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IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO NELLA LEGGE DI RIFORMA

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IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO NELLA LEGGE DI RIFORMA





Le questioni generali del dir. int. priv. Sono quelle problematiche disciplinate in tutte le codificazioni nazionali (già affrontate dalla dottrina e dalla giurisprudenza) e che riguardano le inevitabili difficoltà che sorgono dal fatto di relazionare tra di loro diversi sistemi nazionali di soluzione dei conflitti di leggi. Ad esempio, in ogni norma di dir. int. priv. Vi sono due elementi: la fattispecie e gli elementi della stessa assunti come collegamento con l'ordinamento destinato a regolarle. Con riferimento a entrambi i problemi bisogna ricercare il significato delle espressioni usate dal legislatore: questa operazione viene detta "qualificazione" e riguarda sia l'individuazione della fattispecie, che dell'ordinamento che si intende applicare. Alcuni criteri di collegamento richiedono indagini di mero fatto, altre di carattere giuridico, ma in entrambi i casi i risultati di tali indagini sono decisivi per individuare le norme applicabili. Accanto a questa problematica detta delle "qualificazioni" occorre considerare quella del "rinvio", che riguarda il fatto che i criteri di collegamento non sono sempre gli stessi.



Altri problemi che vengono risolti tramite questioni generali riguardano sia l'interpretazione da dare a norme che appartengono a ordinamenti differenti, sia l'eventuale incompatibilità di queste norme con i principi interni.

Altri problemi la cui soluzione è da ricercare nelle questioni generali riguardano l'applicazione delle norme necessarie, cioè da applicare oltre ogni considerazione di dir. int. priv.; problema ulteriore è il fatto che queste norme facciano parte di ordinamenti stranieri.

Oggetto del capitolo saranno le norme degli artt. 13-18, che contengono principi che nel previdente sistema non erano stati regolati e quindi lasciati all'interpretazione di dottrina e giurisprudenza: proprio questo fatto rappresenta un passa avanti rispetto al passato, anche se in realtà il legislatore si è, in molti casi, limitato a dare una parvenza normativa a soluzioni già individuate da dottrina e giurisprudenza appunto.

Se nella maggior par 242i83c te dei casi quindi il legislatore si è limitato all'attività di cui abbiamo appena detto, in altri ha fatto chiarezza e razionalizzato soluzioni in passato controverse e in un caso ha addirittura ribaltato la precedente soluzione. Ma alcuni problemi come le "qualificazioni", le questioni preliminari e le norme straniere di applicazione necessaria sono stati ignorati e lasciati ancora una volta a dottrina e giurisprudenza.



L'art. 13 della legge 218 si occupa del problema del rinvio, problema che si pone dopo che la norma interna di conflitto abbia individuato l'ordinamento straniero applicabile. Il giudice infatti trovandosi in questa situazione deve chiedersi se dell'ordinamento straniero richiamato dovrà applicare solo le norme materiali, o anche quelle di conflitto. Ancora bisogna capire se le norme applicabili sono solo quelle materiali dell'ordinamento richiamato, o anche quelle di ordinamenti terzi richiamati dalle norme di conflitto dell'ordinamento individuato dalle norme di dir. int. priv. nazionale.

Due sono i possibili casi di rinvio: il rinvio indietro, o di primo grado, che si ha quando le norme di conflitto straniere rimandano alla competenza del foro; il rinvio avanti, o di secondo grado, che avviene quando le norme di conflitto straniere rimandano a ordinamenti terzi.

Rispetto a quanto disposto nelle preleggi, nelle quali si negava il rinvio ignorando qualunque richiamo che la legge straniera da applicare facesse ad altre norme, la legge 218 opera una rivoluzione ammettendo il rinvio: 1) se il diritto dello stato richiamato accetta il rinvio; 2) se si tratta di rinvio alla legge italiana. Operando tale riforma il legislatore italiano si è adeguato ai moderni sistemi di dir. int. priv. dove il rinvio è accettato anche se in misura e con modalità varie.

Il rinvio indietro è quello che consente di applicare le norme del foro; per questo esso è il tipo di rinvio generalmente accettato. L'applicazione della norma del foro è d'altronde una cosa necessaria per interrompere il circolo vizioso a cui si andrebbe incontro se il rinvio indietro fosse applicato in modo completo: infatti, rimandando al diritto interno, occorrerebbe applicare anche la norma interna che prevede la competenza dell'ordinamento che ha operato il rinvio dando luogo a una sorta di partita a tennis, per usare le parole della dottrina. Il fatto di applicare le norme interne nel caso di rinvio indietro è un elemento che snatura il rinvio fatto dall'ordinamento straniero (che prevede in rinvio totale anche alle norme di dir. priv. int. e non solo a quelle materiali), ma è una scelta necessaria per uscire dal "pantano" descritto in precedenza. E' necessario, in pratica, che in caso di rinvio indietro i paesi coinvolti accolgano soluzioni opposte, cioè che uno accetti il rinvio e uno no.

Il rinvio oltre è previsto dall'art. 13 della legge 218, che dispone di tenere conto dei rinvii (eventuali) contenuti negli ordinamenti esteri a cui rimandano le norme di dir. int. priv. Si parla di rinvio oltre accettato perché tale rinvio opera solo se è accettato dalle norme di paesi terzi che vengono richiamate. In teoria eventuali ulteriori rinvii (accettati) dovrebbero ammettersi e questo ha da sempre rappresentato un argomento addotto dai detrattori del rinvio oltre, i quali sostengono che questo principio può portare a rinvii infiniti; in realtà la scarsa giurisprudenza in materia ci dimostra come quest'ipotesi si realizza solo raramente.

