Tuttavia rimane forte la suggestione in molti autori di ritenere destinatari delle regole di un unico e universale ordinamento giuridico sempre e comunque individui umani, e non stati, di cui si nega persino l'esistenza anche come entità sociologiche. Ciò sia da parte di coloro che si rifanno alla dottrina pura del diritto che concependo lo stato come ordinamento giuridico no lo può ritenere in quanto tale destinatario di norme, sia da parte di moderne correnti come quella della cosiddetta dottrina solidarista. A proposito Scelle: "la società internazionale risulta non dalla coesistenza e dalla giustapposizione degli stati, bensì al contrario dall'impenetrazione dei popoli attraverso il commercio internazionale". Il diritto internazionale come diritto mondiale di cui sono soggetti i singoli individui.

le varie teorie sulla personalità giuridica dello stato

La formazione di uno stato è un fenomeno essenzialmente politico e pregiuridco. Essa avviene con l'affermarsi stabilmente e di fatto nelle relazioni internazionali di una autorità politica sovrana e indipendente con un determinato ambito di validità spaziale e personale.

Sono state tuttavia proposte in dottrina varie teorie che fanno dipendere il sorgere di uno stato da una norma di diritto internazionale, e quindi superiore. Ad avviso degli autori si tratta di tentativi che sono destinati a fallire per il fatto che vogliono spiegare sulla base di norme giuridiche un fatto indipendente dal diritto.

Si tratta principalmente delle seguenti teorie :

i teoria : il riconoscimento costitutivo

La teoria del riconoscimento costitutivo che, come dice il nome, valorizza come fattispecie costitutiva, la pratica del riconoscimento di nuovi stati, questione che fu estremamente importante soprattutto, nel passato, nei rapporti fra l'Inghilterra e le sue colonie secessioniste del nord America. Il quadro teorico entro il quale è maturata tale tesi è quello che vede il diritto internazionale come il prodotto di una volontà collettiva degli stati, scaturente dai reciproci accordi. Certo è che se il riconoscimento è configurato come accordo il fatto rimane che esso deve avere valore solo nell'ambito dello stato preesistente che abbia effettuato il riconoscimento, che invece un altro stato può continuare a negare. L'effetto del riconoscimento è relativo. Proprio da questo punto di vista, la relatività e la mancanza di effetti erga omnes, tale teoria mostra i suoi limiti, andando in pratica a negare il diritto internazionale come fenomeno unitario, che invece si risolverebbe nei singoli accordi e atti fra i singoli stati. Altra conseguenza rilevante di tale teoria è che se lo stato non riconosciuto non esiste, il suo territorio è res nullius. Una applicazione di tale teoria può essere vista in una nota sentenza del Tribunale di Bolzano del 1971, al quale, non essendo allora riconosciuta dall'Italia la Repubblica democratica Tedesca sancì la inesistenza dei suoi tribunali dichiarando la inesistenza di un ottenimento di divorzio all'estero della parte convenuta.

Qual la vera natura del riconoscimento allora? Esso è solamente un mero atto giuridico dichiarativo di un dato di fatto duplice: (1) la venuta ad esistenza di una autorità sovrana in un determinato ambito spaziale e personale la quale, in quanto tale, (2) abbia stabilito relazioni internazionali con gli stati preesitenti

D'altra parte la stessa nostra Corte di Cassazione con la sentenza numero 468 del 1975 ha dichiarato che , al fine di stabilire l'efficacia in Italia di un atto di diritto privato formato all'estero è irrilevante che lo stato mantenga o meno normali rapporti diplomatici con quello cui appartiene la norma di diritto internazionale privato da applicare o che quest'ultimo non sia stato riconosciuto dal primo.

Ancora significativo è che nell'opera di codificazione del diritto internazionale nell'ambito degli stati americani sia stata approvata a Montevideo nel 1933 una convenzione sui diritti e doveri degli stati nella quale si dice che l'esistenza politica di uno stato è indipendente dal riconoscimento da parte degli altri stati e che, anche prima del riconoscimento lo stato gode in diritto internazionale di tutto un insieme di diritti.

Ancora in una risoluzione dell'Institut de droit international del 1936 si ribadisce il carattere dichiarativo del riconoscimento internazionale, così come nella Carta dell'Organizzazione degli Stati Americani, adottata a Bogotà il 30 aprile 1948

In realtà il vero significato del riconoscimento è politico.

ii teoria : la soggettività dello stato come qualità conferita da una apposita regola internazionale generale

Esisterebbe quindi una norma internazionale (per alcuni non scritta o consuetudinaria ma per altri anche primaria o costituzionale) che determina le fattispecie che devono verificarsi affinchè uno stato acquisti personalità giuridica nei confronti degli altri . La fattispecie o presupposto di fatto per la venuta ad esistenza di un nuovo stato si ricollegano in genere a quelli che sono gli elementi fondamentali di tale ente: popolo, territorio, sovranità. Se è pacifico che tali elementi sono essenziali al concetto di stato non è però pacifica l'esistenza di una norma che, come schema qualificativo, ricolleghi a tali elementi l'assunzione di personalità giuridica internazionale da parte dell'ente che li possegga.

