IL PRINCIPIO DI LEGALITA' (Nullum crimen, nulla poena sine lege)

Il principio di legalità formale si articola in tre sottostanti principi interdipendenti e inscindibili perché funzionalmente diretti ad un'unica finalità garantista:

a)   il principio della riserva di legge (operante sul piano delle fonti della legge penale);

b)   il principio di tassatività (operante sul piano della formulazione della legge penale);

c)   il principio di irretroattività (operante sul piano della validità nel tempo della legge penale);

il principio di materialità(Nullum crimen sine actione);

il principio di offensività(Nullum crimen sine iniuria);

il principio di soggettività(Nullum crimen sine culpa);

che svolgono la funzione di delimitazione dell'illecito penale.

· Il principio di legalità formale, esprime una scelta politica individualistico-garantista, esso può essere rinvenuto negli artt.1, 2, 199 c.p., nell'art.25 Cost.

Tale principio tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e ad assicurare la certezza e l'uguaglianza giuridica, sotto un altro profilo esso richiede continui e tempestivi interventi legislativi per permettere un continuo adeguamento del diritto penale alla mutevole realtà sociale.

Perno della concezione formale del reato è la fattispecie legale o tipica, ottenuta tramite la tecnica legislativa della tipizzazione dei fatti incriminati.

Ciò che contraddistingue la norma penale è la pena, in base ai diversi tipi di pena, possono essere distinti i div 111b12b ersi tipi di reato, che nel sistema vigente sono bipartiti in delitti e contravvenzioni(art.39 c.p.).

· Il principio di legalità sostanziale eleva a reato ogni fatto socialmente pericoloso, facendo perno su una concezione del reato basata su fonti normative sostanzialistiche.

· La concezione di reato, fatta propria dalla Costituzione è sostanziale-formale; considera reato solo ciò che è previsto dalla legge come tale in conformità alla Costituzione, non solo per quanto riguarda i connotati strutturali-formali, ma anche e ancor prima per quanto concerne i valori tutelati.

Dalla visione costituzionale del reato emerge anche  una generale indicazione a circoscrivere l'area degli illeciti penali secondo il principio di necessarietà [frammentarietà]. Ciò appare desumersi, oltre che dalla inviolabilità della libertà personale(art.13 Cost.) dai principi:

a)  della riserva di legge;

b)  di tassatività;

c)  della responsabilità personale;

d)  del finalismo rieducativo;

Differenze sostanziali e strutturali fra illecito penale e altri illeciti giuridici:

a)  le fonti, riserva di legge per illecito penale;

b)  la formulazione, l'illecito penale è un illecito di modalità di lesione;

c)  l'elemento soggettivo, l'illecito penale deve essere causalmente e psicologicamente proprio del soggetto agente.

Capitolo III   - Il principio della riserva di legge

FOIS - Nel nostro ordinamento la ratio della riserva di legge è da individuare essenzialmente in stretta connessione con la procedura ed il regime ("trattamento") tipici della legge.

Tale istituto è finalizzato a limitare il potere della maggioranza legislativa, e ad assicurare contro di questa una migliore tutela obiettiva della Costituzione.

Può accennarsi alla possibilità di riconnettere la riserva: al controllo che il Capo dello Stato esercita preventivamente sulla legge mediante rinvio alle Camere con messaggio motivato (art.74 Cost.); al referendum popolare abrogativo delle leggi ordinarie (art.75 Cost.).-

· Il principio della riserva di legge e quello di legalità hanno in comune un solo aspetto negativo: quello dell'esclusione - nei settori dell'ordinamento nei quali sono presenti - della competenza a porre norme di determinati organi o fonti, o per mancata legittimazione (nella prospettiva della riserva di legge) o per mancata presenza - nelle norme poste - dei requisiti di generalità ed astrattezza e per incompatibilità con l'esigenza di certezza (nella prospettiva del principio di legalità).

· Va detto preliminarmente che, contrariamente a quanto detto si ritiene, tra il principio di legalità e quello di riserva di legge esiste una marcata differenza: il principio di legalità garantisce la certezza, quello di riserva di legge garantisce la libertà ed i diritti individuali, ed in particolare, nel campo penale, garantisce la libertà personale dalle arbitrarie menomazioni dell'esecutivo. [cfr. MANTOVANI]

La riserva assume importanza specifica allorché si è passati da un sistema a costituzione elastica (Statuto Albertino) ad una struttura costituzionale rigida (Costituzione repubblicana). Ciò perché vengono fissati i rapporti intercorrenti tra la legge e le eventuali fonti normative subalterne e le disposizioni di rango costituzionale si pongono come limite all'azione già a livello legislativo.

