Si tratta dell'esercizio di potestà amministrative per la tutela di interessi pubblici, attraverso strumenti procedimentali che trasformano il potere dell'amministrazione in provvedimento. In tal caso, il potere dell'amministrazione prevale, sulla situazione giuridica soggettiva dell'individuo che deve subire il provvedimento (potere d'imperio della p.a. nella funzione in senso tecnico).

Quando l'amministrazione agisce tramite attività di diritto privato su di un piano di parità con gli individui si parla di funzione in senso atecnico.

Cos'è la discrezionalità amministrativa?

Ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un interesse primario (interesse tipico cui è preordinato il potere in attribuzione). L'interesse primario (in senso relativo, cioè con riferimento allo specifico potere) è inteso come l'interesse pubblico che deve essere per legge perseguito dall'amministrazione che procede, mentre l'interesse secondario può essere pubblico, collettivo o privato.

Al fine della scelta ponderativa nella quale si concreta la discrezionalità, si richiede la completa acquisizione degli interessi [L.241/90 e diritto di partecipazione al procedimento] e la loro comparazione secondo ragionevolezza (=correttezza dell'agire funzionalizzato).

[Eccesso di potere], [annullabilità], [concessione (come sottrazione all'autonomia privata di quelle situazioni giuridiche che solo la p.a., mediante l'esercizio dei suoi poteri, può costituire e attribuire ai privati; es. concessione di servizi pubblici ex art.22 L.142/90) e autorizzazione (come rimozione, da parte della p.a., dei limiti imposti al privato, su preesistenti situazioni giuridiche di vantaggio, che in presenza dei requisiti di legge, vengono perciò autorizzate; es. artt. 19 e 20 L.241/90)]

(segue) la discrezionalità tecnica.

Consiste in un potere di valutazione di carattere tecnico, (acclaramento di fatti complessi)da effettuarsi in base alle regole, alle cognizioni e ai mezzi forniti dalle varie scienze ed arti.

Ha lo scopo di accertare la sussistenza delle condizioni di legge per l'adozione di un provvedimento, per cui la p.a. perviene alle proprie determinazioni sulla base dell'applicazione di categorie scientifiche, di cognizioni pertinenti al sapere specialistico.

Categoria diversa dalla d. amm.? Formula definitoria imprecisa?

Attività che si esaurisce nel momento conoscitivo; si tratta di valutazioni alle quali non è assolutamente riferibile il giudizio di opportunità;

D.amm. e D. tecnica si pongono su un piano di netta separazione, l'una non implica l'altra, è pura scelta di diritto positivo se ai risultati ai quali la p.a. perviene sulla base delle regole del sapere specialistico debba seguire un'attività vincolata ovvero una scelta tra soluzioni alternative alla stregua di comparazione di interessi (taluno parla di discrezionalità mista).

La giurisprudenza parla di una discrezionalità tecnico-amministrativa, sottratta al sindacato giurisdizionale, salvo che sussista un errore di fatto o un manifesto vizio di illogicità. Il controllo dell'organo giurisdizionale deve in ogni caso essere contenuto entro i limiti del sindacato sull'attività, onde è sufficiente che il giudizio tecnico risulti corretto.

Cos'è il merito amministrativo?

E' quella parte del processo decisionale lasciata alla libera scelta di ogni esercizio del potere, fatti salvi il vincolo nel fine e la ragionevolezza dell'agire. Si tratta di un ambito sottratto al sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

Cos'è l'interesse legittimo?

L'interesse legittimo va inteso come la Situazione giuridica soggettiva sostanziale di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell'attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell'interesse al bene.

L'interesse legittimo non rileva infatti come situazione meramente processuale, quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, del quale non sarebbe quindi neppure ipotizzabile lesione produttiva di danno patrimoniale, ma ha anche natura sostanziale, nel senso che si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione) può concretizzare danno.

Cos'è l'organo?

E' una figura che serve all' imputazione giuridica di atti alle persone giuridiche e non è una nozione organizzativa.

E' la persona o il complesso di persone preposto ad un determinato centro d'imputazione di competenza amministrativa (in virtù di disposizioni di legge o altra fonte competente [es. art.17/1 lett. d) L:400/80; art.4 L.142/90], e che esercita pertanto una potestà pubblica.

E' quindi una componente dell'organismo dell'ente deputata al compimento di attività giuridica rilevante all'esterno e imputabile direttamente all'ente, inclusi i vizi relativi all'atto ed i danni causati dallo stesso.

La funzione di legale rappresentanza di un ente pubblico è normalmente attribuita agli stessi organi competenti ad assumere la decisione (oggetto della esternazione); eccezioni alla regola sono ad es. i provvedimenti amministrativi esternati con D.p.r., ma decisi da altri organi (ad esempio Consiglio dei Ministri).

L'organo è necessariamente inserito nel quadro organizzativo della p.g.; e, sotto questo profilo, si presenta come titolare di un ufficio (con attribuzione e delimitazione dei compiti: ambito di competenza).

Gli organi sono legati all'ente da un rapporto organico (c.d. di immedesimazione con l'ente dell'organo, come forma più intensa del rapporto di imputazione).

[cfr. con effetti del rapporto di rappresentanza: non riguarda tutti i fatti giuridici bensì solo quelli negoziali; limita l'imputazione al solo effetto e non la estende all'atto in quanto tale]

(segue) La nozione di ufficio.

Si tratta di apparati organizzatori che affiancano ed assistono l'organo nell'espletamento della propria attività e "sono unità organizzative, consistenti in uomini e mezzi tra loro collegati e coordinati per assolvere ad un'attività predeterminata, strumentale ed ausiliaria alle funzioni dell'organo" (CERULLI IRELLI).

Da rilevare che il concetto di ufficio è neutro rispetto all'ordine delle imputazioni, nel senso che serve solo a spiegare la distribuzione delle funzioni (rectius ruoli) nell'organizzazione dell'ente (GIANNINI).

E' un'astratta predisposizione di compiti, alla quale necessariamente accede - ma in un momento logico distinto - la provvista di mezzi materiali e personali necessari per il loro svolgimento. (MARONGIU)

Soltanto il concetto di organo è pertinente al tema della soggettività giuridica delle organizzazioni!

I centri attivi d'imputazione sono: l'organo, l'officium, il munus.

(segue) attribuzione e competenza.

L'attribuzione contrassegna l'ambito degli interessi pubblici affidati alla cura delle figure soggettive; la competenza si riferisce specificamente agli organi, viene definita come la misura dell'esercizio dell'attribuzione.

[Eccesso di potere]

(segue) il rapporto organico e l'imputazione.

Il rapporto organico costituisce lo strumento tecnico, con il quale le persone giuridiche diventano titolari di atti giuridici, tramite imputazione di atto ed effetto dello stesso, compiuto dall'organo.

Il rapporto di imputazione intercorre tra la persona fisica titolare dell'organo e la persona giuridica.

(segue) tipologie di organi.

*Interno ed esterno Art. 30 L.142/90 "Sono organi del comune il consiglio, la giunta, il sindaco. Sono organi della provincia il consiglio, la giunta, il presidente."; Art. 36 L.142/90 "Il sindaco e il presidente della provincia rappresentano l'ente "- in tema di capacità contrattuale e processuale -);

*Monocratico e collegiale (modalità deliberative: p.535, quorum funzionale).

I collegi sono di tre tipi: i) di valutazione (es. commissione esaminatrice o organo consultivo per pareri tecnico-professionali); ii) di ponderazione (in considerazione di interessi omogenei: [Consob e Antitrust]; iii) di composizione (apprezzamento comparativo di interessi disomogenei).

Si distinguono inoltre in relazione al loro funzionamento (quorum strutturale) in a) reali o perfetti e b) virtuali o imperfetti [funzionario di fatto].

In relazione alle modalità di investitura nell'ufficio si differenziano:

Nomina: esercizio di potere discrezionale in senso proprio. Elezione: manifestazione di volontà di una pluralità di persone che possono coincidere con un collegio in senso tecnico ovvero con il corpo elettorale interessato.

Ordinario e Straordinario

art.39/2 L.142/90 "trascorso il termine entro il quale il bilancio deve essere approvato senza che sia stato predisposto dalla giunta il relativo schema, l'organo regionale di controllo nomina un commissario affinché, lo predisponga d'ufficio per sottoporlo al consiglio";

art.11/1 L.400/88 Commissari straordinari del Governo. Al fine di realizzare specifici obiettivi determinati in relazione a programmi o indirizzi deliberati dal Parlamento o dal Consiglio dei ministri o per particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni statali, può procedersi alla nomina di commissari straordinari del Governo, ferme restando le attribuzioni dei Ministeri, fissate per legge."

Attivo (procedimentali, deliberativo ed esecutivo), Consultivo di Controllo (Co.re.co. per atti normativi regionali).

Permanenti e Temporanei

Cos'è il munus?

E' un soggetto terzo esterno alle strutture organizzative delle figure soggettive (organizzazioni con o senza p.g.).

La sua attività è interamente ad esso imputata e gli effetti si imputano ai soggetti terzi destinatari della funzione. [rappresentante e organo]

Il compenso per la funzione esercitata con la propria organizzazione e i propri mezzi lo riceve da parte dell'organizzazione pubblica ovvero direttamente dai cittadini o dagli utenti cui la funzione si riferisce.

Tipologie:

Legali; (titolari selezionati tramite procedimento: notai, avvocati) ovvero (funzione imposta dalla legge a tutti i soggetti che si trovano in determinate 727j95h situazioni: "arresto effettuato da privati in flagranza di delitto ex 235 c.p.p; 242, 593, 652 c.p.p.).

Necessitati; (gestioni sostitutive coattive di imprese o altri enti di tutte le articolazioni dell'organizzazione pubblica non statale e in settori privati di rilievo pubblico: es. banche, assicurazioni).

Convenzionali (costituiti dall'autorità amministrativa dove consentito dalla legge: concessionari di pubblici servizi). Con rif. a caratteri pubblicistici in materia di diritto d'accesso ex art.23 L.241/90.

Cosa sono gli enti pubblici?

In generale, sono le persone giuridiche attraverso cui la p.a. esplica l'attività amministrativa.

[Teorie statocentriche p.498]

Problemi legati alla identificazione della pubblicità dell'ente e indici rivelatori: fine pubblico accompagnato da finanziamento pubblico, da controllo pubblico, etc.

Unico metodo per individuare la pubblicità dell'ente è quello di analizzare il suo regime giuridico: p.500, 503.

[Enti pubblici economici],

[Enti pubblici territoriali],

[Privatizzazione degli e.p.e.]

La CE ha adottato la nozione di "organismo di diritto pubblico", una categoria definitoria di matrice sostanzialistica, applicabile ove espressamente richiamata: in temi di appalti di pubblici servizi, di opere e di forniture.

Si tratta di "soggetti istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale (nel senso della finalità dell'istituzione dell'ente: es. enti pubblici economici), dotati di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è sottoposta a controllo di questi ultimi, oppure i cui organi dell'amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico".

Cosa s'intende per funzionario di fatto?

E' una figura che viene utilizzata per risolvere il problema derivante dalla eventuale illegittimità (o mancanza) dell'atto di investitura nell'ufficio; in virtù della quale, gli atti da esso compiuti sono considerati validi, salvo l'eventualità che vengano impugnati unitamente all'atto di investitura viziato.

[Collegio perfetto e imperfetto: se manca atto di investitura si applica sempre regola del funzionario di fatto; se mancano o sono invalidi gli atti di formazione del collegio: se c. perfetto regola del f.d.f., se c. imperfetto regola del f.d.f. solo se manca quorum strutturale].

LE FONTI SECONDARIE

Quali atti si inseriscono nella categoria della normazione secondaria?

Teoria della novità del precetto. Ispirata da intenti ricostruttivi della nozione sul piano teorico-generale;

Limiti: definizione troppo ampia, comprende atti a contenuto precettivo generali o individuali, astratti o concreti, inclusi gli atti giuridici negoziali.

Concezione dell'atto normativo con riferimento al regime giuridico. Per i soli atti normativi valgono le regole quali quelle per cui jura novit curia ed ignorantia legis non excusat; l'inosservanza dei soli a.n. da parte del giudice dà adito al ricorso per Cassazione; ai soli a.n. si applicano i criteri interpretativi di cui all'art.12 preleggi.

Limiti: numerosi atti dell'amministrazione a contenuto programmatico e generale, di difficile distinzione dagli atti normativi;

Art. 3/2 legge 241/90. "Obbligo di motivazione"

2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

Art. 13/1 legge 241/90. "Atti a contenuto generale"

1. Le disposizioni contenute nel presente capo [ partecipazione al procedimento] non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.

Teoria dominante pone l'accento essenzialmente sul carattere dell'astrattezza, visto come unico connotato peculiare degli atti normativi veri e propri (vedi punto sopra, intersezione fra atto normativo e atto amministrativo generale come ad es. piano regolatore generale urbanistico);

Problema con istituzione delle Regioni ordinarie con l'attribuzione alle stesse della potestà legislativa tramite i regolamenti regionali (art.121/2 Cost. "Il Consiglio regionale esercita le potestà legislative attribuite alla Regione e le altre funzioni conferitegli dalla Costituzione e dalle leggi. Può fare proposte di legge alle Camere."), ne diviene importante la distinzione dagli atti emessi dalla Giunta che hanno natura amministrativa.

Successivamente il significato dell'astrattezza è stato specificato e precisato nel senso dell'attribuzione di qualifica di atto normativo a quelle previsioni che posseggono il carattere della indefinita ripetibilità ed applicabilità a fattispecie concrete altri autori pongono l'accento sul carattere materiale del contenuto politico della scelta incarnata dall'atto (con conseguente mera esecutività dei provvedimenti non normativi come ad es. quelli di determinazione di prezzi e tariffe).

L'art.17 commi 3 e 4 della legge 400/88 prescrive determinate procedure di approvazione per i regolamenti emanati dal Capo dello Stato e dai ministri, che hanno perciò per disposto di legge indici certi di riconoscibilità.

Problema della fuga dai dettami delle legge, salvo la necessità di abrogare con regolamento ministeriale un precedente regolamento, - per cui vi è la necessità delle fonte secondaria -, utilizzando la forma dell'atto amministrativo generale.

La legge 241/90 è un'occasione perduta, equiparando atti generali e programmatici ad atti normativi, esentandoli tutti dall'osservanza delle norme in materia di partecipazione e motivazione.

Quali sono gli altri atti dei quali è discussa la normatività?

Ordinanze di necessità e d'urgenza

Caratteri: sono provvedimenti che non hanno un contenuto predeterminato, la legge autorizzativi ne indica soltanto i presupposti (ATIPICITA'), ciò le distingue dai provvedimenti amministrativi d'urgenza (atti tipici e nominati, per evenienze straordinarie).

Limiti

non sono ammesse nel caso di materie coperte da riserva di legge assoluta;

devono rispettare i principi generali dell'ordinamento giuridico;

in caso di materia in cui vige una riserva di legge relativa, la legge attributiva del potere di ordinanza deve predeterminare i criteri e le modalità generali d'esercizio del medesimo;

Se si ammette la possibilità per un atto di innovare il diritto (indipendentemente dal fatto che dispongano in via generale ed astratta o con rif. a casi concreti), sia pur per tempi e casi circoscritti, le ordinanze hanno forza di legge ma non ne hanno il valore, essendo sindacabili dal g.a. e non dalla Corte Costituzionale.

In materie non coperte da alcuna riserva il potere d'ordinanza può essere esercitato sia praeter legem, sia contra legem (disciplina ordinariamente valevole per la materia), in quanto essa assume carattere derogatorio e non abrogativo della legislazione ordinaria, avendo un limitato arco temporale di vigenza;

Bandi militari

Attualmente dovrebbero essere estromessi dal novero delle fonti del diritto, ma non sono stati abrogati dalla Costituzione, e la loro forza di legge è discussa, per la presenza dell'art.78 Cost. che attribuisce al governo i poteri necessari in stato di guerra.

Atti amministrativi generali

Sono atti che si rivolgono ad una pluralità indeterminata di destinatari.

Il loro regime giuridico, salvo quanto detto supra [partecipazione e motivazione] è caratterizzato da:

gli a.a.g. possono emanarsi purché l'autorità sia competente/ gli atti normativi sono espressamente autorizzati per legge;

non hanno efficacia erga omnes, ma solo nei confronti dei soggetti da essi contemplati;

Qual è il rapporto tra la normazione secondaria e la legge?

[Principio di legalità] La funzione pubblica trova il proprio fondamento nella legge.

legalità formale e sostanziale (rif. pag.196-197)

[discrezionalità amministrativa], [eccesso di potere]

[disapplicazione da parte del giudice ordinario]

art. 87 Cost.

1. Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l'unità nazionale.

5. Promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di legge e i regolamenti (legittima il potere regolamentare del governo senza stabilirne le modalità di esercizio).

art. 101 Cost.

La giustizia è amministrata in nome del popolo.

I giudici sono soggetti soltanto alla legge.

Art. 1 Legge 7 agosto 1990, n. 241

"Principi generali.

1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge."

Quali sono i tipi di normazione secondaria in relazione all'autorità da cui promanano?

Regolamenti governativi;

Regolamenti ministeriali;

Regolamenti degli enti pubblici.

(segue) I regolamenti nella legge n.100 del 1926.

Periodo monarchico-costituzionale.

Sistema dualistico comprensivo di due istituzioni che si ripartiscono simmetricamente la sovranità: Parlamento (elettivo) e complesso Corona-Governo.

I rapporti tra legge e regolamento sono improntati non al criterio gerarchico bensì a quello della competenza; entrambe le istituzioni hanno la potestà normativa, basata su una ripartizione di competenze orizzontale per materia, in modo da evitare sovrapposizioni (attualmente gerarchica e verticale).

Il potere regolamentare è stabilito da una norma dell'art.6 Statuto Albertino del 1848, che non è fonte di legge e dispone:"Il Re nomina a tutte le cariche dello Stato, e fa i decreti e regolamenti necessari per l'esecuzione delle leggi..

Periodo del predominio parlamentare.

Sovranità Parlamentare e degradazione del regolamento a fonte secondaria; al potere regolamentare viene attribuito carattere speciale, si ritiene che sussista solo in presenza di apposita autorizzazione di legge.

La legge è dunque fonte generale e primaria, il regolamento diviene fonte generale secondaria, cui è lecito disciplinare ogni tipo di rapporti.

La L. 100/26 per la prima volta attribuisce una base legislativa al potere regolamentare del governo.

Il Governo poteva emanare tre tipi di regolamenti: 1) d'esecuzione (delle leggi); 2) indipendenti (ai fini dell'uso delle facoltà spettanti al potere esecutivo); 3) d'organizzazione (per l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche) ancorché non previsti dalla legge continuarono ad avere larga diffusione i regolamenti delegati (non rientranti in una autonoma species del genus regolamentare, ma essendo autorizzati volta per volta ai fini già tipizzati dalla legge).

Periodo a Costituzione rigida.

Problemi di compatibilità con la Costituzione:

d'esecuzione (delle leggi); normalmente ammessi.

indipendenti (ai fini dell'uso delle facoltà spettanti al potere esecutivo); la dottrina ne rammenta la differenza solo quantitativa rispetto ai regolamenti d'esecuzione, si richiede peraltro che il governo abbia già un'autorizzazione legislativa ad operare discrezionalmente.

d'organizzazione (per l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche); la riserva di cui all'art.97 Cost. è relativa, secondo taluni la stessa norma segna una "riserva di amministrazione" (circoscrive la legge all'enunciazione di principi d'organizzazione) correlata al potere di indirizzo politico dell'esecutivo.

Delegati; i problemi maggiori sorgono per l'ammissibilità di quelli "di delegificazione", per ammetterli nel sistema costituzionale si riconnette l'abrogazione delle leggi vigenti in materia alla stessa legge che autorizza l'esercizio del potere regolamentare.

(segue) I regolamenti nella legge n.400 del 1988.

Art.17 l.400/88:

Regolamenti
1. Con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato che deve pronunziarsi entro novanta giorni dalla richiesta, possono essere emanati regolamenti per disciplinare:

l'esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi (intesa come normazione secondaria di dettaglio);

l'attuazione e l'integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli relativi a materie riservate alla competenza regionale (incluse perciò le leggi cornice a norma del 117/1 Cost.- implicitamente viene inteso il limite della riserva di legge assoluta);

le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge;

l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge;

[l'organizzazione del lavoro ed i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali] (7/a).

2. Con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l'esercizio della potestà regolamentare del Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono l'abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall'entrata in vigore delle norme regolamentari. (regolamenti di delegificazione o autorizzati)

3. Con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali regolamenti, per materie di competenza di più ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge. I regolamenti ministeriali ed interministeriali non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo (inferiorità nella gerarchia delle fonti del diritto). Essi debbono essere comunicati al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione (al fine di coordinarli con l'indirizzo generale del governo).

4. I regolamenti di cui al comma 1 ed i regolamenti ministeriali ed interministeriali, che devono recare la denominazione di "regolamento", sono adottati previo parere del Consiglio di Stato (la l.100/26 lo prevedeva solo per i regolamenti governativi), sottoposti al visto (procedimento di controllo preventivo di legittimità) ed alla registrazione della Corte dei conti e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale (come condizione stessa della loro applicabilità).

4-bis. L'organizzazione e la disciplina degli uffici dei Ministeri sono determinate, con regolamenti emanati ai sensi del comma 2, su proposta del Ministro competente d'intesa con il Presidente del Consiglio dei Ministri e con il Ministro del tesoro, nel rispetto dei principi posti dal decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, e successive modificazioni, con i contenuti e l'osservanza dei criteri che seguono:

riordino degli uffici di diretta collaborazione con i Ministri ed i Sottosegretari di Stato, stabilendo che tali uffici hanno esclusive competenze di supporto dell'organo di direzione politica e di raccordo tra questo e l'amministrazione;

individuazione degli uffici di livello dirigenziale generale, centrali e periferici, mediante diversificazioni tra strutture con funzioni finali e funzioni strumentali e loro organizzazione per funzioni omogenee e secondo criteri di flessibilità eliminando le duplicazioni funzionali;

previsione di strumenti di verifica periodica dell'organizzazione e dei risultati;

indicazione e revisione periodica della consistenza delle piante organiche;

previsione di decreti ministeriali di natura non regolamentare per la definizione dei compiti delle unità dirigenziali nell'ambito degli uffici dirigenziali generali.

(Art.17 comma 4-bis, introdotto con l'art.13, comma 1, legge 15 marzo 1997, n. 59)

Art. 20 L.59/97.

1. Il Governo, entro il 31 gennaio di ogni anno, presenta al Parlamento un disegno di legge per la delegificazione di norme concernenti procedimenti amministrativi, anche coinvolgenti amministrazioni centrali, locali o autonome, indicando i criteri per l'esercizio della potestà regolamentare nonché i procedimenti oggetto della disciplina, salvo quanto previsto alla lettera a) del comma 5 ["semplificazione dei procedimenti amministrativi, e di quelli che agli stessi risultano strettamente connessi o strumentali, in modo da ridurre il numero delle fasi procedimentali e delle amministrazioni intervenienti, anche riordinando le competenze degli uffici, accorpando le funzioni per settori omogenei, sopprimendo gli organi che risultino superflui e costituendo centri interservizi dove raggruppare competenze diverse ma confluenti in una unica procedura"]. In allegato al disegno di legge é presentata una relazione sullo stato di attuazione della semplificazione dei procedimenti amministrativi.

8. In sede di prima attuazione della presente legge e nel rispetto dei principi, criteri e modalità di cui al presente articolo, quali norme generali regolatrici, sono emanati appositi regolamenti ai sensi e per gli effetti dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per disciplinare i procedimenti di cui all'allegato 1 alla presente legge, nonché le seguenti materie:

a) sviluppo e programmazione del sistema universitario, di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 245, e successive modificazioni, nonché valutazione del medesimo sistema, di cui alla legge 24 dicembre 1993, n. 537, e successive modificazioni;

b) composizione e funzioni degli organismi collegiali nazionali e locali di rappresentanza e coordinamento del sistema universitario, prevedendo altresì l'istituzione di un Consiglio nazionale degli studenti, eletto dai medesimi, con compiti consultivi e di proposta;

c) interventi per il diritto allo studio e contributi universitari. Le norme sono finalizzate a garantire l'accesso agli studi universitari agli studenti capaci e meritevoli privi di mezzi, a ridurre il tasso di abbandono degli studi, a determinare percentuali massime dell'ammontare complessivo della contribuzione a carico degli studenti in rapporto al finanziamento ordinario dello Stato per le università, graduando la contribuzione stessa, secondo criteri di equità, solidarietà e progressività in relazione alle condizioni economiche del nucleo familiare, nonché a definire parametri e metodologie adeguati per la valutazione delle effettive condizioni economiche dei predetti nuclei. Le norme di cui alla presente lettera sono soggette a revisione biennale, sentite le competenti Commissioni parlamentari;

d) procedure per il conseguimento del titolo di dottore di ricerca, di cui all'articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382, e procedimento di approvazione degli atti dei concorsi per ricercatore in deroga all'articolo 5, comma 9, della legge 24 dicembre 1993, n. 537;

e) procedure per l'accettazione da parte delle università di eredità, donazioni e legati, prescindendo da ogni autorizzazione preventiva, ministeriale o prefettizia.

9. I regolamenti di cui al comma 8, lettere a), b) e c), sono emanati previo parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia.

Quali sono i caratteri delle direttive ministeriali?

[contra, ordine gerarchico]

Si tratta dell'atto con cui un organo sovraordinato detta regole di comportamento agli organi ad esso sottoposti.

Consente al destinatario margini di scelta circa il comportamento da seguire e, al limite, circa la stessa osservanza del comando ricevuto, che potrebbe essere disatteso, purché con adeguata motivazione.

Qualora possegga i caratteri dell'astrattezza e della generalità, può rivelarsi un vero e proprio atto normativo (seguendo criterio sostanzialistico in base al loro eventuale contenuto).

Cos'è lo Statuto?

Possiamo definirlo come "la legge fondamentale" di un determinato organismo giuridico.

L'autonomia statutaria (con cui l'organismo dimostra di avere una certa autonomia normativa) non equiparabile alla c.d. autonomia organizzativa, implica del pari un'accentuata autonomia politica dell'organismo che ne è dotato, e tale capacità costituisce un sintomo di consistenza ordinamentale dell'organismo. L'autonomia come valore di indice positivo! che non esclude carattere ordinamentale di organismi che non ne sono dotati.

[cfr. con Regioni a statuto speciale]

Qual è l'ambito della potestà normativa delle Regioni?

art. 121 Cost.

Sono organi della Regione: il Consiglio regionale, la Giunta e il suo Presidente.

Il Consiglio regionale esercita le potestà legislative attribuite alla Regione (approvazione dei regolamenti regionali e delle leggi) e le altre funzioni conferitegli dalla Costituzione e dalle leggi. Può fare proposte di legge alle Camere.
(comma così modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera a), della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, in G.U. n. 299 del 22 dicembre 1999)

La Giunta regionale è l'organo esecutivo delle Regioni.

Il Presidente della Giunta rappresenta la Regione; dirige la politica della Giunta e ne è responsabile; promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione, conformandosi alle istruzioni del Governo della Repubblica.

(comma così sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, in G.U. n. 299 del 22 dicembre 1999)

art. 123 Cost.

Ciascuna Regione ha uno statuto che, in armonia con la Costituzione, ne determina la forma di governo e i princìpi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto regola l'esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali.

Lo statuto è approvato e modificato dal Consiglio regionale con legge approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due deliberazioni successive adottate ad intervallo non minore di due mesi. Per tale legge non è richiesta l'apposizione del visto da parte del Commissario del Governo. Il Governo della Repubblica può promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte costituzionale entro trenta giorni dalla loro pubblicazione.

Lo statuto è sottoposto a referendum popolare qualora entro tre mesi dalla sua pubblicazione ne faccia richiesta un cinquantesimo degli elettori della Regione o un quinto dei componenti il Consiglio regionale. Lo statuto sottoposto a referendum non è promulgato se non è approvato dalla maggioranza dei voti validi
(articolo così sostituito dall'articolo 3 della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, in G.U. n. 299 del 22 dicembre 1999)

N.B.

Nelle Regioni a Statuto ordinario: entrambe le fonti normative di primo e secondo grado sono potestà del Consiglio Regionale. I regolamenti però non sono soggetti al controllo del commissario di Governo previsto dall'art.127 Cost. solo per le leggi!

La dottrina dominante ritiene che la scelta della legge e regolamento sia vincolata nell'ambito delle materie indicate nell'art.117 Cost., che sarebbero quindi coperte da riserva relativa di legge, non potendo essere ammessi regolamenti "delegati" o "indipendenti".

Esclusione della possibilità di attribuire potestà regolamentare ai singoli membri dell'esecutivo regionale.

[problema del rapporto atto normativo regolamentare e atto amministrativo generale, solo quest'ultimo ammesso per la Giunta regionale]

Qual è l'ambito della potestà normativa degli enti locali?

art. 128 Cost.

Le Province e i Comuni sono enti autonomi nell'ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica, che ne determinano le funzioni. (natura secondaria dello Statuto? Altri sostengono il carattere di fonte atipica, assimilabile, nei rapporti con la legge alla legislazione regionale ordinaria, che si ricava degli ambiti di competenza e non intrattiene rapporti di sola gerarchia con le fonti superiori)

art. 5 Cost.

La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.

La L.142/90 per conferire autonomia statutaria agli enti locali ha scelto il modello della predisposizione legislativa di un unico disegno organizzativo di massima, che ciascun ente può integrare, ma non modificare radicalmente.

[Statuto: contenuti obbligatori e facoltativi]

Art. 4 Statuti comunali e provinciali

1. I comuni e le province adottano il proprio statuto.

2. Lo statuto, nell'ambito dei princípi fissati dalla legge, stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente, e in particolare specifica

le attribuzioni degli organi, le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, prevedendo l'attribuzione alle opposizioni della presidenza delle commissioni consiliari aventi funzioni di controllo o di garanzia, ove costituite.

lo statuto stabilisce altresí l'ordinamento degli uffici e dei servizi pubblici,

le forme di collaborazione fra comuni e province,

della partecipazione popolare (difensore civico e referendum consultivo),

del decentramento (creazione di Consigli circoscrizionali),

dell'accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi (cfr. sovrapposizione con L.241/90).

(segue) Qual è il rango della potestà regolamentare degli enti locali?

(?) Inquadramento gerarchico dello Statuto;

Se attività normativa secondaria, il regolamento sarà fonte sub-secondaria;

Se attività normativa atipica, il regolamento sarà fonte sub-primaria (rango secondario);

Come viene adottato lo Statuto?

3. Gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora tale maggioranza non venga raggiunta, la votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro trenta giorni e lo statuto è approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle modifiche statutarie.

4. Dopo l'espletamento del controllo da parte del competente organo regionale, lo statuto è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione, affisso all'albo pretorio dell'ente per trenta giorni consecutivi ed inviato al Ministero dell'interno per essere inserito nella raccolta ufficiale degli statuti. Lo statuto entra in vigore decorsi trenta giorni dalla sua affissione all'albo pretorio dell'ente.

(segue) Circolare Ministeriale.

(segue) La prassi amministrativa.

LE AMMINISTRAZIONI COME OPERATORI GIURIDICI

Cosa sono le Autorità amministrative indipendenti?

Sono enti od organi pubblici creati dal legislatore al fine di garantire un'esigenza di autonomia ed imparzialità, in settori economici e sociali nevralgici cui esse sono preposte.

"Autorità alle quali è affidata la regolazione di settori e di materie in cui interessi collettivi o diffusi, anche costituzionalmente garantiti, richiedono una particolare protezione in quanto sono "minacciati" dalla presenza e dall'azione di operatori, prevalentemente economici, dotati di forti poteri d'influenza".(funzione di regolazione di settore).

Quali caratteristiche comuni possiedono le Autorità amministrative indipendenti?

Sottrazione all'indirizzo politico-amministrativo del Governo;

Svolgimento di attività di direzione, regolazione o controllo di settore;

Le misure di garanzia all'indipendenza dell'autorità riguardano:

Il modo della nomina. Elezione da parte delle due Camere parlamentari: Garante privacy; d'intesa dai Presidenti delle due Camere: Antitrust; con d.p.r. su proposta formulata dai Presidenti delle due Camere: Garante per la radiodiffusione e l'editoria.

Il livello morale e professionale delle persone nominate.

La durata fissa della carica (senza possibilità di riconferma) o max la riconferma per una sola volta.

Regime di incompatibilità con qualsiasi altra attività lavorativa.

Autonomia organizzativa, contabile e amministrativa.

[rif. pagg.662 ss. manuale]

Nelle costruzioni di diritto positivo vengono aggiunte funzioni non neutrali, bensì di cura di interessi pubblici sostanziali e concreti (Autorità per servizi di pubblica utilità: determinazione tariffe; Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: ripartizione frequenze e piani di assegnazione).

[Difensore civico introdotto dalle Regioni e previsto anche negli Statuti degli enti locali]

Il difensore civico regionale ha assunto le funzioni di mediatore nei contenziosi fra i privati e il comune; il procedimento di mediazione viene avviato con ricorso gerarchico (inerente ad atti amministrativi impugnabili dinanzi al TAR) presso il difensore civico regionale, con possibilità di giungere ad una mediazione che sfocia in un accordo a norma dell'art.11/2 legge 241/90.

