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Il diritto amministrativo concerne, disciplina la pubblica amministrazione.

giurisprudenza


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Domande di Penale 2
ALESSANDRO MANZONI
CAPITOLO 38:GLI EFFETTI DEL CONTRATTO
EDILIZIA
Rimborso per le spese elettorali sostenute da movimenti o partiti politici
FASE DELL'IMPERO UNICO (285/395)
PEGNO
ATTI ILLECITI
DELAZIONE E CHIAMATI ALL'EREDITA'

Il diritto amministrativo concerne, disciplina la pubblica amministrazione.

Pubblica amministrazione:

-         amministrazione: ha una doppia valenza: 1)attività, cioè la gestione 2) organizzazione, cioè struttura, complessa organizzazione con determinati scopi

-         pubblica: in contrapposizione a privata, attiene alla res publica, alla comunità, alla comunità; quest'ultimo un tempo era rappresentata dallo stato, ma ora non più, mentre oggi, in applicazione del principio del pluralismo istituzionale, esistono diversi soggetti pubblici, in particolare quelli territoriali (regioni, province, comuni);

E' necessario distinguere l'amministrazione pubblica dalle altre attività pubbliche, cioè dalla legislazione e dalla giurisdizione, e da quelle private

Rapporto tra amministrazione pubblica e altre attività pubbliche: le funzioni fondamentali dello stato sono quella legislativa, giurisdizionale, esecutiva o di amministrazione; la tripartizione ha soprattutto carattere politico e è garanzia per la tutela dei cittadini, per cui alla tripartizione delle funzioni corrisponde la tripartizione del potere sovrano, ed è ciò che sta alla basa del cosiddetto stato di diritto.



Le manifestazioni di ciascuna funzione devono avere uno specifico regime di efficacia; allora l'efficacia della legge è diversa dall'efficacia della sentenza che è diversa dall'efficacia dell'atto amministrativo.

Ma la tripartizione può subisce delle eccezioni nel momento in cui un potere esercita funzioni non sue:

-         l'organo esecutivo ha la possibilità di emanare decreti-legge e decreti legislativi

-         a garanzia di ciascun potere c'è la possibilità che questi esercitino funzioni diverse per far valere la loro autonomia dagli altri; così ad esempio il parlamento svolge anche funzioni amministrative (bilancio) e giurisdizionale (sul proprio personale);

-         ci possono essere motivazioni tecnico-politiche che portano all'emanazione di regolamenti specificativi di disposizioni di legge; questi sono emanati da organi cui non compete la funzione legislativa primaria;

Altra fondamentale distinzione è quella tra funzioni amministrative e funzione di indirizzo politico; le prime non sono mai attività libere nel loro fine, perché questi sono determinati dall'ordinamento (fini eteronomi), la seconda indica obiettivi, finalità dell'attività statale, per cui è libera nei suoi fini (fini autonomi); in sintesi il fine dell'attività amministrativa è un interesse pubblico, interesse che è determinato attraverso la legge o altri atti normativi.

Cosa differenzia la funzione legislativa, giurisdizionale ed esecutiva?

La legislazione è la produzione del diritto; il potere esecutivo e giurisdizionale applicano il diritto; per cui la distinzione più problematica è quella tra amministrazione e giurisdizione, in quanto entrambe attuative del diritto.

Lo ius ditio è una dichiarazione del diritto, una attuazione della volontà legislativa ad un caso specifico; l'amministrazione da attuazione ad una scelta del legislatore. In entrambi non c'è una divergenza evidente, per cui è necessaria una più profonda specificazione. Per fare ciò si sono adottati indici di carattere sostanziale, ma nessuno di questi si rileva decisivo in quanto possono essere validi in molti casi ma non in tutti; alcuni comunque risultano più convincenti:

a)     l'amministrazione cura in concreto gli interessi pubblici, persegue in concreto fini predeterminati dal legislatore per soddisfare interessi della comunità; ma non solo perché nel momento in cui la pubblica amministrazione emana regolamenti o statuti, non cura interessi della collettività, inoltre svolge anche attività consultiva e di controllo sulle attività poste in essere da altri organi. Tutto ciò comunque non la caratterizza completamente rispetto alla giurisdizione;

b)     Nel caso della giurisdizione il diritto rappresenta un fine, nell'amministrazione l'attuazione del diritto è un limite, una condizione, un recinto da cui non si può uscire. Il compito del giudice è quello di limitarsi nello specifico a determinare ciò che vuole la legge; nell'amministrazione l'obiettivo è la realizzazione di una finalità nel rispetto delle regole poste dal legislatore, per cui non svolge attività giuridiche ma soddisfa concretamente l'interesse pubblico cui risulta affidatario. Ma anche qui il discorso non vale sempre perché ci sono anche attività amministrative aventi come fine il diritto, e basta a tal scopo pensare alla possibilità di rivolgersi ad appositi giudici amministrativi;

c)      La posizione del giudice deve essere super partes, di terzietà; l'amministrazione è invece parte di un rapporto, acquisisce diritti, assume doveri, non si differenzia da un soggetto privato, con il quale entra appunto ,in rapporto. Ma esistono anche autorità indipendenti, dove invece emerge la posizione di terzietà (si pensi alle varie autorità, come quella sulle telecomunicazioni, etc.);

d)     Vi è un dato riguardante la disciplina formale delle attività poste in essere: l'amministrazione si traduce in atti amministrativi, mentre la giurisdizione si traduce in sentenze. La differenza sta nel fatto che mentre l 434h76e a sentenza passa in giudicato e quindi è incontrovertibile, l'atto amministrativo è in ogni momento modificabile

Fino ad adesso si è parlato del diritto in senso oggettivo, cioè come attività che cura in concreto degli interessi pubblici, della collettività.