Gli autori dubitano in generale della giuridicità di una norma avente la funzione specifica di designare i destinatari delle altre norme giuridiche dell'ordinamento.

iii teoria : la soggettività dello stato come qualità risultante dall'insieme delle regole internazionali generali

Si tratta della teoria che, con le debite precisazioni, è la più persuasiva ad avviso degli autori. Si nega la necessità di specifiche regole attributive della personalità giuridica affermando che la determinazione di quali siano i soggetti di un ordinamento giuridico, nonchè delle condizioni alle quali è subordinato il sorgere o l'estinzione della loro personalità, risulterebbe da una complessiva considerazione delle regole giuridiche generali dell'ordinamento giuridico come essi presenta nella pratica internazionale.

Superato il problema se una regola giuridica possa avere come contenuto l'indicazione dei soggetti destinatari dell'ordinamento, rimane il fatto che tali soggetti rimangono individuati dalla considerazione complessiva e dall'analisi delle norme dell'ordinamento, dalle quali si evince quali siano i soggetti ai quali tale ordinanento imputa obblighi e pretese.

iv teoria : la soggettività internazionale sul presupposto degli stati intesi come enti morali

A partire dal XVII secolo si è diffusa la teoria che concepisce lo stato come ente morale, come persona giuridica risultante dalla organizzazione sociale di collettività umane. Tale presupposto fa porre una analogia fra gli stati nell'ordinamento giuridico internazionale e le persone giuridiche nell'ordinamento statale interno. In altre parole gli stati si trovano uno di fronte all'altro così come si trovano fra loro gli individui, che sono soggetti di diritto l'uno ripetto all'altro. Tale visione comporta anche la concezione del diritto internazionale come conglobante in sé anche tutti gli elementi costituitivi di tali entità morali che sarebbero gli stati, ossia i singoli individui che li compongono. Una visione globale del diritto internazionale che la stessa pratica internazionale. oltre che la corrente dottrina, respingono. Sarebbe infatti in tale modo prospettata una società del genere umano, una specie di comunità universale di tutti gli esseri umani, nell'ambito della quale si lascino poi individuare dei raggruppamenti umani più ristretti in funzione della particolare organizzazione che essi si sono dati.

gli enti dipendenti da uno stato

Soprattutto a partire dalla fine della seconda guerra mondiale sono sempre più andati scomparendo i rapporti di dominazione caratterizzanti la posizione di alcuni stati rispetto ad altri c.d. protetti o vassalli. Si tratta del generale fenomeno della decolonizzazione.

Si pone tuttavia il problema di stabilire la soggettività giuridica internazionale di tutti quegli enti che pur eservitando funzioni di governo si trovano nel contempo in una posizione di subordinazione rispetto ad uno stato.

Enti territoriali membri di un'unione federale facenti capo ad uno stato unico federale. Essi possono essere considerati soggetti giuridici internazionali, con una precisa capacità di agire in tale campo e con una capacità giuridica implicante pretese e obblighi solo ed esclusivamente nella misura in cui partecipano - direttamente - senza limitazioni - autonomamente e indipendentemente rispetto alla autorità federale - alla vita di relazione internazionale. Nella generalità dei casi gli stati membri federali non sono soggetti di diritto internazionale : USA per es. Ma anche laddove, come nel caso dei cantoni svizzeri e nei lander tedeshi, gli enti membri dello stato federale stipulano di fatto trattati con stati esteri non si può parlare di soggettività internazionale in quanto a ciò sono esplicitamente autorizzati dall'ordinamento giuridico e in ogni caso l'adesione o firma è sottoposta all'approvazione di un organo dello stato federale. Non c'è bisogno di parlare delle regioni italiane.

Enti che hanno solamente la apparenza nominale di stati ma che in realtà sono di fatto completamente dipendenti da un altro stato. Anche per essi va esclusa la capacità giuridica internazionale. Ad es. gli stati fantoccio creati in Sudafrica per sostenere la politica razziale (o razzista), ancora lo stato federato turco cipriota creato nel 1975 nell'isola di Cipro.

I cosiddetti micro stati sono invece senza dubbio soggetti del diritto internazionale se non sono subordinati ad un altro stato, indipendentemente che siano o meno membri delle Nazioni Unite (come San Marino e Monaco).

