Responsabilità del debitore e garanzia del creditore

1.1 La responsabilità patrimoniale

L'atto o il fatto che genera l'obbligazione determina, a carico del debitore, l'investitura dell'intero patrimonio. È il principio della responsabilità patrimoniale del debitore. Secondo l'art.2740 del codice civile "il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti e suoi beni presenti e futuri". Una corrispondente conseguenza si verifica a favore del creditore: tutti i beni, presenti e futuri, del debitore costituiscono la garanzia del suo credito. Si deve allora distinguere il debito, che ha per oggetto la prestazione dedotta in obbligazione dalla responsabilità del debitore che ha per oggetto il suo intero patrimonio. Correlativamente il credito è il diritto alla prestazione dedotta in obbligazione mentre la garanzia di esso è costituita dall'intero patrimonio del debitore.

1.2 Le garanzie reali: il pegno e l'ipoteca

Il patrimonio del debitore è la garanzia del creditore, ma è solo una garanzia generica, il creditore non ha la certezza di potersi soddisfare, in caso di inadempimento, su un dato bene del debitore. Una garanzia specifica, che dia al creditore la certezza di potersi soddisfare su un dato bene, è invece rappresentata dalla costituzione del pegno o dell'ipoteca. Tra pegno e ipoteca c'è, quanto all'oggetto, questa differenza: il pegno si costituisce su beni mobili; l'ipoteca si costituisce, invece, su beni immobili e su beni mobili registrati. Pegno e ipoteca sono diritti reali di garanzia; sono, in particolare, diritti reali su cosa altrui: il bene resta di proprietà di chi, debitore o terzo, lo ha dato in pegno o in ipoteca, e può essere dal proprietario liberamente alienato. Ma il creditore, che è detto creditore pignoratizio nel caso del pegno e creditore ipotecario nel caso dell'ipoteca, acquista, sul bene, un duplice diritto:

a)  il diritto di procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente. Il pegno o l'ipoteca, in altre parole, segue la cosa in tutti i suoi successivi passaggi di proprietà (cosiddetto diritto di seguito), fino a quando il credito non sia stato estinto:

b)  il diritto di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita forzata del bene con preferenza rispetto agli altri eventuali creditori del medesimo debitore. È il diritto di prelazione: se il credito, ad esempio, ammonta ad un milione, e la cosa data in pegno o in ipoteca consente di realizzare il prezzo di un milione, l'intera somma andrà al creditore pignoratizio o ipotecario.

Altro elemento importante è il patto commissorio, che permette al creditore di incamerare tutto il bene (art.2744). Ad esempio: qualora la persona è insolubile, la banca vende la casa; la banca può trattenere solo la somma decisa.

Il pegno si costituisce per contratto, che deve risultare da atto scritto; e, quando si tratta di pegno di cose mobili, un contratto reale, che si perfeziona solo con la consegna della cosa dal proprietario al creditore (art.2786 e seguenti); è, quando si tratta di pegno di crediti, un contratto che si perfeziona solo con la notificazione del pegno al debitore del credito.La realità del pegno comporta lo spossessamento del proprietario ed assolve, in tal modo, la funzione di porre i terzi nella condizione di rendersi conto che si tratta di cosa della quale l'alienante non ha la piena disponibilità. Se il debitore paga il credito garantito da pegno su cosa mobile, il creditore dovrà restituirgli la cosa. Se, invece, non paga, il creditore, dopo avergli intimato di pagare, può far vendere la cosa da un mediatore a ciò autorizzato o chiedere al giudice che essa gli venga assegnata in proprietà.

L'ipoteca si distingue dal pegno, anzitutto, perché ha ad oggetto beni immobili oppure beni mobili iscritti in pubblici registri; in secondo luogo, perché la sua costituzione richiede una specifica formalità, che è l'iscrizione nei pubblici registri. L'ipoteca può avere tre diverse fonti:

a)  ipoteca volontaria: si basa su un contratto fra debitore o terzo datore di ipoteca e creditore o su un atto unilaterale del debitore o del terzo datore di ipoteca. Il contratto o l'atto unilaterale debbono avere forma scritta a pena di nullità;

b)  ipoteca giudiziale: si basa su una sentenza di condanna al pagamento di una somma di danaro o all'adempimento di un'altra obbligazione o al risarcimento del danno da liquidarsi successivamente;

c)  ipoteca legale: può essere iscritta, anche contro la volontà del debitore, nei casi espressamente previsti dalla legge, fra i quali assume importanza particolare quello della alienazione di un bene immobile o di un bene mobile registrato che non sia stato pagato dall'acquirente. In questo caso l'ipoteca si costituisce sul bene alienato e garantisce il pagamento del prezzo.