Con riferimento alla norma che prevede il rinvio oltre (art.l3) essa può essere oggetto di una duplice interpretazione: una restrittiva, che limita l'ammissibilità di tale rinvio fino al secondo grado, quindi escludendo eventuali ulteriori rinvii; una estensiva, che invece ammette tutto ciò e che è pure più coerente con la ratio legis: che senso ha limitare l'applicazione di un principio introdotto per motivi di armonizzazione e quindi limitare l'armonizzazione stessa?

Cosa avviene se l'ordinamento a cui si rinvia da parte di quello individuato dalle norme del foro non accetta tale rinvio? Si produce una situazione di stallo (un ping-pong) tra l'ordinamento che rinvia e l'ordinamento che non accetta: ma mentre nel caso questo avvenga nel rinvio indietro verrà applicata la legge del foro e quindi il problema può dirsi risolto, una tale soluzione non si può invocare in questo caso: non ci sono motivi concreti che giustifichino una scelta tra due ordinamenti esteri. Una prima soluzione a questo problema è quella per cui, in caso di non accettazione dell'ordinamento a cui si rinvia, si applica la norma dell'ordinamento individuato dalle leggi del foro. Se l'ordinamento individuato dalle leggi del foro accetta il rinvio si applicheranno le sue norme, altrimenti le norme dell'ordinamento a cui questo rinvia. Un argomento a favore di questa seconda soluzione sembra potersi ricavare da quanto dice l'art. 15 della legge di riforma, in cui si dice al giudice italiano di applicare e interpretare la norma straniera come farebbe il giudice del paese da cui la norma proviene: questo sembra implicare anche il rispetto delle norme di questo paese in materia di rinvio.

L'art. 13 stabilisce anche che in caso le parti siano loro a scegliere la legge straniera applicabile, non avranno rilievo le norme del rinvio: è chiaro che tale limitazione del rinvio è giustificata dall'esigenza di non deludere l'aspettativa delle parti. Ma questo discorso non è limitato solo alle obbligazioni contrattuali, ma anche ad altre materie per le quali la legge 218 ha consentito l'autonomia (anche parziale) internazionalprivatistica, come per la materia delle successioni, della scelta del regime patrimoniale tra coniugi e in materia di donazioni.Il rinvio è pure escluso in materia di responsabilità da illecito e extracontrattuale per danno da prodotto.

Il limite al rinvio rappresentato dal rispetto dell'autonomia internazionalprivatistica è riconosciuto generalmente da tutti i sistemi di dir. int. priv.: ma mentre non ci sono problemi quando le parti specificano le norme applicabili, dubbi nascono quando le parti indicano solo un ordinamento giuridico, perché in questo caso nasce il problema se non siano applicabili anche le norme di dir. int. priv. e quindi anche il rinvio. Ora mentre il nostro ordinamento esclude questo, in modo da non deludere l'aspettativa delle parti, è dubbio che lo stesso possa dirsi per gli altri ordinamenti. Altro limite al rinvio è contenuto nello stesso art. 13 comma 2 (lett. b) a proposito della forma degli atti. In questa materia si ammette che operino una serie di criteri alternativi che hanno come obiettivo quello di favorire la validità dell'atto: il rinvio è visto come un elemento inconciliabile con l'operare di questi criteri alternativi. Certo, non sempre il rinvio ha effetti negativi: se, ad esempio, la lex loci considera invalido un atto, essa consente il rinvio ad un ordinamento in cui l'atto è considerato valido; ma, nonostante quanto detto, la maggior parte degli ordinamenti escluse il rinvio, così come, allo stesso modo, fa la convenzione di Roma del 1980.

Il principio del rinvio in favorem, che abbiamo appena visto essere rifiutato in materia di forma, viene invece accolto in materia di filiazione.

Altra materia per la quale è escluso il rinvio è quella delle obbligazioni non contrattuali. Le ragioni di questa esclusione sono giustificate dalle caratteristiche di tali norme che: lasciano un'autonomia internazionalprivatistica alle parti in modo assai limitato; o individuano la legge applicabile per raggiunger un certo obbiettivo; o sono costruite per cercare il collegamento più stretto.E' chiaro che consentire il rinvio significherebbe disattendere gli obbiettivi perseguiti dal legislatore.

L'ultimo comma dell'art. 13 in esame dice che quando la legge 218 prevede l'applicazione di una convenzione, questa verrà in ogni caso applicata influendo con il suo contenuto anche nella materia del rinvio. E, a parte qualche eccezione, la maggior parte delle convenzioni escludono il rinvio. La ratio di tale norma sta nel fatto che non si vogliono comprometter gli obiettivi di uniformità delle convenzioni e sull'esigenza di certezza del diritto: infatti, ammettendo il rinvio, bisognerebbe ammettere le diverse soluzioni che in materia prevedono i vari ordinamenti. E poi, un'altra conseguenza che si vuole evitare è quella di rendere vani i criteri di collegamento tra fattispecie e ordinamento individuati nel modo più razionale possibile dalle parti delle convenzioni (gli stati aderenti). In dottrina, proposito di quest'ultimo comma dell'art.13, si sta facendo spazio un orientamento: piuttosto che attribuirgli il significato (scontato) di fare prevalere le soluzioni convenzionali in materia di rinvio, quello di attribuirgli un valore sistematico, cioè di fare prevalere la soluzione "convenzionale" in ogni questione generale che può nascere nell'interpretazione e applicazione delle norme convenzionali richiamate dalla legge 218.

