L'ESIGENZA DELLA VALUTAZIONE ECONOMICA DELLA PRESTAZIONE - LA PATRIMONIALITA'

Il fenomeno da valutare è di natura economica, ma immediatamente evoca un giudizio di valore in termini anche giuridici. Se sono pattuiti corrispettivi con riferimento a prestazioni che si reputano sottratte a vincoli di natura obbligatoria si suole affermare che nell'ordinamento ancora non si concepisce la possibilità di attribuire natura patrimoniale a tali comportamenti.Il metodo più lineare per individuare il carattere della patrimonialità è quello che la fa coincidere con la negoziabilità. A fini normativi o precettivi l'unico criterio rilevante si risolverebbe nel sottolineare che la prestazione non è tale se non è negoziabile:l'art. 1174, secondo questa controversa lettura, è, ancora una volta, una delle norme che contribuiscono a definire le stesse linee essenziali delle nozioni di contratto e di libertà contrattuale, in quella incerta zona che è posta al confine tra la valutazione di liceità e la valutazione di rilevanza giuridica del rapporto.E' palese che il metro di valutazione di giudizio è soggetto a mutare nel contesto delle trasformazioni dell'ordinamento.

I giuristi prendono atto che nel linguaggio del legislatore e dei giudici non è raro il riferimento all'interesse del debitore. Non può parlarsi di interesse del debitore ma di interessi di costui; e si deve mettere ordine nei significati delle singole formule. Nell'accezione iniziale soprattutto giudiziale si menziona l'interesse del debitore con riguardo all'assunzione dell'obbligo soprattutto nei casi in cui il rapporto sia gratuito.Anche nel linguaggio legislativo l'interesse è contemplato con riguardo alla fase in cui l'obbligazione è contratta . Esemplare è la distinzione tra i casi in cui l'obbligazione è contratta nell'interesse esclusivo di un altro debitore o nell'interesse di più coobbligati. L'aspetto esterno dell'interesse del debitore risulta non meno evidente anche nei casi in cui l'interesse sia riferito alla fase di adempimento dell'obbligazione, ma rilevi in funzione della coincidenza di interessi con la posizione di un altro debitore. E' ancora l'esempio del fideiussore che ha interesse di soddisfarlo, come dice la legge, per potersi surrogare nei diritti che il creditore vanta nei confronti del debitore principale. L'argomento degli interessi del debitore ha diversa consistenza quando sia considerato all'interno del rapporto già costituito e nel quadro delle vicende dell'obbligazione, con particolare riferimento alle ragioni del comportamento che il creditore abbia ad assumere nei suoi confronti.Il debitore non potrà rifiutare senza giusto motivo di ricevere la prestazione o di compiere gli atti necessari affinché il debitore possa adempiere. La valutazione del motivo legittimo che giustifica il rifiuto del creditore chiama in gioco il principio della correttezza del creditore, quale canone che consente di dar rilievo anche agli interessi del debitore meritevoli di tutela. Il codice civile tutela in ogni modo le ragioni morali del debitore che si opponga ad una liberazione ottenuta per via diversa dall'adempimento. La varietà delle ipotesi ricomprese nella formula degli interessi del debitore rende labili tutti i tentativi di qualificare dogmaticamente il fenomeno in materia unitaria. E nella nostra letteratura è ancora diffusa una presa di posizione negativa diretta ad escludere che agli interessi del debitore corrispondano altrettanti obblighi del creditore. Le posizioni reciproche del creditore e del debitore hanno un immediato rilievo, sia perché sono riferibili a due sfere patrimoniali tra di loro distinte (quali poste attive o passive), sia per il fatto che possono essere studiate in maniera analitica con riguardo a quella fase del rapporto che è stata denominata nel suo insieme dell'attuazione. Il rilievo autonomo del credito come posta attiva del patrimonio di un soggetto ha trovato riconoscimento anche da parte della giurisprudenza,con le decisioni che, nel caso della lesione del credito da parte di terzi hanno considerato risarcibile il danno se la prestazione perduta a causa dell'altrui comportamento illecito non sia sostituibile ovvero comunque arrechi al creditore un pregiudizio ineliminabile. La pretesa del creditore danneggiato da un soggetto estraneo al rapporto con il debitore fu a lungo esclusa in forza dell'opinione per cui soltanto i diritti di carattere assoluto, caratterizzati dal dovere di astensione da parte di tutti i consociati, fossero tutelati con l'azione di danno illecito civile extracontrattuale(2043). Da ancor più antica data ha avuto applicazioni nel sistema il rilievo autonomo dell'obbligo quale posta passiva del patrimonio di un soggetto. Esemplare è il caso in cui il terzo liberi il debitore soddisfacendo il credito altrui. Dal patrimonio del debitore è sottratta una "voce" passiva: si dice che il debitore risparmia una spesa necessaria. Di un tale "arricchimento", qualora non sia giustificato nei confronti del terzo che ha soddisfatto il credito altrui, si può pretendere il rimborso in base alla norma generale dell'art. 2041.

L'attuazione del rapporto obbligatorio deve essere considerato sia con riguardo al comportamento del creditore, quale si manifesta per il tramite della richiesta di adempimento e del ricevimento della prestazione, sia con riguardo al comportamento del debitore, quale si manifesta per il tramite dell'adempimento o dell'inadempimento. Diversi sono i profili relativi alla tutela rispetto al credito e alla responsabilità rispetto al debito; ossia alla possibilità di agire in giudizio per:

1)pretendere l'adempimento e conseguire il bene dovuto;

2)far rispettare l'obbligo connesso o sostitutivo di risarcire i danni (resp. personale o contrattuale1218);

3)rivalersi se necessario sul patrimonio altrui (resp. patrimoniale2740).

LA RESPONSABILITA' PATRIMONIALE

Il vincolo del patrimonio non garantisce un solo credito, ma tutti i possibili crediti del debitore cosicché tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (2740). La par condicio creditorem corrisponde ad un'intuitiva esigenza di parità di trattamento e ha la forza di un principio generale. Sono deroghe, possibili solo per patto espresso o per legge, le "cause legittime di prelazione"(privilegi pegno ed ipoteca),i quali assicurano ai singoli creditori un soddisfacimento agevolato e preferenziale sui beni assoggettati alla garanzia stessa.

L'arresto per debiti, su istanza del creditore, ebbe a perpetrarsi in età moderna, in varie forme. A distanza di vari secoli dalla Lex Poetelia, che abolì il nuxum nel 326 a.C., la grave sanzione era ancora presente nel codice del 1865(art 2093). In apparenza ogni traccia di conseguenze che comportassero la privazione della libertà personale del debitore inadempiente scomparve soltanto nel 1876 con la legge numero 4166. Ha riacquistato attualità il problema del ricorso alle sanzioni pecuniarie o ad altre misure coercitive indirette al fine di indurre il debitore a non pregiudicare ulteriormente il creditore.