Il contratto o l'atto unilaterale per l'ipoteca volontaria, la sentenza per l'ipoteca giudiziale, l'atto di alienazione del bene per l'ipoteca legale sono semplicemente titoli per ottenere la costituzione dell'ipoteca: questa si costituisce solo con l'iscrizione nei registri. L'iscrizione dell'ipoteca è pubblicità costitutiva: l'ipoteca esiste solo se iscritta nei registri e solo dal momento dell'iscrizione.

Su un medesimo bene si possono iscrivere più ipoteche, a garanzia di crediti diversi. Ogni successiva ipoteca è, in ordine di tempo, contrassegnata da un numero che prende il nome di grado: ipoteca di primo grado, di secondo grado e così via. L'iscrizione conserva il suo effetto per venti anni, trascorsi i quali l'ipoteca si estingue, salvo che l'iscrizione non venga rinnovata prima della scadenza.

1.3 Le garanzie personali: la fideiussione

Dalle garanzie reali (pegno e ipoteca) si distinguono le garanzie personali: qui è una persona che garantisce, con il proprio patrimonio, l'adempimento di una obbligazione altrui. Figura tipica di garanzia personale è la fideiussione (art.1936). L'effetto che la fideiussione produce è la responsabilità solidale, nei confronti del creditore, del debitore e del suo fideiussore: il creditore può, a suo piacimento, esigere il pagamento dall'uno o dall'altro, senza necessità di rivolgersi prima al debitore principale, salvo che ciò non sia previsto dal contratto. A questo modo, il creditore potrà fare affidamento sulla responsabilità patrimoniale, anziché di una, di due persone. Il fideiussore diventa, egli stesso, debitore; la sua è, tuttavia, una obbligazione accessoria rispetto all'obbligazione garantita: è valida solo se è valida l'obbligazione del debitore principale. In altre parole: la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui; se il debito altrui manca, viene meno la causa della fideiussione. Se il creditore si rivolge al debitore principale e questi paga, si estingue l'obbligazione principale e, di conseguenza, si estingue anche la fideiussione. Se, invece, il creditore si rivolge al fideiussore, questi ha azione di regresso verso il debitore principale per il rimborso di quanto ha pagato.

1.4 Il concorso dei creditori e le cause di prelazione

Nei rapporti fra più creditori di un medesimo debitore la regola generale è quella della parità di trattamento: i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore. Questa però è solo la regola generale: ad essa fanno eccezione le cause di prelazione, le quali consistono nel diritto di preferenza che è riconosciuto dalla legge a determinati crediti. Sono cause di prelazione il pegno, l'ipoteca, i privilegi. Il pegno e l'ipoteca, oltre che essere diritti reali di garanzia, aventi ad oggetto un dato bene, attribuiscono al creditore il diritto di soddisfarsi sul ricavato della vendita forzata del bene con preferenza rispetto agli altri creditori. I privilegi sono, invece, diritti di preferenza accordati dalla legge a determinati crediti in considerazione della causa del credito, ossia della specifica natura del rapporto dal quale derivano. È una valutazione riservata solo alla legge: i privati non possono, con atto di autonomia contrattuale, creare altri privilegi oltre a quelli legislativamente previsti. Il privilegio può essere o generale o speciale: il primo spetta su tutti i beni mobili del debitore; il secondo solo su determinati beni, mobili o immobili. I creditori non muniti di cause di prelazione cono detti creditori chirografari; i creditori muniti di pegno, ipoteca o privilegio sono solitamente detti, con termine indifferenziato, creditori privilegiati. Il privilegio generale, che spetta su tutti i beni mobili del debitore, è riconosciuto in considerazione dell'esigenza di assicurare il soddisfacimento prioritario di categorie professionali che dalla realizzazione del credito traggono i mezzi di sostentamento. Il privilegio speciale si basa, invece, su una specifica connessione fra il credito e la cosa, mobile o immobile: così i crediti dell'albergatore hanno privilegio sulle cose portate in albergo dai clienti. Il privilegio speciale ha diritto di seguito: segue, cioè, la cosa anche se questa sia stata acquistata da terzi.