E' ora necessario parlare dell'amministrazione come "organizzazione" (senso soggettivo), cioè come apparato, soggetto, che svolge l'attività amministrativa.

Se ne può dare una definizione teorica, affermando secondo una concezione ormai passata che l'amministrazione si identifica con l'esecutivo, cioè con un complesso do organi facenti capo al governo (definizione in senso lato); è invece necessario non riferirsi solamente allo stato ma anche agli enti locali o ad altri enti (p.e. università). Una concezione più moderna considera invece l'amministrazione come l'insieme degli apparati pubblici che svolgono in misura significativa la funzione amministrativa (definizione più  precisa); per "misura significativa" non si deve intendere che questi ne abbiano l'esclusiva, ma neanche che sia un qualcosa di episodico. In questo modo si può far rientrare nell'ambito della pubblica amministrazione anche il presidente della Repubblica, ma non il parlamento (anche se occasionalmente esercita funzioni amministrative), né la corte costituzionale, né gli organi giurisdizionali che nell'esercizio delle loro funzioni svolgono attività amministrative. Naturalmente il concetto di amministrazione in senso soggettivo è strettamente legato a quello di amministrazione in senso oggettivo.

Per una definizione giuridica, cioè per una nozione che si prefigge di delineare esattamente i confini dell'ambito di applicazione di una certa disciplina, bisogna rifarsi alla legge 241/90 e al dlgs 29(?)/93 per i quali l'amministrazione è il complesso di pubblici poteri che svolgono attività amministrative. Anche la legislazione comunitaria ne da una nozione; le normative comunitarie definiscono gli "organismi di diritto pubblico" in quanto questa definizione serve ai fini dell'individuazione dei soggetti che sono tenuti a rispettare le normative europee in materia di appalti; nella categoria sono inseriti:

a)     soggetti rispetto ai quali c'è un finanziamento ordinario prevalente da parte dello stato o di altri enti pubblici territoriali;

b)     quando la maggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione o degli organi deliberanti in genere (p.e. comitato di vigilanza), è costituita da rappresentati dello stato o di altri enti pubblici territoriali.

Per cui, solitamente, si ha una definizione meramente funzionale, da affrontare volta per volta, caso per caso. Secondo la disciplina regolante gli appalti, allora, gli organismi di diritto pubblico non sono liberi di muoversi; l'appalto di un lavoro, non può essere dato a chiunque, ma devono organizzare una gara, per evitare favoritismi e garantire l'imparzialità (i contratti di appalto sono di 3 tipi: lavoro, forniture, servizi, i quali comprendono tutto ciò che non appartiene ai primi due tipi). Tra gli organismi di diritto pubblico sono fatti rientrare anche soggetti normalmente operanti nell'ambito del diritto civile: ad esempio una Spa in cui tra i soci di maggioranza c'è un soggetto pubblico, per cui dovrà rispettare anche le norme di diritto amministrativo. Il contratto di appalto può avere 3 oggetti: lavoro, forniture, servizi (=tutto ciò che non riguarda gli altri due).

Tornando indietro, l'amministrazione intesa come attività, come è disciplinata?

Bisogna fare una prima distinzione: l'attività amministrativa si svolge:

a)     con gli strumenti messi a disposizione dal diritto privato (contratti, .); per cui ha capacità di diritto privato;

b)     con strumenti diversi, definiti dal diritto pubblico (o amministrativo); per cui ha capacità di diritto pubblico;

Distinzione tra diritto pubblico e diritto privato:

-         il diritto privato concerne l' "utilitas singolorum", gli interessi del singolo;

-         il diritto pubblico concerne l'interesse della collettività.

E' diverso il meccanismo di tutela e di approccio che il diritto fa a seconda che ci si trovi nell'ambito degli interessi dei privati o della collettività. In relazione agli interessi dei singoli, la legge può muoversi in 3 direzioni:

a)     rimanere indifferente;

b)     può fare considerazioni di divieto: l'interesse non viene tutelato e anzi sono vietate le manifestazioni volte al soddisfacimento di quell'interesse;

c)      può considerarlo meritevole: viene riconosciuto tramite la qualificazione di diritto soggettivo; divenuto tale è tutelato dall'ordinamento.

Il soggetto titolare del diritto soggettivo è dotato di autonomia nella gestione di questo interesse (p.e. riguardo alla disciplina dei contratti, l'ordinamento consente che i titolari di determinati interessi possano perseguirlo nel modo che ritengono giusto, anche attraverso la modifica delle clausole contrattuali; naturalmente se quegli interessi sono meritevoli di tutela)

Quando ci si trova dinanzi a interessi della collettività ci si muove in un altro modo. Il legislatore individua interessi particolarmente sentiti dalla società (p.e. istruzione, tutela della salute,.); in questi casi si ha un riconoscimento del legislatore di tali interessi, che vengono qualificati come interessi pubblici; ma c'è un meccanismo completamente diverso rispetto all'interesse privato: in questo momento la legge appresta una organizzazione, destinata a curare quell'interesse considerato pubblico, e dota questa organizzazione di mezzi finanziari, personale, etc. (p.e. per tutelare la salute predispone organizzazioni sanitarie,.)



Quando l'interesse p qualificato come pubblico, quindi, "scatta" la predisposizione di una amministrazione pubblica (in senso organico) destinata a curare quell'interesse; e questa organizzazione pubblica è obbligata a curare quell'interesse in vista del quale è stata costituita.

Il privato è perciò autonomo nel gestire il suo diritto; la pubblica amministrazione non è autonoma, ma deve perseguire quell'interesse, non può cambiare la sua ragione sociale.

