3. metodo di accertamento dei fatti basato sul ruolo delle parti.

Il processo accusatorio è il processo di fronte ad un giudice terzo, che contrappone accusa e difesa, impegnate ognuna nella ricerca, nella presentazione e nell'assunzione delle prove.

Ci sono dei temperamenti nel nostro sistema, infatti è solo tendenzialmente accusatorio; questo anche perché il PM è un magistrato (organo pubblico, parte imparziale), diversamente da quanto accade negli USA.

Nella fase dibattimentale (dove si forma la prova) il PM diventa parte effettiva (non è più parte imparziale perché interviene il giudice). Nelle indagini il PM è il dominus della fase e come organo pubblico deve fare un'indagine a tutto campo, mentre nella fase dibattimentale non è più imparziale.

Modello inquisitorio

Modello inquisitorio è il metodo per cui c'è un giudice che, per principio di autorità, ha il monopolio nella ricerca della verità; cioè:

il metodo accusatorio si basa sulla valorizzazione del ruolo delle parti, nella ricerca nella presentazione e nell'assunzione e della prova.

quello inquisitorio parte da un principio che è politico di supremazia del giudice perché è autorità dello stato, quindi è anche più capace di essere tra le parti; il metodo inquisitorio affida al giudice, eventualmente anche accusatore, un ruolo dominante nella ricerca e nell'assunzione della prova.

Metodo dialettico di accertamento dei fatti (modello accusatorio) ≠ accertamento monologante condotto dal giudice (modello inquisitorio).

È in discussione quale sia il metodo migliore di ricostruzione dei fatti, cioè quale sia il metodo che consenta di ricostruire i fatti oggetto del processo nel modo più corretto ed attendibile; il metodo di ricostruzione dei fatti più corretto ed attendibile è stato ritenuto il metodo migliore sotto il profilo epistemologico.

Nell'ottica inquisitoria il metodo migliore sotto il profilo epistemologico (cioè che consente di arrivare ad una conoscenza più attendibile e più corretta) è il metodo monologante, che affida ad un giudice (di solito al giudice istruttore) il monopolio e un potere illimitato di compimento di tutti gli atti necessari alla ricerca della verità. Monopolio nella ricerca e nell'assunzione della prova.

Il principio di autorità non ha solo una valenza ideologico - politica (per cui tipicamente i regimi autoritari esprimono modelli inquisitori, cioè un'autorità dello stato che è il giudice, fa tutto lui perché lo stato schiaccia il cittadino), ma anche per una ragione epistemologica perché si ritiene che il giudice come autorità statale abbia una ragione più affinata degli altri; quindi il metodo di accertamento dei fatti che affida poteri illimitati di ricerca e assunzione della prova ad un giudice è ritenuto nell'ottica inquisitoria anche il migliore dal punto di vista epistemologico.

Nell'ottica accusatoria, che storicamente è tipica di regimi impostati ad una visione liberal-democratica dei rapporti tra stato e cittadino, il metodo accusatorio è ritenuto anche il migliore dal punto di vista epistemologico (cioè quello che consente di ottenere dei risultati conoscitivi più attendibili).

Nell'ottica accusatoria si abbandona poi l'idea di quella ricerca della verità materiale che era tipica del modello inquisitorio perché si adotta una concezione più realistica delle potenzialità conoscitive del processo, cioè non si parla più di ricerca della verità materiale assoluta, ma di tentativi di approssimarsi per gradi successivi alla verità.

Quindi una concezione un po' più realistica che ammette che c'è sempre un margine di errore possibile.

Il modello dialettico di accertamento dei fatti muove non dal principio di autorità, ma da un presupposto di divisione della conoscenza, quindi il confronto tra le opposte versioni dei fatti può contribuire alla migliore comprensione dei fatti oggetto del processo; quindi si ritiene che lo scontro tra le opposte versioni dei fatti e in generale la possibilità di una pluralità di versioni ricostruttive dei fatti possa alla fine essere il metodo migliore per arrivare, per gradi successivi di approssimazione, alla conoscenza migliore della verità.

Quando si parla di principio del contraddittorio, si parla sia di principio del contraddittorio in senso soggettivo sia di principio del contraddittorio in senso oggettivo:

Quando si parla del principio del contraddittorio in senso soggettivo si intende come garanzia soggettiva dell'individuo, in particolare come diritto dell'imputato a confrontarsi con i terzi a carico.

Quindi viene fuori quella dimensione del metodo dialettico di accertamento dei fatti come espressione di una concezione liberale dei rapporti tra individui e autorità; lo stato liberale riconosce le garanzie del cittadino anche quando è imputato.

Ma il contraddittorio è anche contraddittorio in senso oggettivo: cioè si prescinde da quell'idea di garanzia dell'imputato; il contraddittorio nella formazione della prova è necessario anche oggettivamente perché è il metodo migliore per arrivare all'accertamento dei fatti perché nel confronto tra i diversi punti di vista si ottiene una migliore rappresentazione dei fatti.

La contrapposizione tra contraddittorio in senso soggettivo e contraddittorio in senso oggettivo è importante perché:

il contraddittorio in senso oggettivo contribuisce a colorare il nostro sistema in senso accusatorio;

il contraddittorio in senso soggettivo può entrare in conflitto con altre garanzie dell'imputato ugualmente importanti.

Aspetti del contraddittorio in senso oggettivo (come metodo di accertamento dei fatti, come elemento del modello accusatorio):

Il metodo dell'accertamento dei fatti è il criterio principale che distingue i sistemi inquisitori da quelli accusatori, consente anche di capire bene il senso dei sistemi misti.

Nei sistemi misti c'è un'istruzione che, oltre ad essere in origine una fase dell'istruzione, è una fase del dibattimento.

Nella fase dell'istruzione c'è il giudice istruttore che fa tutto lui, ha il potere di compiere tutti gli atti necessari ad accertare la verità, quindi i fatti vengono accertati con metodo inquisitorio nell'istruzione.

Poi nel dibattimento possono intervenire l'accusa e la difesa (il dibattimento è pubblico e orale) però, siccome viene recuperato tutto quello che è stato fatto, finisce per ridursi ad un controllo di quello che è avvenuto in istruzione. Per questo il modello misto (quello dei processi che derivano dal Code Napoleon del 1808, quindi anche il nostro codice rocco del 30) è stato definito come un inquisitorio garantito.

Modello misto: i fatti sono accertati in fase istruttoria dal giudice istruttore con un metodo inquisitorio, poi rivisti in fase dibattimentale con un metodo accusatorio; il sistema finisce per essere fortemente sbilanciato sulla prima fase.

Le impugnazioni sono tipiche del sistema inquisitorio perché il diritto di difesa è concepito come un intervento a posteriori, quindi si vuole recuperare dopo quello che si è perduto prima (in termini di partecipazione della difesa).

Nei sistemi accusatori puri (come quelli di common law) le impugnazioni si sono sviluppate solo nell'ultimo periodo, come garanzia per l'imputato.

Tradizionalmente si parlava di modello accusatorio vs modello inquisitorio nel senso che il modello accusatorio era ritenuto qualificato dall'essere l'accusa privata. Questo modello ormai ha solo una valenza storica perché in tutti gli ordinamenti giuridici evoluti l'accusa è pubblica.

Tuttora nel sistema inglese, sulla carta, l'azione penale la può esercitare chiunque (anche se non succede mai).

Un altro criterio è emotivo, che vede nell'accusatorio il luogo delle garanzie e nell'inquisitorio il luogo della tortura, dello strapotere della polizia, ecc .

È quindi un carattere eccessivamente emotivo, anche se ha un fondo di verità perché l'uso della carcerazione preventiva è tipico dei sistemi inquisitori, mentre è tipico dei modelli accusatori la libertà dell'imputato (eventualmente su cauzione) finché non si chiude il procedimento. Perché c'è questo abuso della carcerazione preventiva? Perché il metodo inquisitorio si basa sull'attribuzione al giudice di un potere illimitato di accertamento dei fatti, quindi con connessa riduzione dell'imputato ad oggetto di prova da sfruttare il più possibile.

Mentre nel metodo accusatorio, l'imputato non è visto come oggetto di prova, ma come organo di prova.

Una delle caratteristiche dei sistemi inquisitori è il cumulo tra le funzioni di accusa e le funzioni di giudizio, cioè può esserci l'accusatore - giudice, con correlata segretezza di tutte le operazioni istruttorie (almeno fino alla fase avanzata).

Uno dei postulati del modello accusatorio è la separazione dalle funzioni del giudice e le funzioni di accusa.

Art. 187 c.p.p.: Oggetto della prova

"1. Sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza.

2. Sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali.

3. Se vi è costituzione di parte civile, sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato

È il PM che pone il tema di prova principale, cioè l'oggetto principale di prova. L'oggetto principale di prova è l'imputazione di tutti i suoi elementi costitutivi (fatto tipico, antigiuridicità, colpevolezza).

Il fatto di prova lo pone l'accusa (distinta dal giudice terzo).

Perché il metodo dialettico di accertamento dei fatti sia efficace occorre che lo spettatore da convincere sia un giudice veramente terzo, quindi non abbia funzioni di accusa, non partecipi alle funzioni di accusa, non possa nemmeno modificare l'imputazione.

Il metodo di assunzione deve essere il più efficace possibile, quindi il metodo dell'esame e del controesame.

Un altro carattere distintivo tipico (che da noi non c'è) è la caratteristica dell'organo giudicante, cioè tipicamente nei sistemi accusatori c'è un processo con giuria; ma c'è anche una struttura bifasica del processo nella fase decisoria.

C'è il verdetto immotivato della giuria che decide su colpevolezza e innocenza (verdict), poi il giudice togato nella fase separata (sentencing) determina la pena. Questo nel nostro sistema non c'è, perché il nostro non è un accusatorio puro.

I giurati non sanno niente, sono tenuti a giudicare perché c'è una fiducia nel criterio istintivo di giustizia del cittadino giurato, da qui il principio dell'intimo convincimento (questo non ha più una valenza storica).

L'intimo convincimento si forma in base ad una valutazione intuitiva.

Invece, nei sistemi inquisitori c'è la tortura non solo perché c'è l'idea del giudice con poteri illimitati, che siccome è un'autorità è epistemologicamente superiore alle parti con correlativa deduzione dell'imputato ad oggetto di prova; la tortura c'è anche perché il processo inquisitorio si vanta di raggiungere la verità certa, oggettiva: cioè una condanna basata su prove indubitate, non su indizi o prove semipiene.

Il processo inquisitorio è figlio del sistema delle prove legali, le quali si basano sulla minuziosa predeterminazione del valore di ogni prova: per condannare occorre la prova piena (sulla carta è garantita, ma poi non ci si arriva mai; es. la testimonianza di una donna vale meno di quella di un uomo, la testimonianza di 2 uomini ha un valore maggiore o minore a seconda della classe sociale al quale appartengono. Lo stesso per gli indizi: es. la voce pubblica, inimicizia, ecc .) e la confessione era la regina delle prove, quindi per arrivare ad essa si ricorreva alla tortura (perché le prove semipiene non bastavano per la condanna ma bastavano per la tortura).

Tra il sistema delle prove legali di valutazione della prova e il sistema dell'intimo convincimento c'è un altro modello (adottato dal nostro sistema): convincimento razionale; razionale perché mentre il verdetto della giuria, che pronuncia sulla base del suo intimo convincimento, è immotivato, le nostre decisioni del giudice basate sul libero convincimento vanno motivate in modo analitico perché c'è un modello di micro motivazione e uno di macromotivazione.

La macromotivazione risulta dall'art. 546, che dice che il giudice non deve indicare solo le prove che pone a fondamento della decisione, ma anche le ragioni per cui non ha ritenuto attendibili le prove contrarie.

In più per ogni prova deve indicare gli elementi acquisiti e i criteri di valutazione (art. 192); il criterio di valutazione: si parla di massima di esperienza (es. c'è questa testimonianza e io l'ho ritenuta attendibile perché il testimone ha reso una dichiarazione coerente, ecc . oppure non l'ho ritenuta attendibile perché il testimone si è contraddetto più volte, ecc .).

