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AUTONOMIA PRIVATA CONTRATTO - Le trattative & Il contratto preliminare

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AUTONOMIA PRIVATA

CONTRATTO

Definizione

Il contratto è un atto di autoregolamentazione di interessi privati, che si caratterizza in quanto accordo di due o più parti inteso a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico avente natura patrimoniale. Le parti possono liberamente stipulare o meno il contratto, determinarne il contenuto, concludere contratti atipici nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare 222c21c interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Tutti i contratti, sebbene non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali. Inoltre,  il legislatore estende la disciplina del contratto anche agli atti unilaterali (cioè quelli che si perfezionano in virtù della dichiarazione di volontà di una sola parte) tra vivi aventi contenuto patrimoniale.

I requisiti del contratto sono:

1)      l'accordo delle parti;

2)      la causa;



3)      l'oggetto;

4)      la forma (scritta → scrittura privata o atto pubblico) quando prescritta a pena di nullità; l'inosservanza dell'obbligo di chiarezza dà luogo invece al solo risarcimento del danno

Classificazione dei contratti

Contratti tipici: contratti che per la loro frequenza o importanza vengono espressamente disciplinati dal legislatore.

Contratti atipici: le parti sono comunque libere di concludere contratti che non sono previsti dal legislatore (atipici) purché siano diretti a realizzare 222c21c interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (art. 1322 cod. civ.).

Contratti con due parti.

Contratti plurilaterali; in questo tipo di contratti il vizio derivante da una parte non coinvolge necessariamente la sorte dell'intero contratto

Contratti a prestazioni corrispettive assolvono ad una funzione di scambio: ne discende che i vizi o difetti di una parte di una delle due parti si ripercuotono anche sull'altra (sinallagma)

Contratti unilaterali cioè prestazioni a carico di una sola parte: non sono suscettibili di risoluzione  a causa della mancanza del sinallagma (ad es. fideiussione o comodato)

Contratti a titolo oneroso

Contratti a titolo gratuito

Contratti di scambio in cui la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della controparte.

Contratti associativi   in cui la prestazione di ciascuno è diretta al conseguimento di uno scopo comune.

Contratti commutativi in cui vantaggi e vantaggi possono essere previsti e calcolati fin dal momento della conclusione del contratto

Contratti aleatori in cui elemento essenziale è l'esistenza di un'incertezza, sulla base del quale il contratto si sviluppa

Contratti ad esecuzione istantanea in cui la prestazione delle parti è concentrata in un dato momento, immediato o differito

Contratti di durata in cui la prestazione continua nel tempo o si ripete periodicamente.

Contratti a forma libera.

Contratti a forma vincolata o solenne.

Contratti consensuali che si perfezionano con l'accordo tra le parti.

Contratti reali in cui è necessario oltre all'accordo anche la consegna del bene (mutuo, comodato, deposito e pegno).

Contratti ad efficacia reale se realizzano automaticamente, per effetto del solo consenso, il risultato perseguito (compravendita).

Contratti ad efficacia obbligatoria che fanno nascere l'obbligo a carico delle parti di realizzare il risultato.

Le trattative & Il contratto preliminare

La conclusione del contratto può essere preceduta da una fase più o meno lunga e complessa di trattative. Naturalmente ciò accade nei contratti di maggiore importanza economica. Durante le trattative  le parti possono stipulare accordi in vario modo strumentali alla conclusione del contratto, i c.d. accordi preparatori. Può accadere ad es. che le parti pur non avendo raggiunto un accordo intendano cristallizzare i punti sui quali vi è già un'intesa e che quindi non vanno rimessi in discussione. Si parla al riguardo di minuta o puntuazione. Rientrano nella categoria degli accordi preparatori anche l'opzione (vedi dopo) nonché la lettera d'intenti con la quale si manifesta la disponibilità ad avviare trattative per la conclusione di un contratto. Un cenno merita anche il patto di prelazione: con esso una parte si obbliga nei confronti dell'altra a preferirla (di solito, a parità di condizioni) nel caso in cui decida di stipulare un contratto. La parte che non osserva gli accordi presi incorre nella c.d.  responsabilità contrattuale che consiste nel risarcimento del danno, limitato alle spese sostenute ed alle occasioni perdute per avere confidato nella conclusione del contratto.

Nell'ambito degli accordi che in vario modo preparano la conclusione del contratto un posto a sé deve essere riservato al contratto preliminare. Esso è quel contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo, di cui peraltro devono avere già determinato nel preliminare il contenuto essenziale. Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti (preliminare bilaterale) o una sola (preliminare unilaterale). L'oggetto di tale contratto consiste in nell'impegno (obbligazione) a prestare un futuro consenso. Esso può essere riferito a qualsiasi tipologia di contratto fatta eccezione la donazione, ma nella prassi è legato alla compravendita immobiliare perché è bene che le vicende relative agli immobili siano registrate e pubblicate (la trascrizione non è un obbligo ma un onere che consente a chi vuol realmente divenire il proprietario del bene di tutelarsi non rischiando la sua posizione). Per essere considerato valido il preliminare deve precisare in modo sufficiente il contenuto e deve avere gli stessi requisiti di forma richiesti per il contratto definitivo. L'inadempimento del contratto preliminare da luogo ad una responsabilità contrattualecondanna dell'inadempiente a risarcire il danno    

 

La conclusione del contratto

Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta (il proponente) ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte (l'oblato: destinatario della proposta contrattuale).  La proposta, l'accettazione e la loro revoca si reputano conosciute nel momento in cui esse giungono all'indirizzo del destinatario, a meno che questi non provi di essere stato nell'impossibilità di averne notizia. L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito. In mancanza di un termine fissato dal proponente, l'accettazione dovrà invece pervenire entro il termine ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi. Può tuttavia accadere che l'oblato formuli una dichiarazione difforme. In questo caso l'accettazione non conforme della proposta varrà come controproposta: si invertono dunque le posizioni delle parti e la controproposta, se accettata dall'originario proponente, potrà condurre alla conclusione del contratto.

Attenzione! la proposta e l'accettazione sono di regola revocabili. La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, dove il destinatario della proposta abbia in buona fede avviato l'esecuzione del contratto, egli avrà diritto ad essere rimborsato delle spese fatte e delle perdite subite. L'accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell'accettazione. N.B: la revoca sarà inefficace per un certo periodo di tempo in caso di proposta irrevocabile oppure di opzione (ovvero di accordo tra le parti) .

