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MOVIMENTI DI PENSIERO DELL'ESPERIENZA GIURIDICA DI COMMON LAW

giurisprudenza




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MOVIMENTI DI PENSIERO DELL'ESPERIENZA

GIURIDICA DI COMMON LAW


La dottrina è una fonte informale del diritto che ha contribuito alla formazione e all'elaborazione del diritto nell'esperienza di civil law (esperienza francese - contributo di autori come Domat e Pothier; esperienza tedesca - contributo della scuola pandettistica).

Quindi, nei sistemi di civil law abbiamo la dottrina (scientia juris) come fattore di elaborazione del diritto e abbiamo le università che sono state sia delle sedi di elaborazione del diritto, ma sono state anche le sedi privilegiate di formazione dei giuristi. Perciò:


scientia juris


CIVIL LAW:   elaborazione del diritto

università

formazione del diritto





RIGUARDO ALLA COMMON LAW

Fino a tempi recenti la dottrina e le università non hanno svolto un ruolo nemmeno paragonabile a quello svolto in civil law.

Esperienza inglese: il diritto si è formato nell'ambito dell'attività giurisdizionale delle corti. La fonte principale del diritto è stata appunto l'attività giurisprudenziale.

I giuristi venivano formati nell'ambito degli ordini professionali, che attualmente sono:

INNS OF COURT (ordine professionale per i Barrister)

LAW SOCIETY (ordine professionale per i Solicitor)

La letteratura giuridica è una letteratura professionale: si esprime, fino al '500, negli year books, collezioni di casi che originariamente avevano proprio la funzione di uno strumento didattico.

Ci sono due eccezioni a questo quadro della letteratura didattica che sono le opere di Glanville (seconda metà del 1100) e le opere di Bracton (intorno al 1200).

A partire dal 1500 vi è un'evoluzione della letteratura professionale.

Tra la fine del '400 e la prima metà del '500 vi sono una serie di opere di carattere trattastico, fino ad arrivare a Blackstone (seconda metà del '700) a cui si deve un'opera fondamentale che ha costituito, insieme alle opere di Cocke, lo strumento di studio e di formazione di intere generazioni sia in Inghilterra, ma soprattutto negli Stati Uniti. Sono i COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND, un trattato del diritto inglese, diviso in 4 libri e questa è l'opera che ha costituito il modello di trattato, quindi di opera sistematica (e non più diretta ad un utilizzo pratico e immediato) a cui di ispireranno le opere di vari giuristi a partire dall'800.

Fine '800 - inizio '900 - comincia ad espandersi la letteratura trattatistica in Inghilterra e nascono le prime riviste giuridiche, spesso curate da dei professori universitari.

In Inghilterra c'erano dei centri universitari non così numerosi come sul continente.

A partire dal Rinascimento sono stati istituiti dei corsi diritto in questi centri universitari (università) soprattutto ad Oxford e a Cambridge:

Epoca post-rinascimentale = cattedre di diritto romano canonica.

Epoca di Blackstone (fine '700 - inizio '800) = cattedre di common law.

Il fatto che gli aspiranti avvocati si formano negli ordini professionali, dura fino ad oggi: solo in tempi più recenti i giuristi si formano nelle università.

Il ruolo della dottrina si espande sempre di più e questo è legato a diversi fattori, tra cui il PROCESSO DI STATUTORIFICAZIONE (da Statute), termine utilizzato per indicare il processo di espansione del formante legislativo (=fonte del diritto rappresentata dagli atti legislativi).


Esperienza negli Stati Uniti: Per quello che riguarda l'evoluzione del ruolo della dottrina, si possono distinguere due periodi:

1° PERIODO - distinguiamo 2 fasi:

Nel corso del '600 = relativo alla formazione e allo sviluppo delle diverse colonie. Mancanza di giuristi e le modalità di risoluzione delle controversie sono affidate ad organi diversi dagli organi giurisdizionali.