La dottrina dominante è propensa a sostenere la Natura assoluta della riserva con funzione di garanzia per il cittadino.

· La prima problematica della riserva di legge si articola nella questione se il potere di intervento in materia penale, sia riservato al Parlamento statuale o possa essere esercitato anche dalle Regioni.

L'art.117 Cost. non include la materia penale (il diritto penale si definisce per tipo di disciplina e non per materia!);

Violazione del principio di uguaglianza ex art.3 Cost., criticabile in quanto la situazione locale potrebbe avere una disciplina differente, come allo stesso modo sono previste potestà legislative in materie specifiche ex art.117 Cost.

Per la dottrina dominante la riserva di legge è riferita alla legge statale, salvo la competenza regionale nella disciplina delle sanzioni amministrative; visti i divieti imposti alla normazione regionale dall'art.120/2,3 Cost. , a maggior ragione si ritiene che la Regione non possa produrre norme penali limitative della libertà.

· La questione circa le fonti di diritto ammissibili in materia penale resta pur sempre aperta  nella diversa prospettiva dei rapporti tra norme primarie e norme discendenti da fonti secondarie. Ciò perché nell'ordinamento penale italiano sovente il precetto "primario" viene integrato, più o meno radicalmente , da proposizioni normative poste da fonti secondarie: provvedimenti amministrativi, regolamenti, leggi regionali ecc.

Anomalia del nostro sistema penale ed elemento di attrito fra la riserva cd. assoluta e quella relativa, è la norma penale in bianco. [riserva assoluta], [riserva relativa].

Vi sono varie Teorie in merito a tale formulazione della fattispecie penale:

si riallaccia alla concezione sanzionatoria del diritto penale, che conterrebbe soltanto le sanzioni di precetti stabiliti da altri rami del diritto, l'individuazione del fatto da penalizzare è delegabile ad altra fonte, resta ferma l'intenzione originaria del legislatore nel procedere alla penalizzazione dello stesso (norma penale in bianco, come norma senza precetto);

si riallaccia alla concezione costitutiva del diritto penale, secondo cui in tale norma il legislatore avrebbe voluto punire una disubbidienza come tale, quindi l'ordine dell'autorità non fa parte della fattispecie tipica, essendo un presupposto di fatto (norma penale in bianco, come norma dal precetto completo);

L'artificiosità emerge in tutta la sua insufficienza con riferimento all'art.650 c.p., la impossibilità, qualora si dovesse far esclusivo riferimento alla formulazione legislativa contenente al sanzione, di individuare le stesse grandi linee della fattispecie del reato di inosservanza dei provvedimenti dell'autorità, così come delineate da tale articolo, se è vero, come è vero, che né il soggetto agente, né l'azione, né il bene giuridico tutelato possono essere individuati facendo a meno del contributo che alla fattispecie tutta riesce a fornire il contenuto del provvedimento richiamato.

L'obbligo di obbedienza sanzionato, il legislatore non ha fatto altro che attribuire la sanzione ad un obbligo del tutto indeterminato.

Per garantire il principio di tassatività non si può quindi a nostro avviso, violare quello della riserva di legge: la tassatività della fattispecie penale deve certamente essere garantita, ma deve emergere direttamente dalla norma dettata dal legislatore.

Vi è un argomento molto persuasivo che emerge dal complesso delle norme costituzionali, il quale consente di sostenere l'assunto della assolutezza della riserva di legge dall'art.25/2 della costituzione.

L'art.113 , pur diretto a sancire il principio dell'azionabilità delle pretese del cittadino, concorre altresì a determinare il valore del principio di legalità. Per rendere effettiva la tutela prevista dall'articolo medesimo è indispensabile che gli atti amministrativi impugnati siano suscettibili di controllo, tramite un confronto in concreto tra tali atti e le norme che dettano la loro disciplina. Se la legge non contiene elementi idonei a circoscrivere la discrezionalità dell'amministrazione, essa non può essere utilizzabile in sede giurisdizionale come termine di raffronto per giudicare della legittimità degli atti emanati in base alle sue previsioni.