Il privato nel gestire i suoi diritti ha a disposizione gli strumenti del diritto privato; il soggetto pubblico ha invece a disposizione sia gli strumenti del diritto privato che quelli del diritto pubblico (amministrativo). La differenza fondamentale tra i 2 sta in questo elemento: mentre gli strumenti del diritto privato si affidano al consenso, quelli del diritto pubblico si affidano, sotto il profilo giuridico, solo alla volontà del soggetto pubblico. Gli strumenti di diritto privato hanno la caratteristica della bilateralità, quelli del diritto pubblico quella della unilateralità: ai fini degli effetti giuridici è sufficiente la volontà del soggetto che pone l'atto; per cui gli atti unilaterali sono da definirsi atti amministrativi (o della pubblica amministrazione), in quanto provengono solo dalla pubblica amministrazione, e non necessitano della volontà dei destinatari (di solito i soggetti privati).

Grossi problemi non se ne danno finché tali atti risultano favorevoli ai privati (p.e. pubbliche sovvenzioni, attribuzioni della cittadinanza, concezioni edilizie,.), in quanto ampliano la sfera giuridica del soggetto; problemi maggiori nascono nei casi in cui l'atto amministrativo produce effetti restrittivi della sfera giuridica. Questo perché non è richiesto il consenso del destinatario, e quindi si impongono anche in caso di aperto contrasto (p.e. contravvenzioni stradali, ordine di sgombero di un'area, atti di espropriazione, annullamento di atti favorevoli,.)

Anche nel diritto privato vi sono casi di atti unilaterali (p.e. testamento); però in quest'ambito, tutte le volte in cui il destinatario degli effetti giuridici non è parte del contratto, questi si producono solo se il destinatario da il suo consenso. Riguardo agli atti amministrativi invece, non solo si parla di atti unilaterali, ma gli effetti che producono non sono rifiutabili dai destinatari. Per cui sono atti autoritativi,sotto il profilo dei destinatari degli effetti. L'atto amministrativo quindi è unilaterale e autoritativo.

I due tipi di strumenti nelle mani delle pubbliche amministrazioni, sono da queste utilizzabili indifferentemente, sempre però in osservazione dei requisiti posti dal legislatore. Esempio: per comprare un edificio il privato si muove in un determinato modo, ma senza il consenso dell'eventuale venditore, non può concludere; in un caso simile, la pubblica amministrazione può operare anche attraverso l'espropriazione dell'edificio; per farlo però deve rispettare determinati requisiti preventivamente posti dalla legge, che sono la presenza di interessi collettivi perseguibili attraverso quell'atto; deve essere cioè strumentale al perseguimento di un interesse collettivo; naturalmente dovrà pagare un indennizzo che non corrisponde né al prezzo di mercato né ad un valore simbolico, ma al cosiddetto "giusto ristoro".

Le amministrazioni pubbliche dell'Europa continentale storicamente, accanto agli strumenti del diritto privato, hanno visto gli strumenti del diritto pubblico, utilizzandoli in maniera prevalente almeno fino alla prima metà del XX secolo. Ora la pubblica amministrazione tende ad utilizzare gli strumenti del diritto privato, cioè strumenti dal carattere consensuale. Questo perché avere il consenso è maggiormente conveniente per la pubblica amministrazione perché è meglio garantita nel porre in essere, concretamente, la sua attività. Ad esempio, il 70% circa delle espropriazioni sono impugnate davanti al giudice sia per l'atto in sé che per la quantificazione dell'indennizzo; questo è naturalmente un ostacolo alle attività delle pubbliche amministrazioni.

Dei soggetti privati è propria l'autonomia (p.e. autonomia negoziale). Il concetto di autonomia manca quando la pubblica amministrazione utilizza gli strumenti del diritto pubblico, e questo avviene quando la legge mette a disposizione tali strumenti per il perseguimento di un interesse pubblico. Si inserisce allora il concetto di discrezionalità, cioè la libertà di scegliere il mezzo più adeguato ad un fine stabilito dalla legge; mentre l'autonomia dei privati invece comprende anche la scelta dei fini, la discrezionalità della pubblica amministrazione non prevede tale possibilità, in quanto gli obiettivi sono stabiliti per legge.

L'organizzazione può scegliere i mezzi migliori per perseguire i fini, ma talvolta la legge predetermina anche i mezzi: non si ha nessuna possibilità di scelta per la pubblica amministrazione, che allora si fa portatrice di una attività vincolata (p.e. se uno studente vuole iscriversi ad una università, questa non può discrezionalmente scegliere se accettarlo o meno).

Ci sono poi altri casi in cui la valutazione dell'amministrazione è molto ampia, per cui si da luogo ad una valutazione di opportunità, di convenienza (p.e. in una gara per la ristrutturazione di un edificio, la pubblica amministrazione sceglie tra i progetti presentati); comunque anche si ha la massima discrezionalità, l'obiettivo non è mai definibile dalla pubblica amministrazione.

Quando ci si riferisce all'attività amministrativa, ci si riferisce a quell'attività svolta mediante gli strumenti del diritto pubblico o in regime di diritto amministrativo (in senso stretto); l'attività amministrativa è quella posta in essere dalla pubblica amministrazione (in senso lato).

L'attività della pubblica amministrazione è caratterizzabile in relazione all'attività dei privati; si differenzia per due aspetti:

a)     riguardo al fine: la pubblica amministrazione è sempre vincolata nel fine (fini eteronomi);

b)     riguardo ai mezzi: i privati hanno a disposizione gli strumenti del diritto privato, solitamente le pubbliche amministrazioni hanno a disposizione anche gli strumenti di diritto pubblico.