Come il diritto al contraddittorio nel senso soggettivo può entrare in conflitto con altri diritti dell'imputato:

diritto all'informazione tempestiva (diritto di essere nel più breve tempo possibile informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa a suo carico). Natura e motivi dell'accusa: gli elementi di fatto e quelli di diritto.

diritto a disporre del tempo e delle condizioni necessarie per preparare la difesa

diritto alla prova (inteso in particolare come diritto all'ammissione della prova a favore);

diritto all'interprete

diritto al contraddittorio in senso soggettivo (diritto al confronto con l'accusatore).

Il legislatore ha fatto bene ad enunciare i primi 4 diritti, ma erano già ricavabili dall'art. 24 sul diritto di difesa: sono tutti aspetti del diritto di difesa, aspetti che erano già stati ricavati in via interpretativa, perché l'art. 24 non va inteso solo con riferimento alle due macrocategorie di diritti:

diritto alla difesa tecnica (cioè alla presenza del difensore): con il corollario all'ammissione al gratuito patrocinio (il difensore d'ufficio va pagato, ma se uno non se lo può permettere chiede l'ammissione al gratuito patrocinio).

diritto all'autodifesa (seconda macrocategoria), che non è la difesa fatta da sé senza il difensore (che nel nostro ordinamento non è consentito). Diritto a svolgere una serie di attività da solo, una serie di diritti che competono personalmente all'imputato, non al suo difensore (es. diritto all'interprete, è un diritto del'imputato). Quindi sono tutte quelle facoltà ricomprese nel diritto di difesa, che l'imputato esercita personalmente.

diritto di presenza dibattimentale

Soprattutto compete all'imputato un altro diritto: diritto di scegliere la strategia difensiva tra difesa attiva o passiva (diritto di scegliere se difendersi parlando o tacendo).

Il diritto al silenzio è l'aspetto più importante del diritto di autodifesa passiva, ed è proprio l'aspetto con cui può entrare in conflitto con il diritto dell'imputato a confrontarsi con chi lo accusa. Può entrare in conflitto quando es. c'è un processo con più imputati e il diritto al silenzio di uno entra in conflitto con il diritto a confrontarsi con l'accusatore dell'altro. Normalmente quando c'è un processo con più imputati, questi si accusano a vicenda.

Regola ≠ principio: regola si applica e si disapplica, mentre il principio ha contenuti vari e se è molto grosso va bilanciato perché potrebbe entrare in conflitto con altri.

A seconda dei casi, più la connessione è stretta più prevale il diritto al silenzio.

Esercizio nel processo penale dell'azione civile e del ruolo della parte civile e la persona offesa dal reato

La volta scorsa abbiamo accennato la distinzione tra persona offesa danneggiata dal reato e parte civile.

Persona offesa danneggiata dal reato ≠ parte civile

L'offeso del reato è il soggetto passivo del reato, la vittima del reato (in termini atecnici); in termini più tecnici è il titolare del bene giuridico protetto dalla norma penale violata.

Ogni fattispecie incriminatrice tutela un determinato bene giuridico.

Il problema è che molti reati sono plurioffensivi, es. reati di falso. I reati dei falso, soprattutto in atto pubblico: la persona offesa è l'amministrazione dello stato, è pubblica.

Può accadere che in un atto pubblico, una delibera di un comune o provincia, si attesti che era falsamente presente alla riunione un dato soggetto, senza che esso ne sappia nulla; anche questo soggetto è offeso dal reato.

I delitti di falso sono delitti contro fede pubblica, quindi offendono un interesse che fa capo allo stato (ad un'amministrazione pubblica), ma offendono anche l'interesse della una persona fisica nella cui sfera giuridica l'atto si ripercuote.

Un altro caso: c'è un processo per reati ambientali contro l'Enel. Si tratta di una zona agricola nelle parti di Mestre; Gli offesi dal reato (che si costituiscono parte civile) sono tutti i coltivatori che hanno avuto delle conseguenze pregiudizievoli da inquinamento ed anche il Ministero dell'ambiente.

L'esempio tipico che si fa in questi casi è la calunnia: è un delitto contro l'amministrazione della giustizia, quindi l'offeso dal reato è l'amministrazione statale, nella persona del Ministro di giustizia. Il calunniato è persona offesa.

Quindi esistono reati plurioffensivi dove le persone offese sono più di una.

Cosa può fare la persona offesa? (es. se subisco un furto sono una persona offesa. Es. rapina in una gioielleria e il ladro, uscendo, rovina una macchina; il gioielliere è persona offesa).

Allora cosa può fare l'offeso? Può decidere di far valere solo il suo interesse penalistico alla repressione del reato (es. subisco una rapina e ho interesse che il rapinatore sia punito).

Posizione della persona offesa ≠ posizione della persona danneggiata dal reato, che è colui che ha subito un danno civilistico e fa valere questo danno civilistico nel processo penale costituendosi parte civile.

La persona offesa fa valere un interesse penale che nasce in capo alla persona offesa dal fatto di reato.

Lo stesso fatto, in senso naturalistico (il rapinare il gioielliere, il calunniare una persona) è reato perché corrisponde ad una fattispecie incriminatrice, ma è anche illecito civile sulla base dell'art. 2043 c.c.

Art. 2043 c.c.: Risarcimento per il fatto illecito

"Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".

Quindi lo stesso fatto (rapina) è reato, ma anche illecito civile.

Ma se il rapinatore esce e, senza volerlo, danneggia una macchina, questo fatto è reato? No, perché il reato di danneggiamento si punisce solo se c'è dolo, occorre l'intenzione di danneggiare la macchina (quindi non è reato), ma siccome l'illecito civile è tale anche se colposo (non solo doloso), il danneggiamento colposo è illecito civile (non importa se l'ha fatto senza volerlo).

Gioielliere: offeso dal reato e danneggiato dall'illecito civile (che è ancora il reato).

Proprietario della macchina danneggiata:

non è offeso dal reato di rapina perché non c'entra;

non è offeso dal reato di danneggiamento perché ci vuole il dolo;

però è danneggiato dall'illecito civile.

L'illecito civile di per sé sarebbe attribuito alla cognizione del giudice civile, quindi il gioielliere potrebbe fare la persona offesa nel processo penale e esercitare l'azione civile per lo stesso fatto in sede civile; ma si pone un problema: potrebbe aversi anche una diversità di giudicato sullo stesso fatto.

Per il principio dell'unicità della giurisdizione, dato che un fatto identico è origine di responsabilità civile e di responsabilità penale a carico della stessa persona, si consente al danneggiato del reato di esercitare l'azione civile in sede penale, quindi di unire le due azioni proprio perché il fatto è unico. Ovviamente occorrerà applicare le norme civilistiche per l'accertamento della responsabilità civile da reato. Infatti il danneggiato fa una domanda civilistica, che deve indicare PETITUM e CAUSA PETENDI.

L'atto con cui il danneggiato fa questa domanda è la costituzione di parte civile.

Il PETITUM : chiede le stese cose che potrebbe chiedere al giudice civile, chiede il risarcimento del danno. Quale danno? Il problema della responsabilità civile da atto illecito ha dato luogo ad un'evoluzione giurisprudenziale. Si chiede, per ogni atto illecito civile, il risarcimento del danno patrimoniale che sia la conseguenza dell'illecito civile; prima si diceva che doveva essere una conseguenza immediata e diretta, adesso si ritiene anche che sia indiretta.

Danno patrimoniale, che si distingue in danno emergente e lucro cessante; uno dei casi più tipici di reato che è anche illecito civile è quello delle lesioni personali:

Danno emergente: le spese mediche;

Lucro cessante: perdita della capacità lavorativa nel periodo di impossibilità a lavorare.

(Questo era il criterio adottato fino agli anni 80).

Quando è risarcibile il danno non patrimoniale? Art. 2059 c.c. dice che il danno non patrimoniale è risarcibile in caso di reato.

Art. 2059 c.c.: Danni non patrimoniali

"Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge".

Quando è risarcibile il danno non patrimoniale?

in caso di reato;

o in caso di lesione di un diritto soggettivo costituzionalmente tutelato.

Dato che l'art. 2059 c.c. fa riferimento ai casi previsti dalla legge, la giurisprudenza ha stabilito che i casi previsti dalla legge sono il caso del reato e la lesione di un diritto soggettivo costituzionalmente tutelato: in primis il diritto alla salute, la categoria del danno biologico (qualunque lesione dell'integrità psicofisica indipendente dalla capacità di produrre reddito). Questo è importante, perché altrimenti es. la casalinga non avrebbe potuto essere risarcita in caso di danno biologico (come lesione dell'integrità psicofisica).

Normalmente il danno patrimoniale si distingue in:

danno morale soggettivo (sofferenza per aver subito un reato);

danno biologico (lesione dell'integrità psicofisica);

danno esistenziale

Sono tutte cose di cui si può chiedere il risarcimento sia in sede civile, che penale.

Una sentenza delle sezioni unite di 2 anni fa ha affermato che il danno non patrimoniale va ricondotto ad una sola voce: "danno non patrimoniale"; questo perché tutto il lavoro fatto (distinzioni dette in precedenza) aveva portato ad una distinzione troppo approfondita, con un rischio di moltiplicazione delle diverse voci.

Quindi si è detto che tutto questo è stato necessario per arrivare ad un riconoscimento del danno non patrimoniale quando, fino agli anni 80, la giurisprudenza non consentiva di ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale tranne nei casi di reato.

Adesso che si ammette la possibilità di risarcire il danno non patrimoniale anche fuori dai casi di reato, purché ci sia lesione di un diritto soggettivo costituzionalmente tutelato, tutto questo lavoro per dimostrare che c'era un danno patrimoniale fuori dai casi di reato è inutile, ci si limiterà a chiedere il risarcimento del danno patrimoniale (articolato in danno emergente e lucro cessante) e il risarcimento del danno non patrimoniale, visto che è pacifico che il danno non patrimoniale sia risarcibile anche fuori dai casi di reato.

Adesso non è inutile dire che in caso di reato vi è una specifica norma, che è l'art. 185 c.p. (la quale dice che ogni reato obbliga al risarcimento del danno il colpevole, colui che debba rispondere del fatto), perché consente in ogni caso il risarcimento del danno quantomeno morale che si configura in capo all'offeso dal reato.

Cioè il danno morale (il più difficile da farsi riconoscere) viene autonomamente riconosciuto in caso di reato.

La persona offesa è sempre danneggiata dal reato, se è viva, perché ha sempre subito almeno un danno morale.

La persona offesa in quanto tale è soggetto passivo del reato, quindi titolare del bene giuridico protetto dalla norma violata; molte norme tutelano un dato bene (es. reato di calunnia tutela l'interesse pubblico alla corretta amministrazione della giustizia), ma allo stesso tempo sono reati plurioffensivi.

La persona offesa in quanto tale ha una serie di diritti nel processo penale, in quanto fa valere un interesse penalistico alla repressione del reato.

Tuttavia la persona offesa dal reato è sempre anche danneggiata dal reato perché ha subito un danno quantomeno morale.

Poi ci possono essere anche altri danneggiati dal reato; nell'ipotesi di prima: il Ministero dell'ambiente e il soggetto che ha subito danni per un illecito di carattere ambientale sono entrambi legittimati a costituirsi parte civile perché sono danneggiati dal reato.

Danneggiato dal reato: colui che ha subito un danno civilisticamente risarcibile, quindi è titolare di una pretesa civilistica di tipo risarcitorio basata sull'art. 2043 c.c..

Può scegliere se far valere questa pretesa nella sede sua propria o se costituirsi parte civile nel processo penale; perché la costituzione in sede civile è l'atto con cui si fa valere la domanda civilistica di risarcimento del danno.

Siccome ci si può costituire parte civile dall'udienza preliminare, l'evoluzione normale è che prima uno esercita le prerogative (perché prima non c'è un imputato).

Il codice dà maggiori poteri alla persona offesa nella fase delle indagini (dove non è possibile la costituzione di parte civile).

Ovviamente ci potranno anche essere altri danneggiati dal reato (es. ipotesi del soggetto danneggiato casualmente durante una rapina: non è offeso, ma danneggiato).

Se la persona offesa muore in conseguenza del reato saranno legittimati gli eredi prossimi e congiunti.

Quindi normalmente le due figure coincidono, ma concettualmente sono diverse: uno è il soggetto passivo del reato, l'altro è danneggiato dal reato (che ha subito un danno civilisticamente risarcibile e chiede il risarcimento del danno); sono diverse le richieste.