Lo schema  di conclusione del contratto attraverso lo scambio di proposta ed accettazione non è l'unico previsto dal legislatore. Vi sono infatti altre modalità di perfezionamento del contratto attraverso il semplice consenso (c.d. contratti consensuali) :

1)      Conclusione del contratto mediante inizio dell'esecuzione - In questi casi, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione, ma l'oblato deve darne prontamente avviso al proponente, essendo altrimenti tenuto al risarcimento del danno. Vedi ad es. acquisto on-line  attraverso carta di credito (contratto telematico)

2)      Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente - In questi caso, la proposta intesa a concludere tale contratto è irrevocabile dal momento in cui giunge a conoscenza del destinatario. Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine previsto. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso.

3)      Offerta al pubblico - Quando contiene gli estremi essenziali del contratto. Ad es. l'esposizione della merce in vetrina con l'indicazione del prezzo.  La revoca dell'offerta è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia

Una modalità particolare di conclusione del rapporto è rappresentata dai contratti reali, categoria che si contrappone a quella dei contratti consensuali. Infatti, i contratti reali richiedono non solo il consenso ma anche la consegna della cosa. Si tratta dunque di casi eccezionali quali ad es. il mutuo, il deposito, il comodato, il pegno oppure il riporto.

L'interpretazione del contratto

L'interpretazione del contratto è il procedimento giuridico attraverso il quale si ricostruisce il significato della regola introdotta dall'autonomia provata. Per la interpretazione del contratto, il c.c. detta una serie di criteri:

·        interpretazione soggettiva - il giudice dovrà procedere a ricostruire la volontà delle parti per come quest'ultima si è in concreto manifestata

·        interpretazione oggettiva -  prescrive, in caso di espressioni plurivoche, di intenderle nel senso meglio conveniente alla natura o all'oggetto del contratto

·        buona fede - rappresenta il punto d'incontro tra interpretazione soggettiva ed interpretazione oggettiva

·        interpretazione complessiva - le clausole del contratto debbono poi essere interpretate le une in virtù delle altre

L'oggetto del contratto

L'insieme delle regole poste dalle parti a disciplina dei propri interessi rappresenta il contenuto del contratto. A loro volta, le singole regole in cui il contenuto del contratto si articola, quando siano dotate di autonomia, prendono il nome di clausole. Si suole distinguere tra elementi essenziali (accordo - oggetto - causa - forma) elementi naturali (norme dispositive / suppletive) elementi accidentali. Quest'ultimi sono quelli che le parti inseriscono nel contratto al fine di assicurare il soddisfacimento di loro specifici interessi:  condizione, termine, onere o modus (vedi dopo). Attraverso la previsione di una condizione le parti subordinano l'efficacia del contratto al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto. La condizione può essere sospensiva o risolutiva. La condizione sospensiva sospende gli effetti del contratto fino al verificarsi dell'evento. Viceversa nella condizione risolutiva al verificarsi dell'evento gli effetti del contratto sin lì prodottisi verranno meno. La condizione può anche essere casuale (se dipende dal caso) potestativa (se dipende dalla volontà dell'interessato) mista (entrambi). Il termine invece si distingue dalla condizione in quanto si riferisce ad un momento futuro ma certo. Il termine può essere iniziale o finale a seconda che al suo sopravvenire gli effetti si producano o vengano meno. Distinto dal contenuto è l'oggetto del contratto, ovvero l'operazione economica tra le parti oppure il bene in questione della stessa. L'oggetto del contratto - a pena di nullità - deve essere :

1)      possibile (è impossibile vendere un bene già andato distrutto o comunque non commerciabile)

2)      lecito (è illecito ad es. commerciare armi, prostituzione, gioco d'azzardo)



3)      determinato o determinabile (la determinazione è possibile anche ad opera di un terzo)

La causa del contratto

La causa può essere definita come l'indicazione dello scopo economico-sociale per il quale le parti concludono il contratto. Questo modo di intendere la causa rimanda ad un'esigenza di utilità sociale del contratto, quale presupposto del suo riconoscimento da parte dell'ordinamento giuridico e ragione giustificatrice  del controllo esercitato da quest'ultimo sull'autonomia privata. Ne consegue che le ragioni individuali delle parti - i c.d. motivi del contratto - risultano essere giuridicamente irrilevanti dal punto di vista economico-sociale: ad es. il fatto che acquisti un immobile per andarci a trascorrere le vacanze estive. Esse invece assumono una certa rilevanza dal punto di vista economico-individuale poiché il loro soddisfacimento concorre ad integrare la funzione di quel contratto. Ciò ha notevoli ricadute sia sul problema relativo alle conseguenze derivanti dal mancato soddisfacimento di quegli interessi che siano penetrati nell'economia del contratto, sia sul problema relativo alla illiceità degli stessi. 

Il primo problema coincide con quello della rilevanza da assegnare alla c.d. base negoziale o presupposizione. Quest'ultima è la situazione di fatto comune ad entrambi le parti, sulla base della quale il regolamento contrattuale è stato edificato: il suo successivo venire meno comporta la risoluzione del contratto. Lo strumento privilegiato attraverso il quale definire l'ambito di rilevanza della presupposizione è quello dell'interpretazione secondo buona fede.

Il secondo problema coinvolge l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi e la frode alla legge. Secondo la legge la causa del contratto è illecita quando risulti contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. L'avvicinamento tra causa e motivi fa sì che il contratto risulti illecito qualora le parti lo abbiano concluso sulla base di un motivo illecito comune, il quale dà luogo a sua volta alla nullità del contratto. Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere ed aggirare l'applicazione di una norma imperativa (c.d. contratto in frode alla legge).

Talvolta, la stipulazione di un contratto pone capo ad uno stato di cose soltanto fittizio dietro il quale si cela un assetto di interessi diverso da quello che appare all'esterno. È questa la c.d. simulazione ovvero quel negozio che le parti stipulano allo scopo di invocarlo di fronte ai terzi. Qui infatti le parti sono d'accordo che il negozio è meramente fittizio. In questo caso dunque la volontà delle parti diverge da quella espressamente dichiarata. Di solito l'accordo interno tra le parti viene documentato da una dichiarazione scritta. La simulazione può essere assoluta o relativa. La simulazione è assoluta quando gli accordi interni escludono ogni rilevanza del contratto simulato. La simulazione invece è relativa quando cade sulla natura del contratto o sul suo oggetto. La simulazione può investire anche le parti del contratto: ecco la figura del prestanome o meglio interposto, ovvero colui che finge di essere il destinatario degli effetti giuridici di un contratto al posto di un altro, ossia l'interponente che risulta essere invece il vero destinatario. La simulazione se non intende proseguire interessi illeciti non è vietata dall'ordinamento. Il contratto simulato (ossia quello che appare all'esterno) non produce effetti tra le parti, mentre hanno effetto gli accordi interni (contratto dissimulato) a condizione che ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma.