L'ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI PUBBLICI TERRITORIALI

Quali sono gli enti pubblici territoriali?

Essi sono oltre allo Stato, le Regioni, le Province, i Comuni, le Aree metropolitane, le Comunità montane.

Quali le loro caratteristiche comuni?

Il territorio è loro elemento costitutivo;

Sono enti esponenziali degli interessi della collettività stanziata sul loro territorio;

Sono a fini generali. Per essi, in via tendenziale e salvo espresse deroghe normative, vale il principio della generale capacità di curare gli interessi della comunità rappresentata;

Possono istituire con atti amministrativi, altri enti, strumentali, per la cura di interessi pubblici (art.22 l.aut.)

La loro attività organizzativa e verso i terzi è regolata dalle norme che disciplinano il potere autoritativo [Statuti];

Le Regioni, le Province, i Comuni sono a garanzia costituzionale, nel senso che sono considerati necessari (artt.5, 114 Cost.);

Caratteri delle Regioni?

N. a Statuto ordinario: 15

N. a Statuto speciale: 5

Statuto speciale approvato con legge costituzionale (già nel 1946 per Sicilia e '48 per Sardegna);

Statuto ordinario, deliberato dal Consiglio Regionale e approvato con legge statale ordinaria (solo nel 1970 si sono eletti i primi Cons. Regionali);

Territorio: coincide con la somma dei territori delle province comprese in ciascuna Regione;

Potestà regionali: i) legislative e amministrative; ii) organizzative

Quali sono le potestà legislative della Regione?

Per le Regioni ordinarie si esplica solo nelle materie previste dall'art.117 Cost. "nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato (c.d. leggi-cornice*), sempreché le norme stesse non siano in contrasto con l'interesse nazionale e con quello di altre Regioni"

Per le Regioni a Statuto speciale, è lo stesso Statuto che elenca le materie di competenza della Regione e con la previsione di limiti per armonizzare la legislazione regionale a quella statale in un quadro unitario e sistematico del sistema.

Competenza:

primaria o esclusiva: solo per Regioni a Statuto speciale, con limiti i principi generali dell'ordinamento;

concorrente o ripartita: per la maggior parte delle attribuzioni a tutte le Regioni (art.117 Cost.);

integrativa o attuativa: attribuita a tutte le Regioni in tutte le materie e solo se demandata da legge statale;

Il legislatore nel '53 ha equiparato alle leggi cornice i principi fondamentali "quali si desumono dalle leggi vigenti".

Legge-cornice (nota): nella realtà il legislatore nazionale ha spesso disciplinato le fattispecie in essa contenuta nel dettaglio. La Corte Cost. ha ritenuto che esiste la possibilità, da parte delle Regioni, di derogare a tale normativa (di dettaglio), anche quando nella legge non vengano espressamente indicate le norme derogabili, con individuazione concreta da parte dell'interprete.

Al fine di coordinare l'azione fra Stato e Regioni:

[Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome] (art.12 L.400/88)

[Conferenza Stato-Città]

Come sono individuate le funzioni?

(Art.1 comma 2 legge 59/97) "Sono conferite alle regioni e agli enti locali, nell'osservanza del principio di sussidiarietà di cui all'articolo 4, comma 3, lettera a), della presente legge, anche ai sensi dell'articolo 3 della legge 8 giugno 1990, n. 142, tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici."

Com'è organizzata la Regione?

Sono organi della regione il Consiglio regionale, la Giunta e il suo Presidente (art.121 Cost.).

L'art.123 Cost. riguarda soltanto le Regioni ordinarie e dispone:

"Ciascuna Regione ha uno statuto che, in armonia con la Costituzione, ne determina la forma di governo e i princìpi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto regola l'esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali.

Lo statuto è approvato e modificato dal Consiglio regionale con legge approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due deliberazioni successive adottate ad intervallo non minore di due mesi. Per tale legge non è richiesta l'apposizione del visto da parte del Commissario del Governo. Il Governo della Repubblica può promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte costituzionale entro trenta giorni dalla loro pubblicazione.

Lo statuto è sottoposto a referendum popolare qualora entro tre mesi dalla sua pubblicazione ne faccia richiesta un cinquantesimo degli elettori della Regione o un quinto dei componenti il Consiglio regionale. Lo statuto sottoposto a referendum non è promulgato se non è approvato dalla maggioranza dei voti validi."
(articolo così sostituito dall'articolo 3 della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, in G.U. n. 299 del 22 dicembre 1999)

(Art.121 Cost.) "Il Presidente della Giunta rappresenta la Regione; dirige la politica della Giunta e ne è responsabile; promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione, conformandosi alle istruzioni del Governo della Repubblica."
(comma così sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, in G.U. n. 299 del 22 dicembre 1999)

(Art.122 Cost.) "Il Presidente della Giunta regionale, salvo che lo statuto regionale disponga diversamente, è eletto a suffragio universale e diretto. Il Presidente eletto nomina e revoca i componenti della Giunta."
(articolo così sostituito dall'articolo 2 della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, in G.U. n. 299 del 22 dicembre 1999)

La Giunta esegue le deliberazioni e le leggi adottate dal Consiglio, da impulso e predispone gli atti da sottoporre al potere deliberativo del Consiglio, ha l'iniziativa delle leggi e dei regolamenti regionali.

La Carta costituzionale individua due modelli: la Regione che indirizza attraverso l'amm. indiretta e la Regione che gestisce.

(Art.118 Cost.)

"Spettano alla Regione le funzioni amministrative per le materie elencate nel precedente articolo, salvo quelle di interesse esclusivamente locale, che possono essere attribuite dalle leggi della Repubblica alle Province, ai Comuni o ad altri enti locali.

Lo Stato può con legge delegare alla Regione l'esercizio di altre funzioni amministrative.

La Regione esercita normalmente le sue funzioni amministrative delegandole alle Province, ai Comuni o ad altri enti locali, o valendosi dei loro uffici (avvalimento dell'ufficio)."

Due modelli fondamentali di rapporti organizzativi di collaborazione tra figure soggettive diverse (enti, strutture compiute, organi) sono:

1. Delega di funzioni: Nel caso di delega Stato-Regioni e Regioni-enti locali, si tratta nel caso specifico di una delegazione intersoggettiva che si caratterizza perché l'atto in cui è contenuta non può essere un atto amministrativo, ma è necessaria una legge.

Tale delega tende ad assumere caratteri di stabilità e dà luogo al fenomeno dell'esercizio indiretto della funzione amministrativa.

Si parla a tal proposito di (-) devolutiva o traslativa, mediante la quale "la titolarità di una determinata funzione viene (temporaneamente) tolta dalla sfera di competenza dello Stato e assegnata nel contempo a quella regionale", con la conservazione in capo allo Stato del suo potere di indirizzo e coordinamento.

L'imputazione sia formale che sostanziale dell'atto va effettuata al delegato, nell'ambito dell'esercizio di un potere derivato e non originario.

[L.59/97]

2. Avvalimento dell'ufficio: Ai fini del contenimento della proliferazione degli uffici pubblici, l'(-) dovrebbe riguardare attività istruttorie e preliminari ma in realtà viene utilizzato per l'esercizio delle funzioni in senso proprio. La titolarità della funzione e la responsabilità connessa con tale esercizio resta in capo alla figura soggettiva che utilizza gli uffici altrui.

(Art.3 comma 1 lettera f) della L.59/97) "Con i decreti legislativi di cui all'articolo 1 sono: previste le modalità e le condizioni con le quali l'amministrazione dello Stato può avvalersi, per la cura di interessi nazionali, di uffici regionali e locali, d'intesa con gli enti interessati o con gli Organismi rappresentativi degli stessi;".

Come viene esercitato il controllo Statale sugli atti delle Regioni?

Sugli atti amministrativi.

(Art. 125 Cost.)

"Il controllo di legittimità sugli atti amministrativi della Regione è esercitato, in forma decentrata, da un organo dello Stato (Commissione statale di controllo, presente in ogni capoluogo di ogni Regione a Statuto ordinario/ per le Regioni a statuto speciale il controllo è attribuito a delegazioni o sezioni della Corte dei Conti e si svolge attraverso il visto e la registrazione), nei modi e nei limiti stabiliti da leggi della Repubblica. La legge può in determinati casi ammettere il controllo di merito (abolito), al solo effetto di promuovere, con richiesta motivata, il riesame della deliberazione da parte del Consiglio regionale."

Sono abrogati gli articoli 1, 2 e 3, comma 5, del decreto legislativo 13 febbraio 1993, n. 40, come modificati dal decreto legislativo 10 novembre 1993, n. 479, nonche' gli articoli 45, 46 e 48 della legge 8 giugno 1990, n. 142.

I1 controllo di legittimita' sugli atti amministrativi della regione, esclusa ogni valutazione di merito, si esercita esclusivamente sui regolamenti, esclusi quelli attinenti all'autonomia organizzativa, funzionale e contabile dei consigli regionali, nonche' sugli atti costituenti adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea." (art.17, commi 31 e 32 della L.127/97)

Gli atti delle regioni ordinarie divengono esecutivi se la Commissione di controllo non ne pronunci l'annullamento nel termine di venti giorni dal ricevimento, con provvedimento motivato in cui venga enunciato il vizio di legittimità (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) riscontrato nell'atto.

Nel caso la Commissione richieda chiarimenti o elementi integrativi di giudizio alla Regione, l'atto diviene esecutivo se non ne venga pronunziato l'annullamento entro venti giorni dal ricevimento delle controdeduzioni regionali.

Sulle leggi regionali.

(127 Cost.)

"Ogni legge approvata dal Consiglio regionale è comunicata al commissario che, salvo il caso di opposizione da parte del Governo deve vistarla nel termine di trenta giorni dalla comunicazione.

La legge è promulgata nei dieci giorni dalla apposizione del visto ed entra in vigore non prima di quindici giorni dalla sua pubblicazione. Se una legge è dichiarata urgente dal Consiglio regionale, e il Governo della Repubblica lo consente, la promulgazione e l'entrata in vigore non sono subordinate ai termini indicati.

Il Governo della Repubblica, quando ritenga che una legge approvata dal Consiglio regionale ecceda la competenza della Regione o contrasti con gli interessi nazionali o con quelli di altre Regioni, la rinvia al Consiglio regionale nel termine fissato per l'apposizione del visto.

Ove il Consiglio regionale la approvi, di nuovo a maggioranza assoluta dei suoi componenti, il Governo della Repubblica può, nei quindici giorni dalla comunicazione, promuovere la questione di legittimità davanti alla Corte costituzionale, o quella di merito per contrasto di interessi davanti alle Camere. In caso di dubbio, la Corte decide di chi sia la competenza."

[integrazione dell'efficacia dell'atto amministrativo]

Sugli organi regionali.

(Art.126 Cost.)

"Con decreto motivato del Presidente della Repubblica sono disposti lo scioglimento del Consiglio regionale e la rimozione del Presidente della Giunta che abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge. Lo scioglimento e la rimozione possono altresì essere disposti per ragioni di sicurezza nazionale. Il decreto è adottato sentita una Commissione di deputati e senatori costituita, per le questioni regionali, nei modi stabiliti con legge della Repubblica.

Il Consiglio regionale può esprimere la sfiducia nei confronti del Presidente della Giunta mediante mozione motivata, sottoscritta da almeno un quinto dei suoi componenti e approvata per appello nominale a maggioranza assoluta dei componenti. La mozione non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla presentazione. (Niente Ribaltoni!)

L'approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Giunta eletto a suffragio universale e diretto, nonché la rimozione, l'impedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio. In ogni caso i medesimi effetti conseguono alle dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il Consiglio."
(articolo così sostituito dall'articolo 4 della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, in G.U. n. 299 del 22 dicembre 1999)

(segue) Comuni e Province secondo la Costituzione e la legge 8 giugno 1990, n.142.

Le Regioni trovano disciplina nella Costituzione e nelle leggi costituzionali mentre "le Province e i Comuni sono enti autonomi nell'ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica, che ne determinano le funzioni."(art.128 Cost.)

"I comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria nell'ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica." (art.2/4 l.autonomie)

La l.142/90 si configura come legge generale dello Stato a norma dell'art.128 anche sotto il profilo dell'art.1/3 l.autonomie "Ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai princìpi della presente legge se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni."

(segue) Organizzazione di Comuni e Province.

Lo statuto viene approvato seguendo un procedimento rafforzato.

(Art.4 l.autonomie.)

"2.Lo statuto, nell'ambito dei princípi fissati dalla legge, stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente, e in particolare specifica le attribuzioni degli organi, le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, prevedendo l'attribuzione alle opposizioni della presidenza delle commissioni consiliari aventi funzioni di controllo o di garanzia, ove costituite. Lo statuto stabilisce altresí l'ordinamento degli uffici e dei servizi pubblici, le forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento, dell'accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi.

3.Gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora tale maggioranza non venga raggiunta, la votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro trenta giorni e lo statuto è approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle modifiche statutarie.

4.Dopo l'espletamento del controllo da parte del competente organo regionale, lo statuto è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione, affisso all'albo pretorio dell'ente per trenta giorni consecutivi ed inviato al Ministero dell'interno per essere inserito nella raccolta ufficiale degli statuti. Lo statuto entra in vigore decorsi trenta giorni dalla sua affissione all'albo pretorio dell'ente."

Gli organi di governo, le modalità di elezione, la durata della carica è determinata in modo uniforme, per tutti gli enti locali, da legge statale. (L.81/93 elezione diretta del Sindaco e del Presidente Provincia).

Il Sindaco riveste la duplice qualifica di capo dell'amministrazione e funzionario di governo.

(Art. 10 l.autonomie) "Compiti del comune per servizi di competenza statale

Il comune gestisce i servizi elettorali, di anagrafe, di stato civile, di statistica e di leva militare.

Le relative funzioni sono esercitate dal sindaco quale ufficiale del Governo."

"Emana atti in materia di ordine pubblico e pubblica sicurezza, di sanità e di igiene pubblica, nell'ambito delle competenze di legge e di regolamento". / emanazione di [ordinanze d'urgenza]

Art. 36 l.autonomie (Competenze del sindaco e del presidente della provincia)

01. Il sindaco e il presidente della provincia sono gli organi responsabili dell'amministrazione del comune e della provincia (50).

1. Il sindaco e il presidente della provincia rappresentano l'ente, convocano e presiedono la giunta, nonché, il consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio, e sovrintendono al funzionamento dei servizi e degli uffici e all'esecuzione degli atti (51).

2. Essi esercitano le funzioni loro attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti e sovrintendono altresì all'espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla provincia.

Come viene esercitato il controllo sugli atti degli enti locali?

Art.17, commi 33-44 legge 127/97.

"33. Il controllo preventivo di legittimita' sugli atti degli enti locali si esercita esclusivamente sugli statuti dell'ente, sui regolamenti di competenza del consiglio, esclusi quelli attinenti all'autonomia organizzativa e contabile, sui bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, sul rendiconto della gestione, secondo le disposizioni dei commi da 34 a 45.

Sono altresì soggette al controllo preventivo di legittimità' le deliberazioni (anche quelle del Consiglio!) che le giunte intendono di propria iniziativa sottoporre al comitato regionale di controllo.

La commissione statale di controllo ed il comitato regionale di controllo non possono riesaminare il provvedimento sottoposto a controllo nel caso di annullamento in sede giurisdizionale di una decisione negativa di controllo.

Le deliberazioni della giunta e del consiglio sono sottoposte al controllo nei limiti delle illegittimita' denunziate, quando un quarto dei consiglieri provinciali o un quarto dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti ovvero un quinto dei consiglieri nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti ne facciano richiesta scritta e motivata con l'indicazione delle norme violate, entro dieci giorni dall'affissione all'albo pretorio, quando le deliberazioni stesse riguardino:

a) appalti e affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario;

b) assunzioni del personale, piante organiche e relative variazioni.

Nei casi previsti dal comma 38, il controllo è esercitato, dalla data di rispettiva istituzione, dai difensori civici comunali e provinciali; il difensore civico, se ritiene che la deliberazione sia illegittima, ne dà comunicazione all'ente, entro quindici giorni dalla richiesta, e lo invita ad eliminare i vizi riscontrati.

In tal caso, se l'ente non ritiene di modificare la delibera, essa acquista efficacia se viene confermata con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti il consiglio.

Fino all'istituzione del difensore civico, il controllo è esercitato, con gli effetti predetti, dal comitato regionale di controllo.