In conclusione il rinvio (indietro e oltre accettato) è ammesso solo per le materie della capacità, dei diritti delle persone fisiche e giuridiche, dei rapporti di famiglia, delle successioni e dei diritti reali; ma in questa materia bisogna tenere conto dei limiti previsti dall'art. 13 in materia di autonomia di volontà delle parti e dell'operatività dei criteri alternativi di collegamento che hanno delle finalità particolari.

Un sistema di dir. int. priv. improntato, come il nostro, al criterio della bilateralità mette sullo stesso piano sia il diritto del foro che quello straniero. A volte però questa equivalenza è oggetto di eccezioni, ma in casi non molto numerosi, forse anche grazie a una dottrina che si è costantemente schierata contro tale cosa. Nella legge 218 esempi di queste eccezioni al principio generale sono rappresentate da: l'art. 19, che prevede la prevalenza della cittadinanza italiana nel caso di conflitto con una straniera; l'art. 26, che in materia di promessa di matrimonio impone la legge italiana in caso di mancanza di una legge comune; l'art. 31, che sottopone la separazione e lo scioglimento del matrimonio alla legge italiana nel caso che non siano previsti dalla legge straniera applicabile; l'art. 38, che impone la legge italiana nel caso si richieda al giudice un'adozione in grado di fare acquisire lo stato di figlio legittimo all'adottato.

Secondo la Boschiero, anche in un sistema bilaterale come il nostro, una certa prevalenza della lex fori deve ammettersi, non certo per un diverso valore della stessa (altrimenti non parleremmo di sistema bilaterale), quanto come di una naturale conseguenza del funzionamento delle norme di conflitto. Considerando la tecnica legislativa, non dimentichiamo che l'applicabilità delle norme straniere è subordinata all'esistenza di presupposti che sono individuati da norme interne (le norme di conflitto), che quindi non si limitano a richiamare le altre, ma ne stabiliscono concretamente l'applicabilità: è chiaro che le norme di conflitto si comportano come norme del foro e quindi è una funzione "naturalmente" sbilanciata a favore di quelle interne. Quando le norme di conflitto stabiliscono l'applicabilità delle norme interne, queste, proprio perché tali, non creano nessun problema; quelle straniere invece ne creano diversi: anzitutto problemi di teoria generale, in quanto non da subito si è accettato il fatto di applicare le norme straniere; poi problemi di conoscenza del diritto straniero e della sua posizione di fronte alla Cassazione. In particolare se un'errata applicazione del diritto straniero può essere oggetto di ricorso in Cassazione. Tutti questi problemi in passato non erano stati affrontati dal legislatore e nel dubbio la giurisprudenza ha privilegiato l'applicazione del diritto del foro. Nella legge di riforma si cambia regime, affrontando una serie di questioni in passato ignorate. L'art. 14 della legge 218 sancisce l'obbligo per il giudice italiano di accertare d'ufficio il contenuto del diritto straniero. Con questa norma il legislatore ha codificato un principio già ammesso in dottrina, ma che non attecchiva in giurisprudenza, cioè l'obbligo per il giudice di accertare il contenuto delle norme straniere. Questo fatto consente anche di superare un vecchio dubbio, se la norma straniera costituisca una questione di fatto, o di diritto, con la prevalenza della seconda opzione. Essendo questio juris quindi, il giudice di merito deve accertare il contenuto della norma straniera e nel caso di errata applicazione è possibile rivolgersi alla Corte di Cassazione. Nonostante negli ultimi tempi (prima del 1995) la giurisprudenza della Cassazione aveva in parte mostrato segni di cambiamento, fino a qualche anno prima della legge di riforma, sono state emanate sentenze nettamente contrarie a quanto sarà poi contenuto nella legge 218: opportuna quindi è parsa la scelta del legislatore di codificare tale principio (art. 14). In merito agli strumenti che il giudice ha a disposizione per conoscere le norme straniere la legge 218 stabilisce la più ampia libertà; in questo senso viene in mente la convenzione di Londra che si occupa dello scambio di informazioni del diritto straniero, ma le complessità burocratiche relative a tali strumenti hanno di fatto reso inapplicate tali norme convenzionali. Maggiore considerazione meritano le vie tradizionali, in particolare l'utilizzo di consulenti. Nel 2° paragrafo dell'art. 14 si parla di collaborazione delle parti (non solo di quella interessata all'applicazione della norma) con il giudice e questa deve essere intesa come un vero e proprio dovere.

Collegato con quanto disposto dall'art. 14 è il potere-dovere del giudice di accertare d'ufficio tutte le circostanze che giustificano l'applicazione della legge straniera; se così non fosse sarebbe come attribuire alle parti la facoltà di indicare le norme straniere applicabili. In genere questo potere-dovere del giudice non crea difficoltà particolari, visto che spesso le parti che chiedono l'applicazione della legge straniera allegano anche gli elementi di estraneità su cui il giudice potrà compiere le proprie indagini; dubbi invece sorgono quando le parti non allegano gli elementi di cui sopra, per cui questa attività d'ufficio del giudice, che è caratterizzata dall'acquisizione di elementi, no si concilia col carattere non inquisitorio di questi processi.