Occorre però tutelare la posizione di quanti a seguito della simulazione possano subire un pregiudizio. Tali regole prevedono la generale possibilità per i terzi di far valere la simulazione che pregiudichi i loro diritti. Essi ne potranno fornire la prova anche a mezzo di testimoni. Le parti dal canto loro dovranno fare ricorso alla  controdichiarazione.

Negozio indiretto & Negozio fiduciario

Negozio indiretto: si verifica quando un determinato effetto giuridico viene realizzato dalla combinazione di più atti che per vie traverse conseguono lo scopo originario del primo negozio. Non si ha simulazione in quanto gli atti posti in essere sono tutti voluti e permettono di raggiungere un ulteriore scopo (finanziamenti attraverso accordi di forniture).

Negozio fiduciario: si verifica quando un soggetto, fiduciante, trasferisce o fa trasferire da un terzo la titolarità di un bene con il patto che l'acquirente utilizzerà e disporrà di questo in conformità delle istruzioni del fiduciante in modo da disporre del bene stesso esclusivamente nell'interesse del fiduciante. Non è previsto nel codice ma è previsto in una legge per le società fiduciarie.

Gli effetti del contratto

Il contratto - in quanto atto di autonomia privata - ha forza di legge tra le parti. Esso obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o in mancanza secondo gli usi o l'equità.. Non può essere sciolto tranne che per mutuo consenso o per cause ammesse per la legge. Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. L'efficacia del contratto, al di là di quanto fin qui esposto, si può diversamente atteggiare a seconda delle modificazione della realtà giuridica da esso prodotte. Alcuni tipi contrattuali sono idonei ad es. a produrre un particolare effetto denominato effetto reale e che consiste nel trasferimento di un diritto reale oppure di un altro diritto per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato (c.d. principio consensualistico). Infatti è in virtù  di questo principio che nella compravendita la proprietà della cosa si trasferisce dal venditore al compratore sulla base del solo consenso legittimamente manifestato sulla base delle part. La consegna della cosa resta invece "irrilevante" ai fini del perfezionamento dell'accordo, in quanto rientra tra le obbligazioni del venditore. La compravendita non è dunque un contratto reale ma bensì un contratto consensuale ad effetti reali. Va detto però che:

1)      Se si tratta di cose determinate solo nel genere, la proprietà si trasmette per effetto del consenso legittimamente manifestato nelle forme previste dalla legge;

2)      Se si tratta del trasferimento di una massa di cose, quest'ultime debbono essere qualora sia richiesto numerate, pesate o misurate

  Talvolta possono sorgere dei conflitti tra gli aventi diritto sullo stesso oggetto, specialmente se una persona concede lo stesso diritto prima ad A e poi con un successivo contratto a B. Il problema consiste nel determinare chi godrà effettivamente del bene. Regole varie appongono eccezioni al principio secondo cui la preferenza dovrebbe spettare a chi ha concluso per primo il contratto. Si avranno vari casi:

-         Se si tratta di beni mobili non registrati vale la regola del possesso vale titolo, e quindi prevale colui che per primo ha acquistato il possesso o il godimento in buona fede;

-         se il conflitto riguarda diritti reali ed alcuni diritti personali su beni immobili o mobili registrati vengono applicate le regole della trascrizione;

-         per i diritti personali di godimento (locazione) viene preferito chi per primo ha conseguito il godimento della cosa in buona fede

In caso di inadempimento il creditore ha diritto ad essere risarcito dei danni subiti provando il danno arrecato dal debitore. Le patri possono inserire nel contratto clausole che stabiliscono quanto il debitore dovrà pagare a titolo di penale nel caso di inadempimento. In tal caso la parte inadempiente dovrà pagare la clausola penale che individua quanto dovrà essere pagato da una parte a titolo di penale, in seguito ad eventuale inadempimento. Tramite la clausola penale il creditore viene sgravato dell'onere di provare l'entità del danno subito e sarà pure esonerato dalla stima che viene determinata dalla liquidazione convenzionale. La caparra può essere di due tipi :

- confirmatoria: si verifica quando al momento della conclusione del contratto una parte consegna all'altra una somma di danaro come conferma della serietà del vincolo assunto ed a titolo di acconto sul prezzo dovuto (art. 1385 cod. civ.). Se la parte che ha dato la caparra si rende inadempiente l'altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto trattenendo la caparra a titolo di risarcimento. Se si rende inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra l'altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto pretendendo il doppio della caparra.

- penitenziale: costituisce il corrispettivo del diritto di recesso; la parte che ha dato la caparra può recedere perdendola e la parte che l'ha ricevuta può recedere pagando il doppio della caparra; la caparra è tutto quello che può essere preteso.. Il contratto viene sciolto da una dichiarazione unilaterale e non è configurabile un'ipotesi di inadempimento.

Il contratto a favore di terzi

Di regola il contratto produce effetti solo tra le parti. Significativa è la disciplina della promessa del fatto del terzo: in tal caso il terzo non è in alcun modo obbligato ad adempiere, mentre il promittente sarà tenuto ad indennizzare l'altro contraente per il danno subito a seguito del rifiuto del terzo. Questo principio tuttavia conosce qualche eccezione là dove dal contratto scaturiscano per il terzo effetti favorevoli, salvo comunque la facoltà del terzo di opporsi mediante rifiuto ad un'attribuzione patrimoniale indesiderata. Questo risultato può essere raggiunto attraverso la stipulazione del contratto a favore di terzi, vedi ad es. l'assicurazione sulla vita a favore di terzi. Le parti del contratto a favore di terzi sono lo stipulante ed  il promittente, cioè colui che si obbliga nei confronti del terzo. Requisito fondamentale di validità della stipulazione in favore del terzo è l'esistenza di un interesse dello stipulante all'attribuzione del diritto in favore del terzo (vedi ad es. datore di lavoro - impresa assicuratrice - dipendenti ↔ buonuscita). L'acquisto del diritto del terzo avviene per effetto della sola stipulazione, non essendo necessaria una sua accettazione. Il terzo può però rifiutare la stipulazione in suo favore: in questo caso la prestazione rimarrà a beneficio dello stipulante, salvo accordi diversi.