Se l'interesse del creditore non viene soddisfatto per l'inadempimento del debitore, all'originario obbligo si affianca (ove la prestazione sia ancora possibile o utile) o si sostituisce (in caso contrario) un obbligo di risarcimento, che in realtà costituisce una conversione legale del primo obbligo, al quale resta strettamente legato, poiché si commisura sempre alla soddisfazione dell'interesse del creditore(1218). Se il debitore rimane inadempiente all'obbligo connesso con tale primaria responsabilità, il vincolo patrimoniale diviene pienamente operante con l'applicazione delle norme del processo di esecuzione. La fase finale della responsabilità patrimoniale è strutturalmente diversa dall'obbligazione. Il creditore si avvale, a questo punto, di un diritto il cui esercizio può consentirgli di soddisfare in via coattiva l'interesse leso. Tale fase successiva è di natura potestativa:non obbligatoria. I rimedi esperibili sono costituiti dall'esecuzione in forma specifica, che dovrebbe consentire di soddisfare per altra via l'interesse primario della prestazione dovuta, ove sia ancora possibile, ovvero dal pignoramento e dall'espropriazione dei beni del debitore, al fine di ricavare dalla vendita coattiva dei beni quanto è necessario per soddisfare in tutto o in parte il creditore. L'ordinamento vigente non regola l'ipotesi di riparazione in forma specifica tra gli effetti dell'obbligazione. Nella letteratura il problema non contrappone tanto i civilisti tra loro poiché un'autorevole scuola, pur ribadendo che il creditore ha diritto ad insistere per l''adempimento anche dopo l'inadempimento non definitivo e il debitore può tardivamente adempiere, continua a dubitare che l'esecuzione in forma specifica possa trovare applicazione a tutela dei diritti di credito. Ed in tal senso parte della letteratura processualistica riabilita di fatto lo stesso principio romanistico (dell'esclusività della condanna pecuniari, che fu già imputato al code civil. La descrizione delle fasi in cui trova applicazione il rapporto e, in via eventuale succedanea, l'assoggettamento del patrimonio all'esecuzione dimostra che sarebbe arbitraria ogni analisi la quale ravvisasse l'essenza dell'obbligazione nel secondo momento: infatti quest'ultimo è in grado di assumere rilievo se il debito non trovi regolare attuazione. Debito e responsabilità sono concetti che non possono essere confusi ma che si richiamano a vicenda: il debito si lega alla responsabilità. Rientrano ormai nella storia della Pandettistica tedesca e costituiscono l'altro aspetto delle teorie che guardano al credito come ad un diritto di "signoria" le dottrine che ravvisano l'essenza dell'obbligazione nella responsabilità del debitore. L'influenza in Italia è stata forte; a tal punto che ancora l'art. 2 del progetto ministeriale del 1940 poneva la responsabilità patrimoniale del debitore in una posizione definitoria rispetto alla disciplina dell'obbligazione.

LE OBBLIGAZIONI NATURALI

L'esistenza di un debito senza responsabilità è stata affermata con riferimento alle prestazioni che siano state spontaneamente eseguite da soggetti capaci al fine di adempiere un dovere a doveri di natura morale e sociale. Il creditore non può richiedere l'adempimento in giudizio(debito incoercibile); ma la prestazione non deve essere restituita secondo le regole dettate in materia di ripetizione dell'indebito(2033). Ma il qualificativo(naturali) prevale sul sostantivo(obbligazioni) ed esclude che la discussa scelta del legislatore possa essere interpretata nel senso favorevole alle antiche dottrine delle "obbligazioni civili imperfette", di per sé minate da una palese ambiguità e da una chiara petitio principii. Una conferma è costituita dal contenuto della disposizione secondo cui i doveri sono morali e sociali. Il fenomeno delle obbligazioni naturali è giuridico nel nostro sistema; basti guardare all'esecuzione di doveri morali e sociali: quel fatto produce l'effetto dell'irripetibilità. Per ciò che riguarda, invece, la giuridicità dei doveri, la cui esecuzione conduce all'effetto dell'irripetibilità, la risposta varia a seconda del punto di vista che si assume. Il dovere morale o sociale non è trasmissibile a causa di morte. Occorre affermare che non si può parlare di debiti, ancorché senza responsabilità: si tratta di fenomeni giuridicamente rilevanti.

Un primo dubbio di natura letterale si riferisce alla disgiunzione tra morali o sociali. Si domanda se siano sufficienti anche gli imperativi della coscienza individuale; se i doveri del galateo o del costume rientrino nella previsione dell'articolo 2034. L'interpretazione più convincente riferisce i doveri alla morale riconosciuta da una società. La determinazione dell'area delle prestazioni assistite da una doverosità morale, che può anche essere sentita da un individuo purché sia socialmente apprezzabile, è già ampiamente discrezionale e soggetta a mutare nel tempo e nello spazio: è incongruo renderla ancor più inafferrabile. Tra le decisioni che hanno escluso l'irripetibilità deve tenersi presente il clamoroso caso Evangelisti-Caltagirone. Oggetto: la restituzione delle ingenti somme elargite a un noto uomo politico per finanziare le sue campagne. I giudici respinsero tutti i tentativi di escludere la restituzione: sia l'assunto che fossero ravvisabili gli estremi di altrettante donazioni libere nella forma, avuto riguardo alle condizioni economiche degli interessati, sia che si trattasse di liberalità indirette compiute mediante il rilascio di assegni, sia infine che potesse parlarsi, nell'intimo della coscienza di chi pretendeva la restituzione, dell'esecuzione di doveri morali. Comprensibile è il rifiuto di trasformare una prassi largamente diffusa in un valore riconosciuto nella moralità sociale.

La diffusione della convivenza informale, secondo i valori di coppia stabile con o senza figli, è un dato di libertà valutato ormai in termini di "valore sociale", con tutti i riflessi che possono derivare nella coscienza degli interpreti e dei legislatori delle famiglie di fatto. L'affermazione di una piena corrispondenza, nel contenuto etico tra il dovere dei conviventi more uxorio e l'obbligo imposto ai coniugi dall'art. 143 tende a farsi esplicito. Qualche dubbio, in merito alla figura della donazione remuneratoria, permane soltanto con riguardo alle prestazioni eseguite dopo la fine della relazione. Le prestazioni di "assistenza", al di fuori degli schemi legalmente previsti, possono annoverarsi da tempo tra le ipotesi in cui la giurisprudenza ha ravvisato gli estremi del dovere morale o sociale.

Ancora forte è la tendenza dei giudici a rimanere nel solco di alcune decisioni che, per ragioni storiche, hanno avuto una nota di tipicità. Tra le figure del vecchio codice in cui era esplicito il diniego dell'azione del beneficiario della prestazione(dote ai figli, rispetto dei debiti di giuoco e il versamento degli interessi non convenuti o eccedenti la misura convenuta) la casistica ancora onora dell'attributo di obbligazione naturale, con tutte le conseguenze. Gli interessi sono ripetibili, secondo le corti, quando sono usurari, altrimenti sono irripetibili. I nostri giudici hanno avvertito i riflessi della diversa tradizione che trovò espressione nell'art. 1432 ABGB, ove è sancita l'irripetibilità di ciò che è stato pagato in esecuzione di un contratto invalido solo per difetto di forma.

