Par.1.3. Limiti giuridici ed etici alla possibilità di trapianto 616j91g

Par.1.4. I diritti sul cadavere 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g

Par.1.5. La disciplina del trapianto vista secondo la logica della donazione  

Par.1.6. Xenotrapianto : una possibile alternativa al trapianto di organi umani, e soluzione alla carenza di 'materiale' disponibile 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g   

CAPITOLO II :Il problema di accertamento della morte nella legislazione passata e attuale: perplessità e cattiva informazione

Par.2.1. Definizione del concetto di morte, morte cerebrale = morte dell'uomo? 

Par.2.2. La legge 29 dicembre 1993, n 578 e cenni storici sull'attività che ha portato alla sua realizzazione

Par.2.3. Critica e problemi sul concetto di morte cerebrale, perplessità e cattiva informazione  

Par.2.4. Il concetto di morte cerebrale a livello internazionale, regolamentazioni di altri Paesi.  

CAPITOLO III :La nuova legislazione in materia di trapianto di organi : legge 1 aprile 1999, n 91 e problematica sulla manifestazione di volonta'.

Par.3.1. Presupposti e motivazioni che hanno portato alla formulazione della legge.

Par.3.2. Legge 1 aprile 1999, n 91 punti fondamentali e obbiettivi che si propone di realizzare   

Par.3.3. Art. 4 e 5 , dichiarazione di volontà in ordine alla donazione e disposizioni di attuazione delle norme su tale dichiarazione . 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g

Par.3.4. Con l'approvazione della nuova legge viene confermato il principio del silenzio - assenso, quali le reazioni dell'opinione pubblica? 616j91g 616j91g 616j91g    

Par.3.5. I vari modelli di consenso esistenti e panoramica generale delle regolamentazioni di altri Paesi Europei . 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g    

Par.3.6. Profili penalistici e sanzionatori della legge n 91 del 1999, con particolare riferimento al commercio di organi 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g  

CAPITOLO IV :E' possibile il prelievo d'organi da soggetto affetto da anencefalia ? 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g

Par.4.1. L'accertamento della morte in età pediatrica e neonatale, quali i criteri e quali le difficoltà?   

Par.4.2.L'anencefalia, cos'è? Definizione medica di tale tipo di patologia e dei criteri utilizzabili per il suo accertamento. 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g

Par.4.3. Il soggetto anencefalico, il problema di accertamento della morte cerebrale e la possibilità del prelievo di organi a scopo di trapianto. 616j91g 616j91g 616j91g 616j91g   

PREMESSA

I trapianti d'organo sono da considerarsi una sfida terapeutica di fronte a patologie altrimenti fatali e vanno intesi come un'attività di altissima specializzazione, ove confluiscono le competenze mediche più diversificate.

I problemi sollevati dalla materia in questione investono tanto l'ambito sanitario, quanto quello giuridico, etico e morale; quello che mi propongo è di affrontare l'argomento cercando di coordinare tra loro tutti questi aspetti.  

L'iter legislativo relativo al prelievo di organi a scopo terapeutico ebbe inizio nel nostro Paese già dal 1957, in un clima di diffidenza motivata dal fatto che gli interventi condotti sul cadavere offendevano in qualche modo il primordiale sentimento di rispetto verso i defunti.

In quegli anni fu decisivo il superamento delle resistenze culturali e religiose, determinato da una parte dalla pervicacia di medici legali e oculisti, dall'altra dall'intervento di Papa Pio XII.

In seguito riflessioni di ordine etico e giuridico hanno contribuito a suffragare la liceità del prelievo di organi a scopo di trapianto e farlo considerare come punto fondamentale di solidarietà umana.

Le legislazioni che si sono susseguite negli anni nel disciplinare tale materia hanno oscillato tra due diversi sistemi: uno di tipo privatistico, che pone come presupposto indispensabile della liceità del prelievo, il consenso del soggetto espresso in vita o quanto meno il consenso dei suoi più stretti congiunti, l'altro di tipo pubblicistico, che nega rilevanza alla volontà privata prescindendo completamente dal consenso dell'interessato e dei suoi familiari.

La legge 2 dicembre 1975, n 644, il regolamento di esecuzione di cui al D.P.R. 16 giugno 1977, n 409, hanno dato una prima completa e coordinata regolamentazione normativa della materia introducendo importanti novità sul piano dell'organizzazione del prelievo da cadavere, nonché all'accertamento della morte ; ha aperto la strada al trapianto di molte parti del corpo, ad eccezione di gonadi ed encefalo, ha introdotto parametri clinici e strumentali differenti per la morte 'cardiaca' e quella 'cerebrale'; ha stabilito un periodo di osservazione di almeno dodici ore; ha sancito l'impossibilità del prelievo qualora in vita il soggetto abbia esplicitamente negato il proprio assenso o quando sia intervenuto da parte di un prossimo congiunto, in seguito a formale richiesta del sanitario responsabile delle operazioni di prelievo, opposizione scritta. In seguito i progressi in campo medico, soprattutto nell'ambito della neurofisiologia e rianimazione hanno imposto la necessità di dimezzare i tempi di controllo per l'accertamento della morte, e così grazie alla legge del 29 dicembre 1993, la n 578, si è ridefinito il concetto di morte, come unico ed imprescindibile nella 'morte cerebrale' e si è passati dalle dodici ore ad un periodo dimezzato alle sei per l' accertamento, fatta eccezione per i bambini per cui sono comunque previsti periodi più lunghi. Inoltre importanti novità in ordine all'organizzazione del trapianto sono giunte anche da leggi precedenti come la legge 13 luglio 1990, n198 o la legge 12 agosto 1993, n 301, che affronta nuovamente la questione, limitatamente però al prelievo e all'innesto del tessuto della cornea, e ancora il D.M. del 22 agosto 1994, n 582 "Attribuzione al centro Nazionale di riferimento per i trapianti della funzione di coordinamento operativo nazionale dell'attività di prelievo e di trapianto di organi e tessuti", il D.P.R. del 9 novembre 1994, n 694 "Norme sulla semplificazione del procedimento di autorizzazione dei trapianti", per concludere, dopo non poche difficoltà, con la tanto controversa e combattuta legge 1 aprile 1999, n 91 che riassume , riprende e riforma la normativa preesistente. L'attuale disciplina legislativa non si occupa più di accertamento della morte , rinviando a quanto previsto nella su citata legge 29 dicembre 1993, n578, e riversa invece la sua attenzione su altre due importanti tematiche: la manifestazione di volontà al prelievo intesa come 'silenzio - assenso' e l'organizzazione del sistema sanitario sia per quanto riguarda le strutture per l'espianto e impianto, sia per la promozione dell'informazione e le modalità di tenuta del registro dei donatori. Tutto questo perché possa essere compiuta una scelta ragionata e responsabile, senza pericolo di fraintendimento alcuno.

CAPITOLO I :

Il trapianto d'organi: problematica della sua liceità sul piano giuridico e morale

Sommario: .1.1 Considerazioni introduttive : cos'è il trapianto, qual è la sua funzione e quali gli ostacoli che si possono incontrare nella sua realizzazione. 1.2 Principi Fondamentali sotto il profilo giuridico e secondo la bioetica : indisponibilità della persona umana e suoi corollari. 1.3 Limiti giuridici ed etici alla possibilità di trapianto. 1.4 i diritti sul cadavere. 1.5 La disciplina dei trapianti secondo la logica della donazione. 1.6. Xenotrapianto: una possibile alternativa al trapianto di organi umani, e soluzione alla carenza di materiale disponibile.

Par.1.1.Considerazioni introduttive : cos'è il trapianto, qual' è la sua funzione e quali gli ostacoli che si possono incontrare nella sua realizzazione

La chirurgia dei trapianti appare, nella civiltà odierna, come una sicura ed insostituibile opportunità terapeutica, capace di risolvere positivamente oggettive situazioni di pericolo e di danno per la vita, non altrimenti e/o altrettanto efficacemente trattabili. Il trapianto d'organi è un intervento di microchirurgia, mediante il quale un organo, compromesso nelle sue funzioni, viene sostituito con un altro. Si possono trapiantare sia organi interni, come cuore, rene, fegato, sia tessuti particolari dell'organismo, come cornee, midollo, pelle. Alcuni si possono realizzare attraverso espianti che avvengono soltanto in persone già morte, ex cadavere, altri si effettuano da persone vive, asportando uno degli organi pari, quali il rene o prelevando tessuti rigenerabili come il midollo osseo e la pelle. Il trapianto può essere accettato, a condizione che risulti l'unico rimedio valido, e lasci alta la possibilità di riuscita. La decisione del trapianto deve essere nell'esclusivo interesse del paziente, il fondamento politico sostanziale del prelievo a scopo terapeutico o terapeutico -sperimentale, va ricercato proprio nell'interesse alla tutela della salute del ricevente.

Lo sviluppo scientifico e tecnologico di tale attività terapeutica è in continuo miglioramento, le controindicazioni e complicanze di indole clinica sono sempre più contenute, ma è condizionato da fattori tecnici ed organizzativi, propri di un sistema sanitario gravato da specifici problemi di natura economica, e non solo, anche dalla limitata disponibilità del materiale biologico utile per il trapianto, e da una disciplina normativa che fatica a conciliare i problemi etici e morali che spesso si presentano in questo particolare ambito, con necessità di natura più strettamente tecnica e pratica.

Importanti interrogativi si pongono alla coscienza dell'uomo : fino a che punto è lecito sostituire degli organi del corpo umano? Esiste un limite ai trapianti? Tutto quello che è tecnicamente possibile è giusto attuarlo? E' ammissibile il commercio di organi? Queste domande non sono di secondaria importanza, ma riguardano il nucleo centrale dell'argomento. I trapianti di organo infatti non sono solo una questione di scienza, di medicina, di tecniche e strumenti, ma chiamano in causa la dignità della persona umana, la sua identità, la sua libertà.

Il consenso informato del ricevente, la libertà del donatore e dei parenti, il presunto diritto della società a prelevare organi sui cadaveri a prescindere dal consenso esplicito; la liceità dei compensi; la liceità di certi trapianti che possono influenzare l'identità della persona ricevente; la legittimità del trapianto sperimentale; la constatazione di morte: sono problemi molto complessi, che non possono non interrogare le nostre coscienze.

Par.1.2. Principi fondamentali sotto il profilo giuridico e secondo la bioetica: della persona umana e indisponibilità suoi corollari

Sotto il profilo giuridico gli omotrapianti costituiscono oggi, non più o non tanto un problema di liceità, essendo ormai ammessi in tutti i paesi scientificamente progrediti, quanto un problema di limiti, l'individuazione dei quali non è certamente facilitata dalle legislazioni esistenti, poiché esse disciplinano più che il 'trapianto', il 'prelievo a scopo di trapianto'; limitandosi a regolare la materia dall'angolo visuale del donatore e non anche del ricevente .

Le fonti da cui si ricavano tali condizioni di liceità vanno ricercate all'interno di alcuni principi generali su cui si fonda la nostra Costituzione. Alla sua base troviamo una concezione personalistica dell'uomo : il primato dell'uomo come valore in sé, con il categorico divieto di ogni strumentalizzazione, per alcun interesse extra personale. Corollario fondamentale è il principio della indisponibilità della persona umana, da cui scaturiscono sotto principi quali :

a)  il principio della salvaguardia della vita, integrità fisica e salute del

soggetto (art.32 Cost.,art.5 c.c.,579 c.p.)

b)  il principio della salvaguardia della dignità umana (art.3, art.41, art.32 Cost.)

c)  principio di uguaglianza e pari dignità umana (art.3 Cost.)

d)  principio del consenso del donatore

Potremmo parlare di una tutela delle condizioni che presiedono all'efficienza e alle possibilità relazionali della persona, di una tutela dei presupposti indispensabili per la sussistenza della vita fisica, di una tutela dell'individualità personale [2].

Visto dal punto di vista penalistico, il problema si pone come bilanciamento fra interessi attinenti alla vita umana, salva la considerazione della 'pietà verso i defunti', per quanto riguarda il prelievo da cadavere : ma vedremo che una volta verificata l'assenza di una qualsiasi offesa alla dignità della persona scomparsa, ben difficilmente può residuare una compromissione di quello che è il culto dei morti .

A ben guardare la regolamentazione normativa di definizione dei limiti di liceità, in materia di trapianti, a salvaguardia della vita e dignità del soggetto, potenziale donatore, incide direttamente sulla possibilità di estendere la promozione della tutela degli stessi beni, anche nei confronti del potenziale beneficiario. Questo per quanto riguarda l'aspetto strettamente giuridico costituzionale; ma andiamo a vedere, se e fino a che punto, questi principi base, trovano riscontro all'interno di un campo, che si propone di osservare la materia sotto l'aspetto anche morale ed etico oltre che legislativo; parlo della bioetica, il cui pensiero scaturisce dalle grandi aree tecniche e professionali, coinvolte nella trapiantologia : la dignità e il valore della vita, la persona del paziente, la deontologia dell'équipe medica, la società con la sua cultura, la sperimentazione e la terapeuticità. Propone sette principi fondamentali a cui riferirsi in materia di trapianti , che per molti aspetti appaiono strettamente collegati a quelli più propriamente giuridici. Anzitutto 'il rispetto della vita come valore indisponibile' : la vita è la proprietà fondamentale e più profonda dell'uomo, e deve essere rispettata come un bene indisponibile, che in senso assoluto appartiene solo a Dio; ne consegue che per la bioetica dei trapianti, la rinuncia a voler disporre autonomamente di essa, e quindi anche la 'non disponibilità' del proprio corpo, è auspicabile solo per un bene maggiore del corpo stesso; il secondo punto fondamentale è 'la tutela dell'identità della persona e dei suoi discendenti', è stato costatato infatti, che nei pazienti sottoposti a trapianti, in particolare a quelli cardiaci e a quelli di gonadi o elementi legati alla sessualità, si è verificata spesso, un'alterazione della personalità, con crisi d'identità, deliri e psicosi. Il mutamento dell'immagine corporea, ha forti conseguenze sotto il profilo psicologico, occorre, quindi, fare attenzione alle ripercussioni, più o meno profonde sull'unità della persona. Ed è proprio per questo motivo che alcuni limiti, riconosciuti anche dalla legge, sono stati imposti, come necessari ed ineluttabili, mi riferisco al divieto di trapianto delle ghiandole sessuali e del cervello, in quanto parti del corpo strettamente legate alla personalità del soggetto, e di perciò stesso non trasmissibili . 'La natura della sperimentazione in genere' è il terzo punto preso in considerazione : il trapianto si può accettare a condizione che risulti l'unico rimedio valido, e lasci alta la possibilità di riuscita. La decisione per il trapianto deve essere presa nell'esclusivo interesse del bene del paziente, anche e soprattutto in quei casi di persone con autonomia diminuita o menomata, il che esige che venga garantita la sicurezza contro danni o abusi a coloro che sono in uno stato di vulnerabilità o dipendenza. Abbiamo poi come quarto principio quello della 'solidarietà e dell'apertura al dono', la riflessione morale ha messo in evidenza come sia lecito e virtuoso esporsi a rischi per aiutare il prossimo. Il prelievo dei tessuti e degli organi, sia da vivente che da cadavere, in vista di un trapianto, deve rispondere ad una logica della donazione; in tali termini si è espresso anche Papa Giovanni Paolo II nel 'discorso ai partecipanti al primo congresso internazionale sui trapianti di organi' del 20 giugno 1991 . Il principio della 'proporzionalità costi/benefici' è il quinto punto, e consiste nel dovere etico di massimizzare i benefici e di minimizzare i danni e gli errori, questo con riferimento al fatto che i costi dei trapianti devono essere proporzionali ai benefici attesi, ma anche che l'équipe medica sia adeguatamente preparata, e che la selezione delle persone da trapiantare e in lista d'attesa, avvenga secondo criteri di equità. Per finire con il sesto e settimo criterio, che riprendono a pieno quanto posto a fondamento della stessa disciplina normativa, e che sono 'il consenso informato', ora disciplinato nei termini di silenzio-assenso, come rispetto dell'autonomia del paziente, e 'l'accertamento della morte del donatore', morte intesa come morte cerebrale, ossia conseguente a gravi lesioni dell'encefalo.

Come si può verificare, dopo un'attenta lettura, i presupposti da cui si parte, per determinare le liceità e la giustificabilità del trapianto d'organi a scopo terapeutico, sono pressoché gli stessi o comunque ricavabili per deduzione analogica, gli uni dagli altri.

Par.1.3. Limiti giuridici ed etici alla possibilità di trapianto

La normativa attuale che si occupa di disciplinare l'attività terapeutica del trapianto d'organi, nonostante possa essere ricondotta all'interno di un sistema legislativo 'aperto', presenta comunque un triplice ordine di eccezioni, riguardo all'oggetto ed alle finalità del prelievo, nonché alla provenienza delle parti da trapiantare.

Riguardo all'oggetto del prelievo, il 3° comma dell'art. 3 della legge del 1 aprile 1999, n 91, vieta il prelievo di gonadi ed encefalo, ribadendo così quanto già stabilito dalla precedente legge 2 dicembre 1975, n 644, art. 1 ultimo comma.