Legittimazione a costituirsi parte civile

Cioè LEGITTIMATIO AD CAUSAM: spetta a chi ha subito un danno civilisticamente risarcibile.

È sulla LEGITTIMATIO AD CAUSAM che incidono i concetti civilistici, cioè deve esserci un rapporto di causalità, occorre che sia stato leso un diritto soggettivo o un interesse legittimo.

Es. il Ministero dell'ambiente non è leso in un diritto soggettivo, fa valere un interesse legittimo; il proprietario delle coltivazioni danneggiate da un illecito ambientale (che è anche reato ambientale) fa valere la lesione di un diritto soggettivo.

Spesso è riconosciuta la legittimazione all'esercizio di un'azione (in questo caso civile) alle associazioni ambientalistiche, le quali non fanno valere un diritto soggettivo (a meno che non fossero loro i proprietari del campo danneggiato), fanno valere un interesse legittimo.

Nella sentenza già caricata sulla piattaforma si erano costituite molte possibili parti civili e il giudice ne ha ammessi alcune e escluse altre. .

-Per quanto riguarda le associazioni, per vedere se sono legittimate a costituirsi parti civili, occorre guardare lo statuto, quale finalità di tutela hanno (es. è stata ammessa la costituzione di parte civile dei comuni della zona che facevano valer ei propri interessi alla salubrità dell'ambiente).

-Il Ministero dell'ambiente può esercitare l'azione civile nel caso di reati ambientali per espressa disposizione di legge (decreto legislativo 52/2006).

La legittimazione a costituirsi parte civile spetta al soggetto che ha subito un danno civilistico dal reato che concreti anche un illecito civile, il danno deve consistere nella lesione di un diritto soggettivo o anche di un interesse legittimo, non di un semplice interesse diffuso, e un rapporto di causalità anche indiretto.

-Riguardo l'ipotesi in cui la persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato, l'art. 74 attribuisce la legittimazione ai successori a titolo universale.

Può accadere che il soggetto danneggiato dal reato eserciti l'azione civile nella sede sua propria e poi desideri trasferirla nel processo penale. Questa facoltà è consentita finché in sede civile non è pronunciata una sentenza di merito; sempre però che nel processo penale sia ancora ammessa la costituzione di parte civile.

Qual è il termine ultimo? Subito dopo fatto l'appello (subito prima delle questioni preliminari, 484).

Prima delle questioni preliminari perché esse sono l'ultimo momento per sollevare le questioni sulla costituzione di parte civile, che deve aver avuto luogo almeno poco prima.

Art. 484 c.p.p.: Costituzione delle parti

"Prima di dare inizio al dibattimento, il presidente controlla la regolare costituzione delle parti.

2. Qualora il difensore dell'imputato non sia presente, il presidente designa come sostituto altro difensore a norma dell'articolo 97 comma 4.

2-bis. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 420-bis, 420-ter, 420-quater e 420-quinquies

Si fa l'appello ed è anche l'ultimo termine per costituirsi parte civile.

Subito dopo si possono sollevare tutte le questioni relative alla competenza, alle nullità e alla costituzione di parte civile. Quindi più o meno è lo stesso termine.

Se il processo penale ha già superato questa fase, il soggetto danneggiato che ha già esercitato azione in sede civile non può esercitarla nel processo penale.

Può accadere il contrario, cioè che uno si costituisca parte civile in sede penale (danneggiato) e poi decida di trasferire la propria azione in sede civile.

Art. 75 c.p.p.: Rapporti tra azione civile e azione penale

"L'azione civile proposta davanti al giudice civile può essere trasferita nel processo penale fino a quando in sede civile non sia stata pronunciata sentenza di merito anche non passata in giudicato. L'esercizio di tale facoltà comporta rinuncia agli atti del giudizio; il giudice penale provvede anche sulle spese del procedimento civile.

2. L'azione civile prosegue in sede civile se non è trasferita nel processo penale o è stata iniziata quando non è più ammessa la costituzione di parte civile.

3. Se l'azione è proposta in sede civile nei confronti dell'imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado, il processo civile è sospeso fino alla pronuncia della sentenza penale non più soggetta a impugnazione, salve le eccezioni previste dalla legge

L'art. 75co. 3 non è semplice da capire. La sequenza è più complessa: esercita l'azione in sede penale, la revoca e poi la esercita in sede civile.

In questo caso il processo civile è sospeso: il processo civile s'instaura, ma si blocca subito fino alla fine del processo penale perché sono due processi sullo stesso fatto (uno qualificato come illecito civile e l'altro qualificato come reato); si aspetta che si concluda il processo penale perché la sentenza penale potrà avere efficacia di giudicato in sede civile (alle condizioni degli artt. 651 e 652).

Se il danneggiato dal reato esercita l'azione in sede penale, poi revoca la costituzione di parte civile in sede penale ed esercita l'azione civile, questo spostamento non gli serve a niente perché comunque il processo civile sarà sospeso finché non si chiude il processo penale. Se nel processo penale l'imputato sarà assolto, il giudice civile sarà obbligato a dire che il fatto non sussiste.

Questo perché si vuole evitare che se uno vede che il processo penale non gli è favorevole, si sposti in sede civile e anche per evitare un conflitto di giudicati. Questo effetto non si produce se uno fin dall'inizio esercita l'azione civile in sede sua propria.

Il nostro codice è informato al FAVOR SEPARATIONIS, cioè alla trattazione separata sia dei processi penali connessi (per evitare i maxi processi), sia alla separazione tra giudizio civile e giudizio penale; quindi si tende a favorire che il danneggiato eserciti l'azione civile nella sede sua propria.

Il FAVOR SEPARATIONIS non è assoluto, si lascia la scelta al danneggiato ma si pretende che sia coerente.

Il nostro codice si basa su un modello dialettico di accertamento dei fatti, contrapposizione tra accusa e difesa in posizione di parità davanti ad un giudice terzo; la parte civile di fatto fa valere un suo interesse civilistico al risarcimento del danno, ma fa l'accusa privata del fatto. Infatti nei sistemi di common law accusatori puri la parte civile non c'è.

Il giudice penale deve applicare la norme civilistiche per accertare la responsabilità civile da reato, in più normalmente pronuncia condanna generica ai danni e rimanda, per la liquidazione, al giudizio civile; quindi comunque c'è un doppio passaggio.

Lo stato di necessità nel penale è una scriminante (il fatto non costituisce reato), nel civile no. Sono cose diverse, quindi ha senso il FAVOR SEPARATIONIS.

Quindi l'ordinamento è improntato ad un FAVOR SEPARATIONIS; consente al danneggiato di esercitare l'azione civile per il risarcimento del danno o in sede civile e la può trasferire nel processo penale purché non si sia ancora arrivati ad una sentenza e purché non siano scaduti i tempi per la costituzione di parte civile nel processo penale.

Comunque non può nemmeno esercitare l'azione civile dopo essersi costituito parte civile nel processo penale e aver revocato la costituzione perché in questo caso il processo civile si instaura e poi viene sospeso, si aspetta la sentenza penale e il giudice civile è obbligato a conformarsi ad essa (non sempre, ma può succedere).

Efficacia extrapenale del giudicato: la decisione del giudice penale può svincolare la decisione di altri giudici.

C'è un terzo punto,che si ricava dall'ultimo comma dell'art. 75: l'effetto che il processo civile è sospeso in attesa della decisione penale, si produce anche quando il danneggiato non ha fatto nulla in sede penale, esercita l'azione in sede civile, ma dopo la sentenza penale di primo grado.

Il danneggiato o, se è morto, gli eredi prossimi congiunti possono scegliere se esercitare la domanda di risarcimento del danno derivante dal fatto di reato, che integra anche un illecito civile a norma dell'art. 2043 c.c.; in più l'art. 2043 è completato dall'art. 185 c.p., il quale dice che il reato obbliga il risarcimento del danno il colpevole e colui che del fatto debba rispondere. Normalmente il fatto è unico, considerato come reato o come illecito civile (non sempre l'illecito civile è reato).

La persona offesa (che non è il danneggiato, ma è il soggetto passivo del reato) ha subito un danno quantomeno morale, quindi se è viva è legittimata ad esercitare l'azione civile e a costituirsi parte civile.

L'azione civile può essere esercitata o nella sede civile sua propria ed eventualmente la stessa del processo penale (purché il processo civile non sia troppo avanti e il processo penale consenta ancora l'esercizio dell'azione civile), oppure può essere esercitata in sede penale mediante un atto che è la costituzione di parte civile, con la quale il danneggiato del reato diventa parte civile, che è una parte eventuale del processo; in questo caso s'instaura nel processo penale un regime di cumulo delle azioni. Quindi 2 azioni: una regolata dalla normativa penale e una regolata dalla normativa civile.

Il giudice deve decidere anche sull'azione civile; non sempre, perché l'art. 538 della normativa sulle decisioni: "il giudice decide sulla domanda per la restituzione e il risarcimento del danno quando pronuncia sentenza di condanna e, quando produce sentenza di proscioglimento, non decide".

Di solito il giudice non provvede alla liquidazione del danno, ma fa quello che è previsto nel 539, quindi pronuncia condanna generica e rimette le parti dinanzi al giudice civile.

Normalmente questo lo fa condannando al pagamento di una provvigionale.

Ci può essere anche un'altra interferenza, cioè che nelle more del giudizio (soprattutto in appello) il reato si estingue per prescrizione o interviene un'amnistia; e la parte civile cosa fa? Art. 578 c.p.p.

Art. 578 c.p.p.: Decisione sugli effetti civili nel caso di estinzione del reato per amnistia o per prescrizione

"Quando nei confronti dell'imputato è stata pronunciata condanna, anche generica, alle restituzioni o al risarcimento dei danni cagionati dal reato , a favore della parte civile, il giudice di appello e la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per amnistia o per prescrizione, decidono sull'impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che concernono gli interessi civili".

Questo riguarda l'appello. L'esercizio dell'azione civile in sede penale pone una serie di problemi perché le vicende dell'amnistia non interessano l'illecito civile.

Inoltre in sede civile normalmente ci sono più responsabili in solido (es. proprietario del veicolo e conducente), più persone cagionano un danno in sede civile.

Normalmente in sede civile quale azione viene proposta? I convenuti possono proporre delle azioni di regresso l'uno contro l'altro; queste azioni in sede penale non possono essere proposte.

La cognizione del giudice penale sull'azione civile risarcitoria è strettamente limitata alla domanda di risarcimento del danno e non si estende alle altre azioni che, in casi analoghi, possono essere proposte in sede civile.

Normalmente il proprietario del veicolo chiama in garanzia l'assicuratore; quest'azione non era prevista nel processo penale, c'è voluta una sentenza costituzionale che ha detto che nel caso dell'assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore, l'imputato convenuto può citare come responsabile civile l'assicuratore.

Ma l'istituto della chiamata in garanzia nel processo penale non c'è, si è dovuti intervenire su una norma per la citazione del responsabile civile.

L'azione civile in sede penale è esercitata dalla parte civile (attore) nei confronti dell'imputato (convenuto) e, secondo l'art. 185 c.p., di coloro che del fatto dell'imputato debbano rispondere. Chi sono costoro (responsabili civili)?

art. 2048 c.c., il genitore per il danno dei figli minori: se il danno è fatto dal figlio minore spetterà al genitore rispondere civilmente del danno, a meno che non provi di non aver potuto impedire il fatto.

art. 2049 c.c., il datore di lavoro per il fatto del dipendente, purché il fatto illecito sia stato commesso nell'esercizio delle incombenze.

Però questi soggetti potevano o essere citati dalla parte civile o dal PM, oppure intervenire volontariamente.

Quindi il responsabile civile è convenuto nel processo civile esercitato in sede penale. C'è un regime di cumulo di azioni.

Questo si esercita mediante la costituzione di parte civile (che è la domanda civilistica), quindi deve contenere tutte le indicazioni civilistiche, in particolare il petitum (danno che si chiede) e causa petendi (esposizione delle ragioni che giustificano la domanda). Perché uno possa costituirsi parte civile non deve solo avere la LEGITTIMATIO AD CAUSAM (cioè essere titolare di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo leso a causa di un illecito civile; soggetto che ha subito il danno ingiusto di cui all'art. 2043, sempre che questo danno ingiusto sia cagionato dallo stesso illecito civile, che è anche il reato per cui si procede), ma siccome è un processo civile serve anche la LEGITTIMATIO AD PROCESSUM (capacità processuale).