Un secondo ordine di problemi si riferisce al rapporto tra il primo e il secondo comma dell'art. 2034. Non è chiaro se "gli altri doveri per cui la legge non accorda azione, ma esclude la ripetizione", rientrino come figure legali tipiche nella previsione generale del primo comma e ne seguano il fondamento e la disciplina o abbiano una loro autonomia. Poiché l'esecuzione dell'obbligazione naturale ammette la ripetizione, se la prestazione non è stata eseguita spontaneamente o è stata eseguita da incapace, ci si chiede se tali condizioni di ripetibilità debbano ricorrere in tutte le ipotesi, ovvero sia sufficiente, nei casi previsti dalla legge, la prima. L'origine storica della previsione di cui al secondo comma si riferisce a figure di doveri giuridicamente vincolanti, in quanto muniti di azione, che hanno in seguito perduto una tale difesa, pur dando luogo, una volta eseguiti, all'effetto dell'irripetibilità. Nell'individuare le figure espressamente regolate alle quali il legislatore fa rinvio non basterà rifarsi all'esclusione dell'azione di ripetizione, che è effetto non sempre fondato sulla ragione giustificativa, ma dovrà accertarsi una comune direttiva alla base della valutazione legale tipica. La differenza sta soltanto nella determinazione delle singole figure: con riguardo al genere regolato dal primo comma spetta al giudice rendere tipico il riferimento legale; con riguardo alle specie richiamate nel secondo comma, le ipotesi tipiche sono già nel sistema: all'interprete tocca il compito di individuarle. Una volta che siano state definite queste ultime, la disciplina applicabile sarà unitaria, salva espressa previsione contraria; e la prestazione sarà irripetibile alla duplice condizione desumibile, come è noto, dell'art. 2034 per tutte le obbligazioni naturali: che sia eseguita spontaneamente e da un soggetto capace, ferma restando l'irrilevanza sull'errore della incoercibilità del dovere. E' da respingere la tendenza a ricomprendere tra le ipotesi tipiche di adempimento dell'obbligazione naturale, il pagamento del debito prescritto.(2940) E' stata messa in discussione anche la figura del pagamento del debito residuale da concordato fallimentare o preventivo.

Il fondamento dell'irripetibilità del debito prescritto: prima dell'opposizione dell'eccezione di prescrizione, il credito può ancora essere preteso in giudizio e il giudice non può rilevarne d'ufficio l'estinzione.Si comprende che al fine di tutelare il debitore la legge si limita ad esigere che il pagamento sia spontaneo; e non richiami il requisito della capacità, che non è necessario quando il pagamento sia ancora dovuto.

Esemplare è la categoria de debiti di giuoco o di scommessa, ove non si tratti di ipotesi che fondino pretese coercibili. Il vincitore non ha azione per pretendere il pagamento della posta, ma, una volta che sia avvenuto il pagamento, la ripetizione è esclusa, purché non si tratti di eventi perseguibili penalmente o fraudolenti. Sono espressamente richieste le due condizioni previste dal primo comma dell'art. 2034: la spontaneità e la capacità.

Anche nel caso delle disposizioni fiduciarie a causa di morte la legge contempla la possibilità che il testatore si sia accordato con la persona, che dal testamento risulta essere erede o legatario, nel senso che quest'ultima debba trasmettere quel che abbia ricevuto a causa di morte a un soggetto che nel testamento non risulta nominato. Il destinatario della disposizione posta in essere sulla fiducia non ha azione per ottenere quel che è stato attribuito ad altri per via testamentaria. Il codice esclude che il dovere previsto dal patto fiduciario sia un dovere coercibile. Nondimeno, se a un tale patto fiduciario sia data esecuzione all'erede o dal legatario, purché costoro siano capaci al momento dell'esecuzione e l'adempimento sia spontaneo, l'attribuzione patrimoniale compiuta è giustificata.

Nel caso delle obbligazioni naturali vi è un profilo che giustifica una valutazione la quale non si limiti a prendere atto dell'effetto dell'irripetibilità: il presupposto della scelta del legislatore è costituito da un evento che l'ordinamento considera meritevole di tutela. Il fondamento della scelta del legislatore è palesemente diverso nello singole ipotesi: in alcune l'effetto dell'irripetibilità presuppone una valutazione favorevole del fatto che ha prodotto lo spostamento patrimoniale: in altre si tratta di un semplice riflesso derivante da scelte di altra natura. In tal senso l'irripetibilità (soluti retentio) è conseguenza giuridica neutra, compatibile con presupposti di natura diversa. Per precisare il senso di una tale generica scelta occorre ricercare il posto che l'esecuzione dell'obbligazione naturale, quale espressione di un'iniziativa spontanea e garantita giuridicamente, assume nell'ambito delle cause giustificative degli acquisti, quale tipica giusta causa del trasferimento. Si suole affermare che non è possibile trasformare un'obbligazione da naturale in civile: sarebbe inficiata da nullità assoluta l'assunzione di un'obbligazione che abbia il suo fondamento giustificativo in un dovere ricompreso nell'ambito della previsione dell'art. 2034. L'esclusione della coercibilità dei doveri morali non vuole essere un'automatica e generale preclusione allo spontaneo impegno di autoregolare i propri interessi nel quadro di tali doveri. Occorre distinguere le ipotesi in cui il legislatore ha voluto escludere qualsiasi possibilità di munire di azione determinate pretese; e le ipotesi in cui l'esclusione della coercibilità è piuttosto l'effetto della mancanza di un'apposita previsione di legge. Nel primo ordine di casi l'accordo si presta a fornire il mezzo indiretto per eludere la disposizione che non consente di agire in giudizio. Ma vi sono ipotesi in cui un tale controllo negativo appare ingiustificato: se il convivente more uxorio assume contrattualmente l'obbligo di versare gli alimenti alla sua compagna, l'impegno assunto ha un'autonoma e valida giustificazione causale nella comunione di vita tra le parti, sicché la valutazione del fenomeno non può esaurirsi nel presumere l'intento di trasformazione un dovere sfornito di azione in un altro fornito di azione. Altrimenti si perverrebbe all'assurdo di dare riconoscimento a rapporti contrattuali gratuiti che trasformino relazioni, normalmente di cortesia, in relazioni interessate. Quanto alla sfera degli atti che variamente si giustificano in relazione a un dovere di natura morale, non sembra che l'area di rilevanza sia limitata ai trasferimenti; ma si precisa che sono ammissibili soltanto prestazioni che abbiano ad oggetto un fare, non già comportamenti che presuppongono l'assunzione di un'obbligazione o che non si esauriscono in unica soluzione.