Per gli atti unilaterali, proprio perché tali, perchè caratterizzati dalla autoritatività e dalla non necessarietà del consenso, sono sottoposti al principio di legalità; la pubblica amministrazione può porre in essere atti amministrativi solo se, e nelle condizioni, previste dall'ordinamento, quindi dalla legge. Tant'è che i contratti possono anche essere atipici, quelli amministrativi sono sempre tipici.

Sviluppo storico e sorgere dell'amministrazione pubblica

La pubblica amministrazione sorge con l'instaurazione dello stato assoluto e la dissoluzione degli stati feudali; anche prima di questo momento si possono trovare esempi, come l'impero assiro-babilonese, quello romano, quello cinese, ma avrebbe poco senso iniziare l'analisi da tempi così remoti.

In quel momento infatti si assiste al passaggio da una concezione patrimoniale della cosa pubblica ad una oggettivizzazione di ciò che è pubblico.

E' difficile precisare però il momento esatto dal punto di vista storico, ma si può dire che il passaggio fu determinato da due fatti:

a)     necessità che il principe ha di avere a disposizione in via continuativa un esercito; diventavano infatti insufficienti i vari eserciti mercenari, le compagnie di bandiera, etc.

b)     questa prima necessità comporta notevoli spese aggiuntive, e per farvi fronte il sovrano deve ricorrere allo strumento della fiscalità e di un apparato che la eserciti.

Per cui si vengono a costituire due apparati: quello militare e quello fiscale. Sono due apparati che cominciano ad avere una individualità specifica, regole particolari; si crea un complesso di persone e mezzi deputati ad attendere in modo stabile ai bisogni dello stato. Questo fu il primo complesso del diritto amministrativo, perché si tratta di regole specifiche in quanto il loro contenuto normativo è differente da quello che vale per la generalità dei soggetti, per cui si diversifica dal diritto comune ( è da notare come cmq nel medioevo, di base vigeva il diritto romano).

Con il consolidarsi della signoria questo apparato si arricchisce, e viene preposto alla gestione dello stato diventando lo strumento attraverso cui il sovrano esercita i suoi poteri. Uno degli strumenti, infatti, che il sovrano ha nelle sue mani per affermare la sua assolutezza è proprio l'amministrazione pubblica.

In quel tempo si comincia a formare poi un ceto di funzionari (i gradi più alti solitamente avevano origini nobili), in particolare alcune figure da cui poi trarranno origine figure ancora vigenti; ad esempio i prefetti, che sono una creazione napoleonica, nascono sotto altro nome con la figura degli "intendenti del re", che operavano sul territorio e avevano diversi compiti, anche di rilievo.

Nello stato assoluto sono già delineati alcuni istituti di pubblica amministrazione, che attengono cioè alla cura in concreto degli interessi collettivi.

Le caratteristiche dell'amministrazione moderna si delineano però con maggiore compiutezza nello stato liberale del XIX secolo; questo soprattutto grazie all'affermarsi della tripartizione dei poteri, con cui il potere esecutivo di differenzia nettamente rispetto agli altri poteri e funzioni dello stato.

Prima dell'avvento dello stato liberale, comunque, e soprattutto nel regno asburgico, sorgono varie discipline concernenti la cosa pubblica; tra queste di particolare importanza sono la cameralistica, cioè la scienza degli organi collegiali consuntivi del sovrano, ma anche la scienza dell'amministrazione e la politica economica. E' un fatto questo degno di rilievo perché l'arte del governare necessità di una serie di saperi concernenti molti ed eterogenei campi. Infatti le prime leggi sul procedimento amministrativo nascono proprio in Austria, grazie a questo retroterra culturale.

Le caratteristiche dell'amministrazione, intesa come potere esecutivo, dello stato liberale sono:

1)     è in funzione, nella sua configurazione della filosofia politica che domina l'epoca; i suoi tratti riflettono le concezioni fondanti dello stato, liberale; questo ha funzioni ristrette, che sono la difesa dall'esterno e la tutela dell'ordine pubblico all'interno; per ciò anche i compiti dell'amministrazione sono limitati all'amministrazione militare e a quella degli interni;

2)     vige principio di separazione dei poteri, inteso in tre sensi: supremazia della legge, indipendenza dei giudici, autonomia dell'amministrazione.

Nello periodo liberale l'amministrazione si configura in rapporto alle caratteristiche politiche dello Stato; ad uno stato "minimo", che si occupa solo della difesa dall'esterno e del mantenimento dell'ordine pubblico all'interno, corrisponde una amministrazione "minima"; basti pensare che i ministeri sono solo 6/7 (organizzati dalla legge Cavour del 1853). I ministeri rappresentano i grandi settori dell'amministrazione statale, che si coagulano attorno a delle macrofunzioni (tesoro, finanze,.)

A livello periferico l'amministrazione si incentra nella figura del prefetto; si affermano in modo ridotto le autonomie locali, tant'è che i loro vertici sono di nomina regia; altri enti pubblici non esistono, salvo gli ordini professionali.

Abbiamo detto che lo Stato liberale si basa su 3 principi:

a)     supremazia della legge: espressione del principio di legalità, lo stato liberale è uno stato costituzionale; l'organizzazione del potere è sottoposta allo statuto, l'amministrazione e la giurisdizione sono sottoposti al potere legislativo;

b)     indipendenza dei giudici: essi sono un potere autonomo, la loro garanzia e imparzialità sono una delle principali pre4occupazioni;




c)      autonomia dell'amministrazione: nella prima fase dello stato liberale va letta come autonomia nei confronti del potere legislativo, in quanto il governo dipendeva unicamente dal sovrano; nella seconda fase il governo deve ottenere la fiducia del parlamento, si crea un collegamento tra il parlamento e l'amministrazione attraverso i ministri.