La deliberazione soggetta al controllo preventivo di legittimità diventa esecutiva se nel termine di trenta giorni dalla trasmissione della stessa, che deve comunque avvenire a pena di decadenza entro il quinto giorno successivo all'adozione, il comitato regionale di controllo non abbia adottato un provvedimento motivato di annullamento, trasmesso nello stesso termine di trenta giorni all'ente interessato.

Le deliberazioni diventano esecutive prima del decorso del termine se il comitato regionale di controllo da' comunicazione di non aver riscontrato vizi di legittimità.

Il controllo di legittimità comporta la verifica della conformità dell'atto alle norme vigenti ed alle norme statutarie specificamente indicate nel provvedimento di annullamento, per quanto riguarda la competenza, la forma e la procedura, e rimanendo esclusa ogni diversa valutazione dell'interesse pubblico perseguito.

Comma 2 (omissis)

Il comitato regionale di controllo, entro dieci giorni dalla ricezione degli atti di cui al comma 33, può disporre l'audizione dei rappresentanti dell'ente deliberante o richiedere chiarimenti o elementi integrativi di giudizio in forma scritta.

In tal caso il termine per l'esercizio del controllo viene sospeso e riprende a decorrere dalla data della trasmissione dei chiarimenti o elementi integrativi o dell'audizione dei rappresentanti.

Il comitato può indicare all'ente interessato le modificazioni da apportare alle risultanze del rendiconto della gestione con l'invito ad adottarle entro il termine massimo di trenta giorni.

Nel caso di mancata adozione delle modificazioni entro il termine di cui al comma 43, o di annullamento della deliberazione di adozione del rendiconto della gestione da parte del comitato di controllo, questo provvede alla nomina di uno o piu' commissari per la redazione del conto stesso (organo straordinario)."

(segue) il difensore civico.

(Art. 8 l.autonomie) "Difensore civico

1. Lo statuto provinciale e quello comunale possono prevedere l'istituto del difensore civico, il quale svolge un ruolo di garante dell'imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale o provinciale (Art.97 Cost.), segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dell'amministrazione nei confronti dei cittadini.

2. Lo statuto disciplina l'elezione, le prerogative ed i mezzi del difensore civico nonché, i suoi rapporti con il consiglio comunale o provinciale."

(art.17 comma 39, L.127/97). Nei casi previsti dal comma 38 (deliberazione riguardanti: a) appalti e affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario; b) assunzioni del personale, piante organiche e relative variazioni.), il controllo e' esercitato, dalla data di rispettiva istituzione, dai difensori civici comunali e provinciali; il difensore civico, se ritiene che la deliberazione sia illegittima, ne da' comunicazione all'ente, entro quindici giorni dalla richiesta, e lo invita ad eliminare i vizi riscontrati.

In tal caso, se l'ente non ritiene di modificare la delibera, essa acquista efficacia se viene confermata con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti il consiglio.

Fino all'istituzione del difensore civico, il controllo è esercitato, con gli effetti predetti, dal comitato regionale di controllo."

(art.12 comma 45, L.127/97). Qualora i comuni e le province, sebbene invitati a provvedere entro congruo termine, ritardino o omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta (organo straordinario) nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo. Il commissario ad acta provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell'incarico."

(segue) Unione di Comuni.

[Comunità Montane]

[Fusioni di Comuni]

(segue) Area Metropolitana.

Introdotta dalla legge 142/90 quale nuovo livello di governo territoriale, che porta alla modificazione delle circoscrizioni territoriali interessate, venendo a sostituire, con maggiori prerogative, la Provincia (art.19 l.aut. funzioni normalmente affidate ai Comuni).

Ai fini della gestione complessiva del territorio delle Aree metropolitane, è stata attuata una ridistribuzione di compiti tra Provincia e Comune.

L'amministrazione è articolata in due livelli, Città metropolitana e Comuni, applicando alla prima le norme relative alla Provincia.

Gli organi della Città metropolitana sono i) il Consiglio, ii) la Giunta, iii) il Sindaco metropolitano.

Per le Città metropolitane è da ritenere applicabile lo stesso regime in vigore per le Province, per quel che riguarda il sistema elettorale degli organi di governo, il procedimento e le modalità di controllo sugli atti deliberativi e sugli organi.

(Capo IV legge 142/90)

Art. 17. Aree metropolitane

1. Sono considerate aree metropolitane le zone comprendenti i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli e gli altri Comuni i cui insediamenti abbiano con essi rapporti di stretta integrazione territoriale e in ordine alle attività economiche, ai servizi essenziali alla vita sociale, nonchè alle relazioni culturali e alle caratteristiche territoriali.

2. Su conforme proposta degli enti locali interessati la regione procede entro centottanta giorni alla delimitazione territoriale dell'area metropolitana. Qualora la regione non provveda entro il termine indicato, il Governo, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, invita la regione a provvedere entro un ulteriore termine, scaduto il quale procede alla delimitazione dell'area metropolitana.

3. Restano ferme le città metropolitane e le aree metropolitane definite dalle regioni a statuto speciale.

Art. 18. Città metropolitana

1. Nelle aree metropolitane di cui all'articolo 17, il comune capoluogo e gli altri comuni ad esso uniti da contiguità territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine all'attività economica, ai servizi essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali possono costituirsi in città metropolitane ad ordinamento differenziato.

2. A tale fine, su iniziativa degli enti locali interessati, il sindaco del comune capoluogo e il presidente della provincia convocano l'assemblea degli enti locali interessati. L'assemblea, su conforme deliberazione dei consigli comunali, adotta una proposta di statuto della città metropolitana, che ne indichi il territorio, l'organizzazione, l'articolazione interna e le funzioni.

3. La proposta di istituzione della città metropolitana è sottoposta a referendum a cura di ciascun comune partecipante, entro centottanta giorni dalla sua approvazione. Se la proposta riceve il voto favorevole della maggioranza degli aventi diritto al voto espressa nella metà più uno dei comuni partecipanti, essa è presentata dalla regione entro i successivi novanta giorni ad una delle due Camere per l'approvazione con legge.

4. All'elezione degli organi della città metropolitana si procede nel primo turno utile ai sensi della legge 7 giugno 1991 n. 182, e successive modificazioni.

5. La città metropolitana, comunque denominata, acquisisce le funzioni della provincia; attua il decentramento previsto dallo statuto, salvaguardando l'identità delle originarie collettività locali.

6. Quando la città metropolitana non coincide con il territorio di una provincia, si procede alla nuova delimitazione delle circoscrizioni provinciali o all'istituzione di nuove province, anche in deroga alle previsioni di cui all'articolo 16, considerando l'area della città come territorio di una nuova provincia. Le regioni a statuto speciale possono adeguare il proprio ordinamento ai princìpi contenuti nel presente comma.

7. Le disposizioni del comma 6 possono essere applicate anche in materia di riordino, ad opera dello Stato, delle circoscrizioni provinciali nelle regioni a statuto speciale nelle quali siano istituite le aree metropolitane previste dalla legislazione regionale.

Art. 19. Esercizio coordinato di funzioni

1. Fino all'istituzione della città metropolitana, la regione, previa intesa con gli enti locali interessati, può definire ambiti sovracomunali per l'esercizio coordinato delle funzioni degli enti locali, attraverso forme associative e di cooperazione, nelle seguenti materie:

a) pianificazione territoriale;

b) reti infrastrutturali e servizi a rete;

c) piani di traffico intercomunali;

d) tutela e valorizzazione dell'ambiente e rilevamento dell'inquinamento atmosferico;

e) interventi di difesa del suolo e di tutela idrogeologica;

f) raccolta, distribuzione e depurazione delle acque;

g) smaltimento dei rifiuti;

h) grande distribuzione commerciale;

i) attività culturali;

l) funzioni dei sindaci ai sensi dell'articolo 36, comma 3 (Il sindaco coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell'ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d'intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l'espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti.)

Art. 20. Revisione delle circoscrizioni territoriali

1. Istituita la città metropolitana, la regione, previa intesa con gli enti locali interessati, può procedere alla revisione delle circoscrizioni territoriali dei comuni compresi nell'area metropolitana.

(segue) Comunità Montane.

[Unioni di Comuni]

I SERVIZI PUBBLICI.

Nozione:

In senso soggettivo. Insieme di attività materiali, quali fatti od operazioni, ovvero prestazioni in senso tecnico, proprie ed esclusive dell'Amministrazione.

Limite: in molti ambiti la prestazione del servizio può essere affidata a terzi collegati funzionalmente con l'amministrazione.

In senso oggettivo. Tesi che si basa sul dato testuale dell'art.43 Cost. "A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale. "per cui essi sarebbero tali anche prima della riserva originaria o trasferimento dell'attività in mano pubblica.

In tal senso si tratta di attività economiche sottoposte ad un particolare regime per la rilevanza sociale degli interessi perseguiti, indipendentemente dalla natura pubblica o privata dell'ente gestore. Inoltre un s.p. può essere esercitato anche da un'impresa privata senza una connessione funzionale con la P.A. ogni qualvolta sussistano le condizioni prefigurate dall'art.41/3 Cost. "La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali."

Limiti: non si distingue l'attività privata pur sottoposta a programmi e controlli da un'attività gestita da soggetti pubblici o privati incaricati dalla PA, nel quadro di una specifica organizzazione.

Non sono comprese nella definizione le attività assistenziali o culturali, non essendo attività economiche.

Tesi soggettiva "aggiornata". Il rilievo soggettivo del s.p. non deriva dalla natura del gestore bensì: a) dalla imputabilità o titolarità del servizio alla P.A., che ha assunto (istituito) il servizio o alla quale lo stesso è stato assegnato dal legislatore; b) dalle finalità alle quali il servizio risponde, che consistono nella soddisfazione di esigenze della collettività; c) dalla presenza di una organizzazione del servizio tipizzata dalla legge e che mira ad assicurare specifiche modalità di gestione. (nel caso dei distributori di carburante o delle farmacie, anche se non sussiste la titolarità dell'Amministrazione, quest'ultima deve poter vantare la "direzione" del servizio, secondo modi e condizioni indicati dalla legge speciale).

Alcuni punti caratterizzanti il servizio pubblico

Trattasi di attività inserite in un complesso organizzativo di tipo pubblicistico prefigurato dalla legge e definito dall'Amministazione.

L'esercizio di poteri amministrativi riguarda solamente i momenti dell'organizzazione dei servizi ma non anche quelli della relativa prestazione.

Trattasi di attività che il soggetto pubblico assume e considera proprie nell'ambito dei compiti istituzionali perché connesse ad esigenze di benessere e di sviluppo socio-economico delle comunità rappresentate.

L'interesse pubblico consiste nelle modalità di gestione del servizio in funzione del quale esiste un vincolo fra il gestore e la P.A.

Quali i principi organizzatori e di gestione?

I principi enunciati come fondamentali dalla direttiva p.c.m. 27/01/1994 sono:

Efficienza ed efficacia gestionale. Principi sanciti per i servizi pubblici locali dall'art.23/4 della l.142/90.

Continuità dell'espletamento del servizio. Avviene nella misura massima quando l'att.à economica oggetto del servizio sia stata riservata ex art.43 Cost. In caso di affidamento in concessione a terzi, l'ingiustificata interruzione può essere causa di decadenza dalla stessa.

Adeguatezza (della scelta del modello gestionale).

Eguaglianza degli utenti.

Imparzialità.

Diritto di scelta. Tra i diversi gestori del servizio, ove sia consentito dalla legislazione.

Partecipazione. Tramite l'adozione delle carte dei servizi pubblici da parte dei gestori, al fine di rendere conoscibili agli utenti gli standards minimi di erogazione del servizio.

Come può essere istituito il s.p.?

Tre diversi casi:

Le legge istituisce il s.p. e lo affida ad una determinata amministrazione o figura soggettiva (Ferrovie dello Stato o S.S.N.).

Le legge che istituisce il servizio pubblico ne prospetta alternative di gestione, la cui scelta è rimessa alla discrezionalità dell'Amm.(servizio postale).

La legge indica i presupposti socio-fattuali e il procedimento per l'assunzione dei servizi pubblici ovvero indica i servizi che devono essere obbligatoriamente assunti rimettendo all'Amministrazione la scelta della forma di gestione tra una serie di alternative tipizzate (L.142/90).

In virtù della L. 70/75 lo Stato non può istituire enti pubblici se non per legge; il Comune e le Province possono istituirli con atti amministrativi, ai fini della gestione dei s.p. così come individuati dall'art.22/1 L.142/90.

Privatizzazioni degli enti pubblici gestori di servizi.

Tratti caratterizzanti l'evoluzione degli assetti proprietari:

Trasformazione degli enti pubblici economici gestori di servizi (ENI, INA, ENEL, TELECOM) in S.p.A.

Modificazione organizzativa rappresentata dall'instaurazione di un rapporto concessorio tra l'Amm. pubblica titolare del servizio e la società rinveniente dalla trasformazione.

Istituzione di organismi indipendenti (Authorities) per la regolazione delle tariffe ed il controllo della qualità dei servizi erogati. (tale forma organizzativa è caratterizzata dalla separazione dell'indirizzo e del controllo rispetto al momento gestionale). [Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità del '95], [Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del '97], [Autorità garante della concorrenza e del mercato del '90].

(es. Istituti di credito di diritto pubblico: San Paolo, Banco di Napoli, Casse di Risparmio) Dismissione da parte dell'ente conferente del controllo delle azioni della banca s.p.a. a favore di soggetti privati, con il venir meno dell'ente pubblico economico. [Golden share]

[Amministrazioni autonome], [Aziende speciali Comunali e Provinciali], (Ferrovie dello Stato, Poste Italiane)

[Autorità Amministrative indipendenti]

Quali sono le forme di gestione dei servizi pubblici a livello locale?

Il livello locale comprende Comuni, Province, Aree metropolitane e Comunità Montane. Tali enti pubblici territoriali possono istituire, nelle forme tipizzate, ogni sorta di servizio pubblico, purché:

sia pertinente alle rispettive comunità,

non sia riservato ex art.43 Cost. ad altro soggetto dell'ordinamento,

non sia già attribuito ad altro livello istituzionale dalla legge (Stato: rif. servizio postale e ferroviario, o Regione).

Sono servizi c.d. adespoti quelli che coinvolgono più livelli istituzionali, per i quali si segue per esigenze di coordinamento il servizio nazionale (rif. S.S.N.)

Art. 22 legge 142/90. "Servizi pubblici locali"

1. I comuni e le province, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

2. I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge.

3. I comuni e le province possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme:

in economia (servizi espletati da un'articolazione interna dell'ente locale), quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda;

in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;

a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;

a mezzo di istituzione (organismi strumentali simili alle vecchie aziende municipalizzate, non dotate di p.g. bensì di autonomia gestionale), per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;

a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati

Art. 23 legge 142/90."Aziende speciali ed istituzioni"

1. L'azienda speciale è ente strumentale dell'ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale.

2. L'istituzione è organismo strumentale dell'ente locale per l'esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale.

3. Organi dell'azienda e dell'istituzione sono il consiglio di amministrazione, il presidente e il direttore, al quale compete la responsabilità gestionale. Le modalità di nomina e revoca degli amministratori sono stabilite dallo statuto dell'ente locale.

4. L'azienda e l'istituzione informano la loro attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità ed hanno l'obbligo del pareggio di bilancio da perseguire attraverso l'equilibrio dei costi e dei ricavi, compresi i trasferimenti.

5. Nell'ambito della legge, l'ordinamento ed il funzionamento delle aziende speciali sono disciplinati dal proprio statuto e dai regolamenti; quelli delle istituzioni sono disciplinati dallo statuto e dai regolamenti dell'ente locale da cui dipendono.

6. L'ente locale conferisce il capitale di dotazione; determina le finalità e gli indirizzi; approva gli atti fondamentali; esercita la vigilanza; verifica i risultati della gestione; provvede alla copertura degli eventuali costi sociali.

7. Il collegio dei revisori dei conti dell'ente locale esercita le sue funzioni anche nei confronti delle istituzioni. Lo statuto dell'azienda speciale prevede un apposito organo di revisione nonché, forme autonome di verifica della gestione.

La L.95/95 ha aggiunto l'ulteriore formula delle società per azioni a capitale pubblico minoritario, ma la condizione per rendere legittima una siffatta ipotesi sembra incongrua: i soci privati devono essere scelti con procedure ad evidenza pubblica: l'appalto concorso (è noto però che le gare si addicono ai contratti di scambio della p.a. e non già ai contratti associativi).

La concessione nei servizi pubblici locali.

Provvedimento amministrativo con il quale si trasferisce al concessionario (ma con effetto comunque costitutivo), una posizione giuridica attiva, rappresentata da un'attività in genere già spettante all'Amministrazione [concessione traslativa di pubblici servizi]. [concessione costitutiva: beni pubblici]

All'interno del rapporto di concessione vi sono comportamenti giuridici della p.a. (es. fissazione tariffe), nei confronti dei quali il concessionario dispone solo della tutela propria dell'interesse legittimo.