Con riguardo al rilascio di titoli di credito che comportino l'assunzione di un debito cartolare occorre pur sempre chiedersi in via preliminare se un ordine di effetti di natura obbligatoria sia compatibile con la previsione legale diretta a consentire soltanto la conseguenza dell'irripetibilità di quel che sia stato effettivamente prestato. Discussi sono anche i casi della ricognizione del debito naturale e della transazione su doveri di varia natura nonché, in generale, l'argomento delle vicende (datio in solutum). L'orientamento prevalente tiene conto del fatto che la tutela dell'ordinamento è pur sempre successiva all'adempimento del dovere morale o sociale, sicché tutto ciò che attiene alle vicende dovrebbe essere giuridicamente irrilevante, salvi i casi nei quali si abbia una vera e propria esecuzione del dovere. Diversa è l'ipotesi in cui non venga in considerazione una semplice vicenda dell'obbligazione naturale, ma un autonomo accordo contrattuale: obbligatorio, atipico e meritevole di tutela.

Dov'era strettamente necessario gli interpreti hanno ricompreso gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale tra gli atti a titolo gratuito. Il riferimento al dovere morale non basta a escludere gli estremi della donazione, nell'ipotesi della donazione remuneratoria, in cui la liberalità è espressamente legata al dovere morale della riconoscenza. Il confine diviene molto labile: si può affermare che il legislatore ha espressamente escluso il valore della riconoscenza dalla sfera delle obbligazioni naturali; e si può aggiungere che la riconoscenza è semplice motivo dell'atto, il quale resta contraddistinto dall'intento di donare, non già dal rispetto di un qualsivoglia dovere. L'attribuzione, nulla se considerata come donazione remuneratoria, sarà recuperata come obbligazione naturale, se si potrà dimostrare che l'attribuzione non è sorretta soltanto dal motivo della riconoscenza ma si ispira a un valore morale più alto o più complesso: così è stata anche giustificata la nuova linea seguita dalla giurisprudenza in materia di prestazioni al convivente more uxorio. L a prestazione eseguita in esecuzione dell'obbligazione naturale è immediatamente restituibile, se l'adempimento non fu spontaneo o fu posto in essere da incapace. Il legislatore ha considerato causa sufficiente dell'attribuzione un atto spontaneo riferito da un soggetto capace a un dovere moralmente e socialmente apprezzabile; ha negato un tale fondamento giustificativo in ogni altra ipotesi. L'integrazione con la generale disciplina degli atti di autonomia privata è pertanto possibile ed opportuna; ma le conseguenze non rientrano nella categoria degli effetti dell'invalidità dell'atto di adempimento bensì direttamente nella disciplina della ripetibilità di una prestazione non dovuta.

Si prenda ad esempio la consegna di bene immobile: se si afferma che l'attribuzione patrimoniale è inamovibile, si giunge all'incoerenza sistematica di attribuire all'adempimento dell'obbligazione naturale perfino la virtù di derogare ai vincoli di forma previsti per i trasferimenti immobiliare. E' comprensibile l'imbarazzo degli interpreti, i quali tuttavia sono tutt'altro che unanimi nell'affermare o nel negare che l'immobile possa essere in tal modo rivendicato in base alla nullità dell'auto traslativo. Il problema potrebbe risolversi, ma soltanto in apparenza, se si ammetta che al rivendicante colui che ha ricevuto il bene sia in grado di opporre l'irripetibilità della consegna in quanto tale, purché provi che vi fu spontaneo adempimento di un'obbligazione naturale. L'adempimento immobiliare di un'obbligazione naturale può essere sottratto al formalismo solenne che è tipico soltanto della vera e propria donazione: non può essere sottratto a quel vincolo della scrittura che vige anche per i comuni contratti a titolo oneroso, che pure hanno un intrinseco fondamento giuridico. A tal fine sembra comunque sufficiente che la scrittura attesti che la consegna immobiliare è stata spontaneamente posta in essere da un soggetto legalmente capace di agire in adempimento di un dovere oggettivamente rilevante ai fini dell'art. 2034.

LE FONTI

Ex art. 1173 sono fonti dell'obbligazione il contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico. Il codice italiano del 1865 fu fedele al modello francese: "le obbligazioni derivano dalle legge, da contratto e quasi-contratto, da delitto e quasi-delitto". Il legislatore napoleonico si impegna sul piano della sistemazione teorica affermando che si può essere obbligati non soltanto quando ci si obbliga nel quadro delle legge, ma anche quando la legge ce lo impone direttamente ovvero quando facciamo volontariamente qualcosa per cui ci troviamo obbligati, sempre nel quadro della legge, sebbene la nostra intenzione non fosse diretta all'assunzione di obblighi. Il quasi-contratto era definito come un fatto volontario e lecito, dal quale risulta un'obbligazione verso un terzo o un'obbligazione reciproca tra le parti. Nei codici ottocenteschi essa era posta a stretto contatto con due figure di remota tradizione: la gestione di affari e la ripetizione dell'indebito. La labilità dei quasi-delitti era palese già all'epoca del codice napoleonico: la distinzione tra un delitto civile, che presuppone un fatto proprio e un quasi-delitto civile, che presupporrebbe un fatto semplicemente colposo o legato anche a persone,animali o cose di cui si è chiamati a rispondere, non toglie che sempre si tratti di fatti che l'ordinamento qualifica come illeciti e a cui si ricollega la medesima obbligazione di risarcire i danni, sicché l'imprecisa e incerta suddivisione è parsa inutile o addirittura fuorviante. I confronti tra le fonti, lungi dal farsi più nitidi, sono continuamente rimessi in discussione. Alcuni ascrivono un obbligo, imposto per legge ai contraenti, al contratto; altri direttamente a un fatto previsto dalla legge, come nel caso dell'assicuratore della responsabilità civile automobilistica che deve pagare i danni al terzo sul presupposto del contratto obbligatorio stipulato con il danneggiante. Nuovi contratti si impongono inoltre per esigenze economiche di grande notorietà e tendono ben presto a presentarsi con una fisionomia complessa e articolata anche al di fuori di speciali previsioni di leggi. Tutti i contratti sono fonti di obblighi: anche quelli in cui l'effetto del trasferimento di un diritto(in virtù del consenso traslativo 1376).