I ministeri sono organizzati secondo criteri di gerarchia, al cui vertice vi è il ministro, poi si organizza in genere per "direzioni generali", che comprendono più strutture con varie denominazioni (divisioni, etc.). Queste strutture si articolano gerarchicamente, quella maggiore esercita un potere gerarchico su l'altra, la sovrintende. La gerarchia è una forma di organizzazione pubblica ereditata da quella militare, che a sua volta la ha ereditata da quella della chiesa cattolica. Tutti i poteri "esterni" sono del ministro, ma anche alcuni "interni", come quello c.d. di "ordine".

E' una amministrazione in cui vale il "segreto d'ufficio": le attività svolte all'interno dell'amministrazione non si rivelano all'esterno, ma solo gli atti "fuoriescono", ma non si sa quale sia stato il processo che ha portato a quegli atti.

Naturalmente il meccanismo gerarchico comporta una organizzazione accentrata; per esempio per ogni atto del ministero è necessaria la firma del ministro.

Lo stato contemporaneo si differenzia notevolmente da quello liberale:

1)     ampliamento dei compiti statali: lo stato interviene anche in campo economico e sociale, organizza istituti di sicurezza sociale, organizza istituti e interventi nell'attività economica; anche se bisogna dire che la mano statale non è mai completamente mancata in economia, ma nello stato contemporaneo questa si accresce, e c'è l'idea che lo sviluppo economico debba comunque essere guidato dallo stato;

2)     ampliamento della base sociale: irrompono tematiche che prima, con uno sttao a base censitaria, non si affrontavano;

3)     dilatazione dei compiti dell'amministrazione pubblica: si collega all'ampliamento dei compiti statali; l'amministrazione non si interessa più solo della difesa e del mantenimento dell'ordine interno, ma anche di altre cose, come la produzione di beni e servizi; non si guarda più solo all'interesse dei singoli ma a quelli della collettività e si creano organizzazioni che curino in concreto questi interessi. La dilatazione si avverte anche in termini quantitativi: si assiste a due fenomeni come quello del plurimorfismo ( i soggetti pubblici sono organizzati secondo schemi differenti da quelli dei ministeri) e del pluricentrismo ( emergono anche altri enti pubblici "funzionali", ciascuno cioè con funzioni specifiche); a questo consegue il cambiamento dell'attività dell'amministrazione che nello stato liberale, era solamente esecutiva, o comunque applicativa della legge, mentre nello stato contemporaneo emerge l'importanza del risultato, la garanzia dei servizi, del raggiungimento dell'obiettivo; il legislativo ora non indica tutte le azioni da compiere ma solo i fini da raggiungere, e non il come raggiungerli, per cui l'amministrazione ha acquisito notevoli  spazi di autonomia; ed è quella contemporanea una amministrazione che programma, pianifica, propone indirizzi, e sorge quindi il problema del coordinamento dei vari settori pubblici, dovuto soprattutto al proliferare delle strutture amministrative;

4)     cambiano i rapporti tra amministrazione pubblica e politica: tradizionalmente era un rapporto di separazione, anche se non rigida; si assisteva ad una separazione tra due settori che però erano legati (p.e. il ministro era il tipico anello di congiunzione tra sfera politica e sfera dell'amministrazione); la politica si serve della pubblica amministrazione per l'attuazione dei propri fini, e l'amministrazione ha bisogno dell'attività politica per la definizione dei propri obiettivi. Emergono due esigenze contrapposte: da una parte quella di una politicizzazione dell'amministrazione, o meglio di una non politicizzazione (v. art 97 C) ; si vuole cioè una amministrazione non al servizio di una parte politica, ma della comunità, sempre attuando le scelte del legislatore, ed a garanzia di ciò esistono vari istituti come quello dell'imparzialità dell'amministrazione, dei meccanismi costituzionali di controllo (p.e. il controllo della Corte dei Conti sugli atti del governo), la riserva di legge, delle responsabilità individuali dei dipendenti pubblici (art 28 C); dall'altra parte invece c'è l'amministrazione che fa politica, che assume rilievo politico: sono organismi tecnici dell'amministrazione che hanno ruolo politico, come la Banca d'Italia, gli organismi indipendenti come l'autority sulle telecomunicazioni o la ragioneria generale dello Stato; si afferma poi l'amministrazione cosiddetta "non professionale", cioè di soggetti cui compete l'amministrazione a titolo onorario, per periodi limitati, senza che si vengano a costituire rapporti di lavoro (si pensi ai sindaci, consiglieri, presidenti delle regioni,.); non esiste un rapporto d'impiego con la pubblica amministrazione, ma si tratta di soggetti preposti alla pubblica amministrazione per periodi limitati. C'è poi da considerare la proliferazione degli organismi rappresentativi, che affiancano l'amministrazione "professionale". Lo stato contemporaneo vive quindi nelle esigenze contrapposte di un'amministrazione slegata dalla politica e di un'amministrazione legata a questa;

5)     rapporto tra amministrazione e società: l'amministrazione è nello stato contemporaneo molto più permeabile alla società, cioè soggetti civili vengono chiamati a svolgere attività amministrative; poi ci sono formazioni sociali formalmente private che però hanno un importante ruolo pubblico, come i partiti ed i sindacati; ed infatti nasce proprio nel XX secolo l'esigenza di proteggere le strutture pubbliche dall'invadenza di partiti e sindacati. Nel finire del XX secolo vi è poi un altro fenomeno, quello del terzo settore, il quale svolge attività pubbliche di rilievo, e per questo invoca mezzi, riconoscimento; ma a tal proposito, non si possono confondere le amministrazioni pubbliche con tali società, cooperative, etc., perché le loro finalità sono pur sempre private, ed infatti i fini sono liberamente scelti; ma comunque il legislatore deve tenerne conto, ma deve tenere conto anche dei problemi che possono nascere come quelli sull'utilizzo dei fondi pubblici, ma anche altri di carattere fiscale, sulla concorrenza, etc.