La cessione del contratto

La cessione del contratto è una figura che si realizza nei contratti a prestazioni corrispettive purché queste non siano state ancora eseguite, e consiste in un contratto (di cessione) stipulato da una parte (cedente) con un terzo estraneo al contratto originario (cessionario) per trasferire in capo a quest'ultimo tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto originario (art. 1406 cod. civ.). Esso è pertanto un contratto trilaterale. Ai fini della cessione del contratto è indispensabile il consenso dell'altro contraente originario (ceduto). Per effetto della cessione il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto e non è neppure responsabile verso quest'ultimo dell'eventuale inadempimento contrattuale da parte del cessionario. Se il ceduto vuole evitare questa conseguenza deve dichiarare espressamente che con il suo consenso alla cessione non intende liberare il cedente che risponderà in proprio qualora il cessionario si renda inadempiente agli obblighi contrattuali assunti. Il cedente può anche garantire al cessionario l'adempimento del ceduto, rispondendo in solido con quest'ultimo (come fideiussore) in caso di inadempimento. La cessione può essere stipulata o non prevedendo alcun corrispettivo a carico di cedente e cessionario, oppure prevedendolo. La differenza con il subcontratto è che i rapporti contrattuali tra le due parti originarie rimangono gli stessi; nasce completamente un nuovo rapporto tra una parte e il terzo e questo rapporto è completamente separato dal primo.

La rappresentanza

Mentre di regola vi è perfetta coincidenza tra chi pone in essere l'atto e chi viene investito degli effetti scaturenti da quell'atto, in alcuni casi tale coincidenza viene meno perché la parte in questione non può o non vuole stipulare in prima persona l'atto. Ciò può accadere ad es. quando si diano condizioni di tempo e di luogo tali da rendere particolarmente oneroso per la parte il diretto svolgimento dell'attività giuridica. In altri casi potrà trattarsi di una vera e propria impossibilità giuridica a compiere tali atti di autonomia privata: è il caso degli incapaci di agire, ad es. minori d'età o interdetti . Tale strumento è la rappresentanza, che può interessare tutti gli atti di autonomia privata, con la sola eccezione dei c.d. negozi personalissimi (matrimonio, testamento, donazione).

La rappresentanza può essere :

·       diretta  in cui il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato; gli effetti giuridici ricadono direttamente nella sfera di quest'ultimo, a condizione che il rappresentante si sia mantenuto nell'ambito dei poteri conferitigli dal rappresentato;

·       indiretta (interposizione reale) in cui il rappresentante agisce in nome proprio ma per conto terzi, ed acquista in prima persona i diritti che poi, in virtù della rappresentanza a lui conferita, andrà a trasmettere nella sfera giuridica del rappresentato attraverso un secondo negozio.

Il potere di rappresentanza può discendere da una manifestazione di volontà dell'interessato(c.d. rappresentanza volontaria)o dalla legge(c.d. rappresentanza legale): quest'ultima coincide con l'area dell'incapacità d'agire. In particolare, la fonte della rappresentanza volontaria è un negozio unilaterale detto procura, che può essere espressa o tacita: ad es. attraverso la preposizione da parte del titolare di un proprio dipendente all'esercizio dell'impresa. Essa è dunque un negozio recettizio (la sua efficacia giuridica è subordinata alla sua ricezione  nella sfera di un determinato destinatario) nei confronti del rappresentante, ma non nei confronti dei terzi. Quest'ultimi tuttavia possono sempre chiedere al rappresentante di giustificare i suoi poteri Il rappresentato invece deve portare a conoscenza dei terzi le eventuali modificazioni o la revoca della procura.

In un negozio concluso con un rappresentante si tiene conto degli eventuali vizi della volontà del rappresentante e non del rappresentato. Il negozio concluso dal rappresentante sarà perciò annullabile se egli versava in errore. Si fa eccezione nel caso in cui si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato, eccezion fatta per la malafede.

Si parla di conflitto di interessi quando il rappresentante è portatore di interessi propri o di terzi che vanno contro quelli del rappresentato. Anche se il rappresentante sia stato diligente c'è sempre il sospetto che anziché curare gli interesse del rappresentato abbia curato i propri. Gli atti posti in essere sotto queste condizioni sono viziati e annullabili a meno che il rappresentato non rilasci autorizzazione con cui autorizza il rappresentante. Se il rappresentante agisce in conflitto di interessi con il rappresentato, il negozio è annullabile su domanda di quest'ultimo. Rientra nello schema del conflitto d'interesse la figura del contratto con sé stesso che è di regola annullabile.

In taluni casi si verifica che lo svolgimento di attività negoziali in nome altrui non sia preceduto dal conferimento del potere di rappresentanza da parte dell'interessato. In tali casi, si parla di rappresentanza senza potere, precisamente per gli i atti conclusi da un rappresentante privo del potere di rappresentanza e considerati quindi inefficaci. La ratifica è una procura successiva con cui viene tardivamente attribuito il potere di rappresentanza al rappresentante che ne era privo. Con la ratifica gli atti compiuti dal rappresentante senza potere entrano a fare parte della sfera giuridica del rappresentato con effetto retroattivo, come se dall'inizio il rappresentante fosse stato accompagnato da procura. Il terzo - in una situazione di incertezza - può tuttavia invitare l'interessato a pronunziarsi sulla ratifica, assegnandogli un termine, scaduto il quale la ratifica si intende negata.

Alla materia della rappresentanza può essere ricondotto il contratto per persona da nominare. Nel contratto per persona da nominare colui che conclude il contratto può riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti. Il contraente se non trova la persona disposta entro tre giorni risponde in proprio per le obbligazioni assunte. Il termine può essere stabilito dalle parti ma per intervalli superiori a tre giorni non si ha più il contratto su indicato bensì la figura di un doppio contratto con i relativi doppi passaggi di proprietà. Il contratto per persona da nominare si distingue dalla rappresentanza indiretta in quanto non occorre un nuovo negozio perché gli effetti si producano a favore dell'interessato.

I contratti di scambio

La compravendita

La compravendita è il contratto con il quale una parte (venditore o alienante) trasferisce all'altra parte (compratore o acquirente) la proprietà di una cosa o un altro diritto a fronte del corrispettivo di un prezzo. La circostanza che la compravendita postuli l'esistenza di uno scambio tra cosa e prezzo rende evidente che si tratta di un contratto a titolo oneroso. Il contratto di compravendita è un contratto consensuale ad effetto reale, che si perfeziona dunque in virtù del consenso delle parti legittimamente manifestato. Il contratto  di compravendita non produce soltanto l'effetto reale (il trasferimento della proprietà) ma anche effetti obbligatori a carico del venditore o del compratore.