Il divieto trova la propria giustificazione nella tutela della dignità del cadavere come proiezione ultra - esistenziale della persona umana, quale espressione del principio personalistico che è alla base del nostro ordinamento, sotto il particolare profilo dell'insopprimibile diritto di ogni individuo alla propria identità - unicità biologica, compromessa da una tecnica sostitutiva che produrrebbe un terzo soggetto, altro sia rispetto al donatore che al ricevente. In particolare il trapianto di gonadi, stante la conservazione nell'organo trapiantato della sua autonomia funzionale, minaccerebbe l'identità biologica e psicologica del figlio concepito dal ricevente, che sarebbe procreato con l'apporto di un gamete fisiologicamente proveniente dal genitore, ma recante il patrimonio biologico di una terza persona, necessariamente defunta. Oltre a questa grave anomalia, si aggiunge anche la scarsa utilità terapeutica dell'impianto delle ghiandole sessuali, diretto non a 'salvare una vita', ma solo a rimediare all'infertilità del ricevente : nel bilanciamento costi - benefici questi ultimi non riuscirebbero a sopperire al grave vulnus etico sopra denunciato.

Quanto al divieto dell'espianto di encefalo, occorre anzitutto precisare che la disposizione di legge è inesatta, infatti se è vero che la presente legge disciplina l'espianto d'organi da chi è 'cerebralmente morto', allora è inutile vietare l'espianto di un organo che è già per definizione morto, e per ciò stesso inidoneo a qualsiasi impiego terapeutico. Il divieto è rivolto piuttosto al trapianto di testa - tronco, vale a dire l'innesto di una testa con encefalo funzionante, su un tronco corporeo prelevato da un donatore cerebralmente defunto: è evidente che il ricevente 'vivo', andrebbe riconosciuto in colui che mantiene la testa e il cervello, ove si trovano incorporate memoria ed identità personale del soggetto. Si tratta di una metodica futuribile, e quindi non ancora attuabile, ma che potrebbe divenirlo entro tempi non troppo lunghi, e che necessità perciò stesso di essere normativamente disciplinata visto che verrebbe profondamente turbata l'identità personale del 'risultato' dell'innesto: un uomo artificiale che agirebbe per mezzo del corpo di una persona già vissuta.

Un ultimo divieto bioetico è infine stabilito dal 4° comma dell'articolo in esame ; la norma vieta , in questo caso non un trapianto o un espianto, ma una metodica bio - genetica ad essi prodromica, vale a dire la manipolazione di un embrione a fini di predisposizione di compatibilità tra nascituro e terzi potenziali beneficiari di un trapianto.

Il problema della liceità del ricorso al tessuto biologico del prodotto di un aborto, per uso terapeutico è ancora un tema poco trattato in Italia, anzi è quasi completamente ignorato dalla legislazione. Infatti la legge sulla interruzione della gravidanza del 22 maggio 1978, n 194, prescrive all'art.6 che la interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata in soli due casi : quando la gravidanza o il parto compromettono la vita della donna e quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica e psichica della donna.

Viene pertanto esclusa la possibilità, a norma di legge, da parte del medico di praticare un intervento abortivo, con l'unico scopo di poter disporre del tessuto vitale del feto, anche quando l'operazione abbia avuto il previo consenso della donna, o sia addirittura avvenuta in seguito a sua motivata richiesta.

Il trapianto di tessuti fetali in tessuti adulti, invece è stato praticato con successo, negli Stati Uniti ed in Svezia, per debellare malattie come il morbo di Parkinson e il morbo di Alzheimer ,in quanto le cellule dei tessuti fetali, prelevate tra il terzo e sesto mese di gravidanza non sono ancora reattive dal punto di vista immunologico, sicché non si verificano fenomeni di rigetto, e visto che continuano a svilupparsi, innestate nel tessuto adulto del cervello, trasmettono alle altre cellule la loro energia vitale, provocandone una rinnovata funzionalità.

In seguito al riconoscimento giuridico della legalità dell'impiego dei tessuti fetali, con il consenso della madre mancata, che viene richiesto esplicitamente per iscritto all'atto del ricovero, prima di procedere all'operazione abortiva, un vivace dibattito si è svolto nel campo della dottrina bioetica americana e si è giunti ad alcuni punti fermi : non c'è motivo di impedire o di vietare legalmente che i tessuti vitali, che sopravvivono per alcune ore dopo la morte del feto, siano adoperati a scopo benefico, naturalmente solo in seguito a libera scelta della donna di abortire, e a suo informato consenso a procedere. Resta fermo inoltre che tale donazione deve essere completamente gratuita per evitare una speculazione economica sulla vocazione naturale della donna alla maternità. Al riguardo Kimbrell, nel suo libro The human body shop scrive : 'Ogni individuo potrebbe ad un certo punto della sua vita organizzarsi la propria "fonte fetale", ricorrendo al concepimento con l'intento di usare le cellule fetali, geneticamente compatibili, per trapianti'

In Italia questa metodica bio - genetica non è permessa sotto il profilo giuridico e ancor più è vista come inaccettabile sul piano etico; sulla questione si è pronunciato anche il Papa, al congresso mondiale di Roma : la decisione di offrire una parte del proprio corpo, cioè qualcosa di sé stessi, per la salute e il bene di un'altra persona, dà al gesto la nobiltà di un autentico atto d'amore, ma naturalmente gli organi vitali singoli si possono donare, e quindi si possono prelevare, solo da morti, quando il corpo è divenuto cadavere; non si può 'usare un vivo e portargli via la vita e i pezzi del corpo' per curare la salute e la vita di un altro. E' su questo concetto che il Papa formula il suo dissenso in riferimento alla clonazione e alla manipolazione e distruzione di embrioni umani, per ottenere organi da trapiantare: è l'esatta immagine della predazione della vita, della rapina sul vivente . Il saccheggio della vita di embrioni umani è un pensiero che non conosce più l'etica dell'amore, ma neanche del diritto e della civiltà.

Par.1.4. I diritti sul cadavere

La legge sul trapianto d'organi, tramite prelievo da cadavere, ha suscitato e suscita problemi e dispute non indifferenti con riferimento ai diritti e alle violazioni che possono esistere sul corpo di un soggetto - persona quando questa cessa di essere tale.

Per cadavere si deve intendere qualsiasi spoglia inanimata di un uomo, o di un essere che non sia mai vissuto, e cioè di un 'nato morto'.[11]

Si alternano considerazioni sul cadavere alla stregua di 'res' e quindi di oggetto di diritti reali, a quella di garantirgli tutela come rispetto di una generica 'pietas per i defunti'.

La nostra legislazione tutela il cadavere in alcune norme del codice penale (art.410 - 413), mentre sul fronte civilistico la sua disciplina va ricercata in un collegamento indiretto con la tutela della integrità fisica di cui all'art. 5 c.c. Andrà perciò bandito qualsiasi atteggiamento che riduca la salma a 'cosa' utilizzata, senza riferimento alcuno ai valori attinenti a quella sfera di dignità umana, a cui resta strutturalmente collegata ; ogni atteggiamento cioè che assuma, in tale prospettiva, contenuto oggettivamente ingiurioso. Il parametro di tutela della pietas, diviene allora il rispetto della dignità umana che, si ricollega alla persona scomparsa. La dignità umana posteriore al decesso, non risulta offesa da un prelievo d'organi a fini di trapianto, a meno che non avvenga con modalità indegne, ovvero smembrando il cadavere.

Il codice penale peraltro si preoccupa di garantire non il cadavere in sé e per sé, quanto piuttosto i sentimenti di rispetto e venerazione, cioè di pietà che la salma o i suoi resti suscitano nella collettività.

In proposito bisogna considerare che all'interno dell'ordinamento, il diritto all'integrità fisica, viene inserito tra i diritti inviolabili della personalità, e che ciò non avviene per il diritto a disporre del proprio cadavere, visto che la categoria 'inviolabilità del corpo, è apparsa giustificabile solo nella misura in cui è necessaria alla vita e alla estrinsecazione della personalità'[12]

Diciamo quindi che il nostro sistema legislativo si preoccupa di tutelare la dignità delle spoglie umane, in quanto soggetto del culto e della pietas nei confronti dei defunti e non come entità biologica.[13]

Il cadavere si manifesta come un oggetto del tutto peculiare e che pone difficoltà di classificazione: assunto che è una cosa diversa dalle altre cose, perché è una cosa che porta in sé l'impronta del vivente, e quindi degna di rispetto, rimane pur sempre una cosa di cui disporre, è qualcosa di più di un diritto di proprietà e qualcosa di meno di un diritto personalissimo, a ben guardare in concreto si può disporre solamente sulle sue modalità di sepoltura.

E' risaputo che il rito funebre ha un ruolo rilevante nel processo del lutto, legato a una forte tradizione culturale e religiosa, e dobbiamo accettare il fatto che la risoluzione del lutto stesso è un bisogno necessario per i superstiti, perché è la modalità naturale per uscire dallo stato di dolore in cui si trovano . Un bisogno quindi per i superstiti al rito funebre, non all'integrità del cadavere.

Le legislazioni di molti Paesi affidano alle famiglie la decisione di scegliere, se donare o meno gli organi dei propri morti, e questo atto solidaristico sembrerebbe così non interferire con il rituale, ma conferirebbe al rito maggiore solennità; al contrario un prelievo effettuato senza il loro consenso potrebbe essere vissuto come una profanazione, una turbativa a ciò che è sacro.

Questo non avviene più in Italia, dove con la legge 1 aprile 1999 n 91, viene abolita la preminenza della volontà dei familiari su quella del defunto, sancita dalla precedente legge 644 del 1975,e viene devoluta allo stesso potenziale donatore . Il dono di organi a chi ne ha estremo bisogno per sopravvivere o per guarire, rientra nel generale principio di solidarietà nei confronti di chi si trova in pericolo di vita o grave necessità. Lo Stato riconosce al cittadino la possibilità di rifiutare la donazione del proprio corpo, successivamente alla morte, donazione che sarebbe un atto di coerenza con il principio della condivisione sociale dei beni e mali comunitari, e lo Stato lo fa per il rispetto di alcune tradizioni radicate nella comunità, o per il rispetto di convinzioni culturali o filosofiche o religiose o anche d'invincibile pregiudizio che renderebbero assai difficile l'accettazione dell'obbligo della donazione. L'attuale legge n 91 del 1999, ha scelto una soluzione d'equilibrio tra due esigenze : la necessità di chiedere e sollecitare, presso i cittadini la donazione volontaria di organi per la tutela della salute, e il rispetto di convinzioni assai radicate nella popolazione. Al momento presente è sembrato che la formula più confacente da seguire, consista nella possibilità di manifestare il proprio rifiuto, in assenza del quale il cittadino è ritenuto tacitamente consenziente. Inidonei alcuni scritti e alcuni dibattiti, in riferimento alla formula del tacito consenso, quando viene indicato come una specie di 'nazionalizzazione del cadavere' o una forma di 'espropriazione del cadavere per pubblica utilità'. Il significato di abuso o di lesione dei diritti personali, che le due espressioni implicano, non si addice alla formula scelta dall'attuale normativa. Sembrerebbe anzi, a parere di parte della dottrina , una soluzione di convincente equilibrio, tra diverse esigenze giuridiche ed etiche, quali il diritto alla salute del cittadino malato, il dovere di solidarietà di ogni componente la comunità civile, il diritto dovere da parte dei parenti di esigere rispetto nei confronti della salma dei propri defunti.

E' indubbio che nel momento in cui tale diritti entrano in conflitto con quelli di tutela della vita e integrità fisica di un soggetto vivente, nel bilanciamento e nella scelta per l'attribuzione della tutela, risulteranno vincenti quelli riguardanti la sfera dell'affermazione della vita, determinata da un'esigenza di solidarietà sociale, devono quindi cedere il passo al preminente interesse pubblico costituito dalla realizzazione dei citati valori Costituzionali [18]

Rimane confermato, invece per il rispetto della dignità del cadavere, l'art.7 della legge 644 del 1975 che impone il divieto delle mutilazioni e dissezioni non necessarie e l'obbligo della ricomposizione del cadavere con la massima cura.

Par.1.5. La disciplina del trapianto vista secondo la logica della donazione

In materia di trapianto d'organi è di rilevante importanza, come abbiamo già avuto modo di costatare, oltre a quello giuridico e tecnico - chirurgico, l'aspetto etico - morale.

Non pochi sono i dubbi che si affacciano all'interno della disciplina dei trapianti su ciò che è o non è moralmente lecito; le risposte sono incerte e poco chiare; e se da una parte qualche punto fermo esiste in materia di obblighi negativi, come ad esempio quello di non violare l'integrità fisica del soggetto, per gli obblighi positivi le incertezze sono maggiori e difficilmente superabili; è arduo dare una risposta all'interrogativo : cosa deve moralmente ognuno di noi agli altri ? è più discutibile decidere se e quanto dobbiamo alleviare la sofferenza altrui e aiutarli a vivere. Ognuno può trovarsi nella situazione di poter sopravvivere solo grazie ad un organo prelevato da un cadavere. Più difficile è identificarsi con l'altra faccia della medaglia : a tutti potrebbe capitare di essere potenziali donatori, perché considerati morti, secondo i criteri oggi accettati in medicina, ma con organi ancora utilizzabili. Tuttavia mentre si desidererebbe per sé e per i propri cari, di poter usufruire di una possibilità di sopravvivenza grazie ad un trapianto, la disposizione al dono degli organi non è così diffusa quanto la richiesta di esserne beneficiari; ciò è vero almeno per quanto attiene l'Italia, che in Europa occupa uno degli ultimi posti nella classifica delle donazioni di organi. Quando si tratta di organi non ci si può limitare a rivolgere la richiesta a un'organizzazione impersonale, come il servizio sanitario nazionale, perché tutti sono legati, volenti o nolenti, gli uni agli altri: i malati che hanno bisogno di organi si possono salvare solo se esiste, un numero di persone equivalente, disposte a donarli. Di questo si è occupato il Comitato per la bioetica, che ha ritenuto opportuno sottolineare che una scelta eticamente adeguata, potrà essere ottenuta, in quanto la deliberazione sia conseguente ad una attenta considerazione, da parte di ciascuno, della possibilità di ritrovarsi non solo nella posizione di donatore o parente - donatore, ma anche in quella di un eventuale ricevente, legittimato ad attendersi un organo. Un'opzione etica sulla donazione d'organi non può essere realizzata, se non in quanto si sia stati capaci di immaginarsi anche nella posizione di chi ha bisogno di ricevere. La legislazione attuale, esclusa la proposta di una specie di prelievo d'ufficio degli organi, come se, una volta accertatane la morte questi non appartenessero più alla persona deceduta, ma alla collettività, ha preferito, al prelievo forzoso, la via del rispetto della volontà del defunto; si è scelto quindi di incrementare la cultura del dono. Ma il dono è incompatibile con l'incentivo?

E' auspicabile che vi sia un'accentuazione del dibattito pubblico, in modo che ogni disposizione di legge possa proporsi, non come emanata 'dall'alto' ,come espressione di una ristretta cerchia di soggetti, ma come universalmente, o quasi, condivisibile.

Il valore fondamentale a cui s'ispira la disciplina normativa in oggetto è quello della tutela della salute o della vita delle persone, per le quali il trapianto è condizione di recupero funzionale, o di sopravvivenza, cioè un valore di solidarietà, un valore - fine a cui la legge affida la propria dignità etica.

Non si può conseguire, legalmente ed efficacemente lo scopo solidaristico, se non si parte dal riconoscimento di quei principi basilari, di cui anche in precedenza abbiamo parlato, e che sono : il rispetto della volontà, manifestata prima della morte, della persona donatrice; rispetto della sua dignità anche post - mortem, da parte di chiunque; la considerazione dei valori delle persone legate al defunto da rapporti di parentela o convivenza.

Non sembra accettabile una contrapposizione di principio, tra discipline dei trapianti ispirate a principi individualistici e discipline invece ispirate a principi solidaristici; si potranno dare soluzioni legislative che attribuiranno ampiezza al dispiego dei diritti di libertà e

solidarietà naturale e dimensioneranno il valore di solidarietà generale[23].

Il ruolo dello Stato non potrà essere che di necessaria mediazione, tra tali valori di libertà e solidarietà, portando l'esercizio della libertà sulla via degli scopi della solidarietà, e nel fare questo rinuncerà a priori, ad avvalersi dello strumento coercitivo.

Una medicina dei trapianti rispondente ad un'etica della donazione, ossia della disponibilità personale al dono, esige d'impegnarsi e investire risorse nell'informazione e nella formazione, così da sensibilizzare le coscienze e suscitare l'opinione pubblica. Anzitutto informare ampiamente e correttamente, per non fugare ignoranze e malintesi, dissipare diffidenze e paure e offrire certezze e garanzie, così da indurre tutti a decidere con consapevolezza. L'etica del dono non solo non contrasta, ma appella essa stessa un ordine legale che la supporti e la favorisca.