1.5 I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e altri mezzi di tutela preventiva del credito

Si è già visto che l'intero patrimonio del debitore forma la garanzia patrimoniale dei suoi creditori. A costoro il codice civile offre, con l'azione revocatoria, uno strumento di reintegrazione di questa garanzia: se il debitore compie atti di disposizione del suo patrimonio che rechino pregiudizio alle ragioni del creditore, questi può chiedere al giudice che l'atto di disposizione a lui pregiudizievole sia dichiarato inefficace nei suoi confronti o, secondo il linguaggio tradizionale, sia revocato (art.2901 e seguenti). L'azione revocatoria è difficile da esperire. Il creditore che la esercita deve provare:

il fatto oggettivo del pregiudizio che l'atto di disposizione del debitore ha arrecato alle sue ragioni (cosiddetto eventus damni), ossia l'impossibilità per lui di soddisfarsi sul restante patrimonio del debitore;

il fatto soggettivo della conoscenza di questo pregiudizio (cosiddetta scientia fraudis) da parte del debitore, ossia deve provare che questi sapeva che, acquistando dal suo dante causa, pregiudicava la garanzia patrimoniale dei creditori di questo;

se l'atto di disposizione del quale chiede la revoca è anteriore al sorgere del credito, l'ulteriore fatto soggettivo della dolosa preordinazione dell'atto (cosiddetto consilium fraudis) da parte del debitore, ossia che tutto questo è stato preordinato per fregare il creditore.

L'azione revocatoria si prescrive in cinque anni dalla data dell'atto.

Può accadere che il debitore trascuri di esercitare i propri diritti (ad esempio, di esigere i propri crediti, di rivendicare la proprietà di cose proprie), ledendo così la garanzia patrimoniale dei propri creditori. Ciascun creditore può, allora, surrogarsi, cioè sostituirsi, al debitore e, per assicurare che siano soddisfatte o conservate integre le sue ragioni, esercitare i diritti e le azioni che al debitore spettano verso i terzi, esclusi solo i diritti e le azioni di carattere strettamente personale.

Altri mezzi di tutela preventiva del credito meritano menzione: uno di essi è la decadenza del debitore insolvente dal beneficio del termine. Può accadere che, nella fase intermedia fra il sorgere del rapporto obbligatorio e la scadenza del termine pattuito per l'adempimento, il debitore diventi insolvente, ossia non sia più in grado di far fronte a tutti i propri pagamenti. Per il creditore si delinea allora la negativa prospettiva che, fino a quando non sia raggiunto il termine di scadenza, gli altri creditori daranno fondo a tutto ciò che resta del patrimonio del comune debitore, con la conseguenza che, raggiunto finalmente il termine, egli non troverà più nulla. A ciò il codice civile pone rimedio concedendo al creditore di esigere immediatamente la prestazione e di concorrere, in tal modo, sul patrimonio del debitore insieme a tutti gli altri creditori.

Degno di nota, fra i mezzi di tutela preventiva del credito, è anche il diritto di ritenzione, previsto dal codice civile solo per casi particolari, ma al quale si tende ad attribuire portata generale. Il creditore, che detenga una cosa del debitore, può rifiutarsi di restituirla fino a quando il suo credito non sia stato soddisfatto.

Capitolo 2

Validità e invalidità del contratto

2.1 Le cause di nullità del contratto

Il contratto è invalido quando è in contrasto con una forma imperativa di legge. Ma l'invalidità può essere di due specie: il contratto che contrasta con norme imperative può essere nullo o, semplicemente, annullabile. La nullità è quella di portata generale: non occorre, perché un contratto sia nullo, che la nullità sia prevista dalla legge come conseguenza della violazione di una data norma imperativa; basta che una norma imperativa sia stata violata. L'annullabilità ha, invece, carattere speciale: ricorre quando sia stata espressamente prevista dalla legge come conseguenza della violazione di una norma imperativa. Il contratto è nullo quando è contrario alle norma imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Le ipotesi per le quali la legge dispone diversamente sono quelle dell'annullabilità del contratto; e sono, per i contratti in generale, l'incapacità di contrattare delle parti e i vizi del consenso, il conflitto di interessi fra rappresentato e rappresentante. Produce nullità la mancanza di uno dei requisiti del contratto: mancanza dell'accordo delle parti o della causa o dell'oggetto o della forma.