In particolare, può rammentarsi l'obbligo del venditore di consegnare  la cosa al compratore. Un ulteriore obbligo del venditore è quello di garantire il compratore dall'evizione. L'evizione si verifica nel caso in cui un terzo dopo la stipula del contratto rivendichi con successo la proprietà della cosa nei confronti del compratore: in questo caso, il venditore deve risarcire il danno subito e le spese sostenute dal compratore. Il venditore ancora è tenuto a garantire il compratore per i vizi materiali della cosa che la rendano inidonea all'uso cui è destinata, ove ne diminuiscano in modo apprezzabili il valore. La garanzia si riferisce ai vizi occulti e cioè a quelli che il compratore non conosceva o non poteva conoscere con l'ordinaria diligenza ed in parte ai difetti di qualità quando la cosa manchi delle qualità promesse ovvero di quelle essenziali per l'uso cui è destinata. In virtù della garanzia per i vizi della cosa, l'acquirente ha diritto di ottenere entro otto giorni dalla scoperta (salvo termine diverso stabilito dalle parti o dalla legge) la risoluzione del contratto oppure la riduzione del prezzo. Inoltre, il venditore è tenuto al risarcimento del danno nei confronti del compratore, qualora fosse in mala fede. Un'ipotesi distinta da quella di vizi della cosa ricorre nel caso di consegna di un bene radicalmente diverso a quello compravenduto (c.d. aliud pro alio) : in questo caso, il compratore ha diritto di attuare la normale azione di risoluzione del contratto.

Per quello che concerne le obbligazioni gravanti sul compratore, questi deve fondamentalmente corrispondere il prezzo. Il prezzo è oggetto di libero negoziato tra le parti. Le parti possono anche affidare la determinazione del   prezzo ad un terzo. Sono altresì a carico dell'acquirente le spese del contratto, salvo accordi diversi.

Regole specifiche poi sono dettate anche in relazione ad alcune particolari clausole che possono  variamente arricchire o articolare gli effetti del contratto:

Ø      Vendita con patto di riscatto - Con il patto di riscatto il venditore  si riserva il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo ed i rimborsi stabiliti. Il patto di riscatto può anche espletare una funzione di garanzia. Il riacquisto della proprietà del riscattante sia ha mediante una sua dichiarazione unilaterale, attraverso la quale egli esercita un diritto potestativo. Tale dichiarazione deve essere effettuata entro un termine pre-stabilito onde evitare  il protrarsi della situazione di incertezza nella quale si trova l'acquirente.

Ø      Vendita con riserva di gradimento - La riserva di gradimento costituisce una sorta di opzione. La vendita del bene in questione non si perfeziona fino a quando il gradimento non sia comunicato al venditore

Ø      Vendita a prova - Quella fatto sotto la condizione sospensiva per verificare che la cosa abbia le qualità pattuite o sia idonea all'uso cui è destinata

Ø      Vendita su campione - Qui invece un campione diventa termine di riferimento per la qualità della merce finale. Qualsiasi difformità di quest'ultima attribuisce al compratore il diritto alla risoluzione del contratto.

Ø      Vendita a rate - Nella compravendita può convenirsi una rateazione del prezzo di modo che l'acquirente possa cominciare a godere di un bene pur non avendone ancora pagato integralmente il prezzo: di regola infatti la consegna del bene ben prima del trasferimento di proprietà. Tuttavia, la vendita con riserva della proprietà presenta l'ulteriore rilevante peculiarità che il compratore assume i rischi relativi alla cosa già al momento della consegna. In caso di inadempimento del compratore, il venditore può ottenere la risoluzione del contratto qualora l'ammontare della rata non pagata superi l'ottava parte del prezzo.

La permuta

Il contratto di permuta si distingue dalla compravendita, in quanto lo stesso ha ad oggetto lo scambio reciproco delle proprietà di cose o di altri diritti da un contraente all'altro. Ad es. Tizio trasferisce a Caio la proprietà della sua automobile usata non a fronte del corrispettivo di un prezzo, ma dall'attribuzione  della proprietà della motocicletta di Caio

 

I contratti di godimento

La funzione di godimento è quella di attribuire il godimento di un bene, senza porre in essere il trasferimento della proprietà di quest'ultimo. Essa può essere realizzata attraverso una pluralità di schemi contrattuali, tipici o atipici.

Il comodato

Il comodato è il contratto col quale una parte (comodante) consegna all'altra (comodatario) una cosa mobile o immobile affinché quest'ultima se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa avuta in prestito. L'inadempimento di questi obblighi legittima il comodante a richiedere l'immediata restituzione  della cosa, oltre che il risarcimento del danno. Dalla definizione emerge chiaramente che il comodato è un contratto reale, il quale si perfeziona con la consegna della cosa. Il comodato è essenzialmente gratuito. In tal modo  il comodante conseguirà quanto meno l'obbiettivo di far conservare e custodire la cosa. Ciò implica che la pattuizione di un corrispettivo determina la fuoriuscita da quel tipo contrattuale e l'applicazione della disciplina propria della locuzione o dell'affitto.

Il leasing (contratto atipico)

Il leasing può essere operativo o finanziario.

Nel leasing operativo, una parte concede all'altra - a fronte del corrispettivo di un canone periodico e per un tempo determinato - il godimento di un bene, pattuendo che: alla scadenza del contratto, il conduttore potrà scegliere se restituire la cosa oppure rinnovare il contratto oppure ancora acquistare la proprietà del bene a fronte del pagamento di un'ulteriore somma di denaro.

Nel leasing finanziario alla funzione di godimento si contrappone quella di finanziamento dell'utilizzatore. Quest'ultimo infatti indica al concedente il bene del quale ha interesse ad acquisire il godimento; il concedente dal canto suo acquista il bene presso un fornitore e conviene con questi che sia installato presso l'utilizzatore che viene dunque a godere per il periodo stabilito pagando un canone periodico che assume anche la funzione di restituzione del finanziamento accordato.

La locazione & L'affitto

La locazione è il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far godere all'altra (locatario) un bene mobile o immobile in cambio di un determinato corrispettivo e per un dato tempo. La locazione di beni mobili è usualmente detta noleggio. Nel c.c. la durata della locazione non può eccedere i trenta anni. Nel caso in cui il termine di durata della locazione sia stato pattuito dalle parti, la locazione cessa - raggiunto il termine - senza necessità di disdetta. Invece, nel caso contrario viene stabilito dalla legge secondo gli usi e la locazione - raggiunto il termine - non cessa in quanto la mancanza di disdetta vale come tacita rinnovazione. Tra le obbligazioni del locatore viene innanzitutto in considerazione quella di consegnare al conduttore la cosa locata in buono stato di manutenzione, pena la risoluzione del contratto o una riduzione del corrispettivo. Il locatore è invece obbligato a mantenere la cosa in condizioni tali da servire all'uso convenuto, eseguendo le riparazioni e nei beni mobili anche le operazioni di ordinaria manutenzione. Egli è anche responsabile della perdita o del deterioramento  della cosa che avvengono nel corso della locazione, a meno che non provi che essi si sono verificati per una causa a lui non imputabile. Quindi è tenuto a restituire la cosa nello stesso stato in cui l'ha ricevuta. In caso di ritardo nella restituzione, il conduttore è tenuto a dare al locatore il corrispettivo fino al momento dell'effettiva riconsegna. Inoltre, il conduttore non può sublocare o cedere il contratto a terzi senza autorizzazione del locatore.