La capacità processuale segue le norme civili; quindi:

il minore è rappresentato dal genitore o dal tutore;

l'interdetto è rappresentato;

l'inabilitato o il minore emancipato è assistito dal curatore.

Se manca il rappresentante o c'è conflitto di interessi il PM può chiedere al giudice di nominare un curatore speciale oppure, in caso di assoluta urgenza, l'azione può essere esercitata dal PM pro tempore.

Art. 100 c.p.p.: Difensore delle altre parti private

"La parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria stanno in giudizio col ministero di un difensore, munito di procura speciale conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persona abilitata.

2. La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della dichiarazione di costituzione di parte civile, del decreto di citazione o della dichiarazione di costituzione o di intervento del responsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria. In tali casi l'autografia della sottoscrizione della parte è certificata dal difensore.

3. La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non è espressa volontà diversa.

4. Il difensore può compiere e ricevere, nell'interesse della parte rappresentata, tutti gli atti del procedimento che dalla legge non sono a essa espressamente riservati. In ogni caso non può compiere atti che importino disposizione del diritto in contesa se non ne ha ricevuto espressamente il potere.

5. Il domicilio delle parti private indicate nel comma 1 per ogni effetto processuale si intende eletto presso il difensore

La parte civile sta in giudizio con il ministero di un difensore (art. 100 c.p.p.) munito di procura speciale, che normalmente è una scrittura privata autenticata dal difensore (il difensore pone la firma, autenticando la procura).

Normalmente la procura speciale è apposta in calce (dopo la costituzione di parte civile) o a margine.

Questa è la cosiddetta PROCURA AD LITEM, cioè conferisce la rappresentanza tecnica al difensore, il difensore può compiere e ricevere atti nell'interesse della parte rappresentata.

La differenza della PROCURA AD LITEM si capisce in contrapposizione alla procura sostanziale dell'art. 122.

Art. 122 c.p.p.: Procura speciale per determinati atti

"Quando la legge consente che un atto sia compiuto per mezzo di un procuratore speciale, la procura deve, a pena di inammissibilità, essere rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere, oltre alle indicazioni richieste specificamente dalla legge, la determinazione dell'oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce. Se la procura è rilasciata per scrittura privata al difensore, la sottoscrizione può essere autenticata dal difensore medesimo. La procura è unita agli atti.

2. Per le pubbliche amministrazioni è sufficiente che la procura sia sottoscritta dal dirigente dell'ufficio nella circoscrizione in cui si procede e sia munita del sigillo dell'ufficio.

3. Non è ammessa alcuna ratifica degli atti compiuti nell'interesse altrui senza procura speciale nei casi in cui questa è richiesta dalla legge

Cioè se io sono difensore con la semplice PROCURA AD LITEM, posso es. fare una transazione? . Se io sono il difensore, che posso compiere gli interessi della parte rappresentata, ma non posso compiere atti di disposizione del diritto non posso farla, non basta la PROCURA AD LITEM, ma mi serve la procura speciale dell'art. 122 c.p.p. . Questa procura speciale ci vuole anche per il difensore dell'imputato che vuole chiedere il rito abbreviato.

La PROCURA AD LITEM è per avere un difensore che stia in giudizio e può compiere una serie di atti nell'interesse della persona (farà le eccezioni, ecc . ma non può porre in essere atti di disposizione del diritto, come la transazione).

Per compiere degli atti di disposizione occorre la procura speciale (di cui all'art. 122 c.p.p.), la quale deve indicare l'atto per cui è conferita.

PROCURA AD LITEM ≠ procura speciale

PROCURA AD LITEM: dà una rappresentanza tecnica; possibilità di compiere atti nell'interesse della parte.

La procura speciale dà la possibilità di compiere atti in nome della parte che dispongono del diritto in contesa. Procura di diritto sostanziale.

-Se si costituisce parte civile il Ministero dell'ambiente, lo fa a mezzo dell'avvocatura dello Stato e con la deliberazione della presidenza del Consiglio dei Ministri.

-Se si costituiscono il comune o la provincia occorre una deliberazione dell'organo competente.

-Se si costituisce l'Enel, si costituirà a mezzo del legale rappresentante (è lui che va in giudizio), cioè il presidente o l'amministratore delegato, ma occorre individuare secondo lo statuto chi è tenuto a costituirsi.

Dove si presenta la costituzione di parte civile? Normalmente in udienza preliminare, perché presentarlo fuori udienza è complicato.

In udienza preliminare l'imputato contesterà la costituzione di parte civile, lo fa in udienza preliminare e anche nel dibattimento fino al 491.

La parte civile può essere esclusa finché non è dichiarato aperto il dibattimento, questo è il termine ultimo.

A questo punto, una volta consolidatasi la costituzione di parte civile, essa produce i suoi effetti in ogni stato e grado del processo; è il principio di immanenza di parte civile. Significa che la parte civile, una volta che viene consolidata in primo grado, ha diritto di essere avvisata della fissazione dell'appello senza rinnovare la costituzione di parte civile; è nel processo e basta

Atto di costituzione di parte civile

La costituzione di parte civile deve contenere:

Generalità dell'attore;

Generalità dell'imputato (o degli imputati);

Causa petendi

Come si espone la causa petendi? Si fa riferimento al reato, che è anche illecito civile posto a fondamento della domanda.

Si espongono i fatti commessi "in data .";

Petitum;

Richiesta (es. risarcimento del danno);

Non occorre la quantificazione del danno; la parte civile deve fare la quantificazione del danno in sede di conclusioni.

Nomina dei procuratori speciali (il sottoscritto X, persona offesa e danneggiato, nel procedimento Y, nomina in via disgiuntiva l'avvocato G affinché presti rappresentanza, .).

Questo atto può essere presentato nell'udienza preliminare o in cancelleria fuori udienza.

La procedura di notificazione è abbastanza farraginosa, quindi si preferisce depositarlo in udienza (es. processo Parmalat: 3000 parti civili costituite).

Si delinea una contrapposizione di parti dalla fase processuale perché in indagine preliminare il PM è parte imparziale, non c'è ancora un imputato ma c'è un sottoposto alle indagini, quindi non ci può essere una parte civile e sono più incisive le prerogative dell'offeso.

La costituzione di parte civile può avvenire in udienza preliminare, o anche dopo fino al momento dell'appello in dibattimento (subito prima delle questioni preliminari), perché le questioni preliminari sono l'ultimo momento in cui si possono sollevare le questioni volte ad escludere la parte civile. La parte civile deve o può essere esclusa perché manca la LEGITTIMATIO AD CAUSAM o al processo (non ha subito danno ingiusto o mancano i requisiti di ammissibilità della domanda, es. non è stato indicato il petitum).

Anche il giudice la può escludere fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento.

Si fa l'appello delle parti, accertamenti relativi alla costituzione delle parti (ultimo momento in cui ci si può costituire parte civile), poi vengono le questioni preliminari (ultimo momento in cui si può chiedere l'esclusione) e poi la dichiarazione di apertura del dibattimento (fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento il giudice la può escludere d'ufficio).

7 giorni prima del dibattimento vanno depositate le liste testi, quindi alla parte civile conviene costituirsi in udienza preliminare.

Le altre parti possono chiedere, motivando, l'esclusione della parte civile.

Revoca della costituzione

Si intende revocata la costituzione di parte civile anche se uno esercita l'azione in sede civile o se non presenta le conclusioni.

C'è una serie di casi tassativi in cui la parte civile, anche se si è già costituita, può spostarsi in sede civile senza che la sentenza penale faccia giudicato in sede civile.

Uno di questi casi tassativi è il patteggiamento: (l'imputato e il PM patteggiano e la parte civile non ne sa nulla; è giusto che in questo caso però non possa esercitare l'azione civile oppure che faccia stato la sentenza penale? No) è un caso eccezionale; la parte civile non può impedire il patteggiamento, non vi può partecipare e quindi in questo caso non c'è motivo di penalizzarla, è ovvio che eserciterà l'azione in sede civile.

Responsabile civile

Responsabile civile: soggetto che deve rispondere per il fatto dell'imputato a norma delle leggi civili.

Le principali figure di responsabile civile sono delineate negli artt. 2048 e 2049 c.c.

il datore di lavoro per il fatto illecito del dipendente cagionato nell'esercizio delle incombenze;

l'assicuratore nel caso di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore.

È una responsabilità indiretta, cioè per un fatto altrui; ha una funzione di garanzia delle pretese risarcitorie della vittima (danneggiato, offeso).

Come entra nel processo il responsabile civile?

Può intervenire volontariamente, sempre che vi sia costituzione di parte civile, o nell'udienza preliminare; anche qui il termine ultimo è l'appello nel dibattimento.

Se la dichiarazione di intervento è presentata fuori udienza deve essere notificata.

Oppure può essere citato.

La richiesta deve essere proposta al più tardi per il dibattimento.

La citazione è chiesta dalla parte civile o dal PM e ordinata dal giudice procedente: la chiederanno al giudice, normalmente dell'udienza preliminare,che ordinerà l'accettazione.

Anche in questo caso devono essere indicate le domande che si fanno valere.

Chi è citato come responsabile civile (la persona alla quale arriva la citazione, perché il decreto di notificazione deve essere notificato a cura della parte civile) ha l'onere di costituirsi con una dichiarazione di costituzione di responsabile civile (depositata in cancelleria o in udienza).

Anche il responsabile civile avrà un difensore o un procuratore speciale.

Può essere chiesta l'esclusione del responsabile civile, se si ritiene che non sia legittimato.

La questione relativa alla legittimazione del responsabile civile può essere riproposta con richieste di esclusione, che normalmente avranno luogo in udienza preliminare, fino al termine ultimo della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.

Art. 88 c.p.p.: Effetti dell'ammissione o dell'esclusione della parte civile o del responsabile civile

"L'ammissione della parte civile o del responsabile civile non pregiudica la successiva decisione sul diritto alle restituzioni e al risarcimento del danno.

2. L'esclusione della parte civile o del responsabile civile non pregiudica l'esercizio in sede civile dell'azione per le restituzioni e il risarcimento del danno. Tuttavia se il responsabile civile è stato escluso su richiesta della parte civile, questa non può esercitare l'azione davanti al giudice civile per il medesimo fatto.

3. Nel caso di esclusione della parte civile non si applica la disposizione dell'articolo 75 comma 3"

Questa norma intende dire che, anche se è ammessa la parte civile, non significa che ha diritto al risarcimento del danno, ma significa che ha una legittimazione a partecipare al processo.

È inammissibile l'atto di parte mancante di determinati requisiti; quindi sarà inammissibile la dichiarazione di costituzione di parte civile presentata fuori termine o da una persona palesemente non legittimata (mancante della legittimatio ad causam o legittimatio ad processum). Non è pacifico fino a che punto il giudice può escludere parte civile per difetto della causa petendi.

L'inammissibilità si colloca al confine tra rito e merito.

Questo rileva anche per stabilire se possono o meno costituirsi parte civile la miriade di associazioni che fanno valere un interesse legittimo o un diritto soggettivo (es. associazioni ambientali, Consob per i reati concernenti la borsa).

In alcuni casi la legge prevede espressamente la legittimazione di taluni enti a costituirsi parte civile; anche l'81/2008 nuovo TU sulla sicurezza del lavoro prevede che il PM dia notizia dell'esercizio dell'azione penale nei procedimenti di omicidio o lesione con violazione delle norme antinfortunistiche. Il TU 81/2008 si occupa della prevenzione degli infortuni sul lavoro; può aversi il caso di omicidio colposo o lesione colposo con violazione della normativa antinfortunistica: in questo caso il PM dovrà trasmettere notizia all'INAIL ai fini dell'esercizio dell'azione civile, quindi della costituzione di parte civile.

Questo può provocare l'effetto che in un processo ci siano miriade di parti civili.

Il codice attuale dell'89 aveva cercato di razionalizzare il sistema prevedendo una nuova figura: associazioni ed enti rappresentativi degli interessi lesi da reato,che non si costituiscono parti civili ma svolgono la funzione di sostegno dell'offeso dal reato.