Sappiamo che il giudice in un processo deve limitare le sue indagini ai fatti allegati, o affermati nella domanda; stando così le cose bisogna verificare se l'accertamento degli elementi di estraneità di una fattispecie deve essere equiparato ai fatti, o se merita un trattamento speciale.

La giurisprudenza italiana si è orientata verso la prima soluzione, affermando quindi che il giudice verificherà gli elementi di estraneità se e in quanto allegati dalle parti che chiedono l'applicazione della norma. In realtà tale orientamento non può essere condiviso, perché riduce l'obbligatorietà delle norme di dir. int. priv. Per non svuotare di significato l'obbligo posto al giudice di applicare la norma straniera sulla base di quanto disposto dal dir. int. priv. la soluzione da accogliere non può essere che la seconda e quindi prevedere un trattamento particolare. Altrimenti significherebbe subordinare l'applicazione delle norme straniere alla volontà delle parti.

In realtà l'obbligo per il giudice di ricercare d'ufficio gli elementi che giustificano l'applicabilità delle norme straniere è la naturale conseguenza dell'obbligo di applicare le norme di dir. int. priv. (obbligo a sua volta non esplicito, ma che si desume dall'obbligo per il giudice di applicare d'ufficio il diritto straniero, cosa che presume quel tipo di dovere). Un obbligo, quello dell'applicazione delle norme di dir. int. priv., che discende dal carattere normativo di tali norme, che quindi si impongono al giudice al pari delle norme interne. L'eventuale difficoltà del giudice a conoscere del contenuto della norma straniera è qualcosa che riguarda l'accertamento e non l'applicazione del diritto straniero.

La costruzione della dottrina volta ad attribuire un carattere facoltativo alle norme di dir. int. priv. resta quindi disattesa dal legislatore: d'altronde è inaccettabile che in materie sottratte alla volontà delle parti queste possano obbligare all'applicazione delle norme del foro semplicemente evitando di chiedere l'applicazione di quelle estere. Giusta la scelta del legislatore anche per evitare di violare gli accordi di natura convenzionale dove fosse previsto l'obbligo di applicare le norme di un determinato ordinamento straniero.

Bisogna esaminare se il principio di parità tra lex fori e legge straniera sia assoluto, o ammetta deroghe. Una tendenza verso l'attenuazione dell'obbligo per il giudice di applicare e conoscere la legge straniera sta emergendo nelle giurisprudenze e nei sistemi di dir. int. priv. di molti paesi. Questo orientamento riguarda la materia dei diritti disponibili, dove l'obbligo per il giudice viene attenuato per il fatto che le parti possono cambiare la norma applicabile e quindi alcuni legislatori non hanno ritenuto di dovere prevedere obblighi in tal senso. Verso questa direzione potrebbe evolvere anche la nostra giurisprudenza, ma non per legare l'efficacia delle norme di conflitto alla disponibilità, o meno, dei diritti, quanto riguardo all'applicazione d'ufficio che il giudice deve verso le norme straniere richiamate dalle norme di dir. int. priv.Da quanto detto emerge come in materia di diritti disponibili la scelta delle parti della legge applicabile dovrebbe escludere qualsiasi intervento del giudice. Quando le parti non indicano la legge straniera che intendono applicare alla loro fattispecie questo non può significare di per se (una tale volontà dovrebbe essere concretamente accertata) una volontà di rinuncia; censurabile quindi appare la scelta della nostra giurisprudenza (in materia contrattuale) di applicare, in questi casi di mancata indicazione della legge straniera, la legge del foro.

Quando il giudice italiano, nonostante l'obbligo di applicare le norme straniere richiamate dal dir. int. priv., non riesce a conoscere del contenuto di tali norme, nonostante il carattere sussidiario della lex fori, questa sarà applicata solo se non sia possibile applicare altre norme straniere richiamate dai criteri di collegamento. Evidente l'obbiettivo del legislatore di ricorrere alla lex fori solo come estrema ratio. Il fatto che le norme straniere non siano più considerate fatti, ma diritti consente di superare l'impostazione secondo la quale l'impossibilità di applicare le norme straniere equivaleva a chiudere il processo per mancanza di prove.

Nell'art. 15 è previsto un principio fondamentale per il quale l'interpretazione delle norme straniere deve avvenire secondo i principi interpretativi dell'ordinamento a cui la norma appartiene. Quindi il giudice italiano dovrà interpretare la norma come se fosse un collega della nazionalità della norma stessa. Questo produce importanti conseguenze: anzitutto la norma deve essere interpretata in quanto calata nel sistema a cui appartiene e quindi non isolatamente, ma tenendo conto della consuetudine e della giurisprudenza locali; anche se l'interpretazione che ne deriva fosse errata il giudice italiano non potrebbe farci nulla. Quando non c'è giurisprudenza o essa è contraddittoria il compito del giudice si complicherà, perché rimarrà solo con il testo della legge. Un limite a quanto detto potrebbe derivare dalla contrarietà della norma ai principi fondamentali del foro.