I territori sotto amministrazione fiduciaria non sono soggetti del diritto internazioale fino a che non sarà realizzata l'indipendenza.

i mutamenti rivoluzionari nel governo di uno stato

E' noto a quanti avvenimenti trasformativi è storicamente soggetto uno stato. Si pone il problema allora in ordine alla continuità o meno dei rapporti giuridici pattizi che legavano ad altri stati gli stati coinvolti nelle trasformazioni stesse anteriormente al loro prodursi

CIò che bisogna premettere è l'assenza nell'ordinamento giuridico internazionale di una norma che identifichi i soggetti giuridici dell'ordinamento (come già si è visto in tema di capacità giuridica internazionale) e che determini le condizioni affinchè tali soggetti vengano meno o sorgano.

Esiste invece un'altra norma di diritto internazionale rivolta al problema della continuità degli stati che ha trovato varie formulazioni ed è confermata dalla prassi : mutata regimins forma non mutatur ipsa civitas. Si tratta di una regola generale statuente la continuità nei rapporti giuridici internazionali tra lo stato in cui è intervenuto un mutamento rivoluzionario e gli altri stati.

Conferme nella prassi :

- protocollo del 19 febbraio 1831 dei plenipotenziari delle maggiori potenze europee riuniti a Londra per discutere della cirisi del Belgio in cui si dispone che secondo un principio di ordine superiore i trattati non perdono forza, quali che siano i mutamenti intervenuti nell'organizzazione interna dei popoli, mutamenti che non autorizzano quello stato a ritenersi sciolto dai suoi impegni anteriori.

- sentenza arbitrale del 1901 nella controversia fra Cile e Francia in cui è affermata la continuità nella titolarità dei rapporti stabiliti qualsiasi mutamento, anche profondo, intervenuto.

- sentenza arbitrale del 1923 fra Gran Bretagna e Costarica (governo di Tinoco anche se usurpatore i suoi atti sono vincolanti. Il governo restaurato è vincolato dagli impegni assunti dal governo usurpatore, come dimostrato dalla storia da Luigi XVIII e Luigi Filippo che indennizzarono le perdite causate da Napoleone.

Certo non mancano prese di posizione contrarie come quella della Cina del 1983 per cui il governo cinese non riconosce i debiti esteri contratti dai cessati governi cinesi e non ha alcun obbligo di pagarli.

Infine va ricordato che la regola generale sulla continuità nei rapporti giuridici internazionali in caso di mutamenti rivoluzionari intervenuti nella struttura politico istituzionale dello stato va coordinata con altre regole generali, come quella che prevede l'estinzione dei trattati per effetto del mutamento fondamentale delle circostanze.

il mutamento nel territorio degli stati

Ancora più complessi i problemi in tema di continuità dei rapporti giuridici internazionali qualora intervengano mutamenti nel territorio degli stati. Le situazioni che in astratto si possono verificare sono :

trasferimento di una parte del territorio di uno stato ad un altro. E' tale solo se il mutamento territoriale incida in modo marginale sulla consistenza complessiva dello stato. Altrimenti incorrono fattispecie diverse come le seguenti. Esempio di semplice trasferimento è la compravendita dell'Alaska.

unificazione o fusione. Ossia la unione di due o più stati preesistenti che si estinguono nella loro precedente individualità e formano un unico nuovo stato che spesso nella prassi è uno stato federale (ad es. La Repubblica Yemenita dall'unione dello Yemen del nord e del sud).

dissoluzione o smembramento che comporta la estinzione di uno stato preesistente e la formazione di due o più stati nuovi (per es. l'estinzione dell'Impero Austro Ungarico e quella del Reich germanico del '45).

incorporazione o annessione che comporta l'estensione della autorità di uno stato preesistente al territorio di un altro stato che si estingue. Laddove ciò avviene con la forza si parla di annessione (es. Anshluss dell'Austria, ma anche la formazione dell'Italia è configurabile come annessione da parte della Sardegna degli stati preunitari, completamente pacifica invece la incorporazione rappresentata dal trattato di unificazione di Berlino del 31 agosto 1990 con cui la Germania federale ha aggiunto ai suoi undici Lander i cinque della democratica).

separazione o secessione che comporta il distacco di parte del territorio di uno stato preesistente, che permane, e la formazione di uno stato nuovo (ad es. le colonie inglesi del Nord America o quelle spagnole e portoghesi in Sud America, ancora la separazione del Belgio dai Paesi Bassi del 1831, il distacco della Grecia dall'impero ottomano del 1830, la separazione della Norvegia dalla Svezia del 1905, la secessione dell'Islanda dalla Danimarca del 1940).

nuova indipendenza nel caso su un territorio dipendente da uno stato che permane, e avente la responsabilità delle sue relazioni internazionali, sorge un nuovo stato indipendente (è il caso del distacco dei domini coloniali e dei protettorati dalle potenze europee di questi ultimi decenni).

la successione degli stati in materie diverse dai trattati

Per successione degli stati si intende la sostituzione di uno stato ad un altro nella responsabilità delle relazioni internazionali di un territorio

A tale proposito di incontrano due iniziative di codificazione ad opera delle Nazioni Unite :

l'apertura alla firma della convenzione sulla successione degli stati rispetto ai trattati di Vienna, 23 agosto 1978

la convenzione sulla successione degli stati rispetto ai beni pubblici, gli archivi e i debiti pubblici di Vienna, 8 aprile 1983, ossia rispetto alle cosiddette materie diverse dai trattati.