Dagli anni '60 in poi le democrazie occidentali hanno cominciato a riconsiderare lo stato sociale, vista l'idea di ridurre la presenza dello stato nella vita economica e sociale. Così per quanto riguarda l'intervento pubblico in autonomia si è dato vita alle privatizzazioni; importante è divenuto poi il principio di sussidiarietà c.d. "orizzontale.

-         Principio di sussidiarietà "verticale": dispone la distribuzione dei poteri tra soggetti pubblici; nel nostro ordinamento dovrebbe suddividere i poteri pubblici tra stato, regioni, province, comuni, secondo il principio per cui lo stato deve tendere a far svolgere determinate funzioni ai soggetti più vicini alla popolazione (naturalmente non vale per tutti, si pensi alla difesa); riguardo all'ordinamento europeo, secondo questo principio si disegna la sfera di competenza dell'unione rispetto alla sfera delle competenze degli stati; all'interno definisce la capacità organizzatoria dei vari soggetti: ci sono servizi che un comune di medio-grandi dimensioni può tranquillamente gestire, ma p.e. un comune di 50 abitanti non riesce, perché gli mancano strutture organizzative e mezzi finanziari, per cui si spinge ad allocare il servizio ad un livello più alto (associazioni di comuni, provincia,..);

-         Principio di sussidiarietà "orizzontale": si cerca di vedere se i vari compiti solitamente svolti dallo stato possono essere svolti anche, o solo, dalla società civile.

Un'altra esigenza è quella che l'attività amministrativa risponda a criteri di efficacia e di efficienza; l'importante è soprattutto che sia legittima, cioè che rispetti le regole poste, anche se non è sufficiente il solo principio di legalità.

Ultimo aspetto è il federalismo amministrativo: la tendenza ad allocare la gestione dei compiti amministrativi prevalentemente a livello locale, riservando a livello centrale solo la produzione legislativa; non si esclude però che a livello centrale si svolgano funzioni amministrative, ma si vuole che a questo livello si svolgano solo le attività impossibili da adempiere a livello locale: il ,centro si riserva solo alcune funzioni segnate tassativamente, tutte le altre vanno alle autonomie locali; questo non corrisponde in pieno al disegno costituzionale, ma non se ne può proclamare l'incostituzionalità (è uno schema che trova inizio nella l. 59/97).

Tra gli altri problemi classici c'è la distinzione tra pubblica amministrazione e politica: a tal proposito è sufficiente pensare al fatto che dopo le elezioni, la maggioranza di governo ha la possibilità di cambiare tutti i vertici dell'amministrazione.

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Rapporto tra diritto amministrativo e diritto: un'amministrazione che non vuole essere arbitraria non può sottrarsi a regole che ne disciplinano l'attività.

Queste regole hanno diversa natura. Dal punto di vista storico si assiste dapprima ad una amministrazione le cui regole erano poste dallo stesso esecutivo, per cui si trattava per  lo più di regole interne, regole cioè in senso puramente teoretico, ma non giuridico; queste si mantengono anche oggi sotto forma di circolari, etc. Nello stato liberale, per il principio della separazione dei poteri, le regole dell'amministrazione cominciano a venire poste dal Parlamento, quindi si tratta di regole giuridiche in senso stretto. Si ha perciò la prima applicazione del principio di legalità all'amministrazione; la pubblica amministrazione è soggetta soltanto alla legge, alla volontà che si esprime soprattutto attraverso il Parlamento; la legalità che diviene limite, indirizzo, garanzia, fondamento formale e sostanziale, ed altre astrattamente concepibili; quando si basa sul consenso dei cittadini è un limite, quando la pubblica amministrazione fa uso dei suoi poteri è fondamento, cioè può fare solo ciò che ha fondamento nelle regole giuridiche.

Dall'800 si assiste alla divisione tra:

-         paesi a sistema amministrativo: l'organizzazione del sistema è prevalentemente disciplinata da norme del diritto pubbliche derogatorie al diritto privato;

-         paesi anglosassoni: le norme che valgono per tutti gli associati valgono anche per le pubbliche amministrazioni.

Oggi questa distinzione non è più molto profonda; comunque la sua ragione stava nel fatto che la pubblica amministrazione persegue interessi pubblici e per questo storicamente le si davano regole differenti; oggi, dal punto di vista teorico, anche le pubbliche amministrazioni dovrebbero seguire le norme del diritto privato, ma praticamente non accade.

Attualmente la disciplina dell'organizzazione e delle funzioni è retta da tre complessi di norme; per cui quando si vuole risolvere un problema tra cittadini e pubblica amministrazione bisogna tenere presenti tre complessi di norme, che sono:

a)     il diritto amministrativo: norme di diritto pubblico specifiche per le pubbliche amministrazioni; si applicano nei confronti del cittadino nella misura in cui entra in rapporto con l'amministrazione;

b)     diritto privato: si applica alla generalità dei soggetti, e quindi anche alle pubbliche amministrazioni;



c)      norme interne: non sono norme giuridiche, perché non sono poste da fonti del diritto, ma hanno comunque un notevole rilievo.

Non bisogna confondere il diritto amministrativo con il diritto delle pubbliche amministrazioni, perché il diritto amministrativo rappresenta solo il primo complesso di regole, mentre il diritto delle pubbliche amministrazioni è la risultanza di tutti e tre i tipi di norme.