Anche la categoria del fatto illecito rientra nella tradizionale disciplina delle fonti delle obbligazioni; ma è al centro di una delle più significative revisioni delle sistemazioni del passato. E' mutato il modo d'intendere la figura generale descritta dell'art. 2043 e sono variamente ricostruite, sia le ipotesi particolari previste dagli art. 2048-2054. Sono sorte nuove figure di danni risarcibili nel contesto di un ripensamento complessivo di alcuni postulati generali, quali: la necessità che il danno si ricolleghi alla lesione di un diritto assoluto; l'esigenza che a fondamento dell'obbligazione risarcitoria sempre si ponga la colpevolezza del soggetto obbligato. Nel quadro dello studio delle fonti delle obbligazioni, vi è comunque un dato costante: la nascita dell'obbligazione primaria che ha per oggetto il risarcimento dei danni. Deve prendersi atto dell'orientamento giudiziale secondo cui, ove si ravvisino gli estremi per l'applicazione della responsabilità da inadempimento contrattuale e da fatto illecito extracontrattuale, è ammesso il concorso o cumulo delle corrispondenti azioni. La casistica più antica si è formata in materia di danni alla persona del viaggiatore, tutelato sia in base alla disciplina dell'illecito extracontrattuale sia in base alle norme relative all'inadempimento degli obblighi derivanti dal contratto di trasporto. Per effetto del cumulo è intuitivo che il danneggiato sia tutelato più efficacemente, poiché può avvalersi, in base alle circostanze, della disposizione più favorevole o della tutela che residua dopo la perdita dell'altra. Può considerarsi esemplare il caso in cui sia prescritto il termine più breve previsto per l'azione derivante da contratto. La categoria che chiude l'elenco è ancora più indistinta poiché ricomprende in sé tutte le altre. Tra le figure diverse dal contratto, che il codice vigente ha regolato puntualmente, un posto di rilievo è stato affidato alle promesse unilaterali. Rientra invece nel quadro tradizionale la disciplina dedicata alla categoria della gestione d'affari e del pagamento dell'indebito. L'idoneità della fonte non è monopolio esclusivo del contratto. Non c'è bisogno di fingere l'accordo o di costruire figure a mezzo. L'idoneità può trovarsi anche in schemi nuovi, compatibili con gli sviluppi del sistema giuridico. Fu salutata a lungo come un gran progresso della corrente della letteratura tedesca che costruì la categoria dei "rapporti contrattuali di fatto" con riferimento a rapporti variamente originati da contratto sociale, anche in mancanza di un accordo tra debitore e creditore. Ma questi ultimi rispetto ai quasi-contratti non si segnalano per una particolare finezza o purezza concettuale quanto piuttosto per la maggior "pompa" della formula, tanto più che la categoria nasce nel clima ideologico del nazismo e soltanto in seguito parzialmente si accredita sulla base di contratti sociali meno sospetti.  Nell'art. 1173 la conformità con l'ordinamento giuridico è richiesta soprattutto per gli altri atti o fatti idonei, rispetto ai quali il rinvio assume anche la funzione di evitare un'arbitraria dilatazione di un genere tanto vasto quanto indifferenziato. Ma l'ordinamento giuridico è alla base di ogni effetto, anche se il legislatore storico usi formule la cui equivocità è accentuata dagli interpreti. La formula dell'idoneità di ogni altro atto o fatto a produrre obblighi può avere un solo possibile significato di regola generale: l'apertura dell'elenco delle fonti delle obbligazioni. L'apertura del sistema delle fonti delle obbligazioni rende necessaria la formulazione di principi idonei e sufficienti alla formulazione di regole orientative, nel rispetto del quadro delle fonti del diritto e dei comuni canoni sull'interpretazione degli enunciati legali.

L'obbligazione dell'assicuratore di pagare direttamente al terzo danneggiato quel che a costui spetti per i danni imputabili all'assicurato è palesemente di origine non consensuale, poiché il diritto del danneggiato verso l'assicuratore non nasce dal patto di assicurazione tra quest'ultimo e il danneggiante: è piuttosto un effetto che la legge prevede sulla base di quel medesimo fatto illecito dannoso che è imputabile al danneggiante contrattualmente assicurato in via obbligatoria. Il contratto, per il terzo, sarà importante per identificare l'assicuratore e per determinare il contenuto dell'obbligo d'indennizzo. La formula dell'art. 1173 può avere duplice significato normativo: individua i requisiti minimi delle fonti non nominate; determina le regole applicabili alle obbligazioni di origine diversa. La tendenziale elasticità dell'elenco è già nella lettera e nella ragion d'esser dell'enunciato legale; ma, nonostante l'atteggiamento di parte assunto dai compilatori, è soprattutto il frutto di un mutamento della cultura giuridica, che presumibilmente si accrescerà nel contesto delle società complesse e dei corrispondenti sotto-sistemi giuridici. Proprio nel rapporto tra cittadino e stato l'ampiezza del riferimento al fatto idoneo a fondare il rapporto obbligatorio, anche quando sia controversa la qualificazione della fonte, consente ai giudici di trattare in maniera tendenzialmente paritaria tutti i vincoli in cui il privato vanti un diritto a una prestazione nei confronti della pubblica amministrazione. Talvolta la giurisprudenza sembra spingersi ancor più oltre, così da edificare in alcuni settori un ordinamento giuridico autonomo fondato su regole pattizie trans nazionali (è il caso della regolamentazione dei contratti internazionali la cui diffusione ha indotto a riproporre l'immagine suggestiva di una nuova lex mercatoria svincolata dai limiti delle disposizioni dei singoli stati). Ma si è osservato che la dove il punto di partenza è contrattuale, ben può la regola consuetudinaria integrare il regolamento convenzionale senza presupporre l'esistenza di un nuovo ordinamento dai confini incerti.

PROFILI SOGGETTIVI

Il creditore e il debitore sono i soggetti del rapporto obbligatorio. Affinché esista il rapporto obbligatorio oc corre che siano individuabili.Il codice civile regola l'ipotesi in cui il debitore e il creditore si riuniscono nella stessa persona tra i modi di estinzione dell'obbligazione(1253). Quel che sarebbe inconcepibile con riguardo al contenuto del rapporto tra debitore e creditore ben può esserlo con riguardo al debito e credito considerati come entità patrimoniali intrinsecamente rilevanti, come nell'ipotesi in cui, anche dopo la riunificazione soggettiva, la legge tenga oggettivamente distinti anche dopo la riunificazione soggettiva, la legge tenga oggettivamente distinti i patrimoni di cui erano prima titolari persone diverse. E' questo l'effetto dell'accettazione dell'eredità con beneficio di inventario: quando l'erede ricorre a tale modalità di accettazione la confusione è impedita e restano in vita tutti gli obblighi che l'erede aveva nei confronti del defunto. Per descrivere questa ipotesi si è utilizzata l'immagine del rapporto giuridico unisoggettivo. A una tale suggestiva figura si è talvolta fatto riferimento anche quando si è trattato di procedere alla sistemazione del contratto posto in essere da un soggetto che agisca in duplice veste(contratto con se stesso). Le ipotesi in cui il legislatore ha escluso l'estinzione per confusione si spiegano nella linea già indicata: ossia con riguardo al punto di vista oggettivo con cui il legislatore ha tenuto distinti il credito e il debito in alcune singolari situazioni. Nel caso della circolazione dei titoli di credito, l'attitudine del credito a circolare, anche dopo la riunione delle due posizioni è conseguenza della peculiare funzione giuridica del documento che, ove sia messo nuovamente in circolazione e pervenga a persona diversa dal debitore, rende possibile il trasferimento del credito. Si può dire che la prevalenza del profitto oggettivo del rapporto sia un chiaro riflesso del fenomeno che suole essere descritto in termini di incorporazione del diritto nel documento.