Par.1.6. Xenotrapianto : una possibile alternativa al trapianto di organi umani, e soluzione alla carenza di 'materiale' disponibile

La mancanza di organi umani, dovuto ai più disparati motivi, quali la mala informazione, pregiudizi e convinzioni di ordine etico e religioso, ha portato la scienza medica a cercare possibili alternative, che permettano di sopperire a questo tipo di carenza, e la soluzione si è indirizzata verso quello che viene definito xenotrapianto : vale a dire il trapianto di organi, di tessuti, e di cellule di origine animale sull'uomo.

Già da tempo la medicina si interessa di questa metodica alternativa, la storia dei xenotrapianti ha infatti origine nei primi del 1900, ma i risultati non furono dei migliori, in quanto i riceventi morivano dopo poche ore dal trapianto. Si ebbero così varie interruzioni, nel corso degli anni, perché i risultati erano sempre deludenti; negli anni ottanta e all'inizio degli anni novanta, ripresero i tentativi, cuori e fegati di origine animale funzionavano nell'uomo solo per pochi giorni o settimane e tutti i pazienti morivano a seguito delle infezioni causate dalla forte immunosoppressione, o a seguito della disfunzione dell'organo trasferito. Solo in pochi casi gli espianti di origine animale sopravvivevano e riuscivano a svolgere parte delle loro funzioni per un periodo di tempo più lungo.

Attualmente la ricerca scientifica sugli xenotrapianti è molto intensa, il trapianto di organi di origine animale, come già detto, è una delle possibilità per aumentare la disponibilità di organi idonei; nel trasferimento dei tessuti e cellule animali sull'uomo si stanno avendo i primi successi, mentre il trasferimento di organi interni non soddisfa ancora.[25]

Il problema principale legato agli xenotrapianti è quello di impedire o annullare, tramite immunosoppressione, il rigetto dell'organo trasferito. Secondo lo stato attuale delle conoscenze, per poter trasferire organi di origine animale sull'uomo è necessario modificare geneticamente gli animali da espianto, cosiddetti animali transgenici. Scopo della modifica genetica è impedire che il sistema immunitario umano riconosca gli espianti di origine come organi di un'altra specie ed evitare così il rigetto iperacuto.

Uno dei motivi per cui per molto tempo il trapianto di organi di origine animale sull'uomo non è stato considerato una soluzione realistica è da ricercare proprio nel fatto che , quanto più il grado di parentela tra donatore e ricevente è lontano, tanto più forte è il rigetto dell'organo trapiantato. Per questo motivo si riteneva che la reazione di rigetto dell'uomo verso organi di animali sarebbe stata del tutto incontrollabile; quest'idea oggi va completamente rivalutata, considerato che, a seguito dei progressi della biomedica, si comprendono e controllano sempre meglio i processi biologici coinvolti nel rigetto degli espianti.

Altra grande difficoltà risiede nel pericolo di trasmettere agenti patogeni animali all'uomo; in tale ambito il pericolo di infezione non concerne solo il ricevente, ma potenzialmente anche le persone a contatto con lui e tutta la popolazione. Questa questione è il punto focale su cui si incentra l'attenzione delle autorità di sorveglianza e d'autorizzazione a livello mondiale. Recentemente l'Assemblea Parlamentare del Consiglio d'Europa ha esaminato il problema, nella sua generalità giungendo a formulare una Raccomandazione (n1339, 29 gennaio 1999) con la quale invita gli Stati membri ad adottare una moratoria sugli xenotrapianti in attesa che la conoscenza scientifica documenti i rischi per la salute umana .Il Consiglio d'Europa ha poi sottoposto tale Raccomandazione alla valutazione dei Comitati Etici dei singoli Stati, e su tale sollecitazione il Comitato Nazionale per la Bioetica ha ritenuto opportuno esprimere un proprio sintetico parere in proposito : ritiene che allo stato degli atti non si hanno ancora conclusioni scientifiche certe, soprattutto, come già ribadito, riguardo al rigetto e alle patologie trasmissibili, in particolare, non si è in grado di identificare esattamente i rischi correlati alla trasmissibilità di infezioni trasgeniche, soprattutto per quel che concerne gli effetti del rapporto tra ricombinazione genetica e ricombinazione virale.

Il conflitto tra interesse individuale e tutela della salute collettiva, è la conseguenza che ne deriva; i benefici diretti per il singolo beneficiario trapiantato non sono dissociabili da rischi di diffusione di malattie infettive nella popolazione umana. Il principio etico è quello dell'equo bilanciamento tra questi interessi, il controllo del rischio di diffusione di agenti patogeni o letali costringerebbe inoltre il paziente ad un regime di osservazione costante e ad una drastica limitazione dei rapporti sociali, con grave pregiudizio della libertà personale.

Il Comitato Nazionale della Bioetica, in coerenza con la tendenza prevalente delle legislazioni occidentali, ha già richiamato l'opportunità di avere riguardo, anche per le particolari esigenze etologiche di ogni specie, e di ridurre gli sprechi di vite e le sofferenze animali.

Riassumendo il C.N.B. è dell'avviso che proprio le condizioni di incertezza conoscitiva suggeriscono un approccio cautelare , pertanto auspica che venga incentivata la ricerca scientifica in ragione sia della necessità di giungere ad una chiarificazione di tutti gli aspetti connessi alla prassi clinica degli xenotrapianti, che delle positive ricadute sulla conoscenza medica e sulla utilizzazione industriale, più in generale, che tale ricerca potrà produrre.

CAPITOLO II :

Il problema di accertamento della morte nella legislazione passata e attuale: perplessità e cattiva informazione

Sommario: .2.1 Definizione del concetto di morte, morte cerebrale = morte dell'uomo? .2.2 La legge 29 dicembre 1993, n 578, e cenni storici sull'attività che ha condotto alla sua realizzazione .2.3 Critica e problemi sul concetto di morte cerebrale, pregiudizi e mala informazione. 2.4. Il concetto di morte cerebrale a livello internazionale, regolamentazioni di altri Paesi.

Par.2.1. Definizione del concetto di morte, morte cerebrale = morte dell'uomo?

Nel capitolo precedente abbiamo discusso di come in passato si siano riscontrati, una certa reticenza e un forte disagio, da parte dell'opinione pubblica, di fronte al prelevamento post - mortem di organi a fine di trapianto, determinato per lo più da convinzioni culturali di origine antica, volte a considerare la tutela dell'integrità della salma, quale presupposto della pietas verso i defunti; probabilmente quello stesso disagio e quella stessa reticenza, sotto il profilo psicologico, si manifesta in misura ancor maggiore a causa dei dubbi che insorgono circa l'affidabilità dei criteri d'individuazione del momento della morte, e del timore che questa non possa essere contrastata con ogni possibile mezzo, onde non compromettere la disponibilità di organi in condizioni ottimali per l'eventuale trapianto.

Nel nostro Paese abbiamo assistito per molti anni, a causa delle ambiguità legislative, ad una situazione di estrema incertezza dovuta al fatto, che sostanzialmente esistevano due tipi legali di morte, a seconda che il soggetto che veniva a mancare potesse o meno essere sottoposto a trapianto d'organi. Nel primo caso si utilizzava il criterio della morte celebrale, accertata attraverso procedure neurologiche e nemofisiopatolgiche, nel secondo caso invece, si era costretti a proseguire l'assistenza circolatoria e respiratoria (cosiddetto accanimento terapeutico) fino all'arresto cardiaco, considerando solo quest'ultimo come un momento di morte certa [27].

Indipendentemente dallo scopo che deve essere perseguito, sia esso necessario per interrompere il trattamento di rianimazione in soggetti in coma depassè, o per procedere al prelievo di organi destinati al trapianto, o ancora per la normale destinazione riservata al cadavere, è ormai universalmente riconosciuto, che la diagnosi di morte non può che essere una sola, e deve essere certa. La morte non estingue in modo istantaneo e globale l'attività di tutte le cellule. Infatti il 'morire', sul piano biologico, deve riconoscersi come un processo evolutivo, che colpisce gradualmente le cellule dei diversi tessuti e le relative strutture subcellulari, sulla base della loro differente resistenza alla carenza di ossigeno, sino alla estinzione di ogni attività vitale, con il permanere dei soli fenomeni enzimatici colliquativi - putrefattivi . Ma non è certo necessario l'instaurarsi della 'morte biologica' per dichiarare morto un essere vivente. E' possibile, invece, definire il momento della cessazione della vita, come organismo integrato, attraverso criteri scientificamente accettati e ampiamente sperimentati, riferendoci all'organismo umano espresso nella sua integrità morfologica e funzionale. La determinazione della morte è di facile riscontro oggettivo, nei casi di 'devastazione', ossia nei casi di disintegrazione fisica della persona, è invece assai meno ovvia e assoluta nei casi quotidiani di diagnosi di morte. Comunemente il momento del decesso, viene fatto coincidere con l'arresto del battito cardiaco, l'assenza dell'attività cardiaca e dei polsi periferici, la presenza di un elettrocardiogramma piatto, per non meno di venti minuti, sono i segni che, anche a termine di legge ne consentono la diagnosi. Tale condizione determina la cessazione, in termini perentoriamente irreversibili, della possibilità di recupero della funzione cerebrale e di tutti gli altri organi e apparati. Ma in seguito all'affinarsi della tecnica medica, soprattutto in campo della rianimazione, è stato possibile mantenere in vita le principali funzioni biologiche, consentendo un'apparenza di vita artificiale, con cuore battente, fegato e reni funzionanti, in pazienti con lesioni neurologiche globali e irreversibili; i termini per definire lo stato di morte, quindi sembrano essersi moltiplicati; si assiste così alle definizioni più varie e disparate, che vanno dalla morte cardiaca, a quella corticale, a quella cerebrale, per finire con quella biologica. Tutto questo non ha fatto altro che ingenerare confusione e diffidenza, nell'opinione pubblica, a scapito della donazione di organi.

A mettere chiarezza nella materia, colmando le lacune preesistenti, è finalmente intervenuta la legge 29 dicembre 1993, numero 578 che ha univocamente riconosciuto il verificarsi della morte, nella cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo ( art. 1), ossia: morte celebrale.

A questo punto appare necessaria una distinzione: esiste anzitutto un problema di individuazione della morte della persona, nell'ambito del processo in cui si realizza il disfacimento biologico del corpo; la convergenza sostanzialmente unanime, che identifica il momento del decesso con quello della morte cerebrale, implica la considerazione secondo cui la vita umana permane finch'è resti in vita l'organo da cui dipende il coordinamento delle diverse funzioni corporee ; ciò presuppone che non integri l'esistenza umana la vitalità di determinati organi, che può residuare per un certo periodo di tempo, dopo la cessazione del coordinamento cerebrale, e che può essere sostenuta artificialmente per determinate finalità, come ad es. il trapianto.

Solo la morte encefalica indica, con certezza, la perdita, per l'organismo umano, della possibilità di funzionare autonomamente, in quanto l'arresto cardiaco è un fatto incidentale, recuperabile con relativa facilità, non è invece possibile far ripartire il cervello, che dopo una situazione anossica di pochi minuti, non ha più la possibilità di riprendere la propria funzionalità.

La scelta del legislatore è quindi di notevole importanza pratica, in quanto da un lato umanizza la morte, eliminando l'orrore dei così detti 'cadaveri viventi', tenuti artificialmente in un'apparenza di vita, nelle camere asettiche, dei reparti di rianimazione, e dall'altro favorisce la possibilità dell'espianto degli organi, determinando univocamente e tempestivamente, il momento nel quale si può procedere in tal senso.[32]

La definizione concettuale di morte non comporta grossi problemi: un individuo è cerebralmente morto quando si è di fronte ad assenza di attività cerebrale, assenza di movimento spontaneo o indotto, assenza di respirazione spontanea, assenza di riflessi del tronco centrale; i problemi insorgono invece nel momento immediatamente successivo, attinente ai criteri per il suo accertamento.

Riassumendo la morte è data dall'arresto irreversibile di tutte le attività cerebrali, la necessità che ne consegue è quella di dare una certa dimostrazione di tale condizione. Per fare ciò si può ricorrere a metodi di dimostrazione indiretta, quali le indagini elettrocardiografiche, e a quelli di constatazione diretta, ossia accertamenti elettroencefalografici.[33]

Dopo la constatazione della morte cerebrale da parte del rianimatore, è previsto un accertamento scrupoloso effettuato da un collegio medico , nominato dalla direzione sanitaria, composto da un medico legale o, in mancanza, da un medico della direzione sanitaria o da un antropologo, da uno specialista in anestesia e rianimazione e da un medico neurofisiopatologo o, in mancanza, da un neurologo e da un neurochirurgo, esperto in elettroencefalografia. Il collegio deve esprimere un giudizio unanime sul momento della morte . Merita sottolineare che il Legislatore, proprio in virtù della diffidenza dimostrata dall'opinione pubblica, ha ravvisato la necessità di una procedura che non ha riscontro in altri Paesi (in Gran Bretagna, per esempio, è sufficiente la sola diagnosi clinica di decesso da parte del medico di reparto) .

Par.2.2. La legge 29 dicembre 1993, n 578 e cenni storici sull'attività che ha portato alla sua realizzazione

La legge 29 dicembre 1993, n 578, riguardante 'L'accertamento e la certificazione della morte', era attesa da tempo; costituisce una positiva risposta alla necessità di fare chiarezza sul concetto di morte e sul suo accertamento; un concetto unico, certo e definitivo, uguale per tutti, indistintamente dagli scopi che devono essere perseguiti. Oggi mediante i criteri sanciti dalla nuova normativa, fondati sulle più recenti acquisizioni scientifiche, l'errore in materia è molto improbabile. Questa quasi assoluta certezza nell'accertamento, dà all'operatore e al futuro donatore, le necessarie garanzie che il prelievo, avviene effettivamente su 'cadavere'. Dopo la legge 2 dicembre 1975, n 644, e il rispettivo decreto d'attuazione, D.P.R. 16 gennaio 1977, n 409, vennero presentati a breve distanza l'uno dall'altro, diversi progetti di legge, con un susseguirsi di modifiche, soprattutto per ciò che attiene il criterio dell'accertamento. Tutti questi decreti decaddero però con le relative legislature. Una svolta iniziale si ebbe con la presentazione del disegno di legge del 21 luglio 1987, n 232 , che approvato dal Senato venne trasmesso alla Camera, dove fu iscritto come proposta di legge del 24 ottobre 1988, n 3280. Ma anche questo decreto decadde, con la decima legislatura. Questo protrarsi dei tempi d'attesa, per la stesura di una nuova legge, e il bisogno di un punto di riferimento certo, sentito soprattutto dal personale sanitario, ma anche dai bisognosi di trapianto, portò il Comitato Nazionale per la Bioetica, il 15 febbraio del 1991, a redigere e a diffondere un documento provvisorio intitolato 'Definizione e accertamento della morte nell'uomo' .Tale documento, in un primo momento, servì ai più diretti interessati, ossia all'apparato medico - chirurgico, ma successivamente si apprestò ad essere un ottimo punto di partenza, per coloro che sarebbero stati i fautori della nuova legge . Il 16 dicembre del 1993, il disegno di legge n 1366, del 7 luglio del 1993, venne sottoposto al voto dei Senatori, e fu approvato da quasi tutte le forze politiche. Il testo di legge venne promulgato il 29 dicembre dello stesso anno. Questa legge ha rappresentato un reale passo in avanti, in quanto ha stabilito, anzitutto che la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni cerebrali, fugando così tutta una serie di dubbi ed equivoci, che persistevano attorno a tale questione . Inoltre ha, scrupolosamente, definito quali debbono essere i criteri per accertarla . Prima della promulgazione della legge in oggetto, due erano i modi di accertamento della morte nell'uomo : il primo consisteva nel riscontro della cessazione del battito cardiaco, in assenza contemporanea di respirazione spontanea e di attività elettrica cerebrale, con una durata di osservazione di non meno di venti minuti primi; il secondo criterio, era usato solo in caso di soggetti colpiti da lesioni encefaliche primitive e sottoposti a macchine rianimatorie, e consisteva nel riscontro in simultanea, di alcune condizioni : stato di coma profondo, atonia muscolare, aniflessia tendinea, assenza di riflessi plantari, assenza di respirazione spontanea, e di attività elettrica cerebrale. La legge n 578, aderendo alle più recenti acquisizioni della scienza medica, accetta il principio secondo cui dal momento della accertata cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo, il soggetto deve considerarsi sicuramente morto. Accertare tale situazione rientra nei compiti specifici e specialistici del personale medico; perciò il legislatore ha affidato al Ministro della Sanità il compito di provvedervi, attraverso una commissione di specialisti dello specifico settore, dallo stesso nominata, allo scopo di dare vita ad un decreto applicativo, che si premuri di definire le 'condizioni la cui presenza simultanea determina il momento della morte, nonché il periodo di osservazione, durante il quale si verifichino tali condizioni, periodo che non può essere inferiore alle sei ore , e definire le modalità clinico strumentali di cui avvalersi, per verificare la cessazione di tutte le funzioni encefaliche. Tale decreto ha avuto attuazione ed è il n 582 del 22 agosto, 1994. Per quanto concerne il contenuto del decreto in questione, mi limiterò a sintetizzare i punti focali dei sei articoli di cui è costituito: nell'art. 1 'accertamento della morte per arresto cardiaco', si afferma che nei casi di infarto cardiaco, di lesione al cuore, di fibrillazione, ecc., basta l'accertamento effettuato da un medico esperto di elettrocardiografia, mediante elettrocardiogramma protratto per non meno di venti minuti primi; nell'art. 2 'condizioni che inducono agli accertamenti della morte nei soggetti affetti da lesioni encefaliche e sottoposti a misure rianimatorie', vengono indicati i casi in cui i soggetti devono essere segnalati alla Direzione sanitaria per la messa in atto del procedimento di accertamento. Si devono compiere indagini complementari per i bambini di età inferiore ad un anno e in alcuni altri casi; nell'art. 3 'accertamento della morte nei soggetti affetti da lesioni encefaliche e sottoposti a misure rianimatorie', sono elencate le condizioni da riscontrarsi nel paziente, in maniera simultanea e per un periodo di tempo ben determinato, per ottenere la certezza che egli è sicuramente morto. Tali condizioni sono: stato d'incoscienza, assenza di riflessi del tronco cerebrale, assenza di respirazione spontanea, silenzio elettrico cerebrale. Devono perdurare per sei ore, nei soggetti adulti e nei bambini di età superiore ai cinque anni, per dodici ore nei bambini tra gli uno e i cinque, e per ventiquattro ore nei bambini al di sotto di un anno; nell'art. 4 'periodo di osservazione', viene fissata la durata dell'osservazione, differenziata a seconda dell'età del soggetto, e stabilisce che venga riscontrata a periodi fissi la simultaneità delle condizioni riscontrate; nell'art. 5 'arresto cardiaco irreversibile durante il periodo di osservazione' viene ribadito che qualora si effettui la cessazione del battito cardiaco, durante il periodo di osservazione, l'accertamento può essere effettuato secondo i criteri dell'art.1; per finire, nell'art. 6 sono elencate le pratiche che riguardano la certificazione di morte e la correlativa compilazione dei documenti da trasmettere ai vari uffici.