Ciò che differenzia il diritto amministrativo rispetto al diritto privato è soprattutto:

1)     è più giovane: parti del diritto privato risalgono anche a 2000 anni fa, mentre il diritto amministrativo ha inizio circa nel XVIII secolo;

2)     non ha un codice: al massimo esistono singole raccolte delle norme più importanti in materia amministrativa.

In ogni caso, la maggior parte delle norme vigenti nel nostro ordinamento riguardano il diritto amministrativo, come le riforme di maggiore spessore.

Il fattore che fino ad adesso a dato unità alla materia è stata la giurisprudenza, la quale è riuscita ad elaborare istituti fondamentali del campo, come l'atto amministrativo, i vizi dell'atto amministrativo, etc. Per cui il ruolo del giudice amministrativo è estremamente importante, avvicinabile quasi al ruolo del pretore romano che oltre ad applicare la legge contribuiva anche alla sua creazione. Ad esempio, l'eccesso di potere: è un vizio dell'atto amministrativo che però non è mai stato disciplinato dal legislatore e la cui definizione si deve alla giurisprudenza, che lo ha definito come il "cattivo uso del potere in possesso dell'amministrazione".

Norme costituzionali interessanti la pubblica amministrazione

Esposito: "Per capire qual è il ruolo della pubblica amministrazione [.] bisogna leggere l'intera costituzione"

La costituzione in vari articoli, stabilisce obiettivi affidando la loro realizzazione alla Repubblica; per repubblica intende l'ordinamento complessivo, non uno specifico soggetto, è intesa come stato comunità, l'insieme dei soggetti che compongono l'ordinamento repubblicano; in altri casi invece per repubblica è da intendere il solo stato-persona.

La costituzione è ricca di diritti sociali: prevede una pluralità di diritti e li assegna a tutti gli uomini nei confronti dell'ordinamento complessivo; ad esempio l'art 4 dice che la repubblica riconosce il diritto al lavoro, l'art 9 alla cultura, l'art 32 alla tutela della salute, etc. I diritti sociali possono essere definiti come diritti ad una prestazione positiva, nascente dalla necessità di ottenere un qualche cosa dalla repubblica; si differenzia dai diritti delle costituzioni del XIX secolo, in quanto quelli consistevano in libertà negative, cioè in diritti a non essere violati in qualcosa (domicilio, .).

Si suole ritenere che questi diritti siano sempre accompagnati da una determinata disciplina; quando sono coinvolti i pubblici poteri, essi lo sono non solo attraverso la loro funzione legislativa, o giurisdizionale, o amministrativa, ma nella totalità dei loro poteri.

Quali sono i compiti della pubblica amministrazione?

Bisogna rinviare alle norme che prevedono diritti sociali e che vedono nella repubblica il destinatario del dovere di soddisfare quei beni; ed allora si trovano norme riguardanti:

-         l'attività dell'amministrazione, le modalità con cui gli obiettivi vanno perseguiti;

-         il come l'attività va organizzata;

-         la tutela giurisdizionale, cioè come tutelarsi di fronte al giudice quando "toccati" dalla pubblica amministrazione; la tutela giurisdizionale è di notevole importanza in quanto è anche tutela dell'effettività del principio di legalità

Articolo 5: fissa 2 principi; il primo è il "principio autonomistico", o "delle autonomie territoriali". La repubblica, intesa come stato-ordinamento, deve caratterizzarsi per un forte riconoscimento delle autonomie locali (lo svolgimento del principio è al titolo V, parte 2). Per alcuni l'Italia è uno stato regionale, il che da un lato è vero per l'esistenza delle regioni e la loro importanza, ma dall'altro non è del tutto esatto, perché le autonomie locali non si esauriscono nelle sole regioni, in quanto esistono anche province e comuni e altri enti locali. Gli enti territoriali autonomi hanno prevalentemente funzioni amministrative. Il secondo principio fissato dall'art 5 è quello del "decentramento", cioè dello spostamento dal centro alla periferia di funzioni, poteri, compiti; decentramento è da intendere in senso stretto, considerando il singolo ente e guardando allo spostamento all'interno dell'ente stato di funzioni, poteri, compiti dal centro verso la periferia; il decentramento vale anche per gli enti più piccoli, come ad esempio per i comuni che possono affidare determinate funzioni alle varie circoscrizioni di decentramento comunale. Il principio autonomistico in senso largo può essere ricondotto al principio di decentramento, ma nella costituzione sono distintamente individuati: l'autonomia concerne la valorizzazione degli enti territoriali minori, attraverso lo spostamento di funzioni dallo stato a questo, il decentramento concerne il singolo ente e lo spostamento al suo interno di funzioni dal centro alla periferia. Naturalmente il decentramento trova il suo svolgimento nei complessi normativi che prevedono il massimo delle funzioni agli apparati più vicini ai cittadini; entrambi i principi hanno grande rilievo dal punto di vista del diritto amministrativo.

Titolo III: riguarda il governo e si divide in 3 sezioni: una riguardante il consiglio dei ministri, una la pubblica amministrazione e un'altra gli organi ausiliari; questo perché la costituente considerava ancora la tradizionale concezione dell'amministrazione come apparato servente del governo, cioè come strumento della sua funzione politica.