L'accordo è il risultato della concorde dichiarazione di volontà delle parti. Si compone di due (o più) dichiarazioni di volontà, mediante le quali ciascun contraente partecipa all'accordo. In ciascuna dichiarazione di volontà si può distinguere fra la volontà, che il soggetto forma entro la propria mente, e la dichiarazione, costituita dallo scritto o dalle parole o da altri segni mediante i quali la interna volontà si manifesta all'esterno. Il contratto è nullo per mancanza del requisito dell'accordo delle parti quando, nonostante la dichiarazione contrattuale resa all'esterno, manca la interna volontà delle parti di produrre effetti giuridici. Un caso è quello della dichiarazione non seria: un contratto non viene dichiarato per finzione scenica. Un altro caso è quello della violenza fisica, da non confondere con la violenza morale che è ipotesi tutt'altro che marginale e che comporta non la nullità, ma l'annullabilità del contratto.

Il contratto è nullo per illeicità della causa, per illeicità dell'oggetto, per illeicità dei motivi. L'oggetto, la causa o i motivi sono illeciti quando sono contrari a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. L'ordine pubblico è costituito da quelle norme, anch'esse imperative, che salvaguardano i valori fondamentali sopra menzionati e che, tuttavia, non sono esplicitamente formulate dalla legge, ma che si ricavano per implicito dal sistema legislativo. Il buon costume è costituito da quelle norme imperative, anch'esse non esplicite, ma ricavabili per implicito dal sistema legislativo, che comportano una valutazione del comportamento dei singoli in termini di moralità o di onestà.

L'illeicità del contratto si articola nelle diverse forme dell'illeicità dell'oggetto, della causa e dei motivi. L'oggetto è illecito quando la cosa dedotta in contratto è il prodotto o è lo strumento di attività contrarie a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume o quando la prestazione dedotta in contratto è attività vietata. L'illeicità della causa investa la funzione del contratto. Questo può avere un oggetto lecito e, tuttavia, una causa illecita: è il caso del contratto che obblighi le parti ad una prestazione e ad una controprestazione entrambe in sé lecite, ma delle quali è vietato lo scambio. Una serie di ipotesi nelle quali il codice civile considera illecita la causa del contratto è quella dei contratto conclusi in frode alla legge. È in frode alla legge il contratto che costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa: le parti mirano a realizzare un risultato che la legge vieta. Il motivo per il quale le parti hanno concluso il contratto è, di regola, irrilevante per il diritto. Diventa, tuttavia, rilevante quando è illecito, ossia contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. Ma il motivo illecito, per rendere nullo il contratto, deve presentare due requisiti: essere il motivo esclusivo del contratto, ed essere il motivo comune ad entrambe le parti.

2.2 Le cause di annullabilità: l'incapacità di contrattare

Il contratto è annullabile solo nei casi in cui la legge espressamente ricollega alla violazione di norme imperative la speciale conseguenza dell'annullabilità. Sono, legalmente, incapaci di contrattare coloro che non hanno ancora acquistato la legale capacità di agire e coloro che, avendola acquistata, l'hanno successivamente perduta: sono i minori di diciotto anni e gli infermi totali di mente che, con sentenza, siano stati interdetti. Sono ancora, parzialmente privi della capacità di contrattare i minori che, per effetto del matrimonio, abbiano conseguito l'emancipazione e i parziali infermi di mente che, con sentenza, siano stati inabilitati.

Il contratto concluso dall'incapace legale di agire è annullabile. L'annullamento può essere domandato al giudice:

a)  da chi eserciti la potestà sul minore o sul minore emancipato o sull'interdetto o sull'inabilitato;

b)  dallo stesso minore o emancipato o interdetto o inabilitato, una volta raggiunta la maggiore età o una volta revocato lo stato di interdizione o di inabilitazione;

c)  dagli eredi o aventi causa del minore.

2.3 I vizi del consenso

Il contratto, o l'atto unilaterale, è annullabile, inoltre, se la volontà di una delle parti è stata dichiarata per errore o carpita con dolo o estorta con violenza (art.1427). Queste tre ipotesi vengono tradizionalmente ricompresse entro la categoria dei vizi del consenso: l'espressione "vizio" della volontà sta qui ad indicare che una volontà della parte è presente, ma il processo formativo della sua volontà è stato alterato. Dell'errore bisogna subito distinguere due specie: l'errore motivo e l'errore ostativo.