Interpretare una norma straniera in maniera "sistematica" significa tenere anche conto delle norme di conflitto del paese da cui la norma proviene e questo pone un ulteriore problema: può infatti capitare che l'ordinamento richiamato da esse abbia delle qualificazioni differenti rispetto a quelle previste nell'ordinamento del foro (per esempio, ciò che nella legge del foro è classificato "capacità" nell'ordinamento richiamato potrebbe essere qualificato "contratto"). Questo è il problema del c.d. "conflitto di qualificazione". Prima della legge di riforma, esso era risolto applicando le qualificazioni della legge del foro. Caratteristica era poi l'affermazione secondo la quale il compito interpretativo della norma di conflitto del foro si esauriva con il collocamento della fattispecie in una categoria astratta del foro e con la conseguente applicazione della legge applicabile. Terminato ciò non aveva più senso tenere conto della norma di conflitto. Era però necessaria la c.d. seconda qualificazione volta ad individuare la norma sostanziale dell'ordinamento straniero applicabile alla fattispecie. Coerentemente con il rifiuto del rinvio, il problema delle differenti qualificazioni operate dal diritto straniero era riferito solo alle norme materiali straniere, senza riferimento alle norme di conflitto, in modo da evitare ogni possibile messa in discussione della competenza dell'ordinamento individuato dalla legge del foro.

Dopo la legge di riforma, con l'accettazione del rinvio e col disposto dell'art. 15, l'ordinamento straniero individuato dalle norme di conflitto del foro dovrà essere preso in considerazione nella sua totalità, quindi anche nelle sue norme di conflitto; e, se queste operano un rinvio, di questo e delle sue conseguenze bisognerà tenere conto. Si tratta quindi di un procedimento di qualificazione per gradi, chiamato rinvio di qualificazione dalla dottrina.

Può capitare che le norme di conflitto individuino un ordinamento all'interno del quale la norma da applicare al caso concreto induca il giudice al rifiuto della stessa, in quanto incompatibile con i principi del nostro ordinamento. Esiste quindi un limite di ordine pubblico, che deriva dal fatto che nelle norme di conflitto si cerca di realizzare una "giustizia internazional-privatistica", ma non si guarda al contenuto delle singole norme. Questo limite riguarda non solo il dir. int. priv., ma anche il dir. processuale civile int., in quanto la contrarietà all'ordine pubblico può essere sia delle norme astratte (le prime), che di norme concrete come una sentenza. Il limite dell'ordine pubblico nella legge 218 è stato semplificato, poiché non si è fatto cenno alla contrarietà al buoncostume (che giustamente non è stato considerato un vero limite) e si parla solo della contrarietà della legge di uno stato estero, eliminando il riferimento agli atti dello stesso.

Il giudice ragiona in questo modo: verificate le norme straniere da applicare, verifica la conformità delle stesse all'ordine pubblico; se manca tale conformità, verifica se in base ad altri criteri di collegamento siano applicabili altre norme straniere: in mancanza applicherà la legge italiana. Quando parliamo di conformità delle norme straniere richiamate dalle nostre norme di conflitto non facciamo riferimento solo a quelle materiali, ma anche a quelle di conflitto; se così non fosse i nostri giudici dovrebbero applicare per effetto del rinvio norme straniere già dichiarate contrarie all'ordine pubblico.



L'ordine pubblico può essere concepito in due modi: uno negativo, per cui viene visto come un limite all'applicabilità delle norme straniere; uno positivo, che vede la questione da un altro punto di vista e cioè come una serie di principi che si ritengono assolutamente da applicare. E' evidente come, secondo quale delle due concezioni venga accettata, la distanza rispetto ai concetti di diritto "cogente" e di "norme di applicazione necessaria" cambia notevolmente: la distanza sarà infatti enorme se si parte da una concezione negativa dell'ordine pubblico; i concetti invece si avvicinano se si accoglie una visione positiva, visto che in tale caso l'ordine pubblico può essere inteso come strumento di difesa dei principi dell'ordinamento sia da attacchi interni (ordine pubblico interno) che esterni (ordine pubblico internazionale), i primi portati dal tentativo dei privati di derogare a tali principi mediante accordi; i secondi dalla possibilità di introdurre elementi di disturbo nel nostro ordinamento tramite l'applicazione di norme straniere. E' ormai incontestato che l'ordine pubblico che a noi interessa è quello internazionale, rappresentando un freno all'applicabilità delle norme straniere richiamate dal dir. int. priv., mentre l'altro è una semplice limitazione dell'autonomia privata.

La concezione negativa allontana il concetto di ordine pubblico da quello di norme di applicazione necessaria: il primo opera come limite generale, le seconde si applicano a campi particolari dove maggiore è l'esigenza di tutela. L'impostazione per cui l'ordine pubblico viene riferito a quello internazionale è stata accolta dal legislatore del '95 che ha parlato semplicemente di ordine pubblico, dando per scontato il riferimento a quello internazionale.

