il processo di esecuzione che deve realizzare il comando contenuto nella sentenza (espropriazione dei beni di Tizio, se egli non ottempera l'obbligo di risarcirmi i danni);

processo cautelare che deve conservare lo stato di fatto esistente per rendere possibile l'esecuzione della sentenza o l'accertamento che si è richiesto al giudice (impedire che Tizio si spogli dei suoi beni per non pagarmi, quindi, sequestro dei beni).

L'azione di cognizione può tendere a queste tre finalità:

a)  all'accertamento dell'esistenza o meno di un determinato rapporto giuridico incerto e controverso (sentenza di accertamento)

b)   all'emanazione di un comando alla parte soccombente di eseguire la prestazione che il giudice riconosce dovuta all'attore (sentenza di condanna)

c)   alla costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici. La sentenza dunque non si limita all'accertamento di una situazione preesistente o ad esprimere un comando che in via astratta era già contenuto nella norma, ma modifica la situazione preesistente (sentenza costitutiva).

155. La cosa giudicata

Per meglio assicurare la conformità della sentenza a giustizia è concesso alle parti di promuovere il riesame della lite, impugnando la sentenza. Questo riesame, però, non può durare all'infinito e ad un certo punto il comando della sentenza non può più essere modificato da nessun altro giudice: qui si parla di cosa giudicata formale.

Ma esiste anche un valore sostanziale della cosa giudicata, perché, non soltanto non si può più impugnare la sentenza, ma, se in essa è stato riconosciuto il mio diritto di proprietà o di credito, ciò non può più formare oggetto di discussione tra me e l'altra parte in processi futuri.

La cosa giudicata in senso sostanziale quindi, consiste nell'indiscutibilità dell'accertamento contenuto nella sentenza anche in altri processi o al di fuori del processo.

156. Il processo esecutivo e gli effetti

di diritto sostanziale del pignoramento

Se non viene adempiuto il comando contenuto nella sentenza colui a cui favore è stato emesso può iniziare un processo esecutivo. La forma più importante di processo esecutivo è quella che ha per oggetto l'espropriazione dei beni del debitore nel caso in cui egli non adempia l'obbligazione di pagare una somma di denaro (espropriazione forzata). Il bene o i beni colpiti dall'esecuzione vengono venduti ai pubblici incanti e la somma ricavata ripartita tra i creditori. L'atto col quale si assoggetta un bene all'azione esecutiva si dice pignoramento. L'art. 2913 cod. civ. stabilisce che non hanno effetto gli atti di alienazione dei beni sottoposti a pignoramento. L'inefficacia non dipende dall'incapacità del debitore, né dalla perdita della proprietà che peraltro non è ancora avvenuta, ma dalla destinazione dei beni all'espropriazione; essa è relativa, può essere fatta, cioè, solo dal creditore pignorante e dai creditori intervenuti nell'esecuzione. Naturalmente la legge tiene conto anche dei terzi che hanno acquistato in buona fede ignorando il pignoramento: se si tratta di beni mobili non iscritti ai pubblici registri, basta il trasferimento del possesso a salvaguardare il diritto del terzo; se si tratta di immobili o mobili registrati la protezione del terzo è attenuata per il tramite della trascrizione. Vi è peraltro da notare che non c'è correlazione necessaria tra sentenza di condanna ed esecuzione forzata.

LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI

157. Nozioni generali

L'esito di un giudizio può dipendere da una quastio facti, cioè da una contrapposta versione circa lo svolgimento di determinati fatti. Quando su una circostanza rilevante ai fini della decisione c'è divergenza tra le parti, il giudice deve scegliere tra le opposte versioni.

Nel giudizio civile sono le parti che devono indicare quali siano i mezzi di prova a sostegno della propria versione. Il giudice deve valutare se tali mezzi sono ammissibili e rilevanti; poi alla fine valuterà la loro concludenza ossia la loro idoneità a dimostrare i fatti sui quali vertevano. A tal fine il giudice riterrà provata una circostanza non quando abbia acquisito la certezza che tale circostanza si sia verificata in quel modo, ma quando le prove raccolte lo abbiano convinto che una delle due versioni, quella che ben si concilia con il materiale probatorio, sia convincente.

158. L'onere della prova

Quando il giudice non ha elementi adeguati per decidere quale tra le due versioni scegliere, il legislatore gli offre la regola dell'onere della prova, secondo cui grava su una sola delle parti l'onere di persuadere il giudice; quindi, se il giudice non considera convincente la versione offerta dalla parte gravata dell'onere darà ragione alla controparte, anche se non considera convincente nemmeno questa versione.

Il problema più delicato è stabilire su quale delle due parti ricada l'onere probatorio. In linea di principio può dirsi che l'onere di provare un fatto ricade su colui che invoca quel fatto a sostegno della propria tesi. A volte, però, vi sono casi dubbi, dove, però, spesso supplisce la legge stessa: ad esempio il legislatore dispone la buona fede presunta, in modo che fa ricadere l'onere di provare la malafede dell'altra parte su chi vuol contestare gli effetti della buona fede.

Le parti possono peraltro decidere l'inversione convenzionale dell'onere della prova, a meno che non si tratti di diritti indisponibili e purché questa inversione non renda eccessivamente difficile alle parti l'esercizio di tale diritto.

159. I mezzi di prova

per mezzo di prova si intende qualsiasi elemento idoneo ad influenzare la scelta del giudice tra le due versioni.

Il principio fondamentale in tema di apprezzamento della prove è quello della libera valutazione da parte del giudice, peraltro temperata dall'obbligo di motivazione.

Il legislatore stesso talvolta deroga al principio del libero apprezzamento da parte del giudice e dispone che talune prove (atto pubblico, confessione, giuramento) costituiscono "prove legali", la cui rilevanza è già predeterminata dalla legge. In questi casi il giudici è vincolato e non può decidere in contrasto con i fatti che devono considerarsi "pienamente provati".

I mezzi di prova si distinguono in due specie: prova precostituita (atto pubblico, scrittura privata), prova costituenda (prova testimoniale, confessione, giuramento).

160. La prova documentale

Per documento si intende ogni cosa atta a rappresentare un fatto, in modo da consentirne la presa di conoscenza a distanza di tempo. I più importanti sono l'atto pubblico e la scrittura privata.

L'atto pubblico è il documento redatto con particolari formalità da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire all'atto quella particolare fiducia nella veridicità che si chiama "pubblica fede". L'atto pubblico, però, non fa piena prova del contenuto delle dichiarazioni fatte dalle parti