[contratto accessivo al provvedimento];

[contratto di diritto pubblico, qualora si voglia escludere l'individuazione di un atto amministrativo di concessione distinto, in rapporto ai suoi effetti, dal contratto accessivo al provvedimento stesso (c.d. disciplinare di concessione)]

Alcuni profili:

Potere tariffario. Determinazione provvedimentale della tariffa, sottoposto alla disciplina tipica dei provvedimenti amministrativi, determina nei confronti dei concessionari e utenti situazioni giuridiche soggettive che hanno la consistenza di interesse legittimo.

Se la tariffa è oggetto di disciplina consensuale, si è in presenza di accordi procedimentali, relativamente al potere tariffario dell'Amm. e regolati dall'art.11 l. 241/90. In caso di inadempimento della PA il concessionario vanta un diritto soggettivo al risarcimento per danno derivante da responsabilità contrattuale, diversamente egli avrà diritto ad un "indennizzo" sempre con consistenza di diritto soggettivo.

Potere di nomina d'organi straordinari (commissari) per garantire la continuazione dell'erogazione del servizio; nonché il potere di emanare direttive specifiche inerenti al servizio e vincolanti per il concessionario.

Decadenza. Ha natura sanzionatoria, ed è caratterizzata come esercizio di un potere amministrativo (esigenza di sottoporre l'esercizio del potere alle regole giuridiche cui soggiace l'attività della p.a.).

Revoca. Esercizio di discrezionalità amministrativa senza contenuto sanzionatorio. Natura di esercizio di un potere amministrativo. Diritto ad indennizzo in capo al concessionario revocato in virtù dall'art.11 l. 241/90.

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E LA LEGGE 241/90

Quali sono i principi costituzionali che regolano il diritto amministrativo?

Legalità (artt.97, 101/2, 113 Cost. nonché art.1/1 l.proc.amm.)

Imparzialità. Art.97/1 Cost.(motivazione degli atti, completezza istruttoria, pubblicità atti, selezione contraenti).

Buon andamento. Art.97/1 Cost. (unitamente ad imparzialità, la giurisprudenza lo ha utilizzato per determinare il limiti della discrezionalità con rif. criterio di logicità, ragionevolezza, proporzionalità, e conseguenze quali applicazione del potere di revoca e suoi limiti, limiti potere annullamento d'ufficio, e potere di convalida).

L'inosservanza di regole di buon andamento che non violano regole di legalità e ragionevolezza rientrano nel [merito] riservato alla p.a. I controlli su atti degli enti pubblici territoriali danno luogo solo a procedure di riesame (es. 125 e 130 Cost.).

Principi Generali (ragionevolezza) e Principi ricavabili dalla L.142/90 (economicità, efficacia e pubblicità).

Come si definisce il procedimento amministrativo?

Serie concatenata di atti, provenienti da soggetti pubblici (organi e uffici) e privati (p.g. che operano come amministrati), e di operazioni, previsti da norme primarie o secondarie ovvero determinati facoltativamente dalla p.a., tra loro coordinati ed integrati, rivolti ad uno scopo unitario, che è quello preordinato alla produzione di un provvedimento finale, come tale suscettibile di produrre effetti innovativi nell'ordinamento.

Quali gli elementi innovativi della legge 241/90?

Non stabilisce una disciplina esaustiva e completa sul proc. amm. ma detta alcuni principi dell'azione amm. applicabili a tutti i procedimenti;

Principi cui s'ispira la normativa:

Il principio del giusto procedimento che si concreta nella [comunicazione dell'avvio del procedimento] e nel [diritto di partecipazione al procedimento];

Il principio di trasparenza, in base al quale si afferma [l'obbligo di motivazione dei provv. amm.], [il diritto di accesso ai documenti della p.a.], l'obbligo di identificare il [responsabile del procedimento];

Il principio di semplificazione, che introduce e rafforza taluni istituti diretti a snellire e rendere più celere l'azione amm., quali: [il silenzio assenso], [la denuncia in luogo dell'autorizzazione], [la conferenza di servizi], [l'autocertificazione], i termini decadenziali per pareri obbligatori e acclaramenti tecnici (c.d. silenzio-devolutivo ex art.17).

Quali sono i principi che regolano il procedimento amministrativo?

Ragionevolezza come clausola generale dell'azione amm.va, ricavabile dai principi cost. di imparzialità, buon andamento e eguaglianza. E' un principio inderogabile. [eccesso di potere]

Economicità (art.1/2 l.proc. amm. "divieto di aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria" in termini procedurali ed economici);

Efficacia

Inquisitorio, completezza dell'istruttoria;

Obbligo di concludere il procedimento con provv. espresso (art.2/1 l.proc.amm.). [silenzio-rifiuto della p.a.], salvo art.20 e altre disp. legge [silenzio-assenso], [silenzio-inadempimento];

Rif. principi di cui supra.

Come inizia il procedimento?

Art.2/1,2

"Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza (privato o ente pubblico che agisce in veste privatistica), ovvero debba essere iniziato d'ufficio [a)organi sostitutivi nei confronti di amm.ni inadempienti es. difensore civico regionale art.17/45 L.127/97, qualora le amm.ni locali omettano di compiere atti obbligatori per legge, b)l'amm.ne stessa - che riceve rapporti o segnalazioni da appositi uffici o dalla percezione diretta dei cittadini - , c) altre amm.ni c.d. etero-iniziativa pubblica - sono tipizzati tramite statuizione normativa, consistendo in atti amm.vi - ], la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso.

Le pubbliche amministrazioni determinano per ciascun tipo di procedimento, in quanto non sia già direttamente disposto per legge o per regolamento, il termine entro cui esso deve concludersi. Tale termine decorre dall'inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte.

Qualora le pubbliche amministrazioni non provvedano ai sensi del comma 2, il termine è di trenta giorni."

[atti di delibazione interna che apre il procedimento e obbligo di inviare l'avviso ex art.7 l.proc.amm.]

Fanno eccezione al dovere di provvedere i casi tipizzati di silenzio-assenso, che costituiscono inoltre un'eccezione all'obbligo di motivazione.

Chi è il responsabile del procedimento?

E' un ufficio unipersonale, dotato di un proprio ruolo, diverso dal ruolo dell'ufficio cui la persona del responsabile appartiene. Si tratta di un ufficio temporaneo e strumentale ad ogni singolo procedimento.

Art. 4 (Unità organizzativa responsabile)

1. Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa (l'ufficio) responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale.

2. Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.

Come individuare il Responsabile del procedimento?

Art. 5

1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale.

2. Fino a quando non sia effettuata l'assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell'articolo 4.

3. L'unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all'articolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse.

Quali sono le competenze del responsabile del procedimento?

Le funzioni si collocano su due livelli: uno di garanzia e uno di efficienza. Il primo sta nel fatto che il resp. costituisce punto di riferimento per i soggetti interessati dal provvedimento, il secondo sta nel ruolo motore e guida del procedimento.

Art. 6

1. Il responsabile del procedimento:

valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento;(Att. istruttoria)

accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete

[Art.18/2, 3 l.proc.amm. "2. Qualora l'interessato dichiari che fatti, stati e qualità sono attestati in documenti già in possesso della stessa amministrazione procedente o di altra pubblica amministrazione, il responsabile del procedimento provvede d'ufficio all'acquisizione dei documenti stessi o di copia di essi. 3. Parimenti sono accertati d'ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare.]

e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;(Funzione istruttoria)

propone l'indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all'articolo 14;(Funzione d'impulso al procedimento)

cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le modificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;(Rapporti con i terzi)

adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione.(Funzione decisoria)

Cos'è la fase istruttoria?

E' fase necessaria di ogni procedimento. E' volta all'acquisizione dei dati e delle conoscenze necessarie per poter adottare il provvedimento che costituisce lo strumento attraverso cui l'amm. adempie all'obbligo generale di adeguati accertamenti dei presupposti giustificativi del provvedimento.

[principio di non aggravamento del procedimento ex art.1/2 l.proc.amm.]

[principio inquisitorio ex art.6 lett.b) l.proc.amm. consente all'amm di avvalersi, di propria iniziativa, di ogni mezzo probatorio che ritenga utile; raggiunge la max espansione con l'esercizio della discrezionalità nell'individuare i presupposti per applicazione del provv. "urgenza, tutela ambiente, sicurezza pubblica, viabilità"]

In quali sottofasi si snoda la fase istruttoria?

Fase Preparatoria: sottofasi:

Stadio dell'iniziativa;

stadio dell'Istruttoria (contemperamento dell'interesse pubblico con quello dei privati);

Fase Decisoria:

tacita [silenzio-assenso; silenzio-diniego; d.i.a.];

provvedimentale;

negoziata [accordi di programma; accordi di cui all'art.11 l.proc.amm.].

Fase Integrativa dell'efficacia: intende munire il provvedimento centrale dei requisiti d'efficacia. Sottofasi:

fase del controllo (per conferire esecutività al provv.) [regolamenti Governo], [Atti di Regioni ed Enti locali];

fase della comunicazione (si rende legalmente noto il provv. e lo si rende obbligatorio qualora abbia carattere recettizio)

1. Fase Preparatoria.

Da questo momento s'instaura il rapporto giuridico di diritto pubblico con soggetti terzi portatori di interessi legittimi in ordine all'oggetto di cui si tratta.

a) Stadio dell'iniziativa.

Apertura del procedimento:

i) consegue obbligatoriamente ad una istanza di parte; ii) iniziato d'ufficio.

Conseguenze

i) decorrenza dei termini entro i quali concludere il procedimento (art.2); ii) individuazione del responsabile del procedimento ex art.4 ss.; iii) comunicazione agli interessati ai fini dell'art.10 salvo ragioni d'impedimento derivanti da esigenze di celerità del procedimento (poteri d'urgenza come ordinanze)./ rif. ai portatori di interessi pubblici, privati e diffusi e loro intervento.

L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione costituisce vizio di violazione di legge che rende illegittimo il provvedimento finale emanato, deducibile solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista (art.8/3).

A quali principi s'ispira l'attività istruttoria?

Celerità

Ufficialità: dev'essere comunicato l'avvio dell'istruttoria a tutti gli interessati ed in più tutti gli atti endoprocedimentali sono accessibili alla cognizione degli interessati (diritto d'accesso).

Contraddittorio: l'istruttoria si avvale del rapporto collaborativo dei privati tramite acquisizione di osservazioni.

Quali possono essere le acquisizioni in fase d'istruttoria?

fatti semplici (documenti che il richiedente esibisce con la domanda)

acquisizione d'ufficio dei documenti già in possesso della PA.

acclaramenti tecnici: dichiarazioni di scienza redatti da uffici tecnici della PA. Viene posto un termine entro il quale gli atti medesimi debbono essere rilasciati: 90 gg. dal ricevimento della richiesta, trascorso il quale il responsabile del procedimento deve chiede le valutazioni tecniche ad altro ufficio della PA.

Per esigenze istruttorie, il termine può essere sospeso e "ricomincia a decorrere, per una sola volta" dal momento della ricezione degli atti istruttori richiesti ovvero dalla prima scadenza del termine.

Acquisizione delle determinazioni delle altre Amministrazioni [Conferenza di servizi "istruttoria"];

Acquisizione di memorie scritte e documenti, che l'amm. ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento e provengano da uno dei soggetti indicati all'art.7 o intervenuti ai sensi dell'art.9 (titolari di interessi legittimi pretensivi e oppositivi, portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, e portatori di interessi pubblici o privati).

[l'obbligo di tener in conto gli interessi così rappresentati nel procedimento rileva in sede di sindacato di legittimità del provv. finale].

Cos'è la Conferenza di servizi?

Si tratta di uno strumento procedurale di carattere generale che consente un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti nel procedimento. Consiste in una o più riunioni di persone fisiche, esponenti delle diverse amministrazioni coinvolte, legittimate ad esprimerne definitivamente la volontà, convocate per discutere sulle questioni nell'ambito del procedimento.

La conferenza istruttoria è il modo tipico di acquisizione e di selezione degli interessi pubblici, con valutazione di merito in ordine all'opportunità di avvalersi di tale strumento, riservata alla p.a.

La conferenza decisoria è un procedimento di coordinamento strutturale, che permette di ottenere una decisione concordata, in maniera espressa o implicita e salvo il potere di determinare conclusioni unilaterali (14/3-bis), da parte dell'Amministrazione procedente (14/4).

La conferenza di conclude con una approvazione collettiva dell'iniziativa che ne costituisce l'oggetto e che si atteggia come una speciale tipologia di accordo amministrativo.

Resta ferma le disciplina della partecipazione degli interessati ai sensi degli artt.7 e ss. l.proc.amm. per la produzione di note e documenti, di cui si terrà conto in sede di conferenza.

Art. 14 (Conferenza di servizi)

1. Qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l'amministrazione procedente indìce di regola una conferenza di servizi (ISTRUTTORIA, di programmazione di future determinazioni realizzando il coordinamento e la composizione dei vari interessi in gioco [Art.20/3 legge 142/90 conferenza istruttoria obbligatoria e prodromica ad un accordo di programma "3. Per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate."])

2. La conferenza stessa può essere indetta anche quando l'amministrazione procedente debba acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche. In tal caso, le determinazioni concordate nella conferenza sostituiscono a tutti gli effetti i concerti, le intese, i nullaosta e gli assensi richiesti (la decisione pluristrutturata si trasforma in decisione collegiale unanime). (DECISORIA)

2-bis. Nella prima riunione della conferenza di servizi le amministrazioni che vi partecipano stabiliscono il termine entro cui è possibile pervenire ad una decisione. In caso di inutile decorso del termine l'amministrazione indicente procede ai sensi dei commi 3-bis e 4 (sono previsti tempi certi per la conclusione delle procedure).

(comma così sostituito dall'articolo 17, comma 1, della legge 15 maggio 1997, n. 127)

2-ter. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 2-bis si applicano anche quando l'attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di amministrazioni pubbliche diverse. In questo caso la conferenza è convocata, anche su richiesta dell'interessato, dall'amministrazione preposta alla tutela dell'interesse pubblico prevalente.

(comma introdotto dall'articolo 3-bis del decreto-legge n. 163 del 1995, convertito dalla legge n. 273 del 1995)

3. Si considera acquisito l'assenso dell'amministrazione la quale, regolarmente convocata, non abbia partecipato alla conferenza o vi abbia partecipato tramite rappresentanti privi della competenza ad esprimere definitivamente la volontà, salvo che essa non comunichi all'amministrazione procedente il proprio motivato dissenso entro venti giorni dalla conferenza stessa ovvero dalla data di ricevimento della comunicazione delle determinazioni adottate, qualora queste ultime abbiano contenuto sostanzialmente diverso da quelle originariamente previste (carattere tipico della conferenza decisoria è quella di considerare acquisito l'assenso delle Amministrazioni invitate in via tacita, nei casi di cui sopra).

3-bis. Nel caso in cui un'amministrazione abbia espresso, anche nel corso della conferenza, il proprio motivato dissenso, l'amministrazione procedente può assumere la determinazione di conclusione positiva del procedimento dandone comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri, ove l'amministrazione procedente o quella dissenziente sia una amministrazione statale; negli altri casi la comunicazione è data al presidente della regione e ai sindaci (comunicazione congiunta!). Il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio medesimo, o il presidente della regione o i sindaci, previa deliberazione del consiglio regionale o dei consigli comunali, entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione, possono disporre la sospensione della determinazione inviata; trascorso tale termine, in assenza di sospensione, la determinazione è esecutiva. In caso di sospensione la conferenza può, entro trenta giorni, pervenire ad una nuova decisione che tenga conto delle osservazioni del Presidente del Consiglio dei ministri. Decorso inutilmente tale termine, la conferenza è sciolta (il dissenso espresso in sede di conferenza, può essere superato attraverso una determinazione unilaterale dell'Amministrazione procedente).

(gli ultimi due periodi sono stati così aggiunti dall'articolo 17, comma 2, legge 15 maggio 1997, n. 127, come modificato dall'articolo 2, comma 28, della legge n. 191 del 1998)

. Qualora il motivato dissenso alla conclusione del procedimento sia espresso da una amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute dei cittadini, l'amministrazione procedente può richiedere, purché non vi sia stata una precedente valutazione di impatto ambientale negativa in base alle norme tecniche di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 27 dicembre 1988, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 1989, una determinazione di conclusione del procedimento al Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri (si ritiene applicabile solo se il promotore della conferenza è una amministrazione statale o locale; diversamente, se fosse previsto il potere sostitutivo anche per le amministrazioni regionali dissenzienti, ciò costituirebbe un vulnus all'autonomia delle stesse!).