Per quanto riguarda tale seconda convenzione essa non ha ancora ricevuto un numero sufficiente di ratifiche per la sua entrata in vigore.

Inoltre essa si applica solo alle successioni intervenute dopo la sua entrata in vigore e salvo che gli stati parte non convengano diversamente.

Per quanto attiene al contenuto l'intenzione originaria emergente nei lavori preparatori della Commissione del Diritto Internazionale era quella di comprendere le materie economiche e finanziarie ma tale aspetto risultò troppo controverso in quanto attinente a temi come la nazionalizzazione e la sovranità permanente dello stato sulle riserve naturali. I contenuti furono quindi altri :

- Beni pubblici, definiti dalla Convenzione di Vienna come i beni dello stato predecessore, precisamente i beni, diritti e interessi che alla data della successione, conformemente al diritto interno dello stato predecessore, appartenevano a questo stato.

La regola generale prevede che lo stato successore subentri al predecessore nella titolarità di tali beni. Non vi sono problemi per i beni immobili di quel territorio che naturalmente, come da regla passano allo stato successore. Per quanto riguarda invece i beni mobili non è sufficiente il semplice trovarsi su quel territorio, il che potrebbe essere casuale. La Convenzione di Vienna stabilisce che tali beni debbono essere legati ad attività relative al territorio al quale di riferisce la successione (veicoli usati dalla polizia ad es.). Ma nel caso tale regola può essere inapplicabile, ad es. arredi di una ambasciata dello stato predecessore che vengono ripartiti proporzionalmente.

- Archivi di stato, definiti dalla Convenzione di Vienna come tutti i documenti, quali che siano la loro data e la loro natura, prodotti o ricevuti dallo stato predecessore nell'esercizio delle sue funzioni che, alla data della successione di stati, appartenevano allo stato predecessore conformemente al suo diritto interno ed erano da lui conservati direttamente o sotto il suo controllo in qualità di archivi a qualunque fine. La loro importanza deriva, come sottolineato da un rapporto dell'UNESCO del 1976 fal fatto di essere una componente essenziale del partimonio di qualsiasi comunità nazionale, e costituire documenti essenziali per dare una base all'esercizio di alcuni loro diritti.

La regola generale è quella del subentro dello stato successore relativamente, come ovvio, ai documenti relativi al territorio oggetto di successione. Il cirterio è quello della attribuzione allo stato più interessato al possesso dei documenti secondo l'estensione del territorio o il numero delle persone, istituzioni e società cui i documenti si riferiscono. Ma se un interesse anche se minore è dell'altro stato questo ha diritto di averne copia. Altro criterio posto dalla Convenzione in modo coerente è quello dei documenti necessari per la normale amministrazione del territorio medesimo.

- Debiti pubblici. Ovviamente su tale questione la pratica internazionale è poco uniforme, dati gli interessi in gioco. E' tuttavia rilevabile nella prassi una tendenza dal confronto dei trattati di pace succesivi alla prima guerra mondiale e quelli successivi alla seconda. Si esclude coè che lo stato successore sia tenuto al pagamento di parte dei debiti pubblici del predecessore. Tale obbligo può derivare solo da trattato (come disposto da una sentenza del '25 sulla ripartizione dei debiti dell'impero ottomano).

Non perfettamente conforme a tale prassi la nota Convenzione di Vienna che, in primis, definisce i debiti pubblici come ogni obbligazione finanziaria di uno stato predecessore riguardo a un altro stato, una organizzazione internazionale o ogni altro soggetto di diritto internazionale. Qui invece è però ammesso che il debito del predecessore si trasmetta al successore in un'equa proporzione tenuto conto dei beni, diritti e interessi che passano allo stato successivo in relazione al debito medesimo.

L'unica eccezione è data nella Convenzione dal caso dello stato di nuova indipendenza in cui si esclude la successione debitoria se non per esplicita volontà risultante da trattato, senza però, in tale ultimo caso, che si rechi pregiudizio al principio della sovranità permanente di ogni popolo sulle sie ricchezze e sulle sue risorse naturali, e si mettano in pericolo gli equilibri economici fondamentali dello stato di nuova indipendenza.

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