Per concludere, possiamo affermare che la nuova legge e il relativo decreto, sono frutto di lunghi studi e confronti tra i maggiori esperti in materia, e sono confortati dalle posizioni raggiunte in materia anche da altri Paesi. Il punto basilare delle posizioni acquisite dalla scienza è la centralità dell'encefalo nell'esistenza organica e biologica dell'uomo.

Par.2.3. Critica e problemi sul concetto di morte cerebrale, perplessità e cattiva informazione

La legge 29 dicembre 1993, n 578 è stata salutata con favore, e accolta con ampia soddisfazione, soprattutto dal mondo medico, in quanto vista, come canone di riferimento fermo e ineludibile, per un accertamento di morte certa. Nonostante tutto, alcuni conservano ancora qualche perplessità, circa la possibilità di raggiungere questa certezza. Il motivo da essi addotto, è che anche in passato, la scienza medica aveva proclamato la possibilità di accertare la morte del paziente, eppure si sono avuti casi di soggetti, dichiarati 'morti' che, successivamente, mantenuti per un lungo periodo sotto rianimazione, hanno ripreso a vivere autonomamente. Su questo punto c'è un forte malinteso che va chiarito. I fatti citati hanno potuto verificarsi perché in tali casi, il paziente era solo in uno stato di 'coma profondo', caratterizzato da perdita totale di coscienza, di sensibilità e motilità, e dalla mancanza assoluta di riflessi. Questo stato morboso, per quanto allarmante, non è ancora il segnale della 'morte totale dell'encefalo'. Se nei casi su detti, i soggetti sono riusciti a riprendere vita autonoma, ciò è dipeso dal fatto che, i centri cerebrali, sollecitati dalle macchine rianimatorie, a poco a poco hanno riorganizzato le funzioni organiche e biologiche, a cui presiedono. Tali errori alla luce della nuova legge non dovrebbero più verificarsi, in quanto la normativa si fonda precisamente sulla certezza della 'cessazione irreversibile' di tutte le funzioni dei vari settori encefalici. I riscontri cui il collegio di esperti deve sottoporre i propri pazienti, hanno come unico fondamentale scopo, proprio la verifica di questo stato di 'irreversibilità' della morte totale del cervello.

La nuova legge è strettamente collegata con il trapianto post mortem, e stanti le nuove possibilità di giungere a un sicuro accertamento del decesso, sarebbe stato logico aspettarsi il diffondersi, con la maggiore chiarezza, anche di una certa tranquillità sia da parte dei donatori di organi post mortem, sia da parte dell'opinione pubblica in genere. Invece si è assistito ad alcune prese di posizione dure e persino arroganti, contro la nuova normativa. Per citarne alcune, facciamo riferimento a quanto riportato nel mensile della 'Associazione Famiglia Domani'[44], numero di dicembre 1993,(a legge ormai approvata), che titolava in prima pagina 'Un colpo di mano che apre la strada alla legalizzazione dell'eutanasia, tra il consenso e l'indifferenza di pressoché tutte le forze politiche'; il contenuto dell'articolo è di tono ancora più duro, vi si legge : <Questa legge è omicida : sancisce l'irrilevanza giuridica, e in certi casi la legittimità, della liquidazione dei malati terminali o perché sono utili come potenziali fornitori di preziosi organi di ricambio, o all'opposto perché sono inutili, occupando preziosi posti letto e tenendo impegnati apparati tecnologici di rianimazione.> Ancora più aspra l'opinione espressa nel 1991, antecedente quindi la promulgazione della normativa in questione, dalla Lega nazionale contro la predazione degli organi e la morte a cuore battente. Si parla di lotta 'per il diritto alla morte naturale contro la vivisezione'; la Lega chiedeva che venissero ostacolate le varie proposte di legge miranti a ridefinire la morte nel senso di morte cerebrale a cuore battente.

Questo genere di prese di posizione non aiutano di certo a chiarire i vari aspetti della materia e i problemi ad essa connessi.

Nel dibattito pubblico i criteri scientifici sono spesso sconosciuti o male interpretati, e questo ha contribuito a generare grande sconcerto sull'esatta definizione della morte, e del momento in cui essa si verifica. Inoltre, la popolarità e la diffusione degli aspetti scientifici e di costume relativi ai trapianti, cui i mass-media hanno dedicato molto interesse, comportano un rapporto quasi quotidiano, con queste problematiche. Purtroppo, nella divulgazione del dibattito scientifico, la frequente mancanza di chiarezza e la mala informazione, hanno contribuito a perpetuare e accentuare paure e pregiudizi, nei confronti di una corretta diagnosi di morte.

Par.2.4. Il concetto di morte cerebrale a livello internazionale, regolamentazioni di altri Paesi.

Il concetto di morte cerebrale oggi è adottato praticamente in quasi tutti i Paesi. Nessuno stato accetta solo la definizione 'classica' della morte, ossia la cessazione irreversibile della circolazione sanguigna e della respirazione. Nessun Paese adotta un concetto parziale di morte cerebrale, secondo il principio 'higher brain' , ossia quel termine che suggerisce erroneamente che morto sia solo il cervello, è più corretto parlare di morte per 'arresto cerebrale'. Il concetto di morte encefalica è stato applicato in Germania, Austria, Francia, Italia, Belgio, Spagna, Grecia, Finlandia, Norvegia, Danimarca, Svezia, Russia, insomma in tutta Europa, ma non solo, è stato scelto anche da USA e Giappone .

La regolamentazione di alcuni Paesi contengono però delle particolarità :

La Gran Bretagna esige solo la prova che siano cessate le funzioni del tronco cerebrale, e in realtà applica quindi, un concetto parziale di morte cerebrale . Con il termine morte troncoencefalica viene indicato l'accertamento della morte effettuato sulla base dell'assenza delle funzioni del solo troncoencefalo; una distruzione isolata del tronco encefalico può verificarsi, piuttosto raramente, a seguito di patologie distruttive, perlopiù emorragie acute, a carico di questa struttura. In tali condizioni l'attività degli emisferi cerebrali può persistere autonomamente, spesso accompagnata da una certa attività elettroencefalografica, ma solo per breve tempo. La cessazione però delle funzioni del tronco cerebrale, è un segno sicuro che anche altre regioni del cervello sono danneggiate, per cui questo concetto fondamentalmente non differisce da quello 'globale'. La Comunità scientifica internazionale, non si è finora allineata con la posizione britannica.

In Germania il prelievo di organi non è ammesso, se non è stata accertata la cessazione definitiva e irreversibile di tutte le funzioni del cervello, del cervelletto e del tronco cerebrale, secondo procedure conformi allo stato attuale delle scienze mediche. Queste procedure sono stabilite dalla Federazione tedesca degli Ordini dei Medici.

La Danimarca era fino al 1987, l'unico Paese dell'Europa occidentale a non riconoscere il concetto di morte cerebrale; la commissione danese di etica consigliò di mantenere come accertamento della morte, quello della cessazione irreversibile della circolazione sanguigna e della respirazione. Secondo tale commissione, la cessazione delle funzioni cerebrali, non poteva essere considerato un parametro di morte certa; tale condizione però denotava uno stato particolare quello del 'processo irreversibile', il prelievo di organi da una persona in questo stato poteva perciò essere attua, ma solo se la persona stessa vi aveva acconsentito. Il fatto però di prelevare organi a una persona la cui morte non era ancora stata dichiarata, parve troppo radicale al governo danese e lo indusse, nel 1990 a emanare una legge, che adottasse il principio di morte cerebrale, adeguandosi così al resto d'Europa.

Il Giappone ha riconosciuto e stabilito a livello di legge, il concetto di morte cerebrale solo nel 1997. La legge giapponese sui trapianti contiene, però, la particolarità che il donatore deve aver accettato per iscritto, il concetto di morte cerebrale; ogni donatore può cioè stabilire se vuole che la propria morte venga accertata, secondo il concetto 'tradizionale' oppure secondo quello di morte cerebrale.

CAPITOLO III :

La nuova legislazione in materia di trapianto di organi : legge 1 aprile 1999, n 91 e problematica sulla manifestazione di volontà.

Sommario : 3.1. Presupposti e motivazioni che hanno portato alla formulazione della legge. 3.2. La legge 1 aprile 1999, n 91, punti fondamentali e obbiettivi che si propone di realizzare. 3.3. Articolo 4 e 5 , dichiarazione di volontà in ordine alla donazione e disposizioni di attuazione delle norme su tale dichiarazione. 3.4. Con l'approvazione della nuova legge viene confermato il principio del silenzio - assenso, quali le reazioni dell'opinione pubblica? 3.5. I vari modelli di consenso esistenti e panoramica generale delle regolamentazioni di altri Paesi Europei.

Par.3.1. Presupposti e motivazioni che hanno portato alla formulazione della legge.

Nel nostro Paese non esiste ancora una vera e propria 'cultura' dei trapianti, vale a dire che a fronte del raggiungimento di un livello tecnico - scientifico assolutamente sovrapponibile a quello degli altri Paesi, per quanto riguarda i risultati terapeutici, esiste una evidente e grave carenza di organi da trapiantare. Di fronte a tale situazione è necessario ammettere che il problema fondamentale deriva da una intrinseca ignoranza del cittadino, non tanto per quel che riguarda il valore etico della donazione degli organi, espressione di solidarietà verso un altro essere umano bisognoso, quanto delle garanzie previste per l'espianto , che si concretizza solo quando sia accertato che la vita del donatore è ormai definitivamente spenta.

Il problema dell'accertamento della morte, con la disciplina normativa garantita dalla legge 29 dicembre 1993, n 578, sembra essere definitivamente superato dal punto di vista legislativo, e con la sempre maggiore qualificazione dei criteri clinici di accertamento e certificazione, anche dal punto di vista scientifico, nonostante tutto pare che non siano stati completamente recepiti dalla popolazione, che in proposito nutre ancora tutta una serie ingiustificata di pregiudizi che la rende reticente alla donazione post mortem.

In sostanza, le problematiche relative alla scarsità di donazioni di organi ai fini di trapianto, possono ricondursi a due motivi : in primo, la disinformazione relativa alla finalità dell'accertamento della morte cerebrale, non essendo forse stato sufficientemente chiarito che morte clinica e morte biologica , seppur da un punto di vista definitorio rappresentano due condizioni differenti, in realtà esse coincidono pienamente; in secondo luogo la scarsa chiarezza delle norme fino ad ora emanate riguardo al problema del consenso al prelievo.

Le diverse leggi che sono state promulgate in materia fin dal 1957, in riferimento al problema del consenso all'espianto degli organi ai fini di trapianto, hanno inoltre, di volta in volta, previsto la possibilità che anche i familiari avessero voce in capitolo, nel caso in cui il potenziale donatore non si fosse espresso in vita. Di fatto secondo la formulazione dell'art.6 della legge n 644, 1975, essendo previsto il diritto all'opposizione esplicita al prelievo degli organi, la mancanza di espressione di volontà in vita, risponderebbe al principio del silenzio assenso, vale a dire che, in mancanza di una esplicita volontà contraria, si doveva ritenere la disponibilità del soggetto all'espianto degli organi; tale disponibilità implicita rimaneva, secondo lo stesso disposto normativo, tuttavia largamente subordinata al diritto dei familiari, a cui veniva lasciato il titolo di disporre la ulteriore destinazione del cadavere del loro congiunto, diritto che trovava le proprie motivazioni in una esasperata percezione di motivi culturali, di cui nel primo capitolo ho già parlato, come ad esempio la pietas verso i defunti.

Da quanto precede appare, comunque, evidente come in un epoca in cui la chirurgia dei trapianti ha raggiunto standard di risultati assolutamente soddisfacenti, sia divenuta improrogabile la soluzione del problema della carenza di organi da trapiantare, anche al fine di evitare i cosiddetti 'viaggi della speranza' in Paesi in cui la disponibilità di organi è sicuramente maggiore, ma dove mancano le dovute garanzie di qualità degli organi da impiantare, ovvero il trapianto è materia di commercio tutt'altro che legale.

Nonostante le previsioni normative in tema di consenso, promulgate a partire dal 1957, infatti, il problema ha suscitato sempre intensi dibattiti, che hanno trovato il loro terreno di sviluppo soprattutto nel campo della bioetica, fino a maturare la consapevolezza della necessità di portare ciascun cittadino attraverso una adeguata informazione, ad assumersi la responsabilità di esprimere la propria volontà circa la destinazione del proprio corpo, al momento della morte. Ed è proprio in questa prospettiva che è stata emanata l'attuale legge 1 aprile 1999, n 91 recante 'Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti' che ha la specifica finalità di regolamentare le attività di prelievo e di trapianto e espianto di organi.

Par.3.2. Legge 1 aprile 1999, n 91 punti fondamentali e obbiettivi che si propone di realizzare

Anche l'Italia, dopo anni di discussione e polemiche, ha una normativa sui trapianti d'organi : il 31 marzo 1999, è infatti stata definitivamente approvata dal Senato la nuova legge in materia di espianto e trapianto di organi e tessuti; essa è il risultato di due progetti di legge, riguardanti rispettivamente la manifestazione di volontà per il prelievo di organi e l'organizzazione del sistema sanitario e delle strutture per l'attività di espianto e impianto.[49] Sono stati riuniti rispettivamente il progetto di legge n 3646 'Norme per la manifestazione di volontà per il trapianto di organi e tessuti', ed il n 4100, 'Nuove norme sull'organizzazione dei prelievi e dei trapianti di organi e tessuti da cadavere'.

L'articolato della nuova legge, a ben guardare, è però incentrato su tre punti fondamentali : la necessità di diffondere la cultura dei trapianti attraverso l'attività informativa svolta ai vari livelli, la regolamentazione della dichiarazione di volontà in ordine al prelievo di organi e tessuti e la organizzazione dei prelievi e trapianti. Delle varie parti del testo legislativo, peraltro, soprattutto la prima, che disciplina i presupposti soggettivi di liceità dell'espianto, e dunque affronta la spinosa questione bioetica del consenso al prelievo, ha da subito monopolizzato su di sé le attenzioni e le preoccupazioni delle diverse forze politiche, nonché dell'opinione pubblica, mettendo in secondo piano la più ampia e articolata porzione del testo in commento, inerente ai profili organizzativi del sistema, che in realtà hanno pari rilievo per il raggiungimento degli scopi che tale disciplina normativa si prefigge.

Come si può evincere dalle statistiche ufficiali, l'Italia occupa da sempre le ultime posizioni nelle graduatorie europee sull'efficienza del sistema trapianti, e se è pur vero che la scarsità dei donatori è un problema comune a tutte le società moderne, è però pur vero che proprio dette statistiche dimostrano l'esistenza di ampi margini di miglioramento nel nostro Paese, ed attestano al contempo, specie nel confronto con realtà affini alla nostra, che parte della responsabilità della carenza di 'materiale' disponibile, nonché delle lunghe liste di attesa, è dovuta anche ad una cattiva regolamentazione legislativa e una cattiva organizzazione delle strutture sanitarie.