4-bis. La conferenza di servizi può essere convocata anche per l'esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi reciprocamente connessi, riguardanti medesimi attività o risultato. In tal caso, la conferenza è indetta dalla amministrazione o, previa informale intesa, da una delle amministrazioni che curano l'interesse pubblico prevalente ovvero dall'amministrazione competente a concludere il procedimento che cronologicamente deve precedere gli altri connessi. L'indizione della conferenza può essere richiesta da qualsiasi altra amministrazione coinvolta.

(i commi 3-bis, 4 e 4-bis sono stati così aggiunti o sostituiti dall'articolo 17, commi 2, 3 e 4, della legge 15 maggio 1997, n. 127)

Quali sono i caratteri della conferenza di servizi di cui all'art.14.-bis introdotta dalla legge 127/97?

E' possibile la decisione in sede di conferenza di servizi, di più procedimenti (anziché di un procedimento con i relativi procedimenti interni o sub-procedimenti, nella "decisoria tipica");

È obbligatoria (negli altri casi discrezionale);

Può essere convocata a richiesta di qualsiasi Amministrazione coinvolta in tale attività;

Non è necessaria l'unanimità. Vale perciò il criterio dei rappresentanti della maggioranza dei cittadini in presenza di intesa tra lo Stato e la Regione o le Regioni territorialmente interessate.

La conferenza, in tale caso, è un organo collegiale [principi generali regolanti l'attività di tali organi];

In caso di disaccordo, se vi è un procedimento unico, l'Amministrazione procedente può adottare determinazione conclusiva ai sensi dell'art.14/3-bis.

Art. 14-bis (Conferenza di servizi per interventi superiori a 30 miliardi di lire) - IPOTESI SETTORIALE

Il ricorso alla conferenza di servizi e' obbligatorio nei casi in cui l'attività di programmazione, progettazione, localizzazione, decisione o realizzazione di opere pubbliche o programmi operativi di importo iniziale complessivo superiore a lire 30 miliardi richieda l'intervento di più amministrazioni o enti, anche attraverso intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati, ovvero qualora si tratti di opere di interesse statale o che interessino più regioni. La conferenza può essere indetta anche dalla amministrazione preposta al coordinamento in base alla disciplina vigente e può essere richiesta da qualsiasi altra amministrazione coinvolta in tale attività.

Nelle conferenze di servizi di cui al comma 1, la decisione si considera adottata se, acquisita anche in sede diversa ed anteriore alla conferenza di servizi una intesa tra lo Stato e la regione o le regioni territorialmente interessate, si esprimano a favore della determinazione i rappresentanti di comuni o comunità montane i cui abitanti, secondo i dati dell'ultimo censimento ufficiale, costituiscono la maggioranza di quelli delle collettività locali complessivamente interessate dalla decisione stessa e comunque i rappresentanti della maggioranza dei comuni o delle comunità montane interessate. Analoga regola vale per i rappresentanti delle province". (il dissenso di alcuni Comuni in viene superato senza possibilità di sospensione d'efficacia dell'atto)

articolo aggiunto dall'articolo 17, comma 5, della legge 15 maggio 1997, n. 127)

Art. 14-ter (Conferenza di servizi per opere di interesse statale) - IPOTESI SETTORIALE

1. La conferenza di servizi di cui all'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 18 aprile 1994, n. 383, può essere convocata prima o nel corso dell'accertamento di conformità di cui all'articolo 2 del predetto decreto. Quando l'accertamento abbia dato esito positivo, la conferenza approva i progetti entro 30 giorni dalla convocazione.

2. La conferenza di cui al comma 1 è indetta, per le opere di interesse statale, dal Provveditore alle opere pubbliche competente per territorio. Allo stesso organo compete l'accertamento di cui all'articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 18 aprile 1994, n. 383, salvo il caso di opere che interessano il territorio di più regioni per il quale l'intesa viene accertata dai competenti organi del Ministero dei lavori pubblici.
(articolo aggiunto dall'articolo 17, comma 6, della legge 15 maggio 1997, n. 127)

Art. 15 (Conferenze di servizi per attività diverse)

1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall'articolo 11, commi 2, 3 e 5. [Accordi di programma]

Cosa sono i pareri?

Sono atti endoprocedimentali contenenti dichiarazioni di giudizio, inerenti a) ad acclaramenti tecnici complessi [pareri tecnici]; b) a valutazioni comparative di determinati assetti di interessi [pareri politico-amministrativi]

Art. 16 (Acquisizione di pareri consultivi)

1. Gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 [" Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.], sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro quarantacinque giorni dal ricevimento della richiesta (termine decadenziale per l'assunzione del parere, che determina la facoltà di portare avanti il procedimento, il parere diviene quindi facoltativo; nel caso la p.a. voglia attendere la sua emanazione e ciò aggrava il procedimento, sarà necessario esternarne le ragioni). Qualora siano richiesti di pareri facoltativi, sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso.

2. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere o senza che l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, e in facoltà dell'amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall'acquisizione del parere.

3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non si applicano in caso di pareri che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini (tutela di interessi forti, non si può decidere senza prescindere dal parere; ciò si spiega con la prevalenza, data, nel bilanciamento tra le norme costituzionali, ai valori tutelati dagli artt.9 "Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione" e 32"Tutela della salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività" rispetto all'art.97 "efficienza dei pubblici uffici").

4. Nel caso in cui l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie il predetto termine può essere interrotto per una sola volta e il parere deve essere reso definitivamente entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori da parte delle amministrazioni interessate.

(i primi 4 commi sono stati così sostituiti dall'articolo 17, comma 24, della legge 15 maggio 1997, n. 127)

5. Qualora il parere sia favorevole, senza osservazioni, il dispositivo è comunicato telegraficamente o con mezzi telematici.

6. Gli organi consultivi dello Stato predispongono procedure di particolare urgenza per l'adozione dei pareri loro richiesti.

Art.17 commi 25 ss. Legge 127/97

Il parere del Consiglio di Stato e' richiesto in via obbligatoria:

a) per l'emanazione degli atti normativi del Governo e dei singoli ministri, ai sensi dell'articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, nonche' per l'emanazione di testi unici;

b) per la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica;

c) sugli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o piu' ministri.

E' abrogata ogni diversa disposizione di legge che preveda il parere del Consiglio di Stato in via obbligatoria. Resta fermo il combinato disposto dell'articolo 2, comma 3, della legge 23 agosto1988, n. 400, e dell'articolo 33 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054.

Fatti salvi i termini piu' brevi previsti per legge, il parere del Consiglio di Stato è reso nel termine di quarantacinque giorni dal ricevimento della richiesta; decorso il termine, l'amministrazione può procedere indipendentemente dall'acquisizione del parere. Qualora, per esigenze istruttorie, non possa essere rispettato il termine di cui al presente comma, tale termine puo' essere interrotto per una sola volta e il parere deve essere reso definitivamente entro venti giorni dal ricevimento degli elementi istruttori da parte delle amministrazioni interessate.

Art. 17 (Acquisizione di valutazioni tecniche)

1. Ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l'adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell'amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari.

2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini.

3. Nel caso in cui l'ente od organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie all'amministrazione procedente, si applica quanto previsto dal comma 4 dell'articolo 16.

Art. 18 (Autocertificazioni)

1. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni interessate adottano le misure organizzative idonee a garantire l'applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione e di presentazione di atti e documenti da parte di cittadini a pubbliche amministrazioni di cui alla legge 4 gennaio 1968, n. 15, e successive modificazioni e integrazioni. Delle misure adottate le amministrazioni danno comunicazione alla Commissione di cui all'articolo 27.

2. Qualora l'interessato dichiari che fatti, stati e qualità sono attestati in documenti già in possesso della stessa amministrazione procedente o di altra pubblica amministrazione, il responsabile del procedimento provvede d'ufficio all'acquisizione dei documenti stessi o di copia di essi (accelerazione dei tempi del procedimento).

3. Parimenti sono accertati d'ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare.

Quali sono le tipologie di fase decisoria tacita?

La formazione della decisione attraverso il [silenzio-diniego] o il [silenzio-assenso] implica la tipizzazione del significato che viene dato a livello normativo, ad un fatto, (il silenzio) ai fini della conclusione del procedimento.

Diversamente si atteggia il [silenzio-inadempimento della p.a.].

Silenzio-assenso

Art.20 l.proc.amm.

"1. Con regolamento adottato ai sensi del comma 2 dell'articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono determinati i casi in cui la domanda di rilascio di una autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso od altro atto di consenso comunque denominato, cui sia subordinato lo svolgimento di un'attività privata, si considera accolta qualora non venga comunicato all'interessato il provvedimento di diniego entro il termine fissato per categorie di atti, in relazione alla complessità del rispettivo procedimento, dal medesimo predetto regolamento. In tali casi, sussistendone le ragioni di pubblico interesse, l'amministrazione competente può annullare l'atto di assenso illegittimamente formato, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a sanare i vizi entro il termine prefissatogli dall'amministrazione stessa."

(casi determinati dal d.p.r.300/92). La norma tipizzante opera esclusivamente la produzione degli effetti, senza operare una valutazione di conformità di legge di tali effetti (aperta possibilità di annullamento d'ufficio o ricorso giurisdizionale).

Poteri di autotutela della p.a.:"sussistendone le ragioni di pubblico interesse, l'amministrazione competente può annullare l'atto di assenso illegittimamente formato, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a sanare i vizi entro il termine prefissatogli dall'amministrazione stessa".

Omissione della fase di istruttoria e applicazione del silenzio-assenso ai soli provvedimenti amministrativi vincolati dove il contenuto dello stesso coincide con quello dell'istanza.

I vizi del provvedimento al quale deve equipararsi il silenzio della p.a. possono essere rappresentati dalla difformità tra l'autorizzazione richiesta e le prescrizioni normative, rimane escluso il vizio di eccesso di potere, dato che difetta l'esercizio di funzione amministrativa.

Necessaria corrispondenza fra schema legale e domanda del richiedente alla p.a.

Decorso il termine l'amm.ne rimane sfornita del potere di provvedere (se non in forma di autotutela).

Eccezione all'obbligo di motivazione e di concludere il procedimento con provv. espresso.

Rif. d.p.r.:

denuncia o domanda non regolari o incomplete (art.3) e comunicazione entro 10 gg. dal ric. domanda;

interruzione del termine, una sola volta, per richiesta elementi integrativi o di giudizio (art.5/1)

Silenzio-diniego. Rigetto della domanda come effetto stabilito in virtù del decorso di un determinato tempo dalla legge. (es. art.25/4 l.proc.amm.: "Trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende rifiutata.").

La denuncia di inizio attività

Art.19 l.proc.amm.,

"In tutti i casi in cui l'esercizio di un'attività privata sia subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla-osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato, ad esclusione delle concessioni edilizie e delle autorizzazioni rilasciate ai sensi delle leggi 1° giugno 1939, n. 1089, 29 giugno 1939, n. 1497, e del D.L. 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 1985, n. 431, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l'esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi, l'atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di inizio di attività da parte dell'interessato alla pubblica amministrazione competente, attestante l'esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente accompagnata dall'autocertificazione dell'esperimento di prove a ciò destinate, ove previste. In tali casi, spetta all'amministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia, verificare d'ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare all'interessato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell'attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine prefissatogli dall'amministrazione stessa."

In relazione al diverso contenuto di discrezionalità del provv. dell'amm., il regolamento di attuazione degli artt.19 e 20 l.proc.amm., emanato con d.p.r. 300/92 ha previsto diversi tipi di attività raggruppati nelle tabelle

A (attività alle quali può darsi inizio immediatamente dopo la presentazione della denuncia);

B (attività cui può darsi inizio una volta decorso il termine indicato dalla medesima tabella per ciascun tipo di attività.);

C (attività al cui svolgimento si applica il silenzio-assenso ai sensi dell'art. 20, comma 1).

Quali i caratteri del procedimento autorizzatorio?

A differenza di quelli di cui all'art.20, sono caratterizzati dalla totale assenza discrezionalità amministrativa e di discrezionalità c.d. tecnica;

Non vi sono esperimenti di prove che comportino valutazioni tecnico-discrezionali per addivenire a tale accertamento;

Non esistano limiti contingenti complessivi per il rilascio degli atti stessi.

La denuncia si distingue dalla richiesta di provv. amm. rappresentando una semplice informativa all'amm. sul proprio progetto di attività.

La denuncia è fatto legittimante ex lege all'esercizio dell'attività in questione

La denuncia da avvio al procedimento amm.vo di verifica, infatti, a seguito della dichiarazione l'amm.ne è tenuta ad aprire un procedimento con oggetto la verifica della sussistenza, in capo al richiedente, dei presupposti e dei requisiti di legge (procedimento di acclaramento da concludersi entro e non oltre 60 gg. dalla denuncia). L'esito positivo si conclude con l'archiviazione; l'esito negativo dà luogo all'apertura di un altro procedimento con oggetto l'attività di cui alla denuncia del dichiarante che si conclude con provvedimento motivato di cessare la prosecuzione dell'attività e la rimozione dei suoi effetti.

Decorso il termine di 60 gg. ex lege, l'Amm.ne si spoglia del potere di reazione immediata previsto dall'art.19 salva comunque la sanzionabilità di attività non conformi rispetto alle norme di legge.

Come non decisione si ha il silenzio-inadempimento. Ove l'amm.ne abbia l'obbligo di provvedere (perché colui che ha proposto l'istanza è in posizione qualificata), decorsi 60 giorni dalla istanza senza che essa abbia avuto esito, l'interessato deve notificare una formale diffida a provvedere, assegnando all'amm.ne un termine non inferiore a 30 giorni. Decorso anche tale termine senza alcuna risposta, si ha il silenzio-inadempimento, impugnabile davanti al g.a.

(tale disciplina si è formata in via giurisprudenziale tramite l'applicazione analogica della norma contenuta nell'art.25 d.p.r. 3/57 -t.u. imp. civ. stato-, perché ritenuta afferente al rapporto organico fra impiegato pubblico e p.a.).

Il giudice nel caso accerti la violazione all'obbligo di provvedere ora sancito dall'art.2 l.proc.amm. "Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso.", ed il provv. invocato presupponga valutazioni discrezionali, il g.a. non può che limitarsi a dichiarare l'obbligo dell'amm.ne di provvedere.

Nel caso di situazioni che prevedono presupposti tassativi stabiliti ex lege, simili alle ipotesi di silenzio-assenso, il giudice deve spingersi sino alla valutazione della fondatezza della pretesa sostanziale, onde evitare un ulteriore ricorso dell'interessato contro il provv. negativo.

DIRITTO D'ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI.

Chi può essere il titolare del diritto d'accesso e quale contenuto ha il diritto?

Chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (art.22/1 l.proc.amm.) che sono rappresentate da diritti e interessi legittimi, non da interessi di mero fatto. La giurisprudenza lo ha esteso ai portatori di interessi diffusi.

Art. 10 (Modalità di intervento)

1. I soggetti di cui all'articolo 7 (titolari di interessi legittimi pretensivi e oppositivi), e quelli intervenuti ai sensi dell'articolo 9 (soggetti terzi portatori di interessi privati, pubblici e diffusi, se costituiti in comitati o associazioni) hanno diritto:

a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall'articolo 24; (si tratta di una manifestazione del diritto garantito dall'art.22)
b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento.

Art.24/2 lett. d) la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici.

[diritto di partecipazione al procedimento]

Come si esercita il diritto d'accesso?

Riferimento al regolamento di attuazione emananto con d.p.r.352/92, che distingue fra accesso informale (mediante richiesta, anche verbale, all'ufficio dell'amministrazione centrale o periferico, competente a formare l'atto conclusivo di procedimento o a detenerlo stabilmente.) e accesso formale (Qualora non sia possibile l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell'interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sull'accessibilità del documento, il richiedente é invitato contestualmente a presentare istanza formale.)

Quale possibile conclusione del procedimento a seguito della richiesta d'accesso?

Principio del silenzio-rifiuto, trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta. Contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta. La decisione del tribunale è appellabile, entro trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini.

Il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell'articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall'ordinamento. Non è comunque ammesso l'accesso agli atti preparatori nel corso della formazione dei provvedimenti di cui all'articolo 13 (atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione), salvo diverse disposizioni di legge.[escluso anche il diritto di partecipazione]

Il rifiuto, la limitazione o il differimento dell'accesso richiesto in via formale sono motivati, a cura del responsabile del procedimento di accesso, con riferimento specifico alla normativa vigente, alla individuazione delle categorie di cui all'art. 24, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, alle circostanze di fatto per cui la richiesta non può essere accolta così come proposta.