Spesso questo ha portato ad una duplicazione dei soggetti: moltiplicazione delle parti civili e moltiplicazione degli enti e delle associazioni rappresentative degli interessi lesi. La Consob ha, per legge:

Il diritto di costituirsi parte civile;

Il diritto di essere ente rappresentativo degli interessi lesi.

(la Consob può scegliere se essere parte civile o il contrario).

Torniamo alla distinzione tra persona offesa e parte civile.

Consideriamo quali poteri può esercitare la persona offesa (vittima del reato) indipendentemente dalla costituzione della parte civile. Sono gli unici poteri che può esercitare nella fase delle indagini preliminari in cui non è consentita la costituzione di parte civile.

Poi, la persona offesa dal momento dell'udienza preliminare, potrà scegliere se costituirsi parte civile o se continuare a far valere il solo interesse penalistico alla repressione del reato.

La persona offesa, in quanto tale, ha una serie di:

diritti di informazione: tra questi:

diritto di informazione di garanzia: ricevere un'informazione di garanzia con l'indicazione della data e del luogo del fatto e delle norme di legge che si intendono violate; viene inviata con il compimento del primo atto al quale il difensore dell'imputato ha diritto di assistere, sia all'offeso dal reato, che all'imputato.

L'informazione di garanzia deve contenere la data e il luogo del fatto (descrizione del fatto) e l'indicazione delle norme di legge; Il codice usa delle espressioni che rimandano ad un embrione di imputazione: non la descrizione del fatto ma la data e il luogo del fatto, e l'indicazione delle norme di legge.

C'è anche l'invito ad esercitare la facoltà a nominare un difensore di fiducia. Al compimento del primo atto al difensore che ha diritto di assistere alla persona sottoposta alle indagini, a cui arriva l'informazione di garanzia, arriva anche l'informazione sul diritto di difesa. È la comunicazione della nomina del difensore d'ufficio. Questo è un diritto molto importante.

Comunque le indagini preliminari possono arrivare alla fine senza che sia compiuto nessun atto al quale il difensore ha diritto di assistere.

-Allora è dato un altro strumento alla persona offesa, che può avere interesse a sapere se c'è un procedimento a carico di qualcuno rispetto al quale essa è offesa dal reato; cioè io voglio sapere se nel registro delle notizie di reato, presso la procura di Como c'è iscritto un procedimento in cui io sono persona offesa. Quindi posso fare una richiesta 335, cioè posso chiedere se sono iscritte delle notizie di reato dove io figuro persona offesa.

Queste notizie devono essere comunicate alla persona offesa e anche all'indagato che ne facciano richiesta.

Può anche darsi che ci sia una notizia, ma secretata (non sussistono notizie suscettibili di comunicazione).

Il potere di chiedere se sono iscritte nel registro delle notizie di reato, delle notizie criminis dove io figuro come persona offesa è già un potere significativo.

Il più importante diritto informativo è esercitabile in sede di archiviazione, se viene esercitatala richiesta.

Ha diritto ad essere avvisata la persona che ha fatto richiesta.

L'onere: condotta a cui è tenuto un soggetto che vuole evitare la produzione di un risultato giuridico a sé sfavorevole. O, viceversa, l'onere condiziona la produzione di un dato risultato giuridico favorevole ad un soggetto, all'iniziativa del soggetto medesimo.

La seconda definizione è più corretta; vuole dire che quel dato risultato giuridico si può produrre se e solo se quel dato soggetto assume una data iniziativa.

La persona offesa, che ha chiesto di essere avvisata e viene avvisata dell'archiviazione, può proporre opposizione con richiesta motivata di prosecuzione delle indagini; questo è un potere incisivo e rientra nei poteri di impulso di cui dispone la persona offesa, perché dà un certo impulso al procedimento.

La proposizione dell'opposizione costituisce in capo al giudice il dovere di fissare un'udienza in camera di consiglio. Di quest'udienza la persona offesa è avvisata e può partecipare.

La seconda grande categoria di poteri che spettano alla persona offesa: diritto di partecipare in contraddittorio con le altre parti.

può partecipare a quest'udienza nella quale il giudice deciderà sulla richiesta di archiviazione.

La persona offesa ha anche il diritto di essere avvisata, tramite notificazione, della richiesta di proroga. Anche in questo caso, se ha dichiarato di voler essere avvisata.

Anche in questo caso avrà diritto di partecipare all'udienza che il giudice può fissare.

Ci sono anche le ipotesi in cui vengono assunte delle prove non rinviabili nell'udienza preliminare o nel dibattimento; nel parlare della prova che si forma in dibattimento, abbiamo già accennato all'incidente probatorio.

Es. l'incidente probatorio che serve ad assumere la dichiarazione del testimone che sta per morire. È avvisata dell'udienza in cui si assume la prova non inviabile nel contraddittorio anche la persona offesa e il difensore, che potrà prendere visione, estrarre copia. Il difensore della persona offesa ha il diritto di partecipare all'udienza dell'incidente probatorio.

Lo stesso vale anche per gli accertamenti non ripetibili (non rinviabili perché irripetibili).

L'incidente probatorio consente di sottolineare come la persona offesa abbia anche dei poteri di impulso nei confronti del PM, perché può chiedere al PM di procedere all'incidente probatorio; anche il suo potere di opposizione è un potere di impulso all'esercizio dell'azione penale.

La persona offesa è anche legittimata a dare il consenso all'ingresso degli enti rappresentativi degli interessi lesi da reato (enti esponenziali) perché questi necessitano del consenso della persona offesa. Infatti devono presentare un atto di intervento unitamente al quale occorre la dichiarazione di consenso della persona offesa.

Possono essere esclusi in ogni stato e grado del processo (a differenza della parte civile).

Qui "processo" indica l'esclusione della fase procedimentale, ossia quella delle indagini.

Dopo l'esercizio dell'azione penale, i poteri della persona offesa cedono spazio a quelli della parte civile; cioè la persona offesa ha un ruolo, nulla vieta all'offeso che non voglia costituirsi civile, di proseguire nel procedimento nella sua qualità di offeso del reato, ma in questo caso avrà dei poteri molto meno incisivi rispetto a quelli che può esercitare nelle indagini.

Art. 90 c.p.p.: Diritti e facoltà della persona offesa dal reato

"La persona offesa dal reato, oltre ad esercitare i diritti e le facoltà ad essa espressamente riconosciuti dalla legge, in ogni stato e grado del procedimento può presentare memorie e, con esclusione del giudizio di cassazione, indicare elementi di prova.

2. La persona offesa minore, interdetta per infermità di mente o inabilitata esercita le facoltà e i diritti a essa attribuiti a mezzo dei soggetti indicati negli articoli 120 e 121 del codice penale.

3. Qualora la persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato, le facoltà e i diritti previsti dalla legge sono esercitati dai prossimi congiunti di essa

Potrà, in ogni stato e grado del procedimento, indicare elementi di prova (tranne nel giudizio Cassazione) e presentare memorie.

Inoltre ha diritti di partecipazione e contraddittorio sia nell'udienza preliminare, sia nella fase dibattimentale.

Inoltre, la persona offesa è titolare del diritto di querela.

L'esercizio dell'azione penale costituisce un obbligo per il PM ma, in alcuni casi, è necessaria una condizione di procedibilità. Una delle condizioni di procedibilità è la querela, che cumula i requisiti della notizia criminis (quindi la descrizione del fatto) con la manifestazione della volontà che si proceda in ordine ad un fatto di reato.

Anche questo potere di impulso all'esercizio dell'azione penale spetta all'offeso del reato, ma anche qui vale il discorso che il diritto di querela viene esercitato dai genitori per il minore, dal tutore per l'interdetto, dal curatore del fallimento per il fallito (per i reati fallimentari di cui il fallito è persona offesa).

la persona offesa può nominare un difensore (art. 101 c.p.p.; questa norma può sembrare di scarso significato, ma va letta in relazione alla possibilità di svolgere indagini difensive).

Questo potere di procedere alle investigazioni difensive compete anche al difensore della persona offesa.

Art. 101 c.p.p.: Difensore della persona offesa

"La persona offesa dal reato, per l'esercizio dei diritti e delle facoltà ad essa attribuiti, può nominare un difensore nelle forme previste dall'articolo 96 comma 2.

2. Per la nomina dei difensori degli enti e delle associazioni che intervengono a norma dell'articolo 93 si applicano le disposizioni dell'articolo 100"

Due aspetti:

1-Attenzione mostrata in sede europea nei confronti della vittima (specialmente della vittima vulnerabile). È un tema che, per ragioni di tempo, non si può approfondire. Vittima vulnerabile: minore o persona in condizioni particolarmente fragili.

Inoltre c'è una decisione quadro del 2001 dell'UE sulla posizione della vittima nel procedimento penale, rispetto alla quale l'Italia è sufficientemente inadempiente.

Una delle decisioni che ha posto il problema di quale valore riconoscere alle decisioni quadro dell'UE nel nostro sistema è proprio la decisione sulla posizione della vittima nel procedimento penale, che ha dato luogo alla sentenza Cupino, della Corte di giustizia delle Comunità Europee, che ha ravvisato un contrasto tra la decisione quadro e la forza normativa sull'incidente probatorio.

Si è affermata pacificamente l'esistenza di un obbligo d'interpretazione conforme della normativa italiana rispetto alla normativa europea, ma nel caso di specie si sarebbe trattato di ampliare i casi di incidente probatorio, ampliamento che, trattandosi di norma eccezionale, non poteva fare il giudice (per consentire l'assunzione tutelata delle dichiarazioni della vittima nell'incidente probatorio, si sarebbero dovuti ampliare i casi di incidente probatorio, ma sarebbe necessario un intervento del legislatore).

2-Un altro aspetto è che la persona offesa, anche se costituita parte civile, può essere citata (e sentita) come testimone. Siccome la testimonianza è un mezzo di prova, questo è un modo attraverso il quale si recupera il contributo conoscitivo della persona offesa.

Persona sottoposta alle indagini (indagato)

L'art. 61co. 1 c.p.p. è una norma di garanzia.

Art. 61 c.p.p.: Estensione dei diritti e delle garanzie dell'imputato

"I diritti e le garanzie dell'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini preliminari.

2. Alla stessa persona si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo che sia diversamente stabilito

Da quando un soggetto inizia ad essere sottoposto alle indagini e quindi iniziano ad applicarsi queste garanzie? Nel momento in cui vengono compiuti atti di un procedimento penale a carico di un dato soggetto, questo acquista la qualità di sottoposto alle indagini, con le garanzie di cui all'art. 61 c.p.p.

Quindi non incide né il rinvio dell'informazione di garanzia, né l'iscrizione nel registro; nel momento in cui c'è un arresto in flagranza già c'è un sottoposto alle indagini e scattano le garanzie.

Il sottoposto alle indagini ha una serie di diritti che appaiono evidenti in caso di interrogatorio.

Chi conduce l'interrogatorio? L'autorità giudiziaria, cioè il PM.

La polizia giudiziaria non può condurre un interrogatorio, può solo assumere sommarie informazioni.

Per prassi le sommarie informazioni del sottoposto alle indagini dalla polizia giudiziaria non vengono assunte perché le sommarie informazioni testimoniali (SIT) le assume la polizia giudiziaria e l'interrogatorio dell'indagato lo assume il PM.

In questo caso raramente la prassi adotta un atteggiamento ancora più garantistico del codice. L'assunzione di informazioni in senso tecnico dalla persona sottoposta alle indagini tendenzialmente è riservata al PM; al limite la polizia giudiziaria riceve delle dichiarazioni spontanee.

Il difensore è avvisato almeno 24 ore prima.

La persona che è invitata a presentarsi per rendere interrogatorio è avvertita almeno 3 giorni prima. (termine che può essere abbreviato ad iniziativa del PM).

Anche nell'invito a comparire nell'interrogatorio deve essere menzionata la sommaria enunciazione del fatto.

Il PM non è obbligato ad interrogare il sottoposto alle indagini, infatti può accadere che si arrivi alla fine delle indagini senza il compimento di alcun atto garantito e, in particolare, senza l'assunzione dell'interrogatorio. Anche per quello, chi ha notizia che nei confronti sono svolte delle indagini può presentarsi spontaneamente al PM per rendere interrogatorio.