Le posizioni del debitore e del creditore devono essere, oltre che distinte, anche determinate. Le modificazioni dei soggetti del rapporto sono possibili alle condizioni e ai limiti che formano oggetto dello studio sulle vicende del rapporto, con particolare riguardo al fenomeno della successione nel lato attivo e nel lato passivo. La modificazione soggettiva, nei casi in cui può avvenire senza il consenso dell'altro soggetto del rapporto, può influire sulla maggiore o minore difficoltà dell'identificazione; ma in ogni momento i soggetti sono oggettivamente determinati in base a presupposti legalmente richiesti. L'identificazione è possibile anche nei casi in cui la persona sia di volta in volta identificata con riguardo alla titolarità di certi diritti reali e sia soggetta a cambiare con il mutamento della titolarità di tali diritti. Se si esclude la successine a causa di morte dell'erede al debitore originario, è questo l'unico esempio in cui eccezionalmente il creditore viene ad avere un nuovo debitore senza quel consenso che è considerato di norma necessario. Ad esempio: l'obbligo di riparare il muro divisorio tra due fondi confinanti, una volta venduto il fondo, passa al compratore che subentra nell'obbligo del venditore.Si suole parlare di ambulatorietà del diritto. Il debitore ha la possibilità di sottrarsi all'effetto obbligatorio con riguardo alle prestazioni non scadute, ma la sua liberazione è subordinata alla rinuncia al diritto reale da cui l'obbligo è inseparabile.(abbandono liberatorio art. 1070). Il nesso che unisce l'obbligo al diritto giustifica il lessico comunemente usato, ove la qualificazione dell'obbligazione come reale o propter rem vuole significare che la titolarità del diritto sulla cosa è anche un necessario presupposto legale di identificazione della titolarità del debito. Diversa è la nomenclatura cui si fa ricorso per descrivere un'ulteriore categoria di obblighi, gli oneri reali. Gli oneri reali differiscono dalle obbligazioni reali per il fatto che le prestazioni legate alla titolarità del diritto devono essere eseguite a favore di creditori che non sono coinvolti in rapporti di comproprietà o comunque di vicinato con i loro debitori. Si suole affermare che le obbligazioni propter rem sono sottoposte alla regola del numero chiuso, quale principio che varrebbe a distinguere l'intera area dei rapporti di natura reale. Quest'opinione risente della tendenza a ravvisare nelle obbligazioni propter rem una sorta di tertium genus tra i veri e propri rapporti obbligatori e i diritti reali. Eppure si è visto che l'obbligazione vera e propria non si confonde con il diritto reale anche quando trovi il suo presupposto in un tale diritto. L'esclusione delle obbligazioni propter rem di origine pattizia è stata anche giustificata in base alla tutela dei terzi. Ma si può replicare che a tale esigenza è preordinata la pubblicità per il tramite della trascrizione di tutte le obbligazioni reali, siano esse tipiche o atipiche.

Dai casi in cui il soggetto del rapporto può cambiare ma in ogni momento è determinato sulla base di presupposti certi sono state distinte le ipotesi in cui il soggetto dev'essere ancora identificato anche da un punto di vista oggettivo. Il codice civile regola espressamente lo schema del vincolo che sorge in mancanza della determinazione del creditore nel caso esemplare della promessa al pubblico. La prestazione è promessa a chi si trovi in una determinata prestazione. All'atto della promessa non sempre può identificarsi il creditore poiché non sempre è possibile conoscere oggettivamente chi si trova nella situazione prevista dal promittente. Eppure la legge afferma che il promittente è vincolato non appena abbia fatto la promessa e questa sia resa pubblica. Il vincolo giuridico che esiste prima della determinazione del creditore comporterebbe la protezione dell'interesse dei possibili destinatari dell'obbligo in termini che non sono assimilabili alla tutela del credito. Si tratterebbe piuttosto di un interesse, legalmente protetto, alla costituzione del rapporto secondo le modalità fissate nell'atto. Le conseguenze giuridiche che si producono sarebbero simili a quelle individuate da tutti quei vincoli che assumono rilievo nella fase della progressiva formazione di una figura complessa e che sono accomunati dal carattere dell'irrevocabilità.

Vi sono inoltre ipotesi in cui l'individuazione del creditore presuppone un'attenta interpretazione del titolo costitutivo dell'obbligo. In tali casi si ha la difficoltà di individuare i soggetti attivi, con la conseguenza che il rapporto dovrebbe considerarsi esistente soltanto qualora l'individuazione abbia un esito positivo. Nelle figure esemplari dell'imposizione a un erede, a un legatario o a un donatario, dell'obbligo (modus o onere) di dare un pranzo ai poveri di un quartiere in date ricorrenze. Quando il rapporto sarà individuabile con sicurezza il problema della determinazione dei creditori sarà già risolto. Il rapporto obbligatorio può presentarsi, dal punto di vista dei soggetti, in una configurazione semplice o complessa. La configurazione semplice si ha quando al solo debitore si contrappone il solo creditore. La configurazione complessa si ha in tutti i casi in cui unica sia la prestazione e plurimi i soggetti nel senso che all'uno dei lati del rapporto o a entrambi faccia capo una pluralità di soggetti.

LE PRESTAZIONI

Alle posizioni dei soggetti nel rapporto di debito e di credito corrispondono due ordini di comportamenti giuridicamente rilevanti: la prestazione del debitore e la pretesa del creditore. L'essenza dell'obbligazione è ravvisabile nella combinazione delle posizioni e dei comportamenti reciproci del debitore e del creditore. La prestazione è espressamente qualificata in termini di oggetto dell'obbligazione(1174). Sembra ormai prevalente la nozione di prestazione quale comportamento che il debitore è tenuto a porre in essere nei confronti del creditore. Tali opinioni attribuiscono un particolare rilievo all'apprezzamento che la legge fa della diligenza dell'adempimento (1176), della colpa e del dolo nel caso di inesecuzione o inesattezza o di ritardo con riguardo anche ai fatti degli ausiliari del debitore, nonché della non imputabilità della causa che abbia reso impossibile la prestazione. La distinzioni tra il contenuto e l'oggetto(inteso come bene, utilità, risultato) è stata ripresa con riguardo all'analisi della prestazione, anche per chiarire che quest'ultima tende a uno scopo, e risulta adempiuta quando riesca a raggiungerlo, ma non si identifica né si riduce al risultato. Il legislatore stesso fa talvolta riferimento all'oggetto della prestazione: la natura dell'oggetto è uno dei criteri di cui deve tenersi conto per decidere se l'impossibilità soltanto temporanea, con il suo protrarsi, possa comportare l'estinzione dell'obbligazione(1256); l'indivisibilità della cosa o del fatto che è oggetto della prestazione esclude la possibilità di un'applicazione parziaria dell'obbligazione, che invece è possibile, se la legge o le parti la prevedano, nel caso in cui l'oggetto della prestazione sia divisibile. La letteratura giuridica non ha mancato di sottolineare il duplice significato con cui si parla di prestazione: una volta con riguardo al comportamento dovuto; un'altra con riguardo al momento finale che è costituito dal soddisfacimento dell'interesse del creditore.