Secondo gli auspici della dottrina, una riforma organica della legge 2 dicembre 1975, n 644, avrebbe dovuto operare su tre fronti: l'accertamento della morte, il consenso all'espianto, l'organizzazione dei trapianti; ed in questa direzione si svilupparono i numerosi progetti di legge succedutisi sin dal 1978. Nel corso però della ventennale ricerca di riforma, la materia dell'accertamento della morte ha trovata una sua strada, con la legge n 578, del 1993. Residuano allora gli altri due aspetti, ma fin da subito l'attenzione si è incentrata quasi interamente sul problema della manifestazione di volontà, e questo non solo per l'importanza delle questioni etiche che ne sono coinvolte, ma anche per la convinzione, molto diffusa, che il principale ostacolo ad un'adeguata realizzazione della chirurgia sostitutiva, nel nostro Paese, fosse fortemente condizionata dal consenso, e in particolare dalla facoltà di opposizione al prelievo conferita dalla legge del 1975 , ai parenti del donatore . Da qui , nel corso del continuo e intenso lavoro che ha accompagnato l'iter della riforma, il radicale contrasto tra chi riteneva di poter risolvere il problema del deficit di organi semplicemente con il superamento del principio del consenso, e chi, dall'altra parte, propendeva per la revisione dei meccanismi di manifestazione della volontà, paventando il pericolo di una 'nazionalizzazione dei cadaveri'.

Il legislatore ha voluto rimodernare il principio del consenso, individuando un punto di equilibrio, tra l'ineludibile principio personalistico del rispetto della volontà del singolo e la concezione etica di donazione, come espressione di solidarietà sociale. Al contempo ha però principalmente affidato alla riforma organizzativa le speranze di un significativo incremento della disponibilità di organi trapiantabili, e a questo proposito, un ultimo profilo della nuova disciplina merita di essere preso in considerazione, vale a dire l'abbandono di una certa neutralità formale da parte del legislatore, rispetto al problema del consenso all'espianto, e al contrario un atteggiamento palesemente orientato a stimolare una 'cultura della donazione', in piena sintonia con gli auspici espressi dal Comitato Nazionale per la Bioetica, nonché dei più recenti indirizzi degli organismi europei cui l'Italia appartiene.

Una buona riuscita della legge dipenderà, anche, proprio dal successo di quest'opera di informazione e sensibilizzazione dei cittadini, sui significati medici e gli aspetti umani della chirurgia sostitutiva.

Par.3.3. Art. 4 e 5 , dichiarazione di volontà in ordine alla donazione e disposizioni di attuazione delle norme su tale dichiarazione .

Gli articoli 4 e 5 della presente legge 91/99, disciplinano la dichiarazione di volontà in merito alla donazione di organi e tessuti, che possono essere prelevati dopo l'accertamento della morte cerebrale, ai sensi della legge n 578 del 1993 e del decreto del ministro di sanità n 582 del 1994. Ma vediamone il contenuto; l'art. 4 recita : '.i cittadini sono tenuti a dichiarare la propria libera volontà in ordine alla donazione di organi e di tessuti del proprio corpo, successivamente alla morte, e sono informati che la mancata dichiarazione di volontà è considerata quale assenso alla donazione, secondo quanto stabilito dai commi 4 e 5 del presente articolo.

I soggetti a cui non sia stata notificata la richiesta di manifestazione della propria volontà in ordine alla donazione di organi e tessuti.sono considerati non donatori.'

Con la nuova legge, pertanto, viene finalmente richiesto a ciascun donatore, che ne abbia diritto, di dichiarare esplicitamente il proprio consenso, ovvero il proprio dissenso, al prelievo di organi e tessuti, qualora ne venga accertata la morte ai sensi della legge n 578 del 1993.

Le norme applicative della richiesta di dichiarazione di volontà sono precisate poi nel successivo art. 5, che specifica come entro novanta giorni dall'entrata in vigore della legge, il Ministro della sanità dovrà disciplinare, attraverso l'emanazione di un proprio decreto : i termini, le forme, e le modalità, attraverso le quali le aziende unità sanitarie locali, devono notificare ai propri assistiti tale richiesta, le modalità attraverso cui accertare se tale richiesta è stata effettivamente notificata; le modalità con cui ciascun soggetto è tenuto a dichiarare la propria volontà entro i 90 giorni dalla data della notifica della richiesta; le modalità attraverso cui i soggetti che non hanno dichiarato alcuna volontà in ordine alla donazione siano sollecitati periodicamente, i termini e le modalità attraverso cui modificare la propria dichiarazione , insomma tutto ciò che riguarda le formalità per una concreta attuazione del contenuto dell'articolo precedente.

Ma andiamo per ordine, e soffermiamoci, innanzitutto, ad analizzare il primo dei due articoli in questione, ossia l'art. 4, che costituisce il 'cuore' della nuova normativa. E' infatti la parte, che attiene alla formulazione dei principi soggettivi di liceità dell'espianto, nella direzione del c.d. silenzio - assenso, che di questa legge ha fatto clamore e continua tuttora a far discutere.

Rispetto alle condizioni di liceità all'espianto, sono ipotizzabili due opposti sistemi [52]: secondo un primo modello, a giustificare la sottrazione, parziale, delle spoglie mortali dalla loro naturale destinazione, è sufficiente l'obbiettiva e concreta utilità sociale della chirurgia sostitutiva, quale terapia idonea al salvataggio di vite umane, e dunque finalizzata al perseguimento di un interesse prevalente su quello individuale; si tratta di un modello che si fonda sulla c.d. 'nazionalizzazione' dei cadaveri , e che non ha mai avuto una traduzione normativa, nella sua pura e specifica interezza . Il secondo modello da considerare invece è quello c.d. 'privatistico', con il quale, all'opposto, viene assegnato un ruolo centrale alla volontà degli interessati, anzitutto a quella del defunto, espressa in dichiarazioni latu sensu testamentarie, ed eventualmente a quella dei parenti. Modello questo ripreso a pieno dalla nostra legislazione precedente, con la legge n 644 del 1975.

La soluzione che è stata recentemente adottata dal nostro Legislatore, con la legge 1999, n 91, non propende né per l'uno, né per l'altro modello, ma appare piuttosto come il risultato della ricerca di un 'ragionevole punto di equilibrio' tra questi opposti sistemi, ossia tra le contrastanti esigenze di libertà e solidarietà.

La disciplina adottata opta così per un sistema in cui vale il 'silenzio assenso', e dove non rileva altro che la volontà del de cuius, espressa o presunta che sia. Lo spirito della legge è orientato verso un notevole garantismo nei confronti del cittadino che è chiamato ad esercitare il diritto dovere di esprimere la propria volontà in merito al prelievo; questo meccanismo è finalizzato, nello spirito del legislatore non tanto a delegittimare la volontà della famiglia, al momento della donazione, quanto a sollevarla dalla responsabilità e dal peso emotivo di interpretare la volontà del defunto nel momento in cui si pone tale questione, valorizzando al massimo la scelta autonoma e consapevole di ogni individuo.

In base al disposto normativo, pertanto, risulta evidente come a ciascun cittadino che abbia diritto ad esprimere la propria volontà in ordine alla successiva destinazione del proprio corpo dopo la morte, dovrà essere notificata una richiesta di manifestazione di tale volontà, e come ciascun cittadino sia tenuto a rispondere nel termine di novanta giorni, esprimendo il proprio consenso o dissenso esplicito.

In sostanza, ai sensi dell'art. 4, comma 4, il prelievo di organi e tessuti ai fini di trapianto è consentito : nel caso in cui dai dati inseriti nel sistema informativo dei trapianti, ovvero dai dati registrati sui documenti sanitari personali, risulti che il soggetto stesso abbia espresso in vita, dichiarazione di volontà favorevole al prelievo, e qualora risulti, che il soggetto sia stato informato, ai sensi dell'art. 5, comma 1, e non abbia espresso alcuna volontà. Secondo tali disposizioni pertanto si prospettano tre diverse ipotesi : quella dei 'non donatori', quella dei 'donatori', e quella dei 'presunti donatori', vale a dire coloro che non hanno esplicitamente espresso la propria volontà e, perciò stesso, ritenendo ancora valido il sistema normativo del 'silenzio - assenso', sono ritenuti donatori. Tuttavia è necessario precisare, come rispetto al 'silenzio - assenso', sancito dalla legge 644/75 , sono stati fatti diversi passi in avanti : secondo quanto oggi previsto, infatti, il 'silenzio - assenso assume il valore di una misura 'sussidiaria e di emergenza' efficace solo nei casi in cui si sia accertato che chi non ha manifestato, esplicitamente, la propria volontà, ha comunque ricevuto la notifica, con la domanda di esprimere il proprio parere e, non avendo risposto la prima volta, sia stato sollecitato a farlo nei tempi e nei modi che saranno specificati nel decreto ministeriale di cui all'art.5. Inoltre, attraverso la richiesta individuale, viene di fatto annullato, rispetto alla legislazione precedente, il potere decisionale dei familiari, che ora possono solo assumere il ruolo di testimoni o interpreti di una volontà inespressa dei propri congiunti.

La pur rilevantissima svolta segnata dalla nuova legge sta tutta, quindi, nell'esclusione dei congiunti dal meccanismo decisionale sul prelievo[57]; è dunque solo dalla combinazione del sistema della 'non opposizione', con la ricordata estromissione dei congiunti, dal procedimento decisionale, che risalta la specificità del sistema di non opposizione, prescelto dal legislatore fin dal 1957. Occorre, a questo punto, chiedersi se il principio presuntivo, sul quale questo sistema si fonda, sia in sé ammissibile, e più specificamente se esso sia compatibile con il principio personalistico, che regge il nostro ordinamento. Va senz'altro esclusa una indifferenza aprioristica dell'ordinamento, nei confronti dell'uso del cadavere, piuttosto il bilanciamento dei molteplici interessi, che su di esso convergono, deve trovare nel valore della dignità post mortem il primo principio regolatore, ed è proprio qui che trova la più adeguata collocazione il principio del rispetto della volontà del defunto : una volta superata l'impropria concezione proprietaria, su cui si fondava il rapporto con le spoglie mortali, alla stregua degli altri rapporti economici disponibili per via testamentaria, il rispetto dell'autodeterminazione, sulla destinazione del proprio corpo post mortem, diviene il valore principale su cui si fonda questa intrinseca dignità. Si porrebbe tendenzialmente in contrasto con lo stesso principio personalistico, un sistema che sottraesse alla volontà dei singoli il potere di disporre contro usi, del proprio futuro cadavere, diversi dalla normale destinazione . Non è così, invece, in un sistema che escluda dal potere decisionale, soggetti diversi dallo stesso donatore : perché se da un lato, l'interesse al rispetto della pietas del defunto, di cui essi sono portatori, non risulta affatto offeso dal prelievo a scopo di trapianto, vista la nobiltà degli scopi umanitari perseguiti con tale attività, deve d'altra parte ritenersi, che la particolare rilevanza, riconosciuta anche costituzionalmente, del contrapposto interesse alla salvaguardia della vita altrui, legittimi il legislatore di accordare prevalenza a quest'ultimo.

L'abolizione del ruolo decisionale dei parenti, sembra dunque complessivamente conforme al principio personalistico, e comunque ragionevolmente improntato verso esigenze a carattere funzionale.

E' d'aggiungere, poi, che il nuovo sistema sul consenso, risulta più rispettoso della libertà di manifestazione della propria volontà, rispetto al sistema precedente, perché è volto ad agevolare esplicite manifestazioni di volontà dei cittadini, perché ha definitivamente eliminato ogni eccezione alla regola del prelievo 'conforme a volontà', a differenza di quanto previsto dall'art. 6 della abrogata legge 644/75: la sottoposizione del cadavere ad autopsia o riscontro diagnostico, infatti non consente più alcuna deroga a quel principio. E per finire, anche perché esclude qualsiasi interferenza volitiva di terzi rispetto ad un procedimento decisionale, che si sviluppa esclusivamente dalla determinazione dell'interessato.

L'unico problema, che rimane, relativamente alla espressione del consenso, è dunque quello relativo alla 'presunzione'. In linea di principio, il meccanismo presuntivo residuale, una volta salvaguardato il diritto di ciascuno a consentire o dissentire, espressamente e liberamente, pare pienamente legittimo; ciò non solo da un punto di vista tecnico - formale , ma altresì dal punto di vista sostanziale. A tale proposito appare decisivo, per la legittimità del sistema, quel ruolo determinante riconosciuto, dalla legge, allo Stato di fornire, una adeguata informativa al cittadino, circa i propri diritti e doveri in ordine all'espianto degli organi . Da ciò deriva, dunque, che l'effettiva 'plausibilità etica' di tale meccanismo, risiede, non già su cechi automatismi presuntivi, derivanti da oneri astrattamente sanciti dalla legge, ma su un complesso procedimento, che scaturisce da uno specifico interpello dei cittadini, tramite apposita notifica ad personam, contenente l'esplicito avvertimento delle conseguenze che derivano da un volontario silenzio. Una responsabilizzazione, dunque, per ciascun individuo, a prendere posizione e manifestarlo espressamente, in piena coerenza con quel dovere di solidarietà sociale sancito dall'art. 2 della Costituzione.

E' necessario, a questo punto, fare una precisazione : la ragionevolezza e il successo dell'intero sistema dipenderà dalla capacità dell'ordinamento di raggiungere, interpellare ed informare efficacemente ogni cittadino, nonché dal grado di effettività che verrà, in concreto conferito al diritto di esprimere una volontà cogente. Verrebbe meno ogni legittimazione, ove inefficienze, burocratismi, e resistenze nei più diversi ambiti, rendessero disagevole e complicata la registrazione di ogni singola dichiarazione di volontà. Ed è qui che entra in gioco l'importanza della realizzazione di quanto previsto nell'art. 5; il meccanismo del 'silenzio - assenso' si articola nelle seguenti diverse fasi : la prima, che vede protagoniste le singole aziende sanitarie locali, le quali devono provvedere a notificare a tutti i cittadini, la richiesta formale di esprimere la propria volontà, secondo modalità tali che garantiscano che vi sia un'effettiva conoscenza dell'interessato, con l'espresso avvertimento, che la mancata dichiarazione è considerata, a tutti gli effetti, quale assenso alla donazione, e dovranno comunque, nel caso di silenzio, seguire periodici solleciti, da parte dei vari uffici della P.A..

La seconda fase attiene alla registrazione della volontà espressa, sia mediante annotazione nei documenti sanitari, dell'interessato, sia nel sistema informativo tenuto dal Centro Nazionale, di cui all'art. 7 della presente legge.

Il prelievo sarà dunque possibile, purché vi sia la prova dell'effettiva notifica della richiesta di dichiarazione di volontà, quando dagli accertamenti effettuati, risulta che il defunto ha manifestato il suo esplicito assenso all'espianto, ovvero che egli non ha manifestato alcuna volontà, al riguardo.

Il 3° comma, dell'art. 5 poi si occupa dei minori e prevede che solo in questo caso, la dichiarazione di volontà sia espressa dai genitori esercenti la potestà, che devono però, essere necessariamente in accordo tra loro, per poter far sì che vi sia l'espianto; al contrario, non si potrà, per i nascituri, per gli incapaci e per i minori affidati ad istituti di assistenza, pubblici o privati, effettuare alcuna dichiarazione sostitutiva [61]. E se l'impianto generale della normativa da un certo punto di vista appare complessivamente condivisibile e largamente garantista, non egualmente può dirsi , riguardo a questi due ultimi punti della legge, nei suoi profili applicativi.

Non convince affatto il divieto assoluto che discende dal mancato funzionamento degli strumenti della notifica, secondo cui '..i soggetti cui non sia stata notificata la richiesta..sono considerati non donatori' . La norma, frutto di un emendamento inteso a tacitare il timore che si potesse dar luogo alla presunzione di assenso, pecca palesemente per eccesso di zelo : poiché se è corretto ritenere che l'informazione sia imprescindibile ai fini dell'operatività della presunzione del consenso, è altrettanto evidente che la sua mancanza non può in alcun modo inficiare la validità di un consenso effettivamente manifestato, pur in difetto della notifica [62]. E così non potrà procedersi ad espianto nei confronti del soggetto - magari attivista anche di un'associazione di donatori di organi- che abbia espresso pubblicamente il proprio favore all'espianto, nel caso in cui, per un qualsiasi errore amministrativo delle Asl , non gli sia stata notificata la richiesta di manifestazione di volontà. Ma ciò non varrà solo nel caso in cui il potenziale donatore non 'notificato', non abbia manifestato alcuna volontà nell'ambito del procedimento formale di interpello, delineato dalla legge, perché dalla lettera della disposizione deve evincersi che, quando comunque abbia fatto difetto quella notifica, nulla possa valere a trasformare il non donatore in donatore, neppure una manifestazione di volontà espressa nelle forme di legge. La norma, infelice pedaggio pagato agli oppositori del silenzio - assenso, rischia così paradossalmente di vanificare il sistema, proprio in quell'unico punto dove ha ottenuto quasi l'unanime consenso, vale a dire quella parte che è diretta ad agevolare manifestazioni di volontà esplicite.