L'accusa per la quale il limite dell'ordine pubblico non offre nessun limite di graduabilità nella sua applicazione, secondo del grado di estraneità della fattispecie rispetto al diritto italiano è contraddetto dal fatto che l'ordinamento pubblico non agisce automaticamente nei confronti delle norme straniere contrarie ad esso. Infatti è pacificamente ammesso che l'ordine pubblico opera in modo diverso secondo se le norme straniere vengono richiamate per creare un rapporto, o invece si tratti di riconoscere gli effetti di rapporti già creati da tali norme. Questa diversità di operare dell'ordine pubblico è legata al criterio del luogo di nascita del rapporto giuridico e quindi sulla maggiore, o minore connessione di un rapporto con l'ordinamento italiano. In presenza di un rapporto già sorto all'estero (quindi quando si tratta di riconoscerne gli effetti) l'ordine pubblico avrebbe un' applicazione attenuata; questo non significa che l'eccezione non opera più, poiché di fronte a situazioni assolutamente incompatibili con i principi fondamentali del nostro ordinamento non ci sarebbe spazio per il loro riconoscimento. Un'opportuna precisazione è fatta dall'art. 16 lì dove esso specifica come l'ordine pubblico non interviene a censurare una legge straniera, ma a impedire gli effetti di questa che possono contrastare con esso. Il discorso è invece diverso con riferimento alle norme di conflitto straniere, poiché esse, vista la loro natura strumentale, non possono che essere oggetto di valutazione rispetto all'ordine pubblico e quindi escluse quando contrarie ad esso.

A differenza del testo del progetto di legge, nel testo definitivo manca la specificazione per cui il limite dell'ordine pubblico opera solo quando vi sia una "manifesta" difformità rispetto a esso nel contenuto di una norme straniera; ma questo non deve fare pensare a una applicazione più ampia del limite in questione in Italia, ma ad una affermazione pleonastica nelle formulazioni dove tale specificazione è contenuta: infatti è la stessa natura dell'ordine pubblico che impone un'applicazione restrittiva.

Quando opera, l'ordine pubblico provoca due effetti: uno negativo, cioè la disapplicazione della legge straniera contraria ad esso e uno positivo, cioè l'applicazione di un'altra norma. Prima della legge 218, in assenza di norme al riguardo, si preferiva applicare la legge del foro, soluzione sicuramente migliore di quella portata avanti da certa dottrina (tedesca) che predicava di modificare la stessa legge straniera fino a eliminare il contrasto con l'ordine pubblico: è chiaro che così si finiva con lo snaturare la legge straniera. Nella legge di riforma si è prevista una soluzione più equilibrata: dice l'art.16 che quando una norma straniera è inapplicabile bisogna ricercare una soluzione nella stessa legge di conflitto, in modo da tentare di fare regolare la fattispecie dall'ordinamento da essa richiamato; se ciò non sarà possibile, come extrema ratio, si applicherà la legge del foro.

La legge di riforma prevede una norma che si occupa delle norme di applicazione necessaria e questa menzione significa, in pratica, un riconoscimento all'interno del dir. int. priv. di questa categoria.

Per norme di applicazione necessaria intendiamo quelle create per regolare determinate fattispecie indipendentemente dal fatto che il dir. int. priv. ne individui altre in altri ordinamenti. Due sono gli orientamenti per l'identificazione dei criteri identificativi di tali norme: alcuni fanno riferimento allo scopo della norma, altri individuano tali norme attraverso caratteristiche che si autoassegnano le norme stesse (una sorta di autoinvestitura). Questi due modi di individuare tali norme non devono essere soddisfatti entrambi: è sufficiente per potersi dire che una norma è di applicazione necessaria che sia presente o l'una o l'altra caratteristica di cui sopra. Peraltro questi due criteri di individuazione non sono contrapposti e in molti autori li ritroviamo ricongiunti.

E' chiaro come la presenza di questa norme di applicazione necessaria ha i suoi effetti sulle norme di conflitto, perché di fatto ne esclude l'applicazione e quindi la loro efficacia sia di limitazione del diritto interno, che di rinvio a ordinamenti stranieri. Con riguardo al fatto che le norme di applicazione necessaria escludono l'operatività di quelle di conflitto la maggioranza della dottrina è d'accordo; così come è d'accordo anche sull'altro aspetto, cioè sull'impedimento del rinvio ad altri ordinamenti, o alla volontà delle parti. Ma bisogna sottolineare come un'altra parte della dottrina ritiene che, in merito all'impedimento del rinvio, solo le norme di applicazione necessaria che si riferiscono in via esclusiva alla fattispecie abbiano questo effetto preventivo, mentre le altre (e sono la maggior parte) consentono il rinvio alle norme straniere, intervenendo in modo impeditivo solo allorché esse dovessero essere incompatibili con gli obiettivi delle norme di applicazione necessaria. Probabilmente questa soluzione più morbida è migliore dell'altra, ma alla fine non cambia assolutamente nulla, perché consente l'applicazione delle norme convenzionali solo a patto che consentano di raggiungere gli obiettivi delle stesse norme di applicazione necessaria.

Rispetto a tutti questi principi sviluppati in dottrina, l'art. 17 della legge 218 non aggiunge nulla, anzi sembra togliere qualcosa: in particolare indicando l'oggetto e lo scopo particolari come requisiti a cui fare riferimento per individuare se una norma è di applicazione necessaria, il legislatore sembra avere omesso un altro elemento importante di individuazione e cioè l'autolimitazione; ma non sembra che tale omissione possa eliminare nella realtà tale criterio.