La legge, pertanto, in base all'art.113, come è stato esattamente rilevato, "è costituzionalmente vincolata ad avere un dato contenuto, ossia a disciplinare anche nella sostanza la materia in relazione alla quale attribuisce poteri agli organi dell'esecutivo, con la conseguenza che sarebbe ora illegittima l'emanazione di una legge che si limitasse al mero conferimento di un potere, senza porre le norme relative alla disciplina del medesimo, norme idonee ad essere utilizzate per giudicare della legittimità degli atti di esercizio del potere conferito".

NUVOLONE - La norma di cui all'art.650 può essere definita come una norma a contenuto multiplo e variabile: si avrà cioè una variazione nel contenuto della norma ogni qualvolta varierà il contenuto del provvedimento; e tale variazione reagirà, così come è logico, non solo sul precetto, ma su tutta la fattispecie e, quindi, anche sull'interesse tutelato.-

GALLO -la riserva di legge incorporata nella norma costituzionale dell'art.25 rappresenta per il legislatore un vincolo eterolimitativo, sottrae a quest'ultimo la possibilità di delegare ad autorità non legislative l'emanazione di qualsiasi norma in materia penale.-

MANTOVANI: fuori da apriorismi fuorvianti le norme penali in bianco costituiscono una autonoma categoria di norme, munite di un precetto generico, esaurientesi in una mera enunciazione di un obbligo di ubbidienza, senza indicare le condotte disubbidienti; in rapporto a tale peculiarità si fonda il problema della loro costituzionalità con riferimento alla riserva di legge e limitatamente ad atti normativi futuri.

Secondo la sentenza della Corte Cost. n.26/1966, il precetto amministrativo, integrativo della norma penale, deve trovare nella legge "determinazioni sufficienti", sì da porsi come svolgimento di una disciplina già tracciata dalla legge.

E' stata sostenuta da una parte della dottrina, l'assoggetabilità al controllo di costituzionalità della norma penale integrata, che garantirebbe uno sviluppo ulteriore del del controllo sostanziale sulle fonti della legge penale.

Oltre alle leggi ordinarie(art.70 ss. Cost.) sono fonte di diritto penale

A) le leggi materiali:

decreti legislativi; strumento normativo utilizzato per realizzare riforme di vasta entità quali ad es. novellazione di codici.

decreti legge

[Minoritario] superamento dell'equiparazione formale, ragionando sulla riserva di legge;

[Prevalente] Espressione delle volontà popolare si esprime al momento della conversione in legge del decreto, inoltre il D.L. è sottoponibile ad un controllo di legittimità costituzionale; reiterazione dei decreti, introduzione nei decreti di norme di disciplina di carattere generale, violazione frequente dei requisiti di necessità e urgenza.

C) le consuetudini.

Se la tipicità è la forma indefettibile delle norme penali, quelle consuetudinarie hanno una fisionomia completamente opposta: il loro maggior pregio consta della flessibilità e mobilità dei significati attribuibili ai fatti che ne costituiscono la base fondante.

La norma consuetudinaria nasce quindi dalla traduzione che l'interprete attribuisce ai fatti ed è quindi soggettiva e variabile.

Sbarrato l'accesso di fonti consuetudinarie alle forme fondamentali di quella opera di demarcazione - creazione dei tipi di reato e delle cause di non punibilità - non le resta altro che una mera funzione integratrice.

MARINUCCI - La norma penale può essere scomposta secondo profili funzionali in parte essenziale e parte accessoria. Esempi di incontrollabile espansione normativa, in caso di ammissibilità della fonte consuetudinaria nel diritto penale sono gli artt. 40/2 (cagionare mediante omissione) e 43/3 (imputazione a titolo di colpa). In quest'ultimo caso all'elemento consuetudinario è attribuito valore di indice o criterio empirico alla cui stregua avviare un giudizio di "rappresentabilità" ed "evitabilità" di condotte suscettibili di sfociare in risultati antigiuridici.-

Consuetudine e scriminanti.

MANTOVANI ammette la possibilità dell'esistenza di cause di giustificazione di origine consuetudinaria in ossequio al favor rei. [cfr. analogia in bonam partem].

La soggettività applicativa potrebbe variare per ogni giurisdizione e per ogni giudice, ampliando o restringendo arbitrariamente l'area del penalmente lecito. A tal proposito è riferibile l'es. dell'art.51 c.p., che permette infiltrazioni di norme consuetudinarie richiamate da leggi extrapenali.