Lasciano poi perplesse alcune scelte operate, riguardo alla manifestazione del consenso da parte di soggetti incapaci; anzitutto è incongrua la scelta di fissare al diciottesimo anno , anziché al sedicesimo, l'età per poter validamente consentire al dono degli organi, perplessità ancor maggiori pone poi l'ipotesi inversa : risulta francamente sconcertante che, fino ai diciotto anni d'età, il minore non possa, in alcun modo, validamente opporsi all'espianto degli organi, non si abbia cioè riguardo al diritto, pur sempre personalissimo, di disporre del proprio futuro cadavere, secondo convincimenti etici e religiosi che, già ad un'età inferiore, possono essersi validamente formati, ed il cui rispetto sembrerebbe pertanto doveroso.[63] Questi, dunque, alcuni dei difetti intrinseci della legge, di carattere prettamente formale, e per i quali è auspicabile, al più presto una ulteriore modifica e chiarificazione, tramite magari la formulazione delle norme attuative, le sole che potranno stabilire la reale praticabilità del sistema . Ai sensi dell'art. 5, è infatti rimessa ad un decreto ministeriale, la determinazione delle modalità attuative dell'intero meccanismo, e il periodo di latenza sarà alquanto lungo, in quanto bisognerà sommare i tempi necessari per la promulgazione del decreto ministeriale, con quelli ancor più lunghi per la realizzazione del sistema informativo, previsto dall'art. 7, che devono ancora essere predisposti. Nel frattempo sarà possibile effettuare il prelievo di organi se il defunto non si era espresso negativamente in vita; alla famiglia sarà possibile opporsi salvo il fatto che l'opposizione non sarà valida se lo stesso defunto aveva espresso, in vita, volontà favorevole al prelievo con una delle modalità che sono previste dalla nuova legge. La persona che desidera esprimere la propria volontà al trapianto, potrà quindi, in questo periodo di transizione, compilare la tessera distribuita insieme ai certificati del referendum del maggio del 2000. In alternativa, potrà anche scrivere semplicemente le proprie volontà su un foglio qualsiasi, purché firmato di proprio pugno, da conservare insieme ai propri documenti. Quando la legge diverrà pienamente effettiva, invece, verrà prima di tutto predisposta un'adeguata campagna informativa, verranno distribuiti, poi, alcuni moduli da compilare dove esprimere la propria scelta, successivamente, questi verranno inviati, entro novanta giorni, alle Asl, che a loro volta li manderanno al centro informatizzato, che il ministero della Sanità sta preparando. Lì verrà istituita una banca dati consultabile da tutti gli ospedali, per individuare chi non ha dato il proprio consenso all'espianto di organi.

La legge prevede l'istituzione del Centro Nazionale Trapianti e della Consulta Tecnica Permanente : questi organismi non possono essere considerati un'indebita centralizzazione, poiché alcuni trapianti urgenti, dovuti alle condizioni cliniche dei pazienti in lista d'attesa o di difficile realizzazione, esigono la possibilità di avere una risposta tempestiva o di poter scegliere tra un grande numero di donatori. La centralizzazione, vista sotto questo aspetto, non può che avere il consenso più unanime. La legge prevede poi la creazione di un Coordinatore Locale per ogni ospedale; questo è stato già istituito in alcune regioni, come Veneto e Liguria, e ha avuto come risultati concreti, un notevole miglioramento organizzativo in tutte le fasi del prelievo e del trapianto ed un maggior coinvolgimento dei rianimatori, con conseguente sensibile incremento dei donatori .[66]

Da alcuni è stato visto nella centralizzazione il pericolo che tutti gli organi possano essere distribuiti a tutti i pazienti in lista d'attesa, indipendentemente dalla provenienza degli organi. Considerando l'art. 8 della legge in questione, che definisce le funzioni del Centro Nazionale Trapianti, sembra che il legislatore affidi a questa istituzione compiti di controllo e di definizione di criteri per l'inserimento delle persone in lista d'attesa e di 'protocolli operativi per l'assegnazione degli organi e tessuti'. [67] Contrasta però con questa interpretazione quanto previsto alla lettera f dell'art. 8 comma 6, in cui si afferma che il Centro Nazionale Trapianti 'procede all'assegnazione degli organi per i casi relativi alle urgenze..', questo intervento diretto, sarebbe, dunque, limitato, in realtà, solamente ad ammalati del tutto particolari.

Per il momento tutto questo è ancora solo sulla carta, per vederne la reale efficacia, non resta altro che aspettare e sperare che quanto predisposto, trovi al più presto attuazione, e che comporti un effettivo miglioramento dell'attività di trapianto.

Par.3.4. Con l'approvazione della nuova legge viene confermato il principio del silenzio - assenso, quali le reazioni dell'opinione pubblica?

Il testo di legge, approvato dal Senato definitivamente il 31 marzo del 1999, e promulgato il 1 aprile dello stesso anno, prevede che, dopo un'adeguata campagna di informazione, tutti gli italiani tra i diciotto e i sessanta anni, dovranno esprimere, attraverso un modulo inviato dalla Asl , se intendono autorizzare il prelievo dei propri organi dopo la morte. Chi non risponderà verrà, automaticamente, inserito nella lista dei donatori : il silenzio verrà considerato come assenso, semprechè ci sia la prova scritta che al cittadino è arrivata la notifica della Asl .

Questo è, in via riassuntiva, quanto previsto all'art. 4 della presente legge, che rappresenta, poi, come più volte ribadito, il punto focale della riforma, e nucleo centrale da cui sono scaturite discussioni e polemiche. Già il giorno seguente, all'approvazione del progetto di legge alla Camera, iniziarono a infervorarsi gli animi, e l'opinione pubblica fece sentire la sua voce : i cinque maggiori quotidiani nazionali, Corriere della Sera, La Repubblica, La Stampa, L'Unità, e Il Manifesto, sono intervenuti sulla notizia del giorno dopo.[69] Questi alcuni dei titoli delle principali testate : Corriere della Sera 'Trapianti : chi tace diventa donatore.', L'Unità 'Tutti donatori : approvata la legge. Stabilito il silenzio - assenso, espianto di organi vietato solo su chi esplicita il no.', Il Manifesto 'Silenzio, si trapianta' . Difficile non notare il tono 'agrodolce', con cui viene introdotto l'argomento da parte dei mass- media, e già questo fa presagire che la notizia non sembra aver riscontrato molti plausi. Ma vediamo come si sono espressi, alcuni degli 'addetti ai lavori' e non, intervistati sulla questione .

A favore si è pronunciato il bioetico Giovanni Berlinguer, che la definisce 'una buona legge', per tre motivi : il primo, è che hanno prevalso, oltre le ideologie, le esigenze pratiche, soprattutto quelle dei più deboli, che sono i malati in lista d'attesa; il secondo è che il consenso presunto viene applicato gradualmente, solo dopo che le autorità sanitarie avranno posto, ciascuno, in grado di decidere consapevolmente per il sì o per il no; il terzo è che il testo unifica due leggi che avevano avuto un iter separato :le norme di principio vengono così associate a quelle operative.

Lo scrittore Erri de Luca, invece, chiama la nuova legge 'Non habeas corpus' ossia manifestazione della negazione del diritto di inviolabilità della persona umana, ' è l'esproprio medico del corpo e della nuda vita ridotta a magazzino di ricambio' ; un altro scrittore, Guido Ceronetti, intervistato da 'Repubblica', si esprime contro, fermando la sua attenzione, però, sul rischio che ' funzioni più il silenzio che l'assenso' e che 'si spiani la strada al crimine, agli espianti criminali, agli espianti senza consenso', e conclude 'il trapianto è sempre una bella forma di donazione. Ma a patto che sia una donazione spontanea'. Un altro che esprime gli stessi timori, è Fausto Baldissera, professore di fisiologia umana all'università di Milano, che in proposito dice : '.. sono certo che una volta introdotto per legge lo stravolgimento concettuale che chiama il silenzio, con il nome di assenso, le pressanti richieste di organi finirebbero prima o poi per coagulare gruppi di specialisti disposti a transigere sulla severità dei controlli o addirittura a falsificare l'accertamento ..' [70]. Come si può vedere, largo spazio è stato dato su tutti i giornali ai commenti negativi alla legge, arrivati anche dai medici e dai rappresentanti dell'AIDO, associazione italiana donatori di organi. Il presidente di tale associazione, Enza Palermo, in proposito per esempio afferma : '..la normativa non sembra del tutto idonea a soddisfare le esigenze dei trapianti nel nostro Paese,..la modifica legislativa appare peggiorativa rispetto all precedente, perché si è passati da un regime in cui tutti potevano essere considerati potenziali donatori, in cui, per esserlo, occorre non solo esprimere parere favorevole, ma essere anche stati informati dalle Asl, altrimenti si viene considerati non donatori..' . Anna Massone, Presidente dell'Associazione Voglio Vivere si è espressa così: 'si pensa di reclutare così il maggior numero di italiani per trasformarli in donatori di organi, volontariamente o per distrazione od altre cause, colmando così lo svantaggio nei confronti degli altri Paesi Europei..è stato orientato tutto a favore della donazione piuttosto che a garanzia che l'individuo possa disporre della propria morte e del proprio corpo liberamente' . Ancora parere contrario, anche su un altro punto della legge, è quello che esprime su il quotidiano L'Unità, il professore Carlo Casciani, presidente della Società italiana dei trapianti e direttore della clinica chirurgica di Tor Vergata a Roma, che lancia l'allarme su quel punto dell'art. 4 della legge, che si sofferma sulla responsabilità penale del chirurgo che effettua l'espianto: '..il comma 7 dell'art. 4 dice che il chirurgo che fa il prelievo va incontro a due anni di reclusione e due di esclusione dall'attività professionale, se non accerta che il defunto sia stato informato dalle Asl.' E aggiunge : 'tutti conoscono la situazione delle nostre Asl e immaginare un sistema informatico in grado di dare una risposta al chirurgo, che deve operare in tempi strettissimi, mi sembra utopistico..'. Criterio del silenzio - assenso e troppa burocrazia, sono i 'punti oscuri' della legge, anche secondo il professore Girolamo Sirchia, direttore del centro trasfusionale e di medicina dei trapianti del policlinico di Milano, citato sia dal Corriere della Sera che dalla Stampa, '..l'impianto burocratico, che prevede l'informazione del cittadino, la registrazione sulla tessera sanitaria.è troppo complesso'. Tutti dubbi e perplessità, che trovano un loro intrinseco fondamento, sarà da verificare, se con l'applicazione di detta legge, tali situazioni potranno effettivamente trovare riscontro nella realtà dei fatti.

Per ora ciò che si può fare per evitare che certe questioni, trovino futura realizzazione, è cercare di far crescere l'informazione, così da sensibilizzare le coscienze; informare correttamente e compiutamente, per fugare ignoranze e malintesi, dissipare diffidenze e paure ancestrali e offrire certezze e garanzie, così da indurre tutti a decidersi con consapevolezza. Formare una cultura della solidarietà, così da indurre, la maggioranza, a dichiararsi per il dono. [73] Il 'mancato consenso' non può essere, infatti, superato con atti imposti, bensì, deve essere ricercato ed ottenuto mediante specifici programmi di educazione sanitaria. Di fatto il valore etico del trapianto, quale atto terapeutico volto a salvare la vita, o comunque, a migliorarne la qualità, non giustifica, di per sé, un consenso alla donazione, comunque ottenuto.

Par.3.5. I vari modelli di consenso esistenti e panoramica generale delle regolamentazioni di altri Paesi Europei .

Vi sono varie modalità possibili per determinare a quali condizioni è permesso prelevare organi, tessuti o cellule da persone decedute. I vari modelli di consenso hanno in comune il fatto di ammettere il prelievo se il donatore vi ha acconsentito, e rispettivamente di proibirlo se vi si è opposto.

Riguardo al consenso personale del donatore fondamentalmente si possono distinguere tre modelli diversi:

la regola dell'opposizione : il prelievo di organi, tessuti e cellule è permesso se il defunto stesso non vi si è espressamente opposto. L'assenza di una dichiarazione al riguardo viene perciò considerata , alla stessa stregua di un consenso, 'consenso presunto' o 'tacito consenso'. Se si concede il diritto di opposizione anche ai congiunti, si parla di regola dell'opposizione in senso lato.

La regola del consenso : il prelievo è ammissibile solo se la persona deceduta vi ha acconsentito. L'assenza di una dichiarazione al riguardo, viene considerata alla stessa stregua di un'opposizione, 'consenso espresso'. In senso lato, l'assenza di una dichiarazione al riguardo non viene considerata né un consenso né un rifiuto. In questo caso ci si rivolge ai congiunti e il prelievo è permesso se essi vi acconsentono.

La regola dell'informazione : la regola dell'informazione è una versione modificata della regola dell'opposizione, secondo cui, se non vi è né approvazione né rifiuto da parte della persona deceduta, i congiunti vengono informati sulla possibilità di effettuare un prelievo. Se essi non vi si oppongono entro un lasso di tempo convenuto o loro noto, si può procedere all'espianto.

Questi dunque i modelli base, per così dire, 'puri' da cui scaturiscono poi, possibili assembramenti, che portano, per esempio, alla realizzazione del modello attualmente in vigore in Italia, che è come più volte rimarcato quello del silenzio - assenso, e che a ben guardare nasce, proprio da una mistione tra i tre.

Ma vediamo come si sono comportati altri Paesi Europei :

Alla regola dell'opposizione , ossia 'tacito consenso', sembra essersi rifatta l'Austria che con la legge federale 1 giugno 1982, n 273, prevede che : 'non è consentito prelevare dai defunti singoli organi quando ai medici consti una dichiarazione con la quale il defunto, prima della sua morte, abbia espressamente rifiutato il dono dei propri organi.' , allo stesso modo altri Paesi come Belgio, Francia e Spagna; il Belgio con l'apposita legge 13 giugno 1986, nel capitolo tre recita : 'gli organi e tessuti destinati al trapianto .possono essere prelevati dal corpo di qualsiasi cittadino belga.., salvo il caso in cui risulta che un'opposizione sia stata espressa.' la Francia con la legge 22 dicembre 1976, n 76-1181 e il decreto 31 marzo 1978, n 78-501, all'art. 2 della legge, afferma : ' possono essere effettuati, ai fini terapeutici scientifici, prelievi.da una persona che non abbia espresso in vita, il proprio rifiuto..' ., in tale nazione però tale modello, de facto si rifà alla regola del consenso in senso lato, in quanto in assenza di una dichiarazione, ci si rivolge ai congiunti e il prelievo è permesso se essi vi consentono , e infine la Spagna con la legge 27 ottobre 1979, n 30, all'art. 5 : ' il prelievo di organi o di altre parti anatomiche dal corpo di un defunto potrà essere realizzato .nel caso in cui il donatore non abbia lasciato una espressa manifestazione della propria opposizione..'. La regola dell'opposizione se applicata coerentemente, sia in senso stretto che in senso lato, dovrebbe aumentare la disponibilità di organi, al momento però questo effetto non è comprovato , dato che la maggior parte dei Paesi che sanciscono questo modello a livello giuridico, nella prassi applica poi la regola del consenso in senso lato. La regola del consenso espresso, vige invece in Gran Bretagna, dove deve essere dato per iscritto, Germania in cui in caso di non manifestazione è però ammesso il consenso di un parente prossimo, e infine in Svezia, dove il consenso va dato per iscritto, ma in assenza vale anche quello rilasciato dalla famiglia.

Come si può facilmente desumere da quanto sopra riportato, la contrapposizione tra i vari modelli è gradatamente mitigata proprio dal rilievo che può essere conferito alla volontà dei parenti; ferma infatti la primaria titolarità in capo al diretto interessato della facoltà di decidere sul prelievo, l'autentico nodo problematico di ogni sistema sta nelle regole, che disciplinano l'ipotesi in cui non consti alcuna volontà del de cuius. In concreto, difatti, quando difetti una indicazione del defunto al riguardo, non vi è gran distanza tra un 'assenso espresso', e la 'non opposizione', quando sia prescritto comunque l'interpello formale dei parenti, ed essi abbiano facoltà di decidere iure proprio, è ad esempio questo il caso del nostro previgente sistema legislativo italiano, nonché dei sistemi danese, filandese, irlandese, e norvegese[79].

Giunti a questo punto sembra doverosa una parola nei confronti di tutti coloro, che hanno difeso a spada tratta la nuova legge italiana sul trapianto, insistendo sul fatto che la sua approvazione ci avrebbe 'portato in Europa', aggiungendo che in tutti gli altri Paesi Europei vige il principio del silenzio-assenso. Ebbene le cose non stanno proprio così, dal momento che in Gran Bretagna, Olanda, Germania e Svezia, il consenso deve essere esplicito e che in altri Paesi come Francia e Grecia, quest'ultimo è comunque soggetto ad alcune limitazioni. Inoltre anche negli Stati Uniti, dove sembra esserci la normativa più 'garantista', in tema di trapianti, il principio è quello del consenso esplicito, e oltre a questo prevede l'assenso dei familiari [80].