L'affitto  si differenzia dalla locazione a causa della natura produttiva del bene che ne costituisce oggetto (ad es. affitto di un'azienda). La natura produttiva del bene spiega i peculiari obblighi che gravano sull'affittuario, sotto il profilo della gestione della cosa in conformità alla sua destinazione economica. La rilevanza dell'elemento fiduciario si traduce nello scioglimento del contratto in caso di inadempimento degli obblighi o di insolvenza da parte dell'affittuario e nel divieto di subaffitto.   

I contratti di prestazione di servizi

Accanto allo scambio ed al godimento si colloca una terza categoria quella della collaborazione che ricomprende tutti quei contratti nei quali una parte esegua un servizio o presti un'attività a beneficio dell'altra.

Il contratto d'opera

Nel contratto d'opera una parte (prestatore) si obbliga a compiere - con lavoro prevalentemente proprio - un'opera o un servizio in favore dell'altra (committente), dietro pagamento di un corrispettivo. La circostanza che l'opera eseguita dal prestatore debba essere frutto del suo lavoro consente di cogliere la differenza con l'appalto, che postula invece un'organizzazione imprenditoriale. Quanto al corrispettivo, se non è stato convenuto dalle parti e non sia possibile determinarlo sulla base delle tariffe professionali o degli usi, viene stabilito dal giudice in relazione al risultato ottenuto e al lavoro necessario per ottenerlo. Il prestatore è tenuto ad eseguire l'opera a regola d'arte, cioè secondo gli standard previsti.  Là dove l'opera presenti vizi occulti oppure difformità rispetto a quanto pattuito il committente ha l'onere di denunciarli al prestatore entro otto giorni dalla scoperta, salvo la prescrizione dell'azione nel termine di un anno dalla consegna. Il committente può anche recedere  dal contratto anche dopo l'inizio dell'esecuzione dell'opera, ma deve risarcire il prestatore delle spese, del lavoro eseguito e del mancato guadagno.

L'appalto

L'appalto è il contratto con il quale una parte (l'appaltatore) assume il compimento di un'opera o di un servizio a beneficio della controparte (committente) la quale è tenuta al pagamento di un corrispettivo in denaro. Il carattere imprenditoriale dell'attività svolta dall'appaltatore vale a distinguere l'appalto dal contratto d'opera. L'appaltatore è di norma tenuto a fornire la materia necessaria per l'esecuzione dell'opera o servizio. Poiché normalmente l'esecuzione dell'opera si prolunga nel tempo, possono verificarsi aumenti/diminuzioni nel costo dei materiali o della manodopera dovuti a sopravvenienze imprevedibili. In tal caso qualora le sopravvenienze siano tali da dare luogo ad un aumento/diminuzione superiori al decimo del corrispettivo complessivamente pattuito, le parti possono richiedere la revisione del prezzo. La verifica circa la conformità dei lavori a quanto pattuito può avvenire in corso d'opera oppure appena prima di ricevere la consegna dell'opera (c.d. collaudo). Il committente ha diritto ad essere garantito a fronte delle difformità o dei vizi dell'opera: oltre l'onere di denuncia entro sessanta giorni dalla scoperta, egli può chiedere che siano eliminati a spese dell'appaltatore ed  una diminuzione del prezzo.

Il trasporto

Con il contratto di trasporto, una parte (vettore) si obbliga, dietro corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro. Il c.c. distingue fra trasporto di persone e trasporto di cose. Nel trasporto di persone, il vettore è gravato dell'obbligo di protezione del viaggiatore,  rispondendo dei sinistri che si verifichino durante il viaggio e della perdita o dell'avaria delle cose che il viaggiatore portava con sé.. Il vettore si libera da tale responsabilità solo se dimostra di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Nel trasporto di cose, la responsabilità del vettore sussiste dal momento in cui riceve le cose a quello in cui le consegna al destinatario, salvo che non provi che la perdita o l'avaria dipendano dal caso fortuito dal fatto del  mittente o da quello del destinatario.

Il deposito   

Con il contratto di deposito, una parte (depositario) riceve dall'altra (depositante) una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura: il servizio consiste qui appunto nella custodia della cosa. Il deposito è un contratto reale e si perfeziona dunque con la consegna della cosa. Il deposito si presume gratuito, salvo accordi diversi. Nel custodire il depositante deve usare la massima diligenza, non può servirsi della cosa custodita, né darla in deposito ad altri senza il consenso del depositante; egli inoltre è tenuto a restituire la cosa non appena il depositante gliela richieda.

Il mandato

Il contratto di mandato è quello in forza del quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra parte (mandante). Nel caso in cui il mandato sia senza rappresentanza e dunque il mandatario agisca in proprio nome, egli acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi. Naturalmente, il mandatario è tenuto a riversare gli effetti dell'attività svolta nella sfera giuridica del mandante. La circostanza che il contratto abbia ad oggetto il compimento di atti giuridici rende particolarmente intensa la rilevanza dell'elemento fiduciario. Il mandante è tenuto a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato, a rimborsare le anticipazioni da lui eseguite, a corrispondergli il compenso ed a risarcirgli eventuali danni che abbia subito a causa dell'incarico. Di contro il mandatario - oltre al già rammentato obbligo di ritrasferimento degli acquisti - deve mantenere la propria attività nei limiti dell'incarico conferitogli.

L'agenzia

Nel contratto d'agenzia, una parte (agente) assume stabilmente nei confronti dell'altra (preponente), dietro retribuzione, l'obbligo di promuovere la conclusione di contratti in una zona determinata. Si tratta di una figura contrattuale molto importante dal punto di vista economico, in quanto attraverso di essa l'imprenditore provvede a distribuire presso la clientela i propri prodotti. L'attività dell'agente si differenzia da quella del mandatario poiché egli di regola si limita a promuovere la conclusione del contratto alla stipulazione del quale provvederà direttamente l'imprenditore. Se però all'agente è conferita la rappresentanza si applicano comunque le norme dettate in tema di agenzia. L'obbligo principale dell'agente consiste nell'adempiere l'incarico affidatogli in conformità alle istruzioni ricevute e dunque di promuovere la stipulazione di contratti nella zona assegnata. L'agente è remunerato attraverso una provvigione, riconosciutagli nel caso in cui il contratto venga concluso.