Nella Sezione I, particolare importanza ha l'art 95 comma 2: i ministri sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio dei ministri, personalmente degli atti dei loro dicasteri. Si instaura qui il principio della responsabilità ministeriale, tratta dallo statuto albertino che a sua volta si rifaceva alla costituzione inglese e che si basava sul duplice ruolo spettante al ministro: quello di organo politico e di vertice di un apparato amministrativo. Per cui il ministro ha una responsabilità stesa sul piano politico ed una facente riguardo all'attività svolta sul piano amministrativo dal singolo ramo dell'amministrazione statale cui esso è preposto; questo ha comportato l'assetto gerarchico dell'amministrazione, in quanto il ministro è l'unico organo "esterno", che assume le decisioni di quel ramo dell'amministrazione e le fa sua rispetto all'esterno. Questo principio è però ora passato ad lettura meno totalizzante, con la valorizzazione del ruolo della dirigenza (soprattutto dopo il d.lgs 29/93). Un'altra norma importante è posta dall'art 95 comma 3, e si è di fronte ad una tipica norma sull'organizzazione, tenendo presente che i ministeri sono gli apparati dello stato-persona, sono macrostrutture destinate a svolgere compiti riconducibili a grandi aree dell'attività dello stato: si instaura il principio della riserva di legge; il terzo comma dice infatti che "la legge provvede all'ordinamento della presidenza del consiglio e detta numero e attribuzioni dei ministeri; sembrerebbe una riserva assoluta ma in realtà non è così.

Sezione II : "pubblica amministrazione"; gli artt 97 e 98 contengono principi che caratterizzano l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni.

Articolo 97: contiene 3 principi: 1) della riserva di legge, 2) del buon andamento dell'amministrazione, 3) dell'imparzialità:

1)     riserva di legge: i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, l'organizzazione amministrativa spetta alla legge; la costituzione la ha prevista (solitamente tale principio è previsto a garanzia dei cittadini) perché vuole evitare che l'amministrazione procedesse indipendentemente, che si separasse dal legislatore. Si ha quindi un  superamento della concezione liberale per cui l'esecutivo era solo appendice del potere sovrano. Sembra u7na riserva relativa, e l'impressione è avvalorata anche dal fatto che esistono importantissimi regolamenti di organizzazione, che necessitano di previa determinazione legislativa dei principi; ma allora si verificherebbe uno scontro con l'art 95 comma 3, dove invece l riserva pare assoluta, e per il fatto che anche i ministri sono pubblici ufficiali, per cui si è verificato un problema di coordinamento; qualcuno lo risolve affermando che i pubblici ufficiali sono tutti ad esclusione dei ministri, ma a dire il vero la quasi totalità dei pubblici uffici statali è ricoperta da cariche ministeriali; per altri, e per la legislazione più recente, è necessario leggere la riserva di legge del 95 comma 3 come una riserva relativa; infatti la disciplina attuale dei ministeri si affida anche a fonti subordinate alla legge (regolamenti governativi, atti dei ministeri, atti di organizzazione dei singoli dirigenti)

2)     imparzialità: assieme al buon andamento sono gli obiettivi che la legge deve assicurare con l'organizzazione; in realtà sono soprattutto principi dell'attività amministrativa, non solo dell'organizzazione, che toccano, ma coinvolgono essenzialmente l'esercizio della funzione amministrativa. Per imparzialità qualcuno intende l'applicazione del principio di eguaglianza (art 3 cost) nei confronti dell'amministrazione, e lo è senz'altro, ma non solo; per imparzialità bisogna intendere anche il frutto di una elaborazione della dottrina e della giurisprudenza ed è l'obbligo di astenersi del pubblico funzionario laddove la sua attività lo porti di fronte a soggetti con i quali ha rapporti di parentela o affinità, ed in caso contrario l'operazione sarebbe illegittima, e la completezza della istruttoria che l'amministrazione deve condurre prima di prendere una decisione, cioè deve valutare per tutti gli aspetti le richieste e le prospettazioni dei soggetti coinvolti dall'azione amministrativa, e ancora l'obbligo di valutare gli interessi coinvolti nelle decisioni oggettivamente, senza favorire un interesse piuttosto che un altro, salvo che non sia un interesse pubblico. Per cui il principio d'imparzialità ha una serie di risvolti non riconducibili ad una sola formula riassuntiva, è un grande principio cardine che ne concerne altri e non è fissabile in tutto e per tutto;

3)     buon andamento: un tempo si intendeva nel senso che l'amministrazione deve seguire al meglio gli obiettivi assegnatili dal legislatore; ora si articola in 3 principi: dell'efficacia, dell'efficienza, dell'economicità; (A) efficacia: misura il rapporto tra obiettivi conseguiti e obiettivi prefissati, per cui l'azione sarà + o - efficace a seconda che abbia ottenuto in tutto o in parte gli obiettivi legislativamente fissati; (B) efficienza: misura il rapporto tra obiettivi conseguiti e mezzi utilizzati, per cui l'azione sarà + o - efficiente a seconda che utilizzi minori o maggiori mezzi. Efficacia ed efficienza sono simili ma concettualmente ben distinguibili, in quanto un'azione può essere efficiente ma non efficace e viceversa; sono sempre più divenuti parametri dell'azione amministrativa, mentre prima c'era solo la legalità; questa sicuramente vale ancora, ma questi due principi hanno pari importanza, perché rispondendo ad una logica di servizio l'azione amministrativa non va giudicata solo rispetto alla legge, ma anche al conseguimento degli obiettivi e all'ottimizzazione delle risorse. (C) economicità: ha 2 valenze, da un lato è sinonimo di efficienza, dall'altro riguarda i c.d. servizi pubblici a domanda individuale, cioè svolti su richiersta del cittadino (p.e. trasporti,.); per questi il principio di economicità vuole che i costi del servizio fossero coperti dai corrispettivi pagati dagli utenti, anche se comunque un obiettivo difficile da raggiungere, ed, in alcune situazioni impossibile; quando l'economicità è bassa, la parte scoperta è coperta dalla fiscalità, per cui viene pagata anche da chi non utilizza quel determinato servizio.







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