Le categorie così individuate sono:

a) la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali;
b) la politica monetaria e valutaria;
c) l'ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità;
d) la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici.(fattispecie che finisce con lo scaricare la decisione sulla decretazione sulla valutazione caso per caso e sul correlativo bilanciamento con la posizione giuridica di chi richiede l'accesso).

Il differimento dell'accesso è disposto ove sia necessario assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all'art. 24, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, o per salvaguardare esigenze di riservatezza dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa. L'atto che dispone il differimento dell'accesso ne indica la durata.

I soggetti indicati nell'articolo 23 (amministrazioni, aziende autonome e speciali, enti pubblici e gestori di pubblici servizi) hanno facoltà di differire l'accesso ai documenti richiesti sino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa.

(segue) Parallelo con il diritto di accesso garantito dalla L.142/90.

Le norme dell'art.7/4 l.autonomie sono più ampie rispetto a quelle della l.proc.amm. infatti "Il regolamento assicura ai cittadini, singoli e associati, il diritto di accesso agli atti amministrativi e disciplina il rilascio di copie di atti previo pagamento dei soli costi; individua, con norme di organizzazione degli uffici e dei servizi, i responsabili dei procedimenti; detta le norme necessarie per assicurare ai cittadini l'informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull'ordine di esame di domande, progetti e provvedimenti che comunque li riguardino; assicura il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione."

I destinatari delle norme, tenuti a consentire il diritto di accesso sono gli enti esponenziali/ diversamente nella l.proc.amm. sono i soggetti indicati dall'art.23 (amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi).

[Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi] di cui all'art. 27 l.proc.amm.

L'ATTO AMMINISTRATIVO

L'INVALIDITA' si distingue in I) NULLITA' e II) ANNULLABILITA' dell'atto amministrativo.

I) NULLITA'

Effetti della nullità:

imperfezione insanabile dell'atto nemmeno per convalida; [conversione dell'atto nullo e annullabile]

l'atto non può produrre gli effetti di quello valido;

rilevabilità in qualunque tempo anche d'ufficio;

può essere dichiarata dalla stessa Amm. con procedimento di 2° grado assimilabile all'annullamento d'ufficio.

Tre specie:

Art.1418/2 c.c. si tratta della mancanza di uno dei requisiti di cui al 1325, con richiamo alla nullità conosciuta in teoria generale (mancanza di un elemento essenziale dell'atto: soggetto, oggetto, volontà, contenuto, forma etc.);

Prevista da singole norme (compimento di atti di amministrazione da parte di organi amministrativi in regime di prorogatio, una volta scaduto il termine massimo di 45 giorni con conseguente decadenza dai poteri);

Carenza di potere, cioé casi in cui il potere esercitato non è previsto da norme dell'ordinamento ovvero non sussiste in capo all'Amm. che lo ha esercitato (rif. Vizio d'attribuzione), ovvero nel caso in cui mancano i presupposti per l'esercizio del potere (creata da giurisprudenza, es. espropriazione senza la preventiva dichiarazione di pubblica utilità).

Secondo la teoria ricostruttiva della carenza in astratto, il caso sopraccitato, rappresenta l'esercizio di un potere inesistente con il conseguente mancato affievolimento del diritto soggettivo del proprietario espropriato, diritto che non degrada mai a interesse legittimo oppositivo, ed è di cognizione del giudice ordinario.

II) ANNULLABILITA'

Effetti dell' annullabilità:

in principio sanabile;

da luogo agli effetti dell'atto perfetto, in forma precaria;

rilevabile solo da soggetti portatori di interessi qualificati;

Manifestazioni tipiche:

Art.1418/1 c.c."Violazione di norme di legge", la contrarietà a norme imperative (in genere norme procedimentali: mancato avviso di inizio del procedimento, omissione di un parere obbligatorio in materia ambientale, irregolare convocazione del collegio per deliberare o modalità di votazione non consentite, MANCANZA DELLA MOTIVAZIONE DELL'ATTO), a proposito degli atti amm. dà luogo ad annullabilità;

Incompetenza. Violazione di norme che circoscrivono le attribuzioni appartenenti ad un organo facente parte dello stesso settore dell'Amministrazione (incompetenza per materia: l'organo dispone del tipo di potere esercitato che per tipo di materia, spetta però ad altro organo, come ad es. una concessione edilizia rilasciata dal Sindaco anziché dal Consiglio / , per territorio: la potestà venga distribuita tra più circoscrizioni territoriali di organi diversi appartenenti alla stessa Amm. come es. concessione servizio trasporti pubblici rilasciata da Ministro / di creazione dottrinale l'incompetenza per difetto di legittimazione come nel caso di es. mancanza di quorum strutturale dell'organo collegiale, necessario perché possa deliberare);

Eccesso di potere. Vizi di esercizio del potere discrezionale, non configurabile per atti vincolati. Le figure di eccesso di potere sono:

sviamento inteso come violazione della regola del vincolo nel fine; ciò nel caso in cui la p.a. curi un interesse diverso da quello tipico, anche se pubblico.

figure sintomatiche riconducibili al vizio di irragionevolezza -inteso come esercizio non corretto del potere-:

incongruità della motivazione (art.3 L.241/90));

contraddittorietà intraprocedimentale;

illogicità formale del provvedimento;

contrasto dell'azione amministrativa concreta con i principi di natura sostanziale. Principio di completezza e veridicità dell'istruttoria; principio di imparzialità dell'agire, principio di coerenza e logicità dell'iter agomentativo. In relazione a tali principi si riconoscono altre figure di eccesso di potere:

erroneità o travisamento dei fatti;

vizio di incompleta istruttoria;

disparità di trattamento e l'ingiustizia manifesta;

violazione di circolari

Provvedimenti di secondo grado.

Provv. ad esito eliminatorio

i) annullamento d'ufficio; ii) revoca;

i) annullamento d'ufficio.

Consiste nell'eliminazione di un provvedimento amministrativo illegittimo e non sanabile, tramite l'esercizio di un potere discrezionale dell'amm.ne, che opera con efficacia ex tunc, nell'ambito del regime giuridico degli atti da essa prodotti (c.d. autotutela). Si tratta di uno scrutinio della validità degli atti, successivamente al loro perfezionamento e alla produzione di effetti, che può essere compiuto dalla stessa Amm. mediante l'esercizio di poteri capaci di produrre unilateralmente conseguenze giuridiche.

I presupposti ai fini dell'annullamento dell'atto sono:

illegittimità dell'atto;

Valutazione discrezionale in merito all'interesse pubblico concreto e specifico all'annullamento dell'atto (rif. art.20 l.proc.amm. ".sussistendone le ragioni di pubblico interesse, l'amministrazione può annullare l'atto di assenso illegittimamente formato."

ii) revoca.

Provv. che produce la cessazione definitiva dell'efficacia di altro provv. per ragioni di opportunità, ed opera ex nunc.

Due sono le vicende possibili:

mutamento verificatosi nella situazione di fatto. (cessazione dello stato di necessità causa di un provvedimento di requisizione).

Intervenuta diversa valutazione degli interessi così da non far apparire più conforme all'interesse pubblico l'assetto quale definito dal provvedimento, salve le conseguenze di ordine patrimoniale-di indennizzo per effetto della revoca.(es. art.11 l.proc.amm. e revocabilità degli accordi "per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, previo risarcimento del danno sofferto dalla controparte).

Ambito di operatività: provv. con contenuto discrezionale, ad efficacia durevole e costitutivi di rapporti giuridici.

Provv. ad esito conservativo

i) convalida;

ii) ratifica;

iii) sanatoria;

iv) rettifica;

v) conferma;

vi) conversione;

L'ATTIVITA' CONSENSUALE DELLA P.A.

Attività giuridica della p.a. finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico, tramite fattispecie non riconducibili alla categoria dell'atto amministrativo unilaterale.(potere d'imperio)

Le categorie giuridiche così individuate, sulla cui base è possibile inquadrare quella che si è definita l'attività consensuale della p.a. sono: il contratto ad evidenza pubblica; il contratto di diritto pubblico; il contratto accessivo a provvedimento; gli accordi procedimentali.

N.B. l'esigenza di individuare atti amministrativi autonomi accanto al negozio giuridico è finalizzato alla verifica della congruità al pubblico interesse ed il rispetto del principio di legalità delle scelte effettuate, con possibile ricorso al g.a. per l'annullamento dell'atto. Un negozio regolato dalle sole norme civilistiche sarebbe impugnabile solo per motivo o causa illecita o per vizi della volontà!

Cos'è il contratto ad evidenza pubblica?

Si tratta di una fattispecie a "doppio stadio" ma unitaria, in cui convivono comportamenti giuridicamente rilevanti che si concretano in atti giuridici, disciplinati alcuni dal diritto pubblico, altri dal diritto civile.

Le decisioni relative all'individuazione dell'obiettivo concreto da raggiungere, alla definizione del tipo di contratto da porre in essere e dei suoi contenuti essenziali, alla scelta del contraente privato, alla stipulazione del contratto, si concretano in atti amministrativi; mentre il contratto in sé resta un negozio giuridico disciplinato dal diritto civile.

In materia di appalto di opere pubbliche, è la stessa normativa a prevedere che la vicenda destinata a concludersi con un contratto, sia formalizzata in un documento a sé stante di provenienza unilaterale della p.a., che preceda la stipulazione del negozio giuridico di diritto privato. (es. deliberazione a contrattare, che negli enti locali, è effettuata dal Consiglio, organo collegiale elettivo);

Limiti applicativi della fattispecie:

assenza di contenuto patrimoniale dell'oggetto, ed esclusione della denominazione contratto;

assenza di un atto amministrativo che preceda la stipulazione del contratto (aziende speciali, enti pubblici economici);

inadeguatezza del modello contrattuale rispetto alla stipula di accodi tra amministrazioni pubbliche

Cos'è il contratto di diritto pubblico?

Si definisce come una fattispecie che pur presentando analogie con il contratto di diritto privato, se ne differenzia per altri aspetti significativi.

Le analogie sono costituite dall'esistenza di un accordo tra due o più parti, di cui una è necessariamente la p.a., per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico (1321 c.c.).

Le diversità consistono, secondo le tesi dominanti, nell'oggetto del contratto, trattandosi di beni nella esclusiva disponibilità della p.a., sottratti alla circolazione giuridica tra privati; in molti casi non sussiste il requisito della patrimonialità; la disciplina del rapporto è caratterizzata da clausole introdotte a vantaggio della p.a. (es. potere di recesso unilaterale senza responsabilità).

Clausole contrattuali anomale quali lo ius poenitendi e lo ius variandi in presenza di dimostrate esigenze di pubblico interesse; dal sorgere quale effetto dell'accordo, di posizioni sia di diritto soggettivo (es. per ciò che concerne il ristoro dei danni subiti a titolo di responsabilità pre-contrattuale nel caso di inadempienza nell'accordo di programma) e di obbligo, sia di interesse legittimo (in rapporto all'esercizio del potere amministrativo dedotto quale contenuto dell'accordo) e di potere; rinvio al codice civile che costituisce il diritto comune dei rapporti consensuali, in quanto compatibile.

[accordi procedimentali ex art.11 l.proc.amm.]

Cos'è il contratto accessivo al provvedimento?

Atto amministrativo unilaterale cui segue una convenzione.

Il modello può essere così descritto: l'effetto giuridico di attribuzione al privato del potere di utilizzare il bene demaniale ovvero di gestire il pubblico servizio deriva da un atto amministrativo assunto unilateralmente dalla p.a., anche se in conseguenza di un'istanza del privato; l'ulteriore disciplina del rapporto, che si concreta in un documento convenzionale (c.d. disciplinare di concessione), è elaborata di comune accordo tra p.a. e privato concessionario.[concessioni-contratto]

Cfr. con [contratto ad evidenza pubblica]:

il rapporto trova la sua disciplina integrale in due diversi atti giuridici; entrambi essenziali e reciprocamente integrantisi./la disciplina del rapporto contrattuale deriva integralmente dal contratto stesso;

Analisi delle fattispecie concrete di attività convenzionale della p.a.:

L'appalto di lavori pubblici soggetto alla normativa CEE;

La convenzione di lottizzazione;

L'accordo di programma di cui all' Art. 27 legge 142/90;

Gli accordi sostitutivi di provvedimenti e gli accordi procedimentali previsti dall' Art. 11 legge 241/90;

La concessione nei servizi pubblici locali;

L'appalto di lavori pubblici soggetto alla normativa CEE.

[Contratto ad evidenza pubblica]

[Capitolati d'oneri]

Schema di articolazione dei comportamenti amministrativi:

Assunzione di una deliberazione a contrarre (art.56 L.142/90 "Determinazioni a contrattare e relative procedure"
1. La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa (101) indicante:

a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
b) l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle amministrazioni dello Stato e le ragioni che ne sono alla base.

Svolgimento di una procedura concorsuale (predisposizione e pubblicazione di un bando di gara/ presentazione di offerte da parte dei privati interessati al contratto/ valutazione delle offerte attenendosi ai criteri propri del tipo di procedimento [pubblico incanto e licitazione privata sono previsti come mezzi normali per l'affidamento dei lavori; l'appalto-concorso e la trattativa privata sono mezzi speciali], alle previsioni del bando e dei capitolati/ scelta del contraente).

Stipulazione del contratto.

Svolgimento del rapporto contrattuale.(consegna dei lavori/ poteri unilaterali della p.a. con posizione di portatore di interesse legittimo per l'appaltatore: i) ius variandi, consiste nel poter introdurre varianti al progetto originario; ii) sospensione o proroga dei lavori; iii) rescissione in caso di gravi violazioni dell'appaltatore; iv) si procede d'ufficio all'esecuzione dei lavori in caso d'inerzia dell'appaltatore)

ii. La convenzione di lottizzazione;

[contratto di diritto pubblico]

iii. L'accordo di programma di cui all' art. 27 legge 142/90;

Costituiscono uno strumento di coordinamento dell'azione di diversi soggetti pubblici di volta in volta coinvolti in virtù delle loro attribuzioni istituzionali nella realizzazione "di opere, di interventi ovvero di programmi di intervento".

Natura giuridica: ipotesi di [contratto di diritto pubblico], si tratta di un convergere di volontà su un unico atto giuridico plurilaterale, l'accordo.

Posizione di obbligo dell'amministrazione rappresentate da impegni a svolgere funzioni amministrative comportanti l'emanazione di provvedimenti amministrativi.

Il consenso prestato dalle Amministrazioni comporta il dovere di procedere, secondo le modalità procedimentali ed il rispetto delle competenze che caratterizzano ciascuna delle Amministrazioni interessate, a valutare in tutti i suoi profili l'opera, l'intervento o il programma di interventi che costituiranno l'oggetto dell'accordo e determinare altresì gli impegni, che, in relazione a tale oggetto, possono essere assunti.

Ciascuna delle amministrazioni interessate giunge alla conclusione dell'accordo di programma sulla base di decisioni che, nell'ambito dell'amministrazione stessa, debbono essere assunte dagli organi competenti e nel rispetto delle procedure normalmente previste in rapporto ai contenuti propri della singola decisione.

Ove l'organo preposto alla deliberazione costituente adempimento all'impegno preso nell'Accordo, pervenga ad una decisione difforme rispetto a quella ipotizzata, questa dovrà essere istruita e motivata anche con specifico riferimento all'Accordo nei cui confronti si pone in contraddizione; diversamente si verificherebbe una situazione di illegittimità (eccesso di potere per carenza istruttoria, contraddittorietà estrinseca, violazione dell'obbligo di motivazione congrua) che potrebbe condurre all'annullamento della decisione stessa.

Art. 15 legge 241/90 "(Conferenze di servizi per attività diverse) - RACCORDO NORMATIVO IRRISOLTO! -

1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall'articolo 11, commi 2, 3 e 5. (2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. - secondo una tesi sarebbe conferma legislativa dell'applicabilità delle norme del codice civile agli accordi di programma -

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi. (INAPPLICABILE PER ADOZIONE DI PROVV. SEPARATI DA PARTE DELLE AMM.NI PARTECIPANTI ALL'ACCORDO)

5. . giurisdizione esclusiva del g.a..)"

Art. 24/1 legge 142/90 "Convenzioni

1. Al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, i comuni e le province possono stipulare tra loro apposite convenzioni."

Art. 27 legge 142/90 "Accordi di programma.

1. Per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalenti sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento.

2. L'accordo può prevedere altresì procedimenti di arbitrato, nonché, interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti (Convocazione del Consiglio Comunale non effettuata dal Sindaco nei tempi e con le modalità prefissati nell'accordo e convocazione sostitutiva disposta da altro soggetto pubblico parte dell'accordo - la surrogazione rimane sempre nei limiti della disponibilità del soggetto che ha partecipato all'accordo).