In uno schema, il rapporto d'influenza tra legge e consuetudine nella genesi della scriminante in parola è questo: la legge ha inserito nel sistema, e nella legge sta compreso per intero il principio per il quale "l'esercizio di un diritto esclude la punibilità": dalla consuetudine per contro derivano, come massimo, alcuni fra i tanti diritti accordati dall'ordinamento ai suoi soggetti, e al cui esercizio la legge riconnette per l'appunto la esclusione della punibilità.

Improprio parlare di consuetudine interpretativa, non essendo fonte del diritto e non vincolando l'interprete, se non per la sua funzione persuasiva del precedente nell'attribuzione di un significato uniforme in relazione al momento storico, ad elementi normativi extragiuridici (es.: l'onore e il decoro art.594, gli atti di vilipendio art.410, mezzi di correzione art.571, opere d'arte e le bellezze naturali artt.733-734).

Capitolo IV   - Il principio di tassatività

A) Il principio di tassatività o di determinatezza presiede alla tecnica di formulazione della legge penale, con la primaria finalità di: a) assicurare la certezza della legge per evitare l'arbitrio del giudice, b) assicurare altresì la frammentarietà del diritto penale [cfr. art.2043 c.c.], c) l'eguaglianza giuridica dei cittadini a parità di condotta, d) la possibilità di conoscere chiaramente i comportamenti penalmente vietati al fine di decidere consapevolmente il proprio comportamento.

Nella costituzione tale principio è desumibile implicitamente dalla ratio dell'art.25, ed era già prescritto dall'art.1 c.p. attraverso l'avverbio "espressamente".

Il mezzo di attuazione di tale principio è la tecnica legislativa di tipizzazione degli illeciti penali.

La Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale, per mancanza di tassatività l'art.603 c.p. "plagio" (eccessiva genericità della fattispecie incriminatrice: " Chiunque sottopone una persona al proprio potere, in modo da ridurla in totale stato di soggezione, è punito ...").

L'unico modo corretto di tipizzazione è la tecnica di normazione sintetica, fondata sulla concentrazione della fattispecie attorno a reali tipologie ontologiche di aggressione a ben individuati oggetti giuridici; la possibilità di assicurare la determinatezza della fattispecie varia a seconda della natura degli elementi concettuali che sono utilizzati dal legislatore (rigidi, elastici, vaghi e indeterminati);

Il principio di tassatività è rispettato quando la fattispecie raggiunga il grado di determinatezza necessario e sufficiente a consentire al giudice di individuare, ad interpretazione compiuta, il tipo di fatto dalla norma disciplinato.

B) L'analogia è il procedimento attraverso il quale vengono risolti i casi non previsti dalla legge, estendendo ad essi la disciplina prevista per i casi simili (analogia legis) , altrimenti, desunta dai principi generali del diritto (analogia juris).

Nei sistemi penali fondati sulla legalità formale, il divieto dell'analogia è preposto alla tutela del favor libertatis contro ogni limitazione della legge non espressamente stabilita; la portata di questo divieto va ricercata sul piano politico-garantista.

Possibili problemi di illegittimità costituzionale si possono presentare alla fattispecie ad elencazione sostitutiva quali ad es. 600, 601, 602, nelle quali si fa riferimento al concetto di schiavitù e l'elemento normativo elastico qual'è la condizione analoga alla schiavitù.

Diversamente vengono ritenute compatibili con la Costituzione le fattispecie ad elencazione esplicativa, nelle quali il genus delle ipotesi criminose è già definito dalla legge, rif. Artt.710, 711.

Nel diritto penale italiano, le fonti di tale divieto sono contenute:

[interpretazione estensiva]

Le possibilità applicative dell'analogia in bonam partem sottostanno a tre limiti:

deduzione dell'eadem reatio dal diritto scritto;

sufficiente grado di determinatezza delle disposizioni a favore del reo, al fine di individuare con sufficiente precisione e certezza il rapporto di similitudine;

divieto generale di analogia delle norme eccezionali (art.14 disp. prel., immunità, cause di estinzione del reato).