Sempre dalla formula dell'art.17 sembra che il legislatore abbia accolto quella tesi dottrinaria che esclude a priori la possibilità di applicare le norme straniere richiamate da quelle del dir. int. priv., ma nella realtà vediamo come le norme straniere compatibili con gli scopi delle norme di applicazione necessaria vengono applicate.

Da quanto detto emerge come l'esclusione del dir. int. priv. in Italia, motivata con la presenza di norme interne di applicazione necessaria, deve essere fatta con molta moderazione: e questo è d'altronde un elemento di coerenza con un ordinamento aperto all'internazionalità qual è quello italiano. L'unica giustificazione possibile alla mancata applicazione delle norme di dir. int. priv. (cosa che deve rappresentare un'eccezione) potrà quindi essere l'impossibilità altrimenti di raggiungere gli scopi per cui tali norme sono state predisposte: anzi da questo punto di vista bisogna sottolineare l'opportunità di una maggiore specificazione proprio per evitare abusi di cui in passato la giurisprudenza si è resa protagonista per applicare la legge interna.

Dopo avere visto che cosa si intende per norme di applicazione necessaria, andiamo a verificare concretamente quali sono le norme di questo tipo previste nel nostro ordinamento. E' indubbio che il settore in cui maggiormente troviamo la presenza di queste norme è quello contrattuale: in questo settore numerose sono le materie in cui il nostro legislatore pretende di esercitare un controllo assoluto, in particolare per ciò che riguarda i c.d. contratti a statuto imperativo e le norme interne di adattamento a regole elaborate internazionalmente per la disciplina di alcuni contratti (c.d. di diritto uniforme). Il carattere di norme di applicazione necessaria per queste ultime è ammesso per il fatto che con esso si intende costruire, tra i paesi che hanno aderito tale progetto, una disciplina internazionale certa a cui le parti possono fare riferimento e sulla base di questa motivazione, prima in dottrina, poi in giurisprudenza, si è creata una tale qualificazione per queste norme. Ma questo ragionamento si giustifica per alcune disposizioni del gruppo di cui sopra e non per l'intera categoria: la correttezza del ragionamento può ammettersi, in particolare, solo per le norme a contenuto "imperativo". Per esempio norme materiali internazionali a contenuto imperativo possono essere quelle che salvaguardano nei trasporti internazionali la posizione del contraente debole. Ma il carattere di norma di applicazione necessaria no può assolutamente ammettersi quando le norme materiali di diritto uniforme ammettono la derogabilità, in particolare per quei rapporti contrattuali in cui manca un contraente debole da proteggere: come può infatti conciliarsi la derogabilità di tali norme con l'applicazione necessaria? In particolare tutto questo discorso si riferisce alla vendita internazionale, dove la disciplina contrattuale internazionale può essere derogata dagli usi, ma soprattutto dall'autonomia delle parti: significa che se le parti decidono di regolare il loro rapporto sulla base delle norme di un determinato ordinamento, o, di più, sulla base di un regolamento interno il diritto internazionale uniforme sui contratti non avrà spazio e questo non si può conciliare con una norma di applicazione necessaria: possiamo dire che in questa materia le norme di adattamento al diritto internazionale uniforme saranno di applicazione generale solo se lo vogliono le parti!

L'altra importante categoria di norme di applicazione necessaria è quella riguardante la materia del c.d. diritto pubblico dell'economia, che giustifica tale sua qualificazione a causa del fatto che trattasi di norme che riguardano aspetti importanti della politica economico-sociale del paese (es: le norme sulla trasparenza bancaria).

Si possono anche considerare di applicazione necessaria le norme applicabili nel nostro paese in quanto l'Italia è parte di organizzazioni internazionali: in dottrina si è fatto l'esempio delle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite. Anche classificando in questo modo non cambia nulla in merito agli effetti di queste norme: ad esempio classificare di applicazione necessaria le risoluzioni del Consiglio di Sicurezza non toglie che esse devono essere applicate secondo il disposto della Carta delle Nazioni Unite.

Un ultimo gruppo di norme che possiamo considerare di applicazione necessaria sono quelle che tutelano la concorrenza.

Ora dobbiamo occuparci delle norme di applicazione necessaria straniere. Da questo punto di vista possono venire in considerazione sia la lex causae, cioè la norma straniera dell'ordinamento richiamato dalle norme di conflitto, sia quelle di un ordinamento terzo, cioè estraneo sia alla lex fori che alla lex causae. Il legislatore non si è occupato della questione, ma per ciò che concerne la lex causae non sembrano esserci dubbi circa l'applicabilità di queste norme,con il solo limite dell'ordine pubblico,come conseguenza del richiamo operato dalle norme di conflitto all'ordinamento straniero (lex causae). Per ciò che riguarda invece le norme di applicazione necessaria di ordinamenti terzi sarà consentito di dare ad esse efficacia nei limiti in cui ciò sia previsto nelle convenzioni internazionali di cui l'Italia è parte.