Questo perché si vuole dare la possibilità di esporre quanto ritenuto utile a propria discolpa.

Quali diritti competono al sottoposto alle indagini già nella fase delle indagini preliminari, nella quale non c'è ancora la struttura triadrica del processo (cioè l'accusa e la difesa di fronte ad un giudice terzo). La fase delle indagini vede il proprio centro motore nel PM, che è parte imparziale. E il GIP (giudice per le indagini preliminari) non è investito del procedimento, ma interviene su richiesta di parte (richiesta di una misura cautelare, richiesta dell'incidente probatorio), infatti si spoglia della propria competenza solo limitatamente al provvedimento richiesto.

Già in questa fase, anche se non ha una struttura triadrica, si delineano il ruolo dell'accusa e quello della difesa, che ha la possibilità di presentarsi spontaneamente per rendere dichiarazioni a discarico e che gode di una serie di diritti. Quali diritti? Diritto alla partecipazione cosciente al procedimento e il diritto di difendersi impostando liberamente la propria strategia difensiva tra silenzio e collaborazione.

Qui la collaborazione non la intendiamo nel senso del collaboratore di giustizia, ma nel senso di contrapposizione tra il diritto all'autodifesa attiva (diritto di difendersi rendendo dichiarazioni e producendo prove) e diritto all'autodifesa passiva (diritto di difendersi tacendo).

Diritto all'autodifesa non è una difesa senza avvocato, ma la possibilità di svolgere una serie di attività auto difensive in prima persona;

Diritto alla difesa tecnica: diritto alla rappresentanza tecnica da parte del difensore.

Autodifesa

Imputato ha una piena libertà di scelta della strategia difensiva tra silenzio e autodifesa attiva rendendo dichiarazioni. Questo si vede già bene nell'interrogatorio.

Nell'interrogatorio vengono contestate alla persona sottoposta alle indagini le accuse mosse nei suoi confronti. Anche questa è una manifestazione del diritto ad essere informato della natura dei motivi dell'accusa.

Quindi la persona è invitata ad esporre quanto ritiene utile per la sua difesa.

Da questo emerge una fisionomia dell'interrogatorio come mezzo di difesa; queste dichiarazioni confluiscono nel fascicolo del PM.

Prima che l'interrogatorio abbia inizio, la persona deve essere avvertita che le dichiarazioni possono essere usate nei suoi confronti e che ha facoltà di non rispondere a nessuna domanda; quindi ha un diritto al silenzio integrale.

Poi c'è una serie di adempimenti che riguardano le dichiarazioni sul fatto altrui (non ci occuperemo delle dichiarazioni sul fatto altrui).

Nella disciplina dell'interrogatorio trova attuazione il diritto al silenzio dell'interrogato.

L'art. 65co. 3 c.p.p. si occupa del rifiuto di rispondere a singole domande, dicendo che ne è fatta menzione nel verbale: "se la persona rifiuta di rispondere, ne è fatta menzione nel verbale. Nel verbale è fatta anche menzione, quando occorre, dei connotati fisici e di eventuali segni particolari della persona".

Parte della dottrina distingue tra il rifiuto di rispondere in blocco o a singole domande.

Se il soggetto non si presenta, può essere disposto l'accompagnamento coattivo; l'interrogatorio (tranne il caso di presentazione spontanea e il diritto al silenzio) è obbligatorio.

L'interrogatorio è caratterizzato dalla coazione perché il soggetto può essere coattivamente condotto di fronte al PM per essere interrogato ed ha alcuni obblighi di rispondere relativamente alle proprie generalità (il diritto al silenzio riguarda il fatto oggetto di imputazione).

Costituisce reato sia il rifiuto di rendere le proprie generalità, sia il rendere delle generalità false.

Può essere necessario procedere ad accertamenti sull'identità fisica o anagrafica dell'imputato; il nostro ordinamento, dal 2009, disciplina l'esecuzione coattiva di prelievo di materiale biologico al fine della prova del dna se la persona di cui si sa il nome coincide con il sospettato oppure occorre attribuire un nome ad un volto. In entrambi i casi si provvederà alla verifica dell'identità dell'imputato come operazione preliminare.

Quindi l'interrogatorio è atto obbligatorio nella misura in cui la persona è obbligata a presentarsi e può essere condotta coattivamente di fronte al PM, è obbligata a rendere dichiarazioni veritiere sulle proprie generalità (sotto sanzione penale) e, in mancanza, si instaura un altro micro procedimento incidentale di accertamento dell'identità.

Poi ha il diritto, riguardo al merito, al silenzio (sulle dichiarazioni dei fatti, quindi autodifesa passiva).

Ha il diritto a rimanere in silenzio su singole domande o opporsi all'instaurazione dell'interrogatorio.

Può rendere dichiarazioni anche concernenti la responsabilità di altri; in questo caso può esserci un conflitto tra il diritto del destinatario delle dichiarazioni accusatorie di essere posto a confronto con chi lo accusa e il diritto al silenzio di chi ha reso quelle dichiarazioni.

L'interrogatorio come atto obbligatorio salva la garanzia del diritto al silenzio perché è uno dei modi in cui il nostro ordinamento da attuazione al principio "nessuno può essere obbligato a deporre contro sé stesso".

Possono esserci vari modi di dare attuazione a questo principio.

In alcune ipotesi l'interrogatorio assume una funzione di garanzia (è il caso dell'interrogatorio del GIP dopo l'applicazione di una misura cautelare).

Diritto di partecipare coscientemente al procedimento

Ci può essere il dubbio che l'imputato non sia in grado di partecipare coscientemente al processo anche per incapacità di intendere e di volere.

In questo caso il giudice, prima dispone una perizia (è un microprocedimento incidentale) nelle indagini preliminari con le forme dell'incidente probatorio; se risulta che lo stato mentale dell'imputato ne impedisce la cosciente partecipazione al procedimento, il procedimento è sospeso fino a quando l'imputato non riacquista la capacità di partecipare coscientemente oppure debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento per non luogo a procedere (anche perché es. al momento del fatto c'era una piena incapacità mentale).

Può essere che l'incapacità sia sopravvenuta al fatto.

Art. 71 c.p.p.: Sospensione del procedimento per incapacità dell'imputato

"Se, a seguito degli accertamenti previsti dall'articolo 70, risulta che lo stato mentale dell'imputato è tale da impedirne la cosciente partecipazione al procedimento, il giudice dispone con ordinanza che questo sia sospeso, sempre che non debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere.

2. Con l'ordinanza di sospensione il giudice nomina all'imputato un curatore speciale, designando di preferenza l'eventuale rappresentante legale.

3. Contro l'ordinanza possono ricorrere per cassazione il pubblico ministero, l'imputato e il suo difensore nonché il curatore speciale nominato all'imputato.

4. La sospensione non impedisce al giudice di assumere prove, alle condizioni e nei limiti stabiliti dall'articolo 70 comma 2. A tale assunzione il giudice procede anche a richiesta del curatore speciale, che in ogni caso ha facoltà di assistere agli atti disposti sulla persona dell'imputato, nonché agli atti cui questi ha facoltà di assistere.

5. Se la sospensione interviene nel corso delle indagini preliminari, si applicano le disposizioni previste dall'articolo 70 comma 3.

6. Nel caso di sospensione, non si applica la disposizione dell'articolo 75 comma 3"

Oppure può anche darsi che la capacità di partecipare coscientemente al processo sia compromessa non solo da una vera e propria infermità mentale ma, una sentenza della Corte costituzionale ha stabilito che devono essere equiparati ai casi di infermità mentale i casi in cui l'imputato, anche per un'infermità di carattere fisico, non è in grado di partecipare coscientemente al processo (nel caso di specie si trattava di disturbi neurologici a seguito di un ictus; il soggetto non è infermo di mente, ma può darsi che nell'arco di 6 mesi recuperi la capacità di partecipare coscientemente al processo).

Questa normativa pone il problema che la situazione si protragga.

Può accadere che durante la sospensione (perché gli accertamenti peritali vengono compiuti ogni 6 mesi) sorga la necessità di assumere le prove urgenti. In questo caso possono essere assunte le prove che possono condurre al proscioglimento dell'imputato e, quando c'è il pericolo del ritardo, anche le altre prove; questo per evitare che il decorso del tempo pregiudichi l'esito del processo.

Problema della difesa tecnica

Diritto alla difesa tecnica da parte di un difensore.

L'imputato, oltre al diritto all'autodifesa, ha diritto alla difesa tecnica.

Nel nostro sistema la difesa tecnica è una garanzia oggettiva di correttezza del procedimento, per questo non è consentito difendersi da soli; proprio perché il nostro è un procedimento penale basato sul contraddittorio (contrapposizione tra accusa e difesa).

Siccome il PM è un soggetto dotato di competenza tecnica, è necessario che gli si contrapponga un difensore dotato di adeguata competenza tecnica.

Per questo motivo l'imputato è assistito da un difensore e, fin dal primo atto al quale il difensore ha diritto di assistere, viene notificata all'imputato l'informazione sul diritto di difesa.

Per lo stesso motivo sono previsti previsto il gratuito patrocinio e la difesa d'ufficio.

Difensore d'ufficio ≠ gratuito patrocinio:

Difensore d'ufficio :viene assegnato quando l'imputato non ha ancora nominato un difensore di fiducia, che deve essere retribuito.

Se l'imputato non è in condizione di retribuirlo può chiedere l'ammissione al gratuito patrocinio.

Come si individua il difensore d'ufficio? La polizia giudiziaria, il PM, il giudice ecc . quando vi è necessità di assistenza del difensore e l'imputato ne è privo, si pongono in contatto con il Consiglio dell'ordine del distretto della Corte d'appello, che ha degli elenchi di difensori disponibili ad essere difensori d'ufficio.

Inoltre, se per caso il difensore non è reperito o abbandona la difesa (l'abbandono della difesa ha rilevanza almeno disciplinare) il giudice deve designare un altro difensore immediatamente reperibile; quindi non si devono creare dei vuoti nell'assistenza tecnica.

La non accettazione dell'incarico difensivo ha effetto subito;

La rinuncia non ha effetto finché la parte non risulta assistita da un nuovo difensore e non sia decorso il termine alla difesa, eventualmente chiesto.

Art. 107 c.p.p.: Non accettazione, rinuncia o revoca del difensore

"Il difensore che non accetta l'incarico conferitogli o vi rinuncia ne dà subito comunicazione all'autorità procedente e a chi lo ha nominato.

2. La non accettazione ha effetto dal momento in cui è comunicata all'autorità procedente.

3. La rinuncia non ha effetto finché la parte non risulti assistita da un nuovo difensore di fiducia o da un difensore di ufficio e non sia decorso il termine eventualmente concesso a norma dell'articolo 108.

4. La disposizione del comma 3 si applica anche nel caso di revoca

Art. 108 c.p.p.: Termine per la difesa

"Nei casi di rinuncia, di revoca, di incompatibilità, e nel caso di abbandono, il nuovo difensore dell'imputato o quello designato d'ufficio che ne fa richiesta ha diritto a un termine congruo, non inferiore a sette giorni, per prendere cognizione degli atti e per informarsi sui fatti oggetto del procedimento.

2. Il termine di cui al comma 1 può essere inferiore se vi è consenso dell'imputato o del difensore o se vi sono specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione dell'imputato o la prescrizione del reato. In tale caso il termine non può comunque essere inferiore a ventiquattro ore. Il giudice provvede con ordinanza

Il difensore ha anche una rilevanza pubblicistica.

Anche la normativa sull'incompatibilità è un indicatore della rilevanza pubblicistica della funzione della difesa.

Lo stesso difensore può assumere la difesa di più imputati, ma le diverse posizioni non devono essere incompatibili e l'autorità giudiziaria può indicare le situazioni d'incompatibilità e fissare un termine per rimuoverle.

Il giudice può anche rilevare l'incompatibilità e nominare un nuovo difensore.

Il difensore, in base al codice penale, è esercente un servizio di pubblica necessità.