L'errore motivo è l'errore che insorge nella formazione della volontà, prima che questa venga dichiarata all'esterno. Per essere causa di annullabilità del contratto, deve essere un errore essenziale (art.1428): è essenziale l'errore determinante del volere, ossia tale per cui il contraente, se non fosse incorso in errore, non avrebbe concluso il contratto; ed è tale se cade (art. 1429):

sulla natura o sull'oggetto del contratto. Il primo è l'errore sul tipo di contratto che si conclude: credo, ad esempio, di comperare e invece ricevo un leasing. Il secondo riguarda la cosa o la prestazione dedotta in contratto: acquisto il biglietto di un cinema credendo che vi si proietti un determinato film e invece se ne proietta un altro;

sull'identità dell'oggetto: compero un terreno credendo che i suoi estremi catastali ne identifichino un altro, che è quello che volevo comperare. Oppure cade su qualità dell'oggetto che, date le circostanze, debbono ritenersi determinanti del consenso;

sull'identità o sulle qualità personali dell'altro contraente. Sull'identità: credo di contrattare con Tizio, invece contratto con Caio; sulle qualità personali: il contraente è Tizio, ma questi non è persona in floride economiche.

Nelle ipotesi fin qui considerate si tratta di errore di fatto, determinato cioè da una falsa conoscenza dei fatti o delle cose o delle persone. Ma è possibile anche un errore di diritto, provocato dall'ignoranza o dalla falsa conoscenza di norme di legge o di regolament. L'errore cade:

sui motivi del contratto, se si tratta di errore di diritto. I motivi del contratto sono di regola irrilevanti: assumono, eccezionalmente, rilievo quando sono motivi illeciti comuni ad entrambi i contraenti.

Oltre che essenziale l'errore deve, per consentire l'annullamento del contratto, essere riconoscibile dall'altro contraente: essere tale, cioè, che una persona di normale diligenza, tenuto conto delle circostanze, avrebbe potuto rilevarlo.

Il secondo tipo di errore è l'errore ostativo. L'errore ostativo è l'errore che cade, anziché sulla formazione della volontà, sulla sua esterna dichiarazione, oppure è l'errore commesso dalla persona o dall'ufficio incaricato di trasmettere la dichiarazione. Nel primo caso l'errore è commesso dal dichiarante (che dice, ad esempio, di vendere per un milione di lire volendo vendere per un milione di dollari); nel secondo caso l'errore è commesso da un terzo: è, ad esempio, l'errore dell'ufficio telegrafico che, per incarico del dichiarante, trasmette la dichiarazione e riporta in modo inesatto il presso o la quantità della merce venduta. Orbene, il codice civile equipara l'errore ostativo all'errore motivo, con la conseguenza che esso può portare all'annullamento del contratto solo se riconoscibile dall'altro contraente.

Dall'errore motivo il dolo differisce per la specifica causa che ha provocato l'errore: qui un contraente è indotto in errore dai raggiri usati dall'altro contraente oppure da un terzo. Se i raggiri sono stati determinanti del consenso, tali cioè che, senza di essi, la parte non avrebbe contrattato (cosiddetto dolo determinante), il contratto è annullabile; se, invece, questa avrebbe ugualmente contrattato, ma a condizioni diverse (cosiddetto dolo incidente), il contratto è valido, e l'altro contraente deve risarcirle il danno subito.

Il cosiddetto dolus bonus consiste nelle esagerate vanterie delle qualità del proprio bene o della propria abilità professionale che, a volte, accompagnano l'offerta di un bene o di una prestazione. Una persona di media avvedutezza sa che simili qualità vantate dal venditore non corrispondono al vero e sono frutto di esagerazione; e, poiché il diritto tiene conto solo del comportamento dell'uomo medio, nessuno potrà in questi casi chiedere l'annullamento del contratto.

La violenza della quale si parla come si un vizio del consenso, comportante l'annullabilità del contratto, è la cosiddetta violenza morale: consiste nell'estorcere il consenso di un soggetto con la minaccia che, se il consenso non verrà prestato, verrà inferto un male alla sua persona o ai suoi beni.

2.4 Le conseguenze della nullità e della annullabilità