Stretta fra i suddetti limiti l'analogia in bonam partem resta circoscritta ad ipotesi marginali, ma altrimenti non risolvibili in termini corretti. Di principio, non è preclusa rispetto alle norme scriminanti; infatti il rapporto fra norme incriminatrici e scriminanti non può essere ricondotto ad un problema di regola-eccezione, le prime si riferiscono a fatti illeciti e le seconde a fatti già ab origine leciti, perciò le scriminanti sono esse stesse espressione di principi generali. [rif. concezioni tripartita del reato]

L'art.52 è estensibile alla legittima difesa anticipata (bruto che minaccia vittima di stupro e viene ucciso dalla stessa nel sonno) l'art.54 è estensibile allo stato di necessità anticipato (sottoposto che esegue un'ordine illegittimo insindacabile), non a quello extralegale, relativo a beni meramente patrimoniali.

Capitolo V   - Il principio di irretroattività

Nel nostro ordinamento le norme che fanno riferimento a tale principio sono:

a) art.25 Cost.

b) art.11 disp. prel. (principio generale di irretroattività assoluta).

c) art.2 c.p. (sancisce il principio di irretroattività relativa: irretroattività della legge sfavorevole e la retroattività della legge favorevole al reo).

La legittimità costituzionale di norme che limitano la retroattività di disposizioni più favorevoli, derogando al principio generale, è perciò ammessa dalla dottrina con il limite del rispetto del principio d'uguaglianza.

L'irretroattività della nuova legge penale concerne l'applicazione "in concreto", a qualsiasi comportamento che in precedenza era penalmente lecito, essa vale sia quando venga istituito un nuovo titolo di reato, sia quando un mutamento degli elementi costitutivi di fattispecie criminose preesistenti renda punibili fatti che prima non lo erano.

Abolitio criminis.

La decriminalizzazione successiva al fatto per il 2° co. ha un'efficacia che è stata definita iperretroattiva, travolgendo anche il giudicato ed i suoi effetti penali. [cfr. modifica della legge più favorevole al reo e irrefragabilità del giudicato].

Tale fenomeno giuridico si ha non solo nei casi di totale abrogazione di un titolo di reato, ma ogni volta che una nuova configurazione della fattispecie escluda la rilevanza penale di fatti che in precedenza costituivano reato.

L'abolitio criminis fa cessare ogni effetto penale della condanna (pene accessorie, recidiva, ecc.).

L'ambito di applicazione del 3° co. comprende tutte le modifiche della disciplina quali ad es. pena, sospensione condizionale, prescrizione, querela, mutamento del titolo di reato, nuova circostanza attenuante. L'individuazione della legge più favorevole va fatta non in astratto ma in concreto sulla base delle risultanze di un giudizio basato sul caso concreto.

Da rilevare che per le leggi finanziarie che susseguano ad una legge comune, con disposizioni più favorevoli, la suddetta eccezione non opera. (rara ipotesi) (vedi L.1929/4)

Decreti-legge non convertiti e leggi dichiarate incostituzionali.

Nei casi sopra menzionati, tali atti cessano di avere efficacia ex tunc, con reviviscenza o riespansione retroattiva della legge sospesa in tutto o in parte dal decreto-legge e di quella abrogata o limitata dalla legge incostituzionale.

Entrambi i casi non danno luogo ad un fenomeno di successione di leggi.

I fatti pregressi sottostanno alla legge vigente al momento della loro commissione. (Corte Cost. 51/85 con rif. ai soli fatti anteriori)

I fatti concomitanti:

Se sottostavano ad un trattamento più sfavorevole, a seguito della mancata conversione del decreto o della declaratoria di incostituzionalità, rientrano nel campo di applicazione della legge più favorevole preesistente, che ha ripreso vigore, travolgendo l'eventuale giudicato penale di condanna.

Se sottostavano ad un trattamento più favorevole, è da ritenere che trovi applicazione il principio dell'art.25/2 Cost., per cui vanno applicati il suddetto decreto e la suddetta legge.

In tale ipotesi ci troviamo di fronte ad un conflitto tra le opposte esigenze costituzionali espresse:

a) dagli artt.77 e 136 Cost. favorevoli alla retroattività della legge previgente;

b) dall'art.25/2 favorevoli alla irretroattività della legge previgente, altrimenti si avrebbe l'applicazione di una disciplina penale che non era effettivamente vigente al momento del fatto.

[rif. attrito fra favor rei e certezza giuridica]

In caso di conversione del decreto con emendamenti, se questi consistono nella mancata conversione di una o più norme, vale quanto sopra detto. Se essi consistono nella sola modifica di una o più norme, trattasi di un normale caso di successione di leggi, sottoposto alle regole generali.

Tempus commissi delicti.

[reato permanente], [reato abituale]