La mediazione  

Il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse da nessun tipo di rapporto. Egli ha diritto alla provvigione nei confronti di entrambe le parti qualora il contratto venga realmente concluso in virtù del suo intervento ed è tenuto a comunicare alle stesse tutte quelle circostanze che possano influire sulla conclusione dell'affare 



Il franchising

Nel contratto di franchising o affiliazione commerciale una parte (affiliante) concede all'altra parte (affiliato), di affiliarsi alla propria catena distributiva: in tal modo l'affiliante attribuisce all'affiliato anche il diritto di sfruttare il proprio marchio, il know how del quale sia titolare, eventuali invenzioni industriali ed ancora l'insegna della ditta. Si realizza così un'ipotesi di collaborazione tra imprese, una delle quali ha un potere economico e contrattuale di gran lunga superiore all'altra

I contratti nelle liti

Il più importante dei contratti nelle liti è la transizione, ossia il contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra di loro. La transizione postula dunque la reciprocità delle concessioni e l'esistenza di una lite, sia pure potenziale. La transizione può essere conclusa da coloro che abbiano la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite e non può incidere che su diritti disponibili. La transazione deve essere provata per iscritto e deve farsi per atto pubblico o scrittura privata ove relativa a beni immobili, pena la nullità. L'esercizio dell'autonomia privata in ordine alle liti può anche esaurirsi nella devoluzione di una data controversia ad arbitri, cioè giudici privati che in forza dell'accordo delle parti si sostituiscono ai giudici statali. Tale risultato viene raggiunto per il tramite del c.d. compromesso da stipularsi per iscritto sotto pena di nullità. Tuttavia, non tutte le controversie sono suscettibili di essere deferite alla decisione di arbitri.

I contratti aleatori & L'assicurazione

Aleatoria è l'assicurazione e cioè il contratto in forza del quale una parte (assicuratore) si obbliga a "rivalere" l'altra parte (assicurato) - a fronte del pagamento di un premio ed entro i limiti pattuiti - del  danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i danni) oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento relativo alla vita umana (assicurazione sulla vita). La natura aleatoria si coglie in relazione al fatto che il rapporto è originariamente incerto. L'assicurazione si configura come un contratto a prestazioni corrispettive in quanto - a fronte del premio corrisposto dall'assicurato - l'assicuratore eroga la prestazione consistente nell'assunzione del rischio. Inoltre l'assicurazione è di durata in quanto l'assunzione del rischio da parte dell'assicuratore si protrae nel tempo. L'assicurazione deve essere stipulata per iscritto, ma ai soli fini della prova. Essa è un tipico contratto di impresa: l'attività assicuratrice può essere svolta solo da società per azioni. Il rischio incide anche sullo svolgimento del rapporto: l'aumento / la diminuzione del rischio dà luogo alla pattuizione di un premio maggiore / minore, fermo restando il diritto di recesso dell'assicuratore. L'assicurazione si divide in due grandi rami:

1)      Ramo danni - L'assicurazione contro i danni ha la funzione di coprire i rischi che possono determinare ora la perdita di un valore attivo già presente nel patrimonio dell'assicurato (ad es. la distruzione di un bene) ora il venir meno di un profitto sperato (ad es. assicurazione contro il rischio di un inondazione che distrugga il raccolto). Un altro tipo particolarmente importante di assicurazione contro i danni  è rappresentato dall'assicurazione della responsabilità civile, con la quale l'assicuratore si obbliga a tenere indenne l'assicurato dal risarcimento dovuto per aver commesso un illecito, eccezione fatta per i danni che derivino dal fatto doloso dell'assicurato.

2)      Ramo vita - Il ramo assicurativo sulla vita è caratterizzato da una funzione previdenziale. L'assicurato si cautela a fronte di eventi relativi alla vita umana e che possono consistere nella morte o anche nella stessa sopravvivenza oltre un certa soglia anagrafica

L'indennizzo in genere va pagato all'assicurato e non al terzo danneggiato: l'assicuratore tuttavia può comunque pagare al terzo danneggiato dandone previa comunicazione all'assicurato (c.d. azione diretta) per tutelare il danneggiato / danneggiante (vedi R.C.A.) 

I contratti di credito & Il mutuo

Nel mutuo una parte (mutuante) consegna una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili all'altra (mutuario), che si obbliga a restituire altrettante cose della stesse specie e qualità. Il mutuo è un contratto reale. Il mutuario acquista la proprietà delle cose consegnategli, le quali entrano nel suo patrimonio e possono essere anche consumate. Il mutuo è un contratto a titolo oneroso sicché il mutuario dovrà corrispondere al mutuante gli interessi nella misura del tasso legale. Se la misura degli interessi è superiore a quella legale, essa andrà determinata per iscritto a pena di nullità. Nel caso in cui siano stati pattuiti interessi usurai la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. Un cenno meritano i c.d. mutui di scopo, forme di accesso agevolato al credito da parte delle imprese, caratterizzate dall'obbligo di destinazione della somma mutuata alle finalità di volta in volta individuate dalle leggi d'incentivo

LA PATOLOGIA DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

La mora del debitore

L'inadempimento del debitore ha due distinte conseguenze:

1.      responsabilità contrattuale → risarcimento danno

2.      responsabilità patrimoniale → esecuzione forzata

N.B: se l'inadempimento del debitore ha luogo nell'ambito di un rapporto a prestazioni corrispettive            

         l'ulteriore rimedio attivabile dal creditore sarà la risoluzione del contratto per inadempimento

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Dunque il mancato o inesatto adempimento configurano di per sé gli estremi gi un inadempimento imputabile, senza che il creditore debba fornire ulteriori prove in ordine alla qualità del comportamento tenuto dal debitore, a meno che quest'ultimo non riesca a dimostrare che l'uno o l'altro (inadempimento o ritardo) siano dipesi da un impossibilità sopravvenuta della prestazione e che tale impossibilità non derivi da una causa a lui imputabile ma dal verificarsi di un fatto straordinario ed imprevedibile riconducibile a cause di forza maggiore (terremoto, inondazione, ecc.). Saremo dunque in presenza di un ipotesi di responsabilità oggettiva. Attenzione! Nelle obbligazione che hanno ad oggetto una somma di denaro o quantità di cose determinate solo nel genere (una tonnellata di grano, un quintale di olio, ecc.) al debitore è preclusa per definizione la prova dell'impossibilità giacché il denaro, il grano, l'olio sono beni sempre e ovunque disponibili, non rilevando a tal fine la difficoltà del debitore a procurarseli.