3. Per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza [Conferenza di servizi Istruttoria] tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate.

4. L'accordo, consistente nel consenso unanime del Presidente della regione, del Presidente della provincia, dei sindaci e delle altre amministrazioni interessate, è approvato con atto formale del presidente della regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione ( sottoscrizione da parte delle Amministrazioni di un documento unitario in cui sono enunciati gli impegni che ciascuna Amministrazione assume al fine del concreto raggiungimento dell'obiettivo prefissato). L'accordo, qualora adottato con decreto del presidente della regione, produce gli effetti della intesa di cui all'articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l'assenso del comune interessato (30).

5. Ove l'accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici, l'adesione del Sindaco allo stesso deve essere ratificata (nel senso di adozione della variante da parte del Consiglio Comunale) dal Consiglio Comunale entro trenta giorni a pena di decadenza.

5-bis. Per l'approvazione di progetti di opere pubbliche comprese nei programmi dell'amministrazione e per le quali siano immediatamente utilizzabili i relativi finanziamenti si procede a norma dei precedenti commi. L'approvazione dell'accordo di programma comporta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle medesime opere; tale dichiarazione cessa di efficacia se le opere non hanno avuto inizio entro tre anni (31).

6. La vigilanza sull'esecuzione dell'accordo di programma e gli eventuali interventi sostitutivi sono svolti da un collegio presieduto dal presidente della regione o dal presidente della provincia o dal sindaco e composto da rappresentanti degli enti locali interessati, nonché, dal commissario del Governo nella regione o dal prefetto nella provincia interessata se all'accordo partecipano amministrazioni statali o enti pubblici nazionali.

7. Allorché l'intervento o il programma di intervento comporti il concorso di due o più regioni finitime, la conclusione dell'accordo di programma è promossa dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, a cui spetta convocare la conferenza di cui al comma 3. Il collegio di vigilanza di cui al comma 6 è in tal caso presieduto da un rappresentante della Presidenza del Consiglio dei ministri ed è composto dai rappresentanti di tutte le regioni che hanno partecipato all'accordo. La Presidenza del Consiglio dei ministri esercita le funzioni attribuite dal comma 6 al commissario del Governo ed al prefetto.

8. La disciplina di cui al presente articolo si applica a tutti gli accordi di programma previsti da leggi vigenti relativi ad opere, interventi o programmi di intervento di competenza delle regioni, delle province o dei comuni, salvo i casi in cui i relativi procedimenti siano già formalmente iniziati alla data di entrata in vigore della presente legge. Restano salve le competenze di cui all'articolo 7 della legge 1 marzo 1986, n. 64."

(30) comma così modificato dall'articolo 17, comma 9, della legge 15.5.1997, n. 127.

(31) comma introdotto dall'articolo 17, comma 8, della legge 15.5.1997, n. 127.

iv. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti e gli accordi procedimentali previsti dall' art. 11 legge 241/90;

Presupposti: esistenza di un procedimento amministrativo già avviato;

L'accordo sostitutivo intercorre fra la p.a. e il destinatario diretto del provvedimento (il soggetto nei cui confronti è destinato a produrre effetti diretti, e non invece vs. i soggetti che possono intervenire ai sensi dell'art.9);

La disposizione in questione detta norme generali per tutte le ipotesi legislative di accordo fra p.a. e privati riconducibili alle categorie in esso indicate, senza creare una nuova figura giuridica;

Gli accordi procedimentali sono proposti quale istituto di carattere generale, ammissibili indipendentemente da una specifica previsione legislativa in tal senso, all'opposto degli accordi sostitutivi.

Art. 11 legge 241/90 "Accordi sostitutivi di provvedimenti.

1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale [l'accordo predetermina il contenuto del provvedimento finale]. ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo [l'accordo conclude il procedimento al posto del provvedimento, contratto di diritto pubblico/ convenzioni di lottizzazione]

1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.

(comma introdotto dall'articolo 3-quinquies del decreto-legge n. 163 del 1995, convertito dalla legge n. 273 del 1995)

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili [ruolo di normazione residuale integrativa della disciplina specifica].

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.

4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato [indennizzo da atto legittimo della p.a., ius poenitendi - senza i motivi di cui sopra, l'interessato è titolare di un vero diritto soggettivo al risarcimento del danno/ la p.a. si libera dell'accordo in presenza di esigenze che, al momento della stipulazione dello stesso non erano né conosciute né conoscibili].

5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo."

Art. 13 legge 241/90 "Atti a contenuto generale [NORMA DEROGATORIA]

1. Le disposizioni contenute nel presente capo (include l'art.11 sopramenzionato) non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali (es. di fissazione dei prezzi), di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.

2. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano."

La concessione nei servizi pubblici locali;

[Servizi Pubblici]

LA RESPONSABILITA' CIVILE DELLA P.A. E DEI SUOI AGENTI

art. 28 Cost.

"I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici."

Responsabilità contrattuale.

Comunemente ammessa, segue le norme di cui al 1218 ss. cc.(onere della prova in ordine alla non imputabilità, che spetta al debitore; termini di prescrizione decennale; determinazioni risarcitorie comprensive di danno emergente e lucro cessante).

Superata originaria impostazione di applicabilità soltanto alle obbligazioni derivanti da attività privatistiche nascenti da atti di gestione della p.a.: considera l'art.11/2 l.proc.amm. "Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili." in merito agli accordi procedimentali o sostitutivi di provvedimento.

Responsabilità pre-contrattuale.

Riguarda:

art.1337 c.c. (buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto);

art.1338 c.c. (violazione del dovere di comunicazione delle cause d'invalidità del contratto alla controparte)

La giurisprudenza dominante esclude tale responsabilità durante l'attività di "evidenza pubblica", cioè durante l'attività procedimentale di scelta del contraente, salvo il caso della disciplina comunitaria nel settore dei contratti di appalto di lavori, forniture e servizi.

La legge nazionale attuativa della direttiva 89/665/CEE richiede l'annullamento dell'atto lesivo per avere accesso alla tutela risarcitoria (degli interessi legittimi).

Caso risolto dal diritto positivo, nel settore dei contratti di appalto di lavori, forniture e servizi:

Art.2/7 direttiva 92/13/CEE. "Qualora venga presentata una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di preparazione di un'offerta o di partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, la persona che avanza tale richiesta è tenuta a provare solamente che vi è violazione del diritto comunitario in materia di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto e che aveva una possibilità concreta di ottenere l'aggiudicazione dell'appalto, possibilità che, in seguito a tale violazione, è stata compromessa".

Con tale norma si riconosce quanto meno il risarcimento dei danni emergenti dalla partecipazione alla gara.

Caso della normativa sugli appalti di cui alla Dir 89/665/CEE, che configura una previsione di risarcimento del danno da responsabilità pre-contrattuale (spese di partecipazione alla gara);

Dir 92/13/CEE configura ipotesi risarcitorie per lesione di interesse legittimo, e che può spingersi al mancato guadagno, qualora il concorrente dimostri, unitamente alla illegittimità della mancata aggiudicazione e l'esistenza di chances di vittoria, anche la sussistenza di tutte le condizioni per risultare vincitore.

In ambito comunitario, a fortiori, dopo la sentenza FRANCOVICH (1991) - che ha affermato il principio di responsabilità dello Stato a fronte del pregiudizio subito da cittadini per effetto di inattuazione di direttive comunitarie-, che parla di "diritti dei singoli.lesi da una violazione di diritto comunitario imputabile ad uno Stato Membro", sicuramente ascrivibili all'ambito degli interessi legittimi, vi è l'idea della risarcibilità di situazioni protette.

Responsabilità extracontrattuale ex 2043 c.c.

[Sent. Cassazione 500/99]

Inammissibile lo schema della resp. indiretta civilistica a norma del 2049 c.c.

Insufficiente lo schema della resp. diretta a norma del 2043 c.c. (derivante dal c.d. rapporto di immedesimazione dipendente-amministrazione);

l'art.28 Cost. innova sul punto del riconoscimento della responsabilità personale anche degli agenti della p.a. che in precedenza era limitata o esclusa. La resp. dell'illecito è imputabile congiuntamente al dipendente e alla p.a., nei soli casi di dolo o colpa grave nel compimento di atti giuridici imputati all'amministrazione; viene fatta risalire al combinato disposto degli art. 28 Cost. e art.23 t.u.imp.civ.

Il significato innovativo sta a designare una resp. degli enti pubblici aggiuntiva e concorrente, rispetto a quella diretta dei suoi agenti (RESP. P.A. intesa come OGGETTIVA E INDIRETTA, SOLIDALE con quella dell'agente che "ha compiuto la condotta illecita in una situazione di occasionalità necessaria con le attribuzioni sue proprie);

Diritto vivente che conclude la dicotomia: responsabilità esclusiva della p.a. (diretta, non vi è una resp. concorrente del funzionario con colpa lieve), quando in solido con il dipendente-agente (indiretta, per dolo o colpa grave del dipendente).

Qual è la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi in termini di risarcibilità da illecito?

Lesione di diritti soggettivi.

Per danni prodotti dal comportamento degli agenti della PA, che non implica esercizio di potestà provvedimentale (cattiva manutenzione stradale, imprudenza o negligenza nell'esercizio dei pubblici servizi, presunzione i colpa per esercizio di attività pericolose).

Per danni prodotti da provvedimenti amministrativi restrittivi illegittimi e annullati.(illegittimo annullamento di una concessione edilizia, annullamento di un provvedimento ablativo di espropriazione o occupazione).

Lesione di interessi legittimi

La dichiarazione di responsabilità della PA segue ipso iure all'annullamento dell'atto amministrativo restrittivo, e la conseguente riemersione del diritto soggettivo (c.d. interessi legittimi oppositivi). Non risarcibile rimane l'atto amministativo ampliativo.

Ai fini risarcitori derivanti dalla violazione di interessi legittimi pretensivi, non è sufficiente che sussista l'illegittimità dell'eventuale provvedimento di diniego, essendo necessario che si accerti

la violazione del dovere di emettere l'atto richiesto, in presenza di tutti i presupposti per la relativa emissione (provvedimenti vincolati);

nel caso di provvedimento discrezionale, non sussistano valide ragioni di interesse pubblico per negarlo (ovvero ad es. la scelta discrezionale sia già stata esercitata in senso favorevole al richiedente, ma il provv. non sia stato emesso/ in regime di silenzio assenso, l'attività avrebbe dovuto essere considerata comunque assentita, in mancanza di un illegittimo diniego, poi annullato.

Vedi ora il nuovo orientamento della S.C. con sent.500/99.

INTRODUZIONE AL SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Legge 20 marzo 1865, .n.2248, allegato E.

Abolì tutti i tribunali speciali (eccetto il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti), attribuendo la giurisdizione in materia di diritti soggettivi ai tribunali ordinari, prevedendo la possibilità di far valere interessi legittimi solo mediante i ricorsi amministrativi.

Art.2 "Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d'un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, ."

Art.3 "Gli affari non compresi nell'articolo precedente (interessi legittimi) saranno attribuiti alle autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli amministrativi che pei diversi casi siano dalla legge stabiliti.

Contro tali decreti, che saranno scritti in calce del parere egualmente motivato, è ammesso il ricorso in via gerarchica in conformità alle leggi amministrative".

Art.4 "Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio..

L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso."(l'eliminazione dell'atto non conforme al diritto può essere disposta solo dal giudice amministrativo).

Art.5 "In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi" (potere di disapplicazione degli atto amministrativi da parte del giudice ordinario, al quale consegue una dichiarazione di inefficacia dell'atto con rif. al giudizio in corso; ciò viene in rilevo quando si debba valutare in via incidentale la legittimità di un atto amministrativo)

Legge Crispi del 1889, n.5992.

Introdusse una tutela generalizzata in materia di interessi legittimi, istituendo la IV sezione del C.d.S. (ancora considerato giudice interno all'amministrazione) con funzione giurisdizionale amministrativa con competenza generale di legittimità.

Legge del 1907, n.62 c.d. Riforma Giolitti.

Riconobbe la natura giurisdizionale delle attribuzioni contenziose della IV sezione.

Legge istitutiva della giurisdizione esclusiva del C.d.S. del 1923, eliminò la distinzione della competenza fra IV sezione (legittimità) e V (merito).

PERIODO COSTITUZIONALE

Art. 103 Cost.

Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa (TAR istituiti nel 1971) hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.

(omissis).

Art. 24 Cost.

Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

Art. 113 Cost.

Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa .

Legge 6 dicembre 1971, n.1034.

Istitutiva dei TAR, ha eliminato il ricorso amministrativo ordinario quale passaggio obbligato per poter adire il giudice amministrativo.

La giurisdizione amministrativa, se poteva prestarsi ad essere riguardata come un mezzo mirante, attraverso l'iniziativa del singolo, ad assicurare il rispetto da parte della p.a. delle regole concernenti la sua attività, ripristinando la legalità violata; si presta per contro ad essere concepito come un mezzo finalizzato alla protezione di situazioni giuridiche soggettive dalle lesioni che ad esse possano essere inferte dal comportamento della p.a..

Gli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (art. 33), nonché quelle aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia (art. 34), mentre l'art. 35, comma 1, ha stabilito che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del "danno ingiusto" (secondo modalità disciplinate dal comma 2).

Risulta in tal modo compiuta dal legislatore una decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della materia. In particolare, per quanto concerne il giudice amministrativo, viene delineata una nuova giurisdizione esclusiva su determinate materie (di rilevante interesse sociale ed economico): nuova (rispetto a quella preesistente) perché nel contempo esclusiva, nel significato tradizionale di giurisdizione amministrativa indifferentemente estesa alla cognizione degli interessi legittimi e dei diritti, e piena, in quanto non più limitata all'eliminazione dell'atto illegittimo, ma estesa alla reintegrazione delle conseguenze patrimoniali dannose dell'atto, perché comprensiva del potere di disporre il risarcimento del "danno ingiusto" (già precluso dall'art. 7, comma 3, della legge n. 1034 del 1971, che riservava al giudice ordinario, anche nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le questioni relative ai diritti patrimoniali conseguenziali, comunemente identificati con il risarcimento del danno, e che è stato abrogato in tale parte dall'art. 35, comma 4, con conseguente estensione dei poteri del giudice amministrativo anche nelle ulteriori ipotesi di giurisdizione esclusiva previste da altre norme precedenti).

Ora, non può negarsi che la suindicata disciplina incide in modo significativo sul tema della risarcibilità degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente processuale, concernente il riparto delle competenze giurisdizionali, sia sotto il profilo sostanziale, in quanto coinvolge il generale tema dell'ambito della responsabilità civile ex art. 2043 c.c.

(segue ) altri casi di giurisdizione esclusiva.

Art.11/5 (giurisdizione in materia di accordi procedimentali e sostitutivi di provvedimento) "Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo."

(In materia di diritto d'accesso) "Contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta. La decisione del tribunale è appellabile, entro trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini."

(segue) applicazione riduttiva dell'allegato E.

Il tribunale ordinario, rifacendosi alla artificiosa distinzione fra atti amministrativi emanati jure imperii da quelli emanati jure gestionis, proclamava la propria incompetenza a conoscere dei primi e dei loro effetti dannosi, anche quando essi incidevano sui diritti soggettivi del cittadino.

Su tali diritti (in seguito chiamati affievoliti) l'autorità amministrativa aveva esercitato un potere comportante la compressione o l'estinzione dei medesimi per ragioni di pubblico interesse; la tutela veniva garantita solo nel caso in cui l'Amm. avesse agito in presenza di carenza di potere.

Criteri di ripartizione della giurisdizione.

Petitum: seguito dal C.d.S., nega che l'interesse legittimo sia configurabile come situazione giuridica soggettiva sostanziale, e si può considerare come rientrante nella competenza del g.a. ogni domanda rivolta ad ottenere l'annullamento di un atto amministrativo, del quale si contesti la legittimità, indipendentemente dalla natura della situazione giuridica lesa.

Causa Petendi: seguito dalla S.C. e dalla IV sezione del C.d.S. ancora la giurisdizione del g.a. alla natura di interesse legittimo della situazione giuridica pregiudicata da un comportamento della p.a. CRITERIO SUFFRAGATO DALLA DICOTOMIA interesse legittimo-diritto soggettivo SANCITO A LIVELLO COSTITUZIONALE.

Il sistema italiano è detto a "doppio binario".

Tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell'amministrazione (eccesso di potere), si fa valere un interesse legittimo e giurisdizione del G.A. (il provvedimento benché illegittimo, è imperativo ed efficace e pertanto idoneo a determinare l'effetto della degradazione dei diritti soggettivi ad interessi legittimi), mentre si ha questione di diritto soggettivo e giurisdizione del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere (carenza di potere in astratto).

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