Inoltre, quando forma atti di indagine difensiva, secondo la giurisprudenza di legittimità è pubblico ufficiale; è un'affermazione contestata. Quest'interpretazione giurisprudenziale è stata fatta per dare un crisma agli atti di indagine difensiva e evitare abusi del difensore.

Il difensore è legato con il cliente da un rapporto privatistico di prestazione d'opera intellettuale e come qualifica processuale ha una rappresentanza tecnica.

LA DIFESA TECNICA

La difesa tecnica non è solo un diritto fondamentale dell'imputato, una garanzia posta a sua tutela ma ha anche un rilievo pubblicistico, è anche una garanzia dell'ordinamento. La presenza del difensore tecnico garantisce infatti l'esistenza del contraddittorio. Contrappone al pm un soggetto altrettanto giusperito come il difensore. Proprio per queste ragioni è prevista la difesa d'ufficio ed eventualmente il patrocinio gratuito.

Il difensore esercita (dal punto di vista pubblicistico) un servizio di pubblica necessità. Dal punto di vista privatistico quello che lega il difensore all'imputato è un rapporto di prestazione d'opera professionale.

Dal punto di vista più strettamente processuale il difensore è un rappresentante tecnico dell'imputato: può compiere tutti gli atti nell'interesse dell'imputato ma non atti in suo nome se non ne ha ricevuto il potere mediante la procura speciale.

La procura speciale consente al difensore di compiere atti in nome dell'imputato (non solo nell'interesse), gli conferisce una rappresentanza che non è solo tecnica ma è anche volontaria. La nomina del difensore può essere fatta all'autorità precedente con dichiarazione scritta o orale (può essere fatta anche dai prossimi congiunti del detenuto) oppure può essere trasmessa con raccomandata, normalmente viene depositata in cancelleria. Capita spesso che la nomina sia anche procura speciale (ma non sono per forza sempre la stessa cosa), questa consuetudine va a svilire la funzione di garanzia della procura speciale e va a sminuire l'importanza del potere che si va a conferire al difensore attraverso la procura speciale.

Al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato, a meno che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo (art. 99 cpp primo comma).  Possono accadere, nonostante questa regolamentazione di massima, dei casi di conflitto tra la posizione dell'imputato e quella del difensore, questi sono regolati dall'art 99.2 cpp: l'imputato può togliere effetto, con espressa dichiarazione contraria, all'atto compiuto dal difensore prima che, in relazione all'atto stesso, sia intervenuto un provvedimento del giudice. La norma però non arriva però a coprire tutte le possibili situazioni concrete. Ad esempio si pongono questioni in relazione al contumace, che non è l'assente volontario ma che è colui che non ha avuto conoscenza del procedimento. In relazione al contumace il giudice deve compiere delle verifiche volte ad accertare che il contumace effettivamente non era a conoscenza del procedimento. Se effettivamente questo risulta, il contumace può chiedere di essere restituito nel termine per impugnare la sentenza. Il problema è che il contumace non è presente ma ha un difensore. Potrebbe accadere che il difensore ha già proposto impugnazione e il termine è scaduto. Sembrerebbe che il difensore possa fare tutto, ma non è proprio così. La corte cost (sent. 317 del 2009) scioglie i dubbi e afferma che il diritto ad essere istituito nel termine per impugnare spetta all'imputato personalmente, anche se l'impugnazione è già stata proposta dal difensore!

LA NOTIFICAZIONE

Altro problema è quello della notificazione. Se l'imputato è irreperibile gli atti vengono notificati presso il difensore. Nel primo atto in cui è presente si chiede all'imputato di dichiarare o eleggere il domicilio. Si parla di dichiarazione per intendere in genere luogo di abitazione o di lavoro, mentre di elezione per riferirsi ad un luogo diverso. Se l'imputato non elegge/dichiara il domicilio la notificazione viene fatta al difensore. La notificazione è fondamentale perché è la comunicazione degli atti. L'art 161 cpp dispone che : Il giudice, il pubblico ministero o la polizia giudiziaria, nel primo atto compiuto con l'intervento della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato non detenuto né internato, lo invitano a dichiarare uno dei luoghi indicati nell'articolo 157 comma 1( casa di abitazione, luogo di lavoro..) ovvero a eleggere domicilio per le notificazioni, avvertendolo che, nella sua qualità di persona sottoposta alle indagini o di imputato, ha l'obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che in mancanza di tale comunicazione o nel caso di rifiuto di dichiarare o eleggere domicilio, le notificazioni verranno eseguite mediante consegna al difensore. Della dichiarazione o della elezione di domicilio, ovvero del rifiuto di compierla, è fatta menzione nel verbale.

Normalmente si fa un atto in cui l'imputato nomina il difensore e conferisce eventualmente anche la procura speciale, infine elegge il proprio domicilio.    L'elezione del domicilio serve per le notificazioni cioè per ricevere tutte le comunicazioni e le notizie attinenti al processo.

GARANZIE DI LIBERTA' DEL DIFENSORE   

In ragione della funzione del difensore sono previste delle garanzie di libertà dello stesso; innanzitutto sono circoscritti i casi in cui è consentita l'ispezione e la perquisizione (atti di indagine irripetibili). La differenza tra ispezione e perquisizione è molto netta. La perquisizione è volta alla ricerca del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato, l'ispezione invece si occupa dei rilevamenti delle tracce e di altri aspetti del reato. Perquisizioni e ispezioni negli uffici dei difensori sono consentite solo in casi circoscritti. L'art. 103 cpp si occupa delle garanzie di libertà del difensore e dispone che:

1. Le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori sono consentite solo:

a) quando essi o altre persone che svolgono stabilmente attività nello stesso ufficio sono imputati, limitatamente ai fini dell'accertamento del reato loro attribuito;

b) per rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o per ricercare cose o persone specificamente predeterminate.

2. Presso i difensori e gli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, nonché presso i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato.

3. Nell'accingersi a eseguire una ispezione, una perquisizione o un sequestro nell'ufficio di un difensore, l'autorità giudiziaria a pena di nullità avvisa il consiglio dell'ordine forense del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni. Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento.

4. Alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri negli uffici dei difensori procede personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di autorizzazione del giudice.

5. Non è consentita l'intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite.

6. Sono vietati il sequestro e ogni forma di controllo della corrispondenza tra l'imputato e il proprio difensore in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, salvo che l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato.

7. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall'articolo 271, i risultati delle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in violazione delle disposizioni precedenti, non possono essere utilizzati.

Quest'articolo si occupa di atti processali: ispezioni, perquisizioni, sequestri che avvengono però negli uffici del difensore. Perquisizioni, ispezioni, sequestri nell'ufficio del difensore hanno un proprio modello legale, perciò l'atto è a forma VINCOLATA (raramente gli atti processuali sono a forma libera). La circostanza che l'atto sia difforme dal modello legale a volte non produce conseguenze processuali (si parla di irregolarità), in altri casi sono previste delle discipline sanzionatorie. Le conseguenze giuridiche negative previste per una difformità dell'atto al modello legale sono l'inutilizzabilità dei risultati di ispezioni, perquisizioni, sequestri.   La difformità dell'atto al modello legale prende il nome di vizio e il trattamento a cui l'atto viziato è sottoposto prende il nome di sanzione. In questo caso la sanzione è l'invalidità. Un atto è viziato quando è difforme dal modello legale; l'atto viziato è assoggettato ad un determinato trattamento giuridico, cioè a conseguenze sanzionatorie, in questo caso l'inutilizzabilità dei risultati. Le specie di invalidità (elencate nell'art. 606 lettera c.) possono essere: nullità, inammissibilità, inutilizzabilità, decadenza. Esistono anche l' abnormità e l'inesistenza che sono vizi di elaborazione giurisprudenziale che nessuna norma del codice nomina ma che è stato necessario introdurre. La presenza di vizi che non da luogo a conseguenze sanzionatorie è una mera irregolarità.

Parlando di nullità si intende sia la coppia di vizio+sanzione come invalidità sia la conseguenza della stessa.

L'ATTO PROCESSUALE   

L'atto processuale è ciò che si compie all'interno del procedimento/processo o in funzione del procedimento stesso (quindi anche non in aula), il documento si forma all'esterno del procedimento/processo. Il documento è extra processuale (questa parte è fatta molto bene sul manuale).

La documentazione degli atti processuali è un altra cosa; gli atti processuali vanno documentati mediante verbale. Del verbale si occupa il cancelliere (in udienza) e in esso deve essere menzionato: l'orario di apertura e chiusura, la generalità delle persone intervenute, quanto avvenuto in presenza del cancelliere verbalizzante. Il verbale può essere redatto in forma integrale o in forma riassuntiva.    L'art 140 cpp afferma che il giudice dispone che si effettui soltanto la redazione contestuale del verbale in forma riassuntiva quando gli atti da verbalizzare hanno contenuto semplice o limitata rilevanza ovvero quando si verifica una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di ausiliari tecnici. Quando è redatto soltanto il verbale in forma riassuntiva, il giudice vigila affinché sia riprodotta nell'originaria genuina espressione la parte essenziale delle dichiarazioni, con la descrizione delle circostanze nelle quali sono rese se queste possono servire a valutarne la credibilità.

L'art. 141-bis contempla un ipotesi particolare, si occupa della modalità di documentazione dell'interrogatorio di persona in stato di detenzione e dispone che: ogni interrogatorio di persona che si trovi, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione, e che non si svolga in udienza, deve essere documentato integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia, ovvero della consulenza tecnica. Dell'interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva. La trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti.

L'art 373 cpp occupandosi della documentazione degli atti, afferma che:    Salvo quanto disposto in relazione a specifici atti, è redatto verbale: a) delle denunce, querele e istanze di procedimento presentate oralmente; b) degli interrogatori e dei confronti con la persona sottoposta alle indagini; c) delle ispezioni, delle perquisizioni e dei sequestri; d) delle sommarie informazioni assunte a norma dell'articolo 362; d-bis) dell'interrogatorio assunto a norma dell'articolo 363; e) degli accertamenti tecnici compiuti a norma dell'articolo 360.

2. Il verbale è redatto secondo le modalità previste nel titolo III del libro II.

3. Alla documentazione delle attività di indagine preliminare, diverse da quelle previste dal comma 1, si procede soltanto mediante la redazione del verbale in forma riassuntiva ovvero, quando si tratta di atti a contenuto semplice o di limitata rilevanza, mediante le annotazioni ritenute necessarie.

4. Gli atti sono documentati nel corso del loro compimento ovvero immediatamente dopo quando ricorrono insuperabili circostanze, da indicarsi specificamente, che impediscono la documentazione contestuale.

5. L'atto contenente la notizia di reato e la documentazione relativa alle indagini sono conservati in apposito fascicolo presso l'ufficio del pubblico ministero assieme agli atti trasmessi dalla polizia giudiziaria a norma dell'articolo 357.

6. Alla redazione del verbale e delle annotazioni provvede l'ufficiale di polizia giudiziaria o l'ausiliario che assiste il pubblico ministero. Si applica la disposizione dell'articolo 142.

(Gli atti irrepetibili vanno determinati in relazione non alla tipologia, ma all'oggetto della documentazione. Non è importante la forma della documentazione ma conta ciò che si va a documentare.)

TIPOLOGIA DEGLI ATTI  -provvedimenti del giudice   -atti di parte: domande (richiesta di rimessione ad es.), conclusioni, memorie.

Gli atti di parte mancanti di determinati requisiti sono colpiti da inammissibilità (l'inammissibilità è la sanzione prevista in caso di invalidità). Ad esempio la domanda ha come requisiti: la legittimazione, il termine, il petitum.. la cui mancanza determina inammissibilità. Non esiste una normativa generale sull'inammissibilità, quindi ci si è chiesti se possono essere introdotte ipotesi ulteriori di inammissibilità oltre a quelle per cui è prevista.

Le conclusioni sono sempre atti di parte, sono le considerazioni che vengono presentate alla fine del giudizio. Devono essere presentate in forma scritta.

Le memorie sono usate frequentemente nella prassi, servono per illustrare il proprio punto di vista, le proprie ragioni, possono poi essere uno strumento per scoprire le proprie carte. Normalmente ad esse vengono allegati documenti a sostegno. L'art. 121 (Memorie e richieste delle parti) prevede che in ogni stato e grado del procedimento le parti e i difensori possono presentare al giudice memorie o richieste scritte, mediante deposito nella cancelleria. Sulle richieste ritualmente formulate il giudice provvede senza ritardo e comunque, salve specifiche disposizioni di legge, entro quindici giorni.