Par.3.6. Profili penalistici e sanzionatori della legge n 91 del 1999, con particolare riferimento al commercio di organi

La carenza di donatori, che per lungo tempo ha collocato l'Italia all'ultimo posto in fatto di donazione, ha portato il legislatore ad introdurre lo schema del silenzio - assenso - informato, di cui ho già ampiamente parlato, e che è il tratto centrale della legge in questione. A questo punto non resta che chiedersi a quali conseguenze può andare incontro chi viola tali disposizioni, qual è il regime sanzionatorio previsto dalla nuova legge. Bisogna distinguere : in alcuni casi il legislatore ha previsto sanzioni amministrative, in altri sanzioni penali. L'articolo di legge che se ne occupa è il n 22, che riprende già quanto precedentemente previsto all'art. 21 della legge n 644 del 1975, oggi però tali ipotesi di reato hanno solo rilevanza amministrativa, tramite il pagamento per il trasgressore di una somma dai 2 ai 20 milioni di lire. Si tratta di una sanzione che è irrogata dalle Regioni in virtù della l. 689 del 1981 sulla depenalizzazione, e che riguarda la violazione di prescrizioni attinenti le varie fasi in cui cronologicamente si articola l'attività di trapianto : quella di prelievo dell'organo o tessuto, della conservazione e quella finale del trapianto. E' quindi prevista :

a)  per chiunque effettui prelievi di organi e tessuti, in strutture non accreditate o non dotate di reparti di rianimazione

b)  per le strutture che omettono di registrare i dati relativi alla conservazione dei tessuti; le strutture sanitarie pubbliche sono infatti tenute a conservare e a distribuire i tessuti prelevati, certificandone idoneità e sicurezza, e a registrare i movimenti di entrata e di uscita dei tessuti prelevati, inclusa l'importazione.

c)  Per chiunque effettui trapianti di organi e tessuti in strutture diverse da quelle accreditate

Riassumendo, quindi, il 1°comma dell'articolo sanziona la violazione delle prescrizioni poste a tutela della c.d. idoneità tecnica dei luoghi.[81]

Quanto invece, alle sanzioni penali, se da un lato la riforma ha comportato sotto il profilo penale, una maggior semplificazione normativa, con la riduzione rispetto alla pregressa legge 644/1975, delle fattispecie criminose da 5 a 3, dall'altro ha evidenziato numerose lacune ed incongruenze. In particolare, la riduzione delle fattispecie criminose è scaturita dall'abrogazione della figura criminosa di cui all'art. 19 della legge n 644 che puniva 'chi riceveva danaro o altra utilità ovvero ne accettava la promessa, per consentire al prelievo dopo la morte di parti del proprio o di quello di altra persona' e dalla depenalizzazione ad amministrative delle sanzioni poco sopra citate. Rimangono, perciò tre sole ipotesi di reato, una, prevista all'articolo 4 , comma 6, della legge in oggetto, finalizzata ad apprestare tutela, anche penale, alla disciplina in tema di dichiarazione di volontà, le altre volte a reprimere il traffico di organi. Ma andiamo per ordine: la prima fattispecie di reato che si incontra all'interno della legge 91/99 è contenuta nell'art.4, comma 6, dove è previsto che nel caso, chiunque violi quanto prescritto nei commi precedenti, sarà sanzionato con l'interdizione dall'esercizio della professione sanitaria fino a due anni e con la reclusione fino a due anni.

La formulazione della disposizione risulta però incompleta, oscura e imprecisa , in quanto le condotte criminose devono essere ricavate tramite un'operazione interpretativa, che le ricerchi all'interno di quanto disposto in termini di liceità dai commi 2,3,4,5 dello stesso articolo; operazione indubbiamente già difficoltosa per l'interprete legislativo, figuriamoci per ogni semplice cittadino.[82]

Cercando di individuare quelle che sono le condotte penalmente illecite, che tale articolo vuole definire, tenuto conto del fatto che il legislatore, in ordine alla donazione d'organi, ha scelto lo schema del silenzio - assenso - informato, si può affermare che è considerato penalmente illecito il prelievo di tessuti o di organi di un soggetto defunto, nel momento in cui :

a)  avvenga su un individuo che aveva espressamente negato in vita il proprio assenso alla donazione, ovvero che abbia presentato in tempo utile una dichiarazione autografa di volontà contraria al prelievo; perché sussista reato occorrerà che il sanitario responsabile del prelievo fosse a conoscenza della volontà negativa manifestata in vita dal defunto.

b)  avvenga su un soggetto cui non è stata notificata dall'Asl la richiesta finalizzata ad ottenere il consenso alla donazione degli organi.

c)  avvenga su un minore, quand'anche uno solo dei genitori abbia rifiutato di prestare il proprio consenso all'espianto, o sui minori affidati al ricovero presso istituti d'assistenza, ovvero su soggetti non aventi la capacità d'agire.

Si pone inoltre il problema del rapporto delle condotte criminose di cui all'art. comma 6, con i c.d. reati contro la pietà dei defunti ,[83]i quali dovranno essere meglio verificati e circoscritti, considerando che il principio dell'intangibilità del corpo umano non è più la regola, oggi infatti è il prelievo di organi e tessuti da defunto, la regola generale, il diniego è la possibilità sussidiaria che sussiste quando c'è un'espressa dichiarazione di volontà, manifestata nelle forme previste dalla legge.

Orbene, l'art. 4, comma 6, della nuova disciplina sembra porsi in rapporto di specialità rispetto alle norme del codice penale riportate in nota, con l'effetto di metterle in secondo piano, grazie al principio 'lex specialis derogat legi generali'[84].

Quanto detto riguarda la tutela penale in riferimento alla dichiarazione di volontà, di ogni soggetto, alla donazione degli organi dopo la morte, vediamo ora le rimanenti disposizioni 'antitraffico' , che sono disciplinate dall'art. 22 comma 3 e 4 della legge in discorso.

Il comma 3 prevede : ' chiunque procura per scopo di lucro un organo o un tessuto prelevato da soggetto di cui sia stata accertata la morte., ovvero ne fa comunque commercio, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da lire 20 milioni a lire 30 milioni. Se il fatto è commesso da persona che esercita una professione sanitaria, alla condanna consegue l'interdizione perpetua dall'esercizio della professione.' E il comma 4 invece si preoccupa di punire 'con la reclusione fino a due anni, chiunque procuri, senza scopo di lucro, un organo o un tessuto prelevato abusivamente. Se il fatto è commesso da persona che esercita una professione sanitaria, alla condanna consegue l'interdizione temporanea fino ad un massimo di cinque anni dall'esercizio della professione'. Riassumendo, mentre, il 3° comma si preoccupa di sanzionare l'espianto a fini di lucro, il 4° si occupa dell'ipotesi dell'espianto abusivo, senza scopo di lucro, quale un espianto pietas causa, in ragione di un affetto familiare.[85] Le problematiche che pone l'interpretazione di quest'ultimo comma, attengono alla definizione del prelievo abusivo; è certamente tale il prelievo effettuato in assenza di consenso del defunto, ovvero non rispettando le disposizioni di cui all'art. 4 della legge in commento, per es. nei confronti di soggetto incapace. A ben guardare la disciplina di tale fattispecie è molto simile a quella disciplinata, appunto, dallo stesso art. 4, se non addirittura in quest'ultima già inglobata. La distinzione tra le due norme è molto sottile e consisterebbe nel fatto che l'art. 4 comma 6, punisce l'attività di prelievo, mentre l'art. 22 punisce l'attività di procacciamento. La ratio della previsione punitiva, come si può facilmente notare, è tesa a stroncare alla radice qualunque traffico di organi, anche se gratuito, evitando anche che la mancata prova del fine di lucro, del mediatore, possa determinarne l'assoluzione.

La presa di posizione dei legislatori dei vari Paesi in ordine alla commerciabilità degli organi è pressoché unanime : in tutte le discipline vige il 'principio della gratuità' della cessione degli organi, tra l'altro emblematicamente sintetizzata nella nozione di donazione, ed il divieto di compravendita è rafforzato dal costante ricorso alla sanzione penale. Le risoluzioni del Consiglio d'Europa (1975), della conferenza dei Ministri Europei della Sanità (1980), dell'Organizzazione Mondiale della Sanità (1990), e della recente Conferenza Internazionale di Monaco di Baviera (1991), hanno, di fatti, sancito la opposizione al commercio degli organi e tessuti e anche a qualsiasi ingerenza di pagamenti da parte del ricevente sulla decisione per la scelta sulla destinazione degli organi.[86] Numerose le politiche di prevenzione volte ad impedire il c.d. traffico di organi umani, quale fenomeno che minaccia libertà e dignità della persona, tanto del donatore, quanto del paziente compratore, che da quel bene attende salvezza per la propria vita. Molti obiettano, però, che tale tipo di politica è destinata al fallimento vista la notevole discrepanza tra richiesta e disponibilità di organi, attestata di fatto dal notevole prolungamento delle liste d'attesa.

C'è chi poi, come i 'liberisti' che proporrebbe di risolvere la questione tramite la realizzazione di un monopolio statale sull'acquisto, o in alternativa di un rigido controllo dei prezzi. Soluzioni queste che oltre a non apparire eticamente accettabili, creerebbero anche disuguaglianze non indifferenti, tra chi può salvarsi, acquistando l'organo che gli serve, e chi non può permetterselo. E come ben sappiamo il nostro ordinamento si fonda sul principio delle pari opportunità tra i cittadini, quale espressione del principio d'uguaglianza sancito dalla Cost. all'art. 3 , e reinterpretato dalla presente legge come 'criterio obbiettivo' per l'assegnazione degli organi. Non si può comunque negare che, l'insufficienza di organi 'disponibili', alimenti il commercio clandestino (specie da Paesi poveri, in particolare quelli del terzo mondo), la mercificazione non è in via di estinzione e addirittura minaccia di estendersi in forme più o meno dissimulate, incentivata soprattutto da squilibri economici che tuttora dividono diverse parti del mondo. E si tratta di contingenze che sembrano prevalere su altri motivi di carenza di coscienza collettiva verso il rispetto della persona umana , ed è proprio per questo che il divieto penalmente sanzionato non è misura da sola sufficiente a combattere tale fenomeno, 'bisognerà contemporaneamente lavorare sulle alternative scientifiche, culturali, legislative e pratiche' .

CAPITOLO IV :

E' possibile il prelievo d'organi da soggetto affetto da anencefalia ?

Sommario: 4. 1. L'accertamento della morte in età pediatrica e neonatale, quali i criteri e quali le difficoltà? 4. 2 L'anencefalia, cos'è? Definizione medica di tale tipo di patologia e dei criteri utilizzabili per il suo accertamento. 4. 3 Il soggetto anencefalico, il problema dell'accertamento della morte e la possibilità del prelievo di organi a scopo di trapianto.

Par.4.1. L'accertamento della morte in età pediatrica e neonatale, quali i criteri e quali le difficoltà?

Giunta a questo punto della trattazione mi sembra doveroso soffermare la mia attenzione su una questione molto delicata, della materia in oggetto, come lo è il prelievo di organi in età pediatrica e neonatale, il quale presenta alcune peculiarità rispetto al contesto generale, sia per motivi tecnici che propriamente etici. Particolarità che trovano la loro origine da convincimenti nati dall'esperienza : è necessario l'uso di una specifica cautela nell'ambito dei prelievi da bambini inferiori ai 5 anni, per le difficoltà di cogliere con certezza e tempestivamente il momento del definitivo passaggio alla fase di coma irreversibile, e quindi di morte cerebrale ; Stando a quanto stabilito dalla legge 29 dicembre 1993, n 578, il periodo di osservazione per la diagnosi di morte, nei bambini di età inferiore ai cinque anni, viene raddoppiato, rispetto a quello previsto per un soggetto adulto, si passa infatti da sei a dodici ore, e nei bambini minori di un anno, viene addirittura protratto a ventiquattrore; ai fini della donazione è necessario che il neonato sia sopravvissuto in fase extrauterina per almeno una settimana, e che sia nato dopo almeno trentotto ore di gestazione. L'intento del legislatore, oltre a quello di mostrarsi ulteriormente garantista nell'età infantile, è anche quello di far sì che l'utilizzo di organi prelevati avvenga da soggetto completamente formato, in grado di sopravvivere in ambiente extrauterino, e di evitare inoltre, fenomeni come il completamento della gravidanza di feti anencefalici, in cui la sopravvivenza extrauterina in genere è limitata a poche ore.

'Il cervello dei neonati e dei bambini presenta una aumentata resistenza al danno, essendo in grado di recuperare importanti funzioni, anche dopo aver mostrato assenze di risposte all'esame neurologico per un periodo più lungo di quanto si riscontri negli adulti' , così si esprimeva in proposito un collegio di medici americani, in un rapporto indirizzato al Presidente della Commissione per lo studio dei problemi etici in medicina nella ricerca biomedica, del 1981 , perciò i medici dovranno essere particolarmente accorti e cauti, quando applicano i criteri neurologici per accertare la morte in bambini di età inferiore ai 5 anni. Rispetto ad un soggetto adulto il substrato anatomo - funzionale appare completamente differente, soprattutto in relazione all'immaturità dello sviluppo e alla maggiore resistenza del parenchima cerebrale all'insulto ischemicoanossico. Riguardo al soggetto di età neonatale, quindi, devono essere prese in considerazione le difficoltà applicative per l'accertamento della morte e l'affidabilità dei criteri addottati, le difficoltà applicative riguardano sia i criteri clinici che quelli strumentali. I riflessi del tronco sono incompleti nei neonati con età gestazionale inferiore a 30-32 settimane, età in cui con le modalità appropriate il bambino è mantenuto in vita ed ha elevate probabilità di sopravvivere sano. I criteri più seguiti per la diagnosi di morte cerebrale nel bambino sono : stato di coma, assenza della funzione troncoencefalica, assenza di movimenti spontanei o riflessi dei muscoli innervati dai nervi cranici, apnea, esclusione di ipotermia artificialmente indotta ed ipotensione, ed infine atonia muscolare. Uno dei criteri più appropriati per l'accertamento è il test dell'angiografia con radionuclidi per la misurazione del flusso cerebrale, ma ne è problematica la disponibilità e l'utilizzabilità in molte unità di terapia intensiva. Più disponibili ed usabili i test di apnea provocata e del silenzio elettrico per almeno ventiquattrore, ma hanno una percentuale di attendibilità meno sicura. Metodo migliore sarebbe quello di applicare tutti questi criteri, per una garanzia di riuscita molto più elevata .

Par.4.2.L'anencefalia, cos'è? Definizione medica di tale tipo di patologia e dei criteri utilizzabili per il suo accertamento.

In ordine ai trapianti le questioni bioetiche continuano a presentarsi, e un caso particolare riguarda, proprio, la donazione di organi nell'infanzia, da bambino anencefalico. Il continuo, se pur indiretto riproporsi del problema dell'anencefalia, ha convinto i membri del Comitato Nazionale per la Bioetica, nel gennaio del 1994 ad emanare un documento, dove vengono affrontati i complessi problemi bioetici e non, che sorgono in ordine alla trapiantologia infantile, intitolato 'Trapianti di organi nell'infanzia'.

E' stato rilevato che la necessità di piccoli organi ai fini del trapianto sia molto superiore alle possibilità di reperimento degli stessi; gli organi in età infantile sono necessari per i trapianti in piccoli pazienti, e sono particolarmente interessanti, anche per le caratteristiche di sopravvivenza e di possibilità di crescita, del loro potenziale funzionale. Ma oltre alla scarsità di 'materiale' , bisogna tenere conto del fatto che si tratta di una chirurgia di altissimo livello tecnico - organizzativo, che assai difficilmente sarà a disposizione di un numero elevato di pazienti, inoltre nonostante i molti aspetti e risultati incoraggianti, l'intera materia dei trapianti infantili è ancora oggetto di discussione , sia per le indicazioni che per le tecniche e i risultati, oltre che per i problemi etici. Assai controverso è il ruolo che la eventuale disponibilità di feti anencefalici potrebbe assumere nel soddisfare le esigenze di piccoli pazienti in attesa di trapianto; interessante è osservare come la potenzialità dell'uso di feti anencefalici sia stata differentemente valutata : da unico rimedio ad una situazione di grande necessità di organi, a provvedimento di irrilevante effetto sul problema delle gravi malformazioni infantili, in grado di rimediare solo a pochissime situazioni particolari. Ma prima di affrontare la possibilità o meno di usufruire di organi, provenienti da soggetto anencefalico, sembra necessario chiarire cos'è l'anencefalia. E' una patologia che nel suo significato letterale significa assenza dell'encefalo, in realtà con tale termine si definisce una rara malformazione del tubo neurale intervenuta tra il sedicesimo ed il ventesimo giorno di gestazione, in cui si ha assenza completa o parziale della volta cranica e dei tessuti sovrastanti e vario grado di malformazione e distruzione degli abbozzi del cervello esposto.[95] La anencefalia totale rende impossibile ogni funzione vitale ; quella parziale è compatibile con alcune espressioni di vita organica del soggetto. Quando l'anencefalia è totale, la gravidanza difficilmente viene portata a termine, per lo più si conclude dopo alcuni mesi con un aborto spontaneo; ma se è solo parziale la gravidanza può anche essere portata a termine e nel neonato possono essere presenti alcune funzioni vitali, dipendenti da residue forze del tronco encefalico : respirazione spontanea, battito cardiaco, funzione renale.