 Il rimedio messo a disposizione del creditore per neutralizzare gli effetti del ritardo è rappresentato dalla mora del debitore. In presenza di un ritardo del debitore, il creditore può costituirlo in mora mediante una richiesta o intimazione, la quale non sarà necessaria, nel senso che gli effetti si produrranno automaticamente quando:

a)      il debito derivi da fatto illecito

b)      il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler eseguire la prestazione

c)      il termine sia scaduto e la prestazione doveva essere eseguita a domicilio del creditore

Nel caso poi di obbligazioni negative (non fare) non sarà necessario costituire in mora il debitore (inadempimento assoluto) perché ogni fatto compiuto in violazione di queste costituisce di per sé inadempimento. L'effetto fondamentale della mora è il c.d. spostamento del rischio ovvero il debitore non sarà liberato dell'obbligazione salvo non dimostri che, se anche avesse adempiuto tempestivamente e la cosa si fosse trovata presso il creditore, questa sarebbe egualmente perita. Altro effetto della mora è l'obbligo per il debitore di corrispondere gli interessi moratori e gli eventuali ulteriori danni derivanti dal ritardo nell'adempimento.

La responsabilità contrattuale cioè l'obbligo per il debitore di risarcire il danno derivante dalla mancata esecuzione della prestazione. In particolare, il debitore deve risarcire al creditore sia la perdita subita (danno emergente) che il mancato guadagno (lucro cessante). Tuttavia il danno risarcibile si limita a quello che sia conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento ed ai danni prevedibili al momento in cui è sorta l'obbligazione, salvo che l'inadempimento sia doloso. A proposito di ciò il c.c. fa riferimento al concorso di colpa del creditore distinguendo due ipotesi: la prima nella quale il creditore ha contribuito con il suo comportamento a causare il danno, la seconda nella quale il creditore una volta prodottosi il danno del debitore nulla faccia al fine di evitare l'aggravarsi della situazione. Entrambe le ipotesi perseguono un disegno di minimizzazione dei danni e di conservazione della ricchezza sociale ora attraverso il richiamo al principio di autoresponsabilità ora attraverso il richiamo al canone della correttezza  

La responsabilità patrimoniale

Il debitore così come non ha adempiuto spontaneamente l'obbligazione originariamente assunta, potrebbe persistere in questo suo atteggiamento non cooperativo dopo essere stato condannato a risarcire il danno. Per evitare questo, la legge mette a disposizione del creditore che se ne voglia avvalere la sua risorsa più grande ovvero la forza in modo da consentirgli di prelevare dal patrimonio il bene dovuto o il suo equivalente monetario. Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri che costituiscono la c.d. garanzia patrimoniale a cui il creditore potrà attingere in caso di inadempimento. Questa procedura prende il nome di esecuzione forzata. L'assoggettamento del patrimonio del debitore all'esecuzione forzata rappresenta la manifestazione più vistosa e finale della responsabilità patrimoniale. Quest'ultima però può trovare espressione anche in una fase precedente all'inadempimento dell'obbligazione qualora il debitore ponga in essere comportamenti lesivi dell'integrità del suo patrimonio. Per neutralizzare gli effetti di tali comportamenti il sistema giuridico mette a disposizione del creditore i c.d. mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cioè:

Ø      Azione surrogatoria - Il creditore può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare purché essi abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o azioni che per legge non possono essere esercitati se non dal loro titolare

Ø      Azione revocatoria - Il creditore può domandare che siano dichiarati  inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore pregiudichi le sue ragioni quando concorrono le seguenti condizioni:

1)      che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto recava alle ragioni del creditore o l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento

2)      che il terzo il terzo fosse consapevole del pregiudizio o fosse partecipe della dolosa preordinazione

La conseguenza del vittorioso esercizio dell'azione revocatoria è rappresentata dalla inefficacia relativa dell'atto revocato: quest'ultimo sarà perfettamente valido e produrrà i suoi effetti nei confronti di tutti tranne nei confronti del creditore al quale l'atto revocato non sarà opponibile

Ø      Sequestro conservativo - Consente al creditore di anticipare gli effetti del pignoramento ad una fase anteriore all'avvio dell'esecuzione forzata nei confronti dei beni del creditore o anche di terzi ove sia già stata proposta l'azione revocatoria

Le cause di prelazione

I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del creditore salvo le cause legittime di prelazione grazie alle quali il creditore può soddisfarsi sul patrimonio del debitore in via preferenziale rispetto agli altri creditori (detti chirografari) secondo le modalità qui sotto:

o       Il privilegio rappresenta la causa di prelazione accordata dalla legge in considerazione della causa del credito: ciò significa che la prelazione trae origine dalla particolare natura del credito che si fa valere. Il privilegio è generale o speciale. Il primo si esercita su tutti i beni mobili del debitore e non è opponibile ai terzi. Il secondo su determinati beni mobili o immobili ed è al contrario opponibile ai terzi

Le altre due cause di prelazione sono il pegno e l'ipoteca. Esse fanno parte dei diritti reali di garanzia cioè sono sempre opponibili ai terzi:

o       Il pegno può avere ad oggetto beni mobili, universalità di mobili, crediti e altri diritti aventi ad oggetto beni mobili. Esso si costituisce mediante un contratto stipulato tra il debitore e il creditore: il contratto in questione è un contratto reale per il perfezionamento del quale è necessaria la "consegna" della cosa. La consegna svolge una funzione molto importante consistente nel rendere di pubblico dominio il pegno. Il creditore pignoratizio qualora il debitore risulti inadempiente può fare vendere la cosa e soddisfarsi sul ricavato della stessa

o       L'ipoteca ha ad oggetto beni immobili, diritti reali immobiliari, beni mobili registrati e rendite dello Stato. Si iscrive nell'ufficio dei registri immobiliari del luogo in cui si trova l'immobile. L'ipoteca è legale (prevista dalla legge) giudiziale (sentenza esecutiva) volontaria (contratto o atto unilaterale). In quanto causa di prelazione attribuisce al creditore il diritto di soddisfarsi in via preferenziale sul bene ipotecato ossia di appropriarsi di quanto ricavato dalla sua vendita forzata. In quanto diritto reale di garanzia è opponibile a terzo acquirente. Questi, dal canto suo, per sottrarsi all'esecuzione forzata può: 1) pagare i debiti del debitore; 2) rilasciare il bene; 3) liberare il bene dall'ipoteca pagando il valore di mercato del bene. L'ipoteca ha durata ventennale: trascorso questo lasso di tempo di estingue a meno che l'iscrizione non venga rinnovata. La cancellazione invece ha luogo quando il credito è estinto o il creditore vi rinunzia.







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