Il momento oggettivo della prestazione è stato spesso separato dal comportamento strumentale del debitore. La distinzione ha influito anche su di una delle classificazioni forse più diffuse e certo più discusse in età moderna: la dicotomia tra le obbligazioni in cui avrebbe rilievo soltanto il comportamento diligente del debitore, in quanto "mezzo" per conseguire un risultato a cui il creditore aspira ma che il debitore non è tenuto a garantire, e le obbligazioni in cui avrebbe soltanto rilievo il conseguimento del "risultato", quale che sia il comportamento del debitore al fine di conseguirlo. La giurisprudenza italiana ha fatto ampio uso di tali qualificazioni al fine di distinguere il rapporto di lavoro subordinato e il rapporto di lavoro autonomo. L'area in cui l'obbligazione di mezzi ha trovato più spesso applicazione si riferisce alle libere professioni intellettuali e alle corrispondenti prestazioni. Tale è il caso dell'avvocato che promette al suo cliente di fornirgli il patrocinio necessario secondo criteri di scrupolosa professionalità ma non può garantirgli il buon esito del processo. Ancor più diffuso è il riferimento alla prestazione del medico, poiché l'aleatorietà della garanzia della salute si presta a descrivere efficacemente l'estraneità del risultato sperato al vincolo obbligatorio. Importante è anche la casistica che si è andata formando con riguardo all'attività dovuta dal mandatario; e ancora una volta soprattutto nell'ipotesi in cui assuma rilievo uno speciale ruolo professionale. E' esemplare in tal senso la posizione delle banche nella gestione dei crediti dei loro clienti. Sul versante opposto, nel quale sono ricomprese le obbligazioni di risultato, le applicazioni più tipiche si hanno nell'appalto.

Le perplessità più forti nascono per il fatto che la distinzione è basata su due diverse nozioni di risultato: l'una che influisce dall'esterno sulla ragion d'essere della prestazione, ma resta estranea all'obbligazione; l'altra che è invece sicuramente ricompresa nella sfera della prestazione ma è frutto di un comportamento che è altrettanto dovuto e che costituisce pur sempre un momento essenziale del contenuto dell'obbligo. Inoltre il rispetto delle regole professionali è un comportamento che ben può essere considerato in termini oggettivi proprio come il risultato utile atteso dal creditore e conforme al suo diritto. Molto spesso vi sono prestazioni professionali non generiche e non aleatorio nelle quali il risultato non solo resta materialmente distinguibile dal comportamento strumentale ma ben può rientrare nell'impegno dovuto. La giurisprudenza, ad esempio, qualifica come risultato il progetto elaborato dall'ingegnere in vista della costruzione di un edificio. Ma l'ingegnere spesso può è anche direttore dei lavori; si ha allora in capo al medesimo soggetto un'obbligazione che è di risultato quando egli opera come ingegnere, e che è di mezzi quando egli opera come direttore. Forse il profilo più importante dell'intera materia si riferisce all'individuazione del contenuto della prestazione dovuta. Nelle ipotesi in cui la determinazione delle qualità della prestazione dovuta è affidata soltanto alla regola d'arte, maggiore è l'ambito discrezionale affidato al debitore. Certamente variabile è il contenuto delle prestazioni dovute; ma non devono confondersi i riflessi che la diversità del contenuto produce sull'applicazione delle regole generali con le speciali disposizioni che il legislatore può aver previsto in funzione di quel contenuto. La nozione di prestazione, in quanto comportamento dovuto che corrisponde alla pretesa del creditore e ne soddisfa l'interesse, è sempre unitaria e sempre è oggettivamente valutabile con maggiore o minore precisione, in termini di risultato. La sola considerazione dell'utilità attesa dal creditore si riferisce all'oggetto o al momento finale della prestazione dovuta. Il soddisfacimento dipende anche dall'oggetto, al quale si commisura la rilevanza giuridica dell'interesse del creditore(bene, utilità, risultato).

L'obbligazione pone tra le parti un certo "programma" che deve essere attuato dal debitore in conformità all'interesse e al diritto del creditore. L'obbligazione è una struttura complessa nella quale al nucleo costituito dall'obbligo di prestazione accede una serie di obblighi accessori la cui funzione complessiva è di pilotare il rapporto obbligatorio verso quel risultato integralmente utile che esso è volto a realizzare.

Il tema dei limiti di possibilità, liceità, determinatezza e determinabilità della prestazione(1346-1349) è studiato con riguardo ai requisiti dell'oggetto del contratto; e come accade per altri aspetti deve essere approfondito con riguardo al titolo o alla fonte convenzionale del vincolo tra il creditore e il debitore. La grande elasticità del contenuto dei rapporti non rende inutili le analisi per tipi. L'insegnamento tradizionale si basava su una tripartizione le cui più lontane origini risalgono ancora una volta al diritto romano: dare, facere, praestare. Soltanto la seconda categoria corrisponde approssimativamente alla nozione che del fare si ha in età moderna. La prima si riferiva alla consegna delle cose con efficacia traslativa del diritto di proprietà. La terza categoria concerne un tipo di prestazioni la cui peculiarità è tanto netta e a tal punto discussa da averne sconsigliato ben presto la previsione in una classificazione generale. Il codice napoleonico già si discostava dal modello romanistico ma non abbandonava la classificazione tripartita imperniata sul dare, fare e non fare.  E' già certamente significativo che il codice italiano del 1865 si sia distinto una volta tanto dal code civil a tal punto da preferire la più vaga delle espressioni.(vincolo giuridico) Le scuole hanno perpetuato la distinzione napoleonica, sebbene fosse latente la coscienza dell'incertezza e dell'insufficienza delle ragioni che ancora dovrebbero fondarla. La classificazione delle obbligazioni non si fonda soltanto sui tipi di prestazione ma avviene anche sulla base della fonte, in base ai soggetti, ovvero alla peculiare struttura dell'obbligazione stessa che, tra l'altro, può comportare: il coordinamento tra prestazioni distinte; l'attribuzione al debitore della facoltà di liberarsi con una prestazione diversa da quella dovuta; ovvero la presenza di due o più prestazioni dedotte alternativamente nel rapporto, tra cui deve essere ancora scelta quella da adempiere.

Di prestazioni di dare si parla ormai in due significati diversi: con riguardo alla consegna di una cosa; episodicamente con riguardo al trasferimento. La consegna di una cosa determinata può essere oggetto di una prestazione diretta alla dismissione del possesso o della detenzione nell'interesse del creditore che già l'abbia acquistata in virtù di un contratto con efficacia traslativa. Tra le prestazioni di dare che si esauriscono in una consegna non traslativa si possono annoverare anche le obbligazioni che abbiano per oggetto la restituzione di una cosa determinata. L'obbligazione di consegnare una cosa determinata è sottoposta alla disciplina generale del rapporto obbligatorio. Nel quadro dell'adempimento, il codice civile si limita a precisare che nell'obbligazione di consegnare la cosa è inclusa quella di custodirla fino alla consegna(1177). Un'attività di custodia può essere inerente anche alla titolarità di un diritto reale di godimento o di garanzia sulla cosa altrui. L'obbligo di custodire la cosa fino alla consegna sussiste ogni qualvolta taluno, per legge o per contratto, è obbligato alla restituzione o consegna di una cosa, ed anche se la custodia non costituisca l'obbligazione principale del rapporto.(cassazione 1969-1702). La valutazione dell'attività del custode, al di fuori della ipotesi puntualmente regolate, comporta in primo luogo l'applicabilità delle norme generali in materia di diligenza e responsabilità, in maniera indipendente dalla stipulazione di un vero e proprio contratto di deposito tra le parti.(cassazione 1976-1518) Lontane origini ha l'opinione secondo cui il custode sarebbe imputabile, nel caso di mancato adempimento in termini quasi del tutto oggettivi; e ancora si afferma, talvolta sulla base di una ricostruzione del diritto romano a cui sono state rivolte non poche obiezioni, che la custodia si configuri come un criterio speciale di responsabilità.