A fronte della mancata presa in considerazione da parte del legislatore del problema delle norme di applicazione necessaria straniere possiamo, quindi, notare una tendenza a estendere l'applicabilità di tali norme. Ma questo provoca altri tipi di problemi, in particolare all'interprete, in quanto mancano principi che gli indichino criteri precisi sull'applicazione o meno delle norme e di quali norme applicare. Il giudizio sulle norme straniere di applicazione necessaria è molto delicato, poiché sottintende valutazioni degli effetti politici, economici e sociali e da questo punto la convenzione di Roma non ha risolto quasi nulla perché ha dettato criteri troppo generici. Può poi accadere che leggi che all'estero sono di applicazione necessaria perché perseguono obiettivi ritenuti "importanti" nella legge del foro divengono eccessive: ed ecco il motivo del rifiuto di applicare le norme di applicazione necessaria contrarie all'ordine pubblico. E in questo senso sembra esserci un orientamento giurisprudenziale, anche se la giurisprudenza in materia è scarsa.

L'art. 18 della legge di riforma si occupa del problema relativo al richiamo da parte delle norme di conflitto di ordinamenti plurilegislativi: infatti di fronte a un tale richiamo bisogna chiedersi quale dei diversi ordinamenti nazionali applicare. La plurilegislatività si manifesta in due modi: a carattere territoriale, quando esistono diversi ordinamenti per diverse unità territoriali dotate di autonomia legislativa in alcune materie di diritto civile; a carattere personale, quando la pluralità di ordinamenti nasce per il fatto che le leggi hanno applicazione su tutto il territorio dello stato, ma solo per determinate categorie di persone. Le norme interne che si occupano del primo possibile carattere (la territorialità) di un ordinamento plurilegislativo sono dette di conflitto interlocale; le altre di conflitto interpersonale. Nel complesso tali norme sono dette di conflitto di leggi interne per evitare confusione con quelle di conflitto internazionale.

E' chiaro come il problema che abbiamo presentato è un problema concreto, che si verifica ogni qual volta le nostre norme di conflitto richiamano un ordinamento straniero plurilegislativo. Tale problema è stato affrontato in dottrina, ma non ne è venuta fuori una soluzione univoca. La soluzione tradizionale è quella che si basa sul coordinamento tra le norme di conflitto del foro e quelle di conflitto di leggi interne: si tratta della soluzione maggiormente seguita e si fonda sull'idea che il compito delle norme di conflitto del foro si esaurisce con l'individuazione dell'ordinamento competente. Fatto ciò la norma straniera concretamente applicabile sarà individuata dalle norme di conflitto interne dello stato il cui ordinamento è stato richiamato. Questo sistema è peraltro l'unico in grado di risolvere i problemi di plurilegislatività personale, poiché questi non potrebbero essere risolti sulla base di criteri di localizzazione.

A questa soluzione si contrappone quella per cui le norme di dir. int. priv. non esauriscono il loro compito con l'individuazione dell'ordinamento straniero, ma vanno a stabilire la norma concretamente da applicare alla fattispecie concreta. L'idea di base è, in questo caso, quella per cui le norme di dir. int. priv. non esauriscono il loro compito nell'individuazione di ordinamento, ma si occupano concretamente dei rapporti tra privati.

Accanto a queste due soluzioni estreme ne sono state proposte alcune intermedie. Una di queste è quella che distingue all'interno delle norme di conflitto del foro tra norme che contengono un criterio di collegamento idoneo a risolvere i problemi della plurilegislatività (evidentemente territoriale) e quelle che invece richiamano un ordinamento straniero nel suo complesso: nel primo caso non ci sarebbe bisogno di ricorrere ai criteri di conflitto di leggi interne, nel secondo si. Un'altra soluzione mista è quella che distingue all'interno dei conflitti interterritoriali tra conflitti interregionali e interfederali. I primi si verificano quando non c'è una pluralità di ordinamenti, ma un insieme di regole che hanno un campo di applicazione limitato; in questo caso la dottrina ritiene che il conflitto debba essere risolto sulla base delle norme previste dallo stesso ordinamento. I secondi si hanno quando all'interno di uno stesso stato esistono ordinamenti diversi e autonomi, con propri organi legislativi e giudiziari (di solito questo avviene negli stati federali e giustifica anche il tipo di denominazione). In questo caso la dottrina sostiene che il problema debba essere risolto applicando le norme di conflitto del foro: tale soluzione non sembra giustificabile almeno nelle ipotesi in cui lo stato straniero in cui esiste questo tipo di situazione prevede soluzioni interne. Quando queste soluzioni manchino, allora la soluzione secondo le norme di conflitto del foro dovrebbe essere quella naturale; tuttavia bisogna verificare con attenzione se questi criteri interni manchino effettivamente, perché a fronte di un'assenza formale, potrebbero esserci chiari indizi per la presenza di una soluzione interna: per esempio nell'ipotesi che per una materia un ordinamento si dichiari competente senza che gli altri si oppongano.

Tra le varie soluzioni elaborate dalla dottrina il legislatore del'95 in tema di richiamo di ordinamenti plurilegislativi ha scelto quella di dare rilevanza ai criteri previsti nell'ordinamento richiamato sia per i casi di "pluralità" territoriale, che personale. Una scelta coerente con il concetto che intende richiamato nella sua totalità un ordinamento straniero.

Occorre evidenziare come il fatto che la legge di riforma ha accolto, anche se in modo limitato, il rinvio ha consentito di risolvere una serie di problemi, come nel caso in cui le norme di un ordinamento straniero richiamato dalle nostre norme di conflitto applichino le leggi del domicilio in materia di statuto personale, o di successioni. Nella vigenza delle preleggi, dove il rinvio non era ammesso, nel caso che la legge straniera facesse uso del rinvio non era possibile applicarla.









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