ATTI E PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE in merito agli atti e provvedimenti del giudice sono previste una serie di norme di carattere eterogeneo. È il libro II titolo II ad occuparsene. Normalmente gli atti e i provvedimenti hanno carattere tipico (anche se è sancito un principio di libertà di forme):

-sentenze: le sentenze possono definire il procedimento. Possono essere di rito (definiscono il procedimento senza affrontare il merito, stabiliscono che vi è un ostacolo nel procedere perché manca una condizione di procedibilità ad esempio) o di merito (definiscono il procedimento decidendo sul fatto e sulla responsabilità). Le sentenze devono essere motivate a pena di nullità; le sentenze definiscono il procedimento o un grado di esso, possono sempre essere impugnate e sono sempre ricorribili in cassazione.

- ordinanza: non definisce il procedimento; deve essere motivata; si distingue dal decreto perché è tendenzialmente pronunciata sentite le parti mentre il decreto è pronunciato fuori dal contraddittorio. L'ordinanza è il provvedimento conclusivo tipico dei procedimenti incidentali (procedimenti che si diramano da quello principale e che sono volti a risolvere una questione come la ricusazione). Le ordinanze possono essere impugnate ma senza effetti sospensivi (il provvedimento produce effetti anche se impugnato, quindi deve essere eseguito anche se impugnato).

Il modello di genere per i procedimenti incidentali è l'art 127, che poi subisce delle deviazioni a seconda dei singoli procedimenti, perché poi vi sono modelli di specie ( ad es. il modello di specie per la ricusazione è l'art. 41).

Art. 127: Procedimento in camera di consiglio (senza pubblico).

1. Quando si deve procedere in camera di consiglio, il giudice o il presidente del collegio fissa la data dell'udienza e ne fa dare avviso alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori. L'avviso è comunicato o notificato almeno dieci giorni prima della data predetta. Se l'imputato è privo di difensore, l'avviso è dato a quello di ufficio.

2. Fino a cinque giorni prima dell'udienza possono essere presentate memorie in cancelleria.

3. Il pubblico ministero, gli altri destinatari dell'avviso nonché i difensori sono sentiti se compaiono (non è obbligatorio che compaiano) . Se l'interessato è detenuto o internato in luogo posto fuori della circoscrizione del giudice e ne fa richiesta, deve essere sentito prima del giorno dell'udienza, dal magistrato di sorveglianza del luogo.

4. L'udienza è rinviata se sussiste un legittimo impedimento dell'imputato o del condannato che ha chiesto di essere sentito personalmente e che non sia detenuto o internato in luogo diverso da quello in cui ha sede il giudice.

5. Le disposizioni dei commi 1, 3 e 4, sono previste a pena di nullità.

6. L'udienza si svolge senza la presenza del pubblico.

7. Il giudice provvede con ordinanza comunicata o notificata senza ritardo ai soggetti indicati nel comma 1, che possono proporre ricorso per cassazione.

8. Il ricorso non sospende l'esecuzione dell'ordinanza, a meno che il giudice che l'ha emessa disponga diversamente con decreto motivato.

9. L'inammissibilità dell'atto introduttivo del procedimento è dichiarata dal giudice con ordinanza, anche senza formalità di procedura, salvo che sia altrimenti stabilito. Si applicano le disposizioni dei commi 7 e 8.

10. Il verbale di udienza è redatto soltanto in forma riassuntiva a norma dell'art. 140 comma 2.

Art. 129: l'obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità.

Questa è un'altra questione importante. Abbiamo già visto che esistono delle formule in fatto, in diritto, di rito, di merito che sono formule di proscioglimento. Già in dibattimento si dice che il giudice deve prosciogliere se "il fatto non sussiste, l'imputato non lo ha commesso." il tratto caratterizzante di questa norma è che non occorre giungere alla fine dell'udienza preliminare e alla fine dibattimento, si vogliono evitare le fasi e le attività superflue. Essa afferma che: In ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale riconosce che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato ovvero che il reato è estinto o che manca una condizione di procedibilità, lo dichiara di ufficio con sentenza. Quando ricorre una causa di estinzione del reato ma dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere con la formula prescritta.

Attraverso questa previsione non si va a prosciogliere nel merito, l'interesse dell'imputato invece sarebbe quello, non solo se la prova è evidente (in questo caso è giustificato il restringimento dei tempi) ma anche quando si è giunti alla fine del dibattimento l'interesse al proscioglimento nel merito prevale sempre. Questa norma non è chiarissima (anche perché è un residuato del vecchio codice). Essa si applica in ogni stato e grado del processo. Non si applica nel procedimento ma NEL PROCESSO, quindi solo in ciò che accade dopo l'esercizio dell'azione penale.

Se il giudice per le indagini preliminari vede che esiste una prova d'alibi decisiva oppure vede che il reato è prescritto non può comunque prosciogliere. Quindi accade che proseguono dei processi già morti. Se nella fase in cui si attende l'udienza muore l'imputato, il processo non si è aperto, mancano gli strumenti per un intervento del giudice e quindi bisogna aspettare che si instauri l'udienza preliminare. Un'altra fase del processo in cui non c'è uno strumento ad hoc è la fase del pre-dibattimento, di cui si occupa l'art 469. L'art 469 cpp dedicato al proscioglimento prima del dibattimento, prevede che: Salvo quanto previsto dall'articolo 129 comma 2, se l'azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita ovvero se il reato è estinto e se per accertarlo non è necessario procedere al dibattimento, il giudice, in camera di consiglio, sentiti il pubblico ministero e l'imputato e se questi non si oppongono, pronuncia sentenza inappellabile di non doversi procedere enunciandone la causa nel dispositivo.

Il punto è che ci sono segmenti procedimentali "morti" che pongono problemi.

Ricapitolando l'art 129 prevede che se sussiste in modo evidentissimo una causa di proscioglimento il giudice possa dichiararla contraendo i tempi ordinari. Ma ciò è possibile solo nella fase processuale. In più pone una gerarchia per cui le formule di proscioglimento nel merito prevalgono sulle formule di proscioglimento in rito. Vale solo nella fase del processo! ( ad es. nella fase delle indagini, il pm chiederà l'archiviazione!). Nel processo significa anche nel processo in cassazione, anche se la corte di cassazione solitamente non si occupa del merito.

IL REGIME DELLE NOTIFICAZIONI

Le notificazioni hanno la funzione di portare a conoscenza gli atti del procedimento cercando di conciliare due esigenze: le esigenze di conoscenza effettiva e le esigenze di semplificazione e celerità processuale. Per cui è inevitabile il ricorso a forme di presunzione e a strumenti che tendono a sostituire alla garanzia della conoscenza effettiva forme di conoscenza presunta.  L'unico modo per essere certi che l'imputato sia a conoscenza del procedimento sarebbe quello di consegnare una copia della notificazione nelle sue mani ma ciò non è sempre possibile, perciò sono previsti una serie di strumenti per la prima notificazione che è compiuta dall'ufficiale giudiziario, oppure dalla polizia (ma solo in casi eccezionali). Le persone diverse dall'imputato possono essere avvisate e convocate a mezzo di telefono, in caso di urgenza, da parte del giudice. La consegna di copie alla persona interessata è il sistema principe, la consegna di copie al soggetto interessato ha valore di notificazione. Le notificazione fatte al Pm (anche da parti e difensori, non solo dal giudice) sono fatte mediante consegna di copia dell'atto in segreteria. Esistono poi notificazione a mezzo di pubblici annunci: ad es. quando ci sono pluralità di offesi (parmalat). Le notificazioni richieste dalle parti private possono essere sostituite da un invio di copia dell'atto effettuata dal difensore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento (art 152).

La prima notificazione all'imputato: In generale si prevede che deve essere consegnata una copia presso il domicilio dell'imputato. È possibile che la consegna non sia fatta direttamente nelle mani dell'imputato ma venga fatta al convivente o al portiere, che sottoscrive. È data notizia al destinatario con lettera raccomandata e avviso di ricevimento, gli effetti decorrono da questo momento. Questo metodo però non da la certezza che il soggetto abbia avuta conoscenza dell'atto (il soggetto è all'estero per sei mesi e firma il portiere). Se è impossibile notificare l'atto questo viene depositato in comune e posto al di fuori della porta di casa l'avviso di deposito. Ciò non produce effetti del ricevimento. Se il soggetto è totalmente irreperibile (non si sa dove la persona risiede perché è totalmente irreperibili) si dispongono nuove ricerche e si emette un decreto di irreperibilità. Si designa un difensore presso cui saranno notificati gli atti. Il decreto di irreperibilità vale per la fase per cui è pronunciato (per ogni fase devono essere svolte nuove ricerche). Pur essendogli stato notificato c'è il rischio che egli non ne venga a conoscenza del procedimento a suo carico (perché vige un meccanismo di conoscenza presunta). Può accadere però che a fronte di un errore in merito alla notificazione il soggetto se ne approfitti (ad es. perché elegge domicilio presso il difensore ma un atto importante viene consegnato presso la sua abitazione e lo riceve la moglie). Se non sono state osservate le norme sulla notificazione, l'art 171 prevede una serie di nullità, la cui intensità (assoluta, relativa) varia a seconda dell'importanza degli atti in questione. Ad es. la citazione in giudizio notificata male da luogo in linea generale ad un nullità assoluta. Se però l'imputato ne era a conoscenza (perché notificata a casa e non presso difensore)quindi lo scopo è stato raggiunto non si ha una nullità assoluta. Le sezioni unite della cassazione nel 2005 affermano che se la notificazione è idonea a raggiungere il suo scopo la nullità non è assoluta ma intermedia.

LE NULLITA'

È la specie di invalidità che riceve una disciplina molto analitica. Esistono più specie di nullità, che variano in base alla gravità e alle modalità di previsione (cioè la tecnica della fattispecie normativa che prevede il regime di invalidità).

Le cause di nullità sono solo quelle previste dalla legge e devono essere espressamente previste, si parla di tassatività. L'art. 177: Tassatività: L'inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge.

Il fatto che si parli di previsione di legge significa che la legge può prevedere puntualmente la singola nullità (nullità speciale) oppure può prevedere delle categorie generali, allora se una norma è riconducibile a queste categorie generali, in presenza di una sua violazione interverrà la nullità (anche se non c'è la formuletta "a pena di invalidità").Per vedere se una norma è posta a pena di nullità o meno, si deve esaminare il suo contenuto e vedere se è riconducibile ad una delle categorie generali previste dall'art 178. Non è sempre semplice capire se l'inosservanza di una norma determini nullità o meno. Le clausole generali sono previste nel codice di procedura penale all'art. 178:

E' sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti:

a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario ;

b) l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e la sua partecipazione al procedimento;

c) l'intervento (personale), l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante. Sono tutte le norme sulla difesa tecnica e sull'autodifesa.

Alcune nullità sono assolute, cioè hanno un regime di invalidità più rigoroso, possono essere rilevate fino in cassazione (ad es. l'iniziativa del pm nell'esercizio dell'azione penale).    Esistono però nullità a regime intermedio, sono le nullità riguardanti la partecipazione del Pm al procedimento e la partecipazione della difesa (imputato e difensore). Esistono poi delle ipotesi che si collocano a confine tra le due fattispecie di nullità in questi casi sorgono problemi. In linea generale la specie più grave assorbe la violazione meno grave, ma non sempre. Le nullità che non sono assolute o a regime intermedio sono relative. Le nullità assolute sono rilevabili in ogni stato e grado del procedimento, anche d'ufficio. La rilevabilità riguarda: soggetti che possono far valere il vizio e i termini. In relazione al vizio, questo è rilevabile d'ufficio (quindi dal giudice) oppure eccepibile dalle parti. Le nullità assolute sono rilevabili/eccepibili in ogni stato e grado del procedimento. La tempistica si restringe per le nullità intermedie e relative. In alcuni casi la nullità è rilevabile se vi è stato effettivamente un pregiudizio al diritto di difesa. Si ha abuso se ci si accorge della nullità, non si rileva in modo tale che nel frattempo maturi la prescrizione.