Non si deve tuttavia pensare che questa malformazione sia un'entità strettamente definibile, esistono, infatti, una varietà di denominazioni e classificazioni, la difficoltà di classificazione si basa sul fatto che l'anencefalia non è una malformazione che è presente o assente, in un solo momento, ma si tratta di un continuum malformativo, che passa dai quadri meno gravi a quadri di indubitabile anencefalia. Una classificazione rigida è, quindi, pressoché impossibile. Alcune malformazioni del sistema nervoso centrale sono poi, per alcuni aspetti accostabili , ma da non confondere con essa; tra i più noti : la sindrome della banda amniotica, la iniencefalia, in cui abbiamo malformazioni gravi della colonna cervicale, e la encefalocele, che presenta un difetto del tubo neurale. Molto spesso, inoltre l'anencefalia si presenta associata ad altre malformazioni : gravi e frequenti le malformazioni di organi cranici, come occhi, orecchi, ipofisi, meno frequenti, ma possibili le malformazioni a carico dell'apparato cardiocircolatorio; tale incidenza, ha portato a ritenere che reni, fegato e cuore, pur essendo in genere di dimensioni più ridotte per il peso corporeo ed affetti da una maggior percentuale di malformazioni, sono nella maggior parte dei feti anencefalici nati vivi, adatti, almeno inizialmente ad essere trapiantati.

La diagnosi prenatale viene effettuata tramite lo screening della alfafetoproteina materna, e tramite l'ultrasonografia. I due metodi combinati hanno dimostrato una possibilità di riscontro abbastanza elevata, tra l'80 - 100%.[98] Molte legislazioni permettono, che a fronte del riscontro di una patologia di questo tipo, si proceda all'interruzione volontaria della gravidanza, che nella realtà dei fatti si verifica nell'80% dei casi.

Per quanto attiene agli aspetti funzionali è d'uopo precisare che il feto anencefalico è gravemente deficitario sul piano neurologico, le funzioni legate alla corteccia mancano, e sono perciò assenti non solo i fenomeni della vita psichica, ma anche la sensibilità, la motilità, l'integrazione di quasi tutte le funzioni corporee. Generalmente residuano la funzione respiratoria e circolatoria, funzioni che dipendono da strutture poste nel tronco encefalico. Questo fa si che la sopravvivenza di un soggetto, affetto da tale tipo di patologia, sia molto ridotta, e nonostante le aspettative di vita siano molto labili, non è sempre possibile definire l'immediatezza del decesso e la durata può essere di molto influenzata dalle terapie di sostegno intensivo. Solo in pochi casi si assiste ad una progressiva degenerazione del tessuto nervoso, dato che la lesione appare generalmente stabilizzata al momento della nascita; un rischio più elevato si ha invece al momento del parto, per il trauma che il tessuto nervoso residuo subisce non essendo protetto dalle strutture ossee. Di seguito la morte interviene principalmente per insufficienza respiratoria causata da incompetenza delle strutture nervose di controllo, o per displasia polmonare ed in parte per anomalie multiple di tipo endocrino. Prescindendo per ora dal problema delle possibilità o meno di usufruire di tali organi a scopo di trapianto, la questione primaria che deve essere affrontata da ogni medico è quella di stabilire quali cure debbano essere apprestate a tali soggetti dopo la nascita, una volta accertata la diagnosi ed appurato che non esistono possibilità di sopravvivenza a lungo termine. Ci si chiede se debbano essere o meno impiegati tutti i mezzi di terapia intensiva, oggi a disposizione della scienza, per prolungare o meno il loro stato 'vegetativo'. Generalmente vi è accordo nel ritenere che in questi casi, si debba usufruire solo dei mezzi ordinari di cura, considerando che nessuna terapia, per quanto aggressiva, appare efficace e in grado di modificare il decorso della malattia, per ora sempre mortale. Se ci si muovesse nella direzione opposta non si farebbe altro che dar vita ad un 'accanimento terapeutico' privo di finalità benefiche, e di perciò stesso immotivato.

Par.4.3. Il soggetto anencefalico, il problema di accertamento della morte cerebrale e la possibilità del prelievo di organi a scopo di trapianto.

Nel 1967 fu riportato il primo caso di trapianto da donatore anencefalico, ma la relazione scientifica non affrontò minimamente le numerose questioni che tale procedura suscitava, limitandosi a descrivere gli aspetti tecnici ed osservando che 'i neonati anencefalici erano una scelta ragionevole come donatori per i trapianti infantili'.[99] Successivamente la questione è stata ripresa, grazie anche al progredire della tecnica trapiantologica, che ha aumentato l'interesse scientifico, estendendo l'ambito anche ad una riflessione etica, sulla possibilità di usufruire del feto anencefalico, come donatore di organi post mortem. Numerose appaiono, in proposito le questioni e varie le prese di posizione; punto di partenza comune è che, come ormai universalmente riconosciuto, il trapianto è una soluzione estrema e necessaria per soccorrere ad alcune patologie altrimenti non trattabili, in grado dunque di consentire la sopravvivenza, o di prolungare l'esistenza, di un gran numero di soggetti malati. Deve ,quindi, essere compiuto ogni sforzo possibile, per garantire il maggior numero di organi; le differenze si sviluppano a questo punto della questione, quando, cioè, devono essere stabiliti i confini etici entro cui operare. Una prima considerazione da fare è che il prelievo degli organi complessi, quali cuore, fegato, rene, deve essere effettuato in condizioni di relativo compenso ematico, in un momento in cui, cioè, il cuore è ancora battente, in grado, quindi, di assicurare agli organi interessati una sufficiente perfusione. E nel caso di soggetto anencefalico, attendere la morte secondo i criteri cardiorespiratori, e solo, in seguito, prelevare gli organi, non è compatibile con la preservazione delle funzioni degli organi stessi, non più adatti, a questo punto, ad essere trapiantati. E' un problema che si è verificato anche per il soggetto 'normale', o meglio 'non - anencefalico', ma in questo caso è stato risolto, con la legge 29 dicembre 1993, n 578, che ha dato una nuova ed unica definizione di morte, la morte cerebrale. Morte cerebrale intesa come, completa e definitiva sospensione di tutte le funzioni dell'encefalo. Nel caso del neonato anencefalico, però, la dimostrazione della morte, in questi termini presenta notevoli difficoltà, legate alle conoscenze, ancora imperfette, sulla neurofisiologia neonatale in senso generale, ed anche, e soprattutto alla stessa condizione malformativa del soggetto. La rilevanza dell'elettroencefalogramma, è impossibile, per la stessa assenza anatomica delle strutture che ne originano i potenziali, ossia della corteccia cerebrale. Inoltre, in via generale, la presenza di onde EEG, nel neonato e nel bambino, non esclude la diagnosi di morte cerebrale. La misurazione del flusso cerebrale, ancorché difficile, non è significativa in condizione di gravi malformazioni vascolari cerebrali, e parimenti la dimostrazione di flusso cerebrale non esclude, nell'infanzia, la diagnosi di morte cerebrale. I riflessi del tronco sono variabili, in considerazione delle malformazioni, a carico dei numerosi nervi cranici.

Il punto più importante del problema, a questo punto, per far si che il neonato anencefalico sia considerato donatore di organi, è quello di stabilire, quando tale soggetto può essere dichiarato 'totalmente morto', ossia cadavere.

Al fine di superare le difficoltà legislative attualmente esistenti, si sono verificate tre, diverse possibili ipotesi: classificare a parte i soggetti anencefalici, rivedere il concetto di morte cerebrale, introducendo altri criteri di giudizio, utilizzare gli attuali criteri di accertamento della morte. Vediamole, una ad una.

La prima posizione, ossia quella di classificare a parte i soggetti anencefalici, muove dalla constatazione che l'anencefalico, ha la particolarità di non possedere la corteccia cerebrale, e di non essere dotato delle strutture anatomiche che presiedono alle funzioni superiori. Tale malformazione farebbe sì che, tali individui, debbano essere considerati come appartenenti ad uno status particolare. Alcuni autori, propongono di creare per gli anencefalici una categoria particolare di esseri umani, la categoria dei soggetti ' living, but brain absent', viventi ma privi di cervello, nei quali sarebbe lecito il prelievo di organi senza attendere il verificarsi della morte certa. Questa proposta, risolverebbe il problema dei trapianti, ma al contempo solleva una molteplicità di problemi di ordine giuridico ed enormi perplessità di ordine etico. Per coloro che sostengono tale posizione, chi è privo della corteccia cerebrale, è privo di quella parte del cervello dove si svolgono i processi nervosi, che costituiscono le funzioni più specifiche e qualificanti dell'essere umano, quelle intellettive.[103] Un individuo in queste condizioni, incapace di pensiero e di sensibilità, non ha alcun interesse da difendere e, quindi, non è portatore di diritti e non necessita delle tutele applicate a qualsiasi altro soggetto. In questa direzione si è espresso, ad esempio, il professor Renato Boeri, direttore scientifico dell'Istituto Neurologico 'Besta' di Milano, e nel 1992 Presidente della 'Consulta bioetica' di Milano, uno tra i primi organismi laici nati in Italia, con lo scopo di dibattere i problemi etici connessi alla professione medica. Tale posizione si presta a innumerevoli critiche, sia dal punto di vista medico, che da quello morale. Sembra nascere da un forte intento utilitaristico.

Come ho in precedenza già detto, tale tipo di malformazione non è una entità ben definita, ma un continuum modificarsi nella sua gravità, ciò comporta una difficoltà di diagnosi e forti possibilità di errore, inoltre, contrariamente a come alcuni sostengono, le possibilità di sofferenza non possono essere escluse sulla base di considerazioni neurofisiologiche e sulla base delle attuali conoscenze scientifiche. L'obbiezione di fondo, comunque è che questi soggetti sono utilizzati, senza che a loro derivi alcun bene, anzi un possibile danno, per un beneficio altrui; essi non sono in grado di esprimere un consenso di alcun genere e la loro condizione, non è diversa, da quella di molti altri malati in gravi condizioni. Su questa corrente di pensiero, si muovono due illustri specialisti Adriano Bompiani, presidente del Comitato Nazionale per la Bioetica, e Girolamo Sirchia, direttore del centro trasfusionale e di immunologia dei trapianti del Policlinico di Milano, che affermano che nei casi di soggetto anencefalico, non si può parlare di nato morto, in quanto ci sono pulsazioni cardiache spontanee, con capacità autonoma di regolare la propria temperatura corporea, e con altre funzioni vitali.

Questa prima posizione, permetterebbe di stralciare la posizione di alcuni soggetti particolari al fine di renderli donatori di organi, in base a valutazioni sulla qualità della loro vita, ma non è certo presente il necessario bilanciamento tra il vantaggio per un soggetto e svantaggio per lo stesso e gli altri, ma solo uno squilibrio tra lo svantaggio per un individuo e vantaggio di un altro; accettare tale posizione significherebbe creare una zona di incertezza, in cui potrebbero rientrare anche altre condizioni, come lo stato vegetativo persistente.[105] La creazione di uno 'status' a parte per i neonati anencefalici, potrebbe portare, per il diffuso bisogno di organi da trapiantare, a estendere tale status speciale anche a bambini affetti da altri gravi anomalie dell'encefalo, o ai malati terminali. Una volta fatta una speciale eccezione per un determinato gruppo di individui, diverrebbe facile estendere il campo anche ad altri, correndo il rischio che, visto il grande bisogno di organi, si verifichino, eccezioni su eccezioni, perdendo di vista quell'insieme di valori fondamentali su cui la nostra società si fonda. La definizione di morte deve , perciò, rimanere distinta dalla necessità di trapianto, l'opinione pubblica deve avere la certezza che la morte è stabilita con criteri obbiettivi e non equivoci, e questo è un diritto fondamentale di ciascuno , prima ancora che essere un punto fondamentale per una saggia politica dei trapianti.

La seconda ipotesi proposta per risolvere la questione sulla diagnosi di morte nel soggetto anencefalico è quella di introdurre nuovi criteri di giudizio, invocando l'abbandono del criterio di morte di tutto l'encefalo , ritenendo sufficiente fare riferimento alla morte della corteccia cerebrale. Si tratterebbe quindi di ridefinire la morte cerebrale, sostituendo la attuale necessità della completa e definitiva sospensione delle funzioni di tutto l'encefalo, con la morte della sola corteccia cerebrale, sostituzione che dovrebbe divenire valida per la totalità dei casi, e non solo in ipotesi di anencefalia. Su tale problema, però si è già pronunciato il Comitato Nazionale per la Bioetica, il quale sostiene che :' non si può condividere l'opinione di chi vorrebbe far risalire la morte alla morte corticale, perché rimanendo integri i centri del paleoencefalo, permangono attive le capacità di regolazione centrale, omeostatiche dell'organismo e le capacità di espletare in modo integrato le funzioni vitali, compresa la respirazione autonoma.' Nel caso del neonato anencefalico, poi la liceità del prelievo di organi viene anche giustificata dalla brevissima aspettativa di vita di questi soggetti; secondo alcuni infatti, la inevitabilità dell'aggravamento delle condizioni cliniche del soggetto anencefalico e l'immediatezza della morte giustificherebbe il prelievo degli organi ante - mortem . Questo tipo di posizione attribuisce grande importanza alla integrazione neurologica delle varie funzioni, per cui, anche in presenza di respirazione e circolazione, in assenza di una integrazione superiore, il soggetto è da considerarsi deceduto. Una tale impostazione è soggetta a non poche critiche, in quanto c'è il pericolo che venga esteso tale giudizio di morte, anche a soggetti che abbiano, non la distruzione anatomica, ma la incapacità funzionale della corteccia cerebrale. Si rischierebbe l'autorizzazione del prelievo di organi da soggetti viventi, sulla base di considerazioni relative alla loro integrazione neurologica, ed alla loro speranza di vita. Va inoltre fatta un'altra osservazione nei confronti dell'ipotesi di fare ricorso alla morte corticale, come criterio di accertamento: dal punto di vista antropologico, la morte accertata con la sola inattività della corteccia cerebrale, sia essa effettuata nell'adulto o nel neonato anche anencefalico, contraddice, per la presenza della respirazione spontanea, e di riflessi dei nervi cranici, l'idea stessa della morte quale si è tramandata da millenni. Questi soggetti non sono morti, benché una legge possa dichiararli tali .

La terza, ed ultima proposta è quella di utilizzare i criteri attuali di morte cerebrale, così come riportati dalla legge attualmente in vigore, la n 578/1993, e cioè la morte cerebrale intesa come morte di tutte le funzioni dell'encefalo. E' chiaro che in questo caso anche l'ipotermia indotta prima del decesso non può essere accettata. Questo tipo di posizione se da una parte soddisfa le necessità di certezza e uniformità di accertamento della morte, dall'altra non è comunque esente da critiche e da difficoltà. Le difficoltà nascono, in generale da esigenze pratiche di accertamento di morte cerebrale nell'infante e nel neonato nella sua prima settimana di vita, poiché, in quest'età le conoscenze sulla fisiologia del sistema nervoso centrale sono ancora incerte e incomplete, in particolare nel caso di malformazioni con anencefalia. Le incertezze vertono, principalmente, sui tempi di osservazione necessari per avere la sicurezza della morte dell'encefalo e sulla maggiore difficoltà a valutare i riflessi dei nervi cranici, difficoltà ancor maggiore in soggetti affetti da anencefalia.

Per superare tali ostacoli è stato allora suggerito di valutare come riflesso del tronco cerebrale la sola presenza della respirazione spontanea, che delle attività del tronco è la più importante; la assenza di respirazione spontanea potrebbe essere elemento sufficiente a stabilire nel neonato anencefalico, la morte del tronco cerebrale; ma anche questa ipotesi porterebbe alla creazione di una sottocategoria, prevedendo criteri parzialmente diversi da quelli richiesti, in tutti gli altri casi. Questa posizione, se pure si presenti come la più vicina concettualmente al quadro delle legislazioni esistenti, presenta ancora dei disaccordi interni tra i vari studiosi.

Cosa sicuramente certa è che deve essere rispettato il precetto che prescrive che, in ogni caso, il donatore debba essere deceduto, con certezza, prima del prelievo di organi.

E' chiaro, innanzitutto, che la morte è un processo a sé stante, e non può esistere una morte per il trapianto, ed una morte in sé.[111]

La definizione della morte esiste, indipendentemente dai nostri scopi, la morte non può essere definita in senso utilitaristico; l'accertamento potrà avvenire anche con tecniche diverse, a seconda delle circostanze e delle terapie in atto, ma tale accertamento dovrà dare un risultato valido di per sé, indipendentemente dalla possibilità o meno di una donazione di organi; la necessità di trapianti deve porsi come stimolo alla ricerca, ma non porsi come fonte per il decesso. Tale concezione deve valere anche per il soggetto anencefalico, anche se in questo particolare caso si dovranno improntare dei nuovi mezzi diagnostici, applicabili ed in grado di dare risultati certi.

La persona umana deve essere considerata in quanto tale, a prescindere quindi dal suo stato di salute o di sviluppo, come valore centrale di un'etica per le scienze biologiche e giuridiche. La donazione di organi, quindi prevede, come presupposto certo e imprescindibile, che il corpo del soggetto, su cui avviene il prelievo, sia effettivamente cadavere.[112] Riferito al neonato anencefalico, ciò significa che, alla luce delle attuali conoscenze scientifiche e tecniche, è sicuramente prematuro stabilire dei criteri validi e verificabili, per determinarne il decesso con criteri neurologici. Sembrano indispensabili ulteriori approfonditi studi e ricerche.

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