Si è affermato che l'obbligazione di far acquistare la proprietà della cosa o di altro diritto, ricomprende le ipotesi in cui l'acquisto non è effetto immediato del contratto.(1476 comma 2) Il caso principale è costituito dalle obbligazioni che hanno per oggetto cose determinate nel solo genere. Normalmente la cosa di genere è anche fungibile; e può essere sostituita con una qualsiasi delle altre cose appartenenti allo stesso genere. Quando la cosa è determinata nel solo genere l'acquisto della proprietà avviene al momento dell'individuazione fatta d'accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti(1378). L'individuazione avviene anche "mediante la consegna al vettore e allo spedizioniere"(1378). La consegna è il modo normale con cui si acquista la proprietà delle cose determinate nel solo genere, poiché tale è anche il momento in cui suole avvenire l'individuazione definitiva delle stesse. Vere e proprie ipotesi di obbligazioni di trasferire una cosa determinata si hanno quando l'obbligato è tenuto a prestare il suo consenso al fine di rendere possibile la produzione di un tale effetto. Esemplare è il caso del mandatario senza rappresentanza che abbia acquistato una cosa determinata per conto del mandante. Una volta compiuto l'acquisto, nasce a suo carico un obbligo di porre in essere una dichiarazione diretta a concludere un atto che renda il mandante proprietario. Le prestazioni di trasferire tipicamente contemplate nella legge non sembrano esaurirsi nella consegna ma in un'attività per eccellenza infungibile quale è la prestazione del consenso necessaria al perfezionamento di un contratto traslativo. E' nota l'innovazione del codice vigente per il caso in cui l'obbligato non ponga in essere il comportamento dovuto:l'esecuzione in forma specifica ex art. 2932. La letteratura moderna dà ampio spazio al fenomeno e alle sue possibili applicazioni. E, nel sottolineare l'energica tutela si aggiunge che forse anche il nostro ordinamento giuridico ha ormai acquisito un rimedio idoneo a garantire perfettamente lo scopo che le parti si propongono in tali situazioni.

Di garanzia si parla in due significati:1)l'obbligo di dare una garanzia; 2)l'assunzione per contratto della garanzia di un certo risultato ovvero alla natura stessa dell'obbligazione. Alla prima fa riferimento il codice civile dove, sotto il titolo "obbligazione di garanzia", si afferma all'art. 1179 che "chi è tenuto a dare una garanzia, senza che ne siano determinati il modo e la forma, può prestare a sua scelta una idonea garanzia, reale o personale, ovvero altra sufficiente cautela". L'inadempimento all'obbligazione di dare garanzia ha una sanzione specifica con la decadenza dal beneficio del termine: il debitore non potrà avvalersi della facoltà di adempiere alla scadenza temporale prevista, ma sarà tenuto ad eseguire immediatamente la prestazione dovuta.(1186) Le ipotesi in cui si dice che l'obbligazione è di garanzia sembrano identificare, ancor prima che un genere di rapporti contraddistinti dal peculiare contenuto della prestazione dovuta, un ordine di effetti che assumono rilievo con riguardo al singolo regolamento contrattuale o alla singola promessa, ossia con riferimento diretto alla fonte dell'obbligo. Nel caso della "promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo" l'impegno assunto dal promittente ha la fisionomia tradizionale di una prestazione di consegnare, nell'ipotesi in cui il terzo rifiuti di obbligarsi o non compia il fatto promesso.(1381) Né le cose cambiano quando la garanzia è ricompresa tra quelle tipicamente previste dalla legge al fine di rafforzare la posizione del creditore con riguardo al rischio dell'inadempimento dell'obbligo. La fideiussione(1936) comporta la nascita di un obbligo accessorio a un altro in ragione di una funzione di garanzia, sebbene la prestazione dovuta in sé considerata non rientri in un genere autonomo.

L'ambiguità stessa della nozione di "prestazione di dare" e l'onnicomprensività del termine "fare" sembrano confermare l'opportunità di accogliere l'immagine generale e sintetica della prestazione quale comportamento diretto a conseguire il bene spettante al creditore. La tipologia tradizionale delle prestazioni tuttavia non rispecchia integralmente le linee in cui si articolano le procedure esecutive e si presenta più ricca, poiché vi rientrano: i doveri di consegnare cosa determinata; di fare; di non fare; di concludere un contratto. E' evidente che l'articolazione dei rimedi, i quali consentono al creditore di conseguire per altra via il bene dovuto, non segue genericamente il dare, fare e il non fare, bensì regola alcune figure determinate, che non esauriscono la sfera di tutte le prestazioni possibili. Si è soliti definire le obbligazioni di fare come fungibili, in cui il creditore può essere soddisfatto anche per il tramite dell'intervento di terzi, i quali diano il medesimo affidamento, per competenza, organizzazione e perizia, che poteva dare il debitore inadempiente.

La modalità temporale di attuazione del rapporto ha un rilievo particolare nel caso delle obbligazioni di fare e di non fare. Assume inoltre rilievo con riguardo alle obbligazioni di consegnare, nei casi in cui la prestazione sia eseguita in un arco di tempo prolungato. L'esecuzione può essere periodica, quando debba avvenire ad intervalli di tempo regolari, ovvero continuativa, quando non vi siano apprezzabili interruzioni nell'esecuzione dell'obbligo. La prestazione o le parti di prestazione eseguite sono considerate non soggette a restituzione poiché nel momento in cui sono compiute hanno una giustificazione autonoma che non viene meno in conseguenza della caducazione del rapporto. Diverso è il caso in cui le parti si accordino nel senso di frazionare la prestazione unica, che pure sia suscettibile di un'esecuzione unitaria e non prolungata nel tempo, in una pluralità di versamenti o di consegne da eseguirsi in un periodo determinato e a scadenze ricorrenti e cronologicamente prefissate. I pagamenti del prezzo e la consegna delle singole partite non hanno una giustificazione autonoma ma assumono rilievo soltanto nel quadro della prestazione unitariamente considerata. Se si verifica uno degli eventi che provocano lo scioglimento del rapporto, le prestazioni eseguite devono essere restituite, poiché non è più possibile l'adempimento integrale e i pagamenti parziali risultano definitivamente privi di un fondamento giuridico. Sulle modalità di attuazione del vincolo incidono anche i casi in cui nel rapporto è dedotta una prestazione singola ma il debitore ha la facoltà di liberarsi eseguendo una prestazione diversa o una serie di prestazioni da adempiere in via cumulativa o alternativa (obbligazione alternativa art. 1285-1291).