Inizio del 1700 = successivo alla perdita della Corona in Inghilterra di Carlo I. Dopo la caduta di Carlo I si ha un'immigrazione delle colonie in America di soggetti appartenenti al ceto medio-alto, che fuggono proprio a seguito della caduta di Carlo I. Tra questi ci sono molti giuristi che portano con sé un patrimonio di conoscenze. Gli strumenti utilizzati da questi giuristi sono le opere classiche di Cocke e le opere di Blackstone.

Negli Stati Uniti c'è stata un'opera di importazione delle opere della dottrina di civil law (Domat e Pothier).

Il genere trattatistico, cioè di opere sistematiche, ha visto come rappresentanti, nella prima metà dell'800, STORY e KENT ("commentari del diritto americano") che riprendono il modello trattatistico di Kent.

Ha avuto un ruolo molto importante la letteratura giuridica che ha costituito un importante strumento di formazione.

2° PERIODO: (fine '700 - tutto '800).

Si ha la formazione delle prime scuole di diritto, all'inizio solo informali, a volte istituite da singoli professori o giuristi.

Il giurista si forma all'interno delle università (in Inghilterra all'interno degli ordini professionali).

Importante università è quella di HARVAL: modello propulsivo per la formazione dei giuristi grazie all'opera di LANDGELL, diventato preside della stessa università nel 1870 e che ha rivoluzionato i connotati dell'università e della scuola di diritto in America:

Ha portato il corso di studi da 1 a 3 anni.

Ha posto come pre requisito per la frequenza di una scuola di diritto un titolo universitario.

Ha scandito il corso di studio in verifiche ed esami periodici.

Ha creato un nuovo metodo di insegnamento, il "case method" = gli studenti americani sono formati in ciascuna materia sulla base di materiali giurisprudenziali, in modo da ricostruire, attraverso l'analisi di singoli casi, una determinata materia giuridica.

A partire dalla fine dell'800 vi è un fiorire di scuole di diritto (movimenti di pensiero). I movimenti di pensiero che si sviluppano dalla fine dell'800 fino ad oggi hanno come caratteristica comune un interesse particolare delle discipline extragiuridiche: tutte queste scuole tendono a far vedere il diritto in un ambito più ampio, cioè vedono il diritto in un processo di interazione con altri settori del sapere e della vita sociale.

Le più importanti sono:

SCUOLA SOCIOLOGICA fondata da POUND = interpreta il diritto come uno strumento pratico di organizzazione, conciliazione, contemperazione di interessi sociali. Secondo gli esponenti di questa scuola gli stessi giuristi non devono limitarsi allo studio e alla conoscenza di materie solo giuridiche, ma devono anche conoscere le discipline extragiuridiche (es.: economia, sociologia, psicologia, ecc.) per essere in grado di utilizzare questo strumento nel modo più adeguato.

REALISMO GIURIDICO (anni '30 - anni '60) dove i massimi esponenti sono LOWELLIN e FRANK = movimento che riprende i motivi della scuola sociologica. Al centro dell'analisi del realismo giuridico c'è sia la natura del diritto, sia la funzione del giudice: il diritto è il frutto della creazione dei giudici. Questa creazione è però influenzata sia dal contesto esterno, sia dal modo di pensare dello stesso giudice. Una critica di questo movimento è la "teoria dichiarativa del diritto", teoria che risale a Blackstone il quale voleva accreditare il diritto come una realtà già esistente in modo latente nelle consuetudini del Regno, per cui i giudici non creavano il diritto, ma lo scoprivano. Caratteristiche principali del realismo giuridico sono: A) concezione del diritto come frutto della creazione dei giudici: sono i giudici stessi che creano il diritto. Si associa qui una critica sulla regola del precedente: il realismo giuridico mette in luce il ruolo estremamente creativo e il margine di discrezionalità dei giudici; B) concezione del diritto come strumento per realizzare dei fini sociali: il diritto non è uno strumento neutro, ma è uno strumento che ha come scopo quello di realizzare determinati fini, quindi operare determinate scelte fra quali fini realizzare; C) il realismo giuridico mette in luce un mutamento costante del diritto, la necessità di un mutamento per venire incontro ad esigenze della società mutevoli; D) scelta di un metodo di indagine che si avvale dell'apporto di altre discipline: i giuristi devono formarsi non solo sul diritto, ma devono formarsi anche in altre discipline.



ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO (anni '60 - anni '70) = ha comune l'idea che il diritto possa essere utilizzato come uno strumento di allocazione ottimale delle risorse scarse (secondo la teoria di Adam Smith). Il diritto deve ispirarsi ad un criterio di efficienza economica. I fondatori di questa scuola sono POSNER e CALABRESI. Entrambi questi due personaggi sono professori che attualmente hanno la carica di giudici federali, Posner è del VII circuito e Calabresi è del II circuito. Da quando è diventato giudice, nel 1981, Posner nelle sue opinions fa molto spesso ricorso alla sua teoria. In particolare, vediamo che, secondo Posner, quando si parla di giustizia, anche se in modo latente, si sta parlando di efficienza: lui vede anche certe situazioni, che noi vedremo sotto il profilo della giustizia, come situazioni non efficienti. Posner riconosce che c'è un ambito di scelte del legislatore ed eventualmente del giudice, che non sono necessariamente efficienti, eppure vengono fatte perché ci sono dei criteri diversi oltre a quello dell'efficienza. Nella sua opera fa poi un'analisi, in termini economici, di tutti i settori del diritto, quindi del diritto dei contratti, dei torts, del diritto di famiglia, il diritto costituzionale, il diritto processuale, ecc.  Si occupa anche dei precedenti giudiziari che paragona ad un capitale che produce i suoi frutti nel corso del tempo. Infine, giustifica e spiega come mai si prevede una giurisdizione federale anziché una giurisdizione dei singoli stati per crimini gravi: secondo Posner, questo avviene perché prevedendo una giurisdizione federale esprime una migliore ottimizzazione delle risorse, perché se ne occupa una sola corte che degli strumenti di indagine che vanno al di là dei confini dei singoli stati. L'analisi economica del diritto è un movimento di pensiero ce ha attualmente una certa vocazione espansionistica, nel senso che anche in Europa è sorta un'associazione europea di diritto ed economia, ma sono anche sorte delle riviste europee che trattano delle varie materie di diritto sotto questo metodo che si avvale degli strumenti dell'analisi economica, in generale della microeconomia.

CRITICAL LEGAL STADIS = è una scuola che critica le nozioni fondamentali e tradizionali del diritto, per esempio, la differenza tra il diritto privato e il diritto pubblico, o la nozione dello stato, o del contratto sociale che sta alla base di una determinata entità statuale, ecc. In questa analisi critica, spesso si avvale della dottrina marxiana del diritto. Vi è anche il ricorso ad altre discipline.

FEMMINISMO GIURIDICO = assieme al critical legal stadis, condivide il tentativo di analizzare le varie materie e i vari settori del diritto  e le nozioni principali del diritto, da un punto di vista dell'esigenza delle donne. Secondo il femminismo giuridico le strutture che il diritto ha creato sono strutture che sin dall'origine sono state pensate e concepite solo per una società maschile. Questo movimento di pensiero critica le nozioni di astrattezza e generalità del diritto, in quanto vede dietro a questi valori la volontà e l'esigenza di escludere le esigenze delle donne. E critica anche il concetto di certezza e prevedibilità del diritto che emarginerebbe altri valori, come quello della flessibilità.

Vediamo quindi un'importanza crescente della dottrina, quindi dei professori, nelle maggiori esperienze di uniformazione o codificazione del diritto negli Stati Uniti.

Sia nell'uniform commercial code, sia nel caso dei restatements, la dottrina ha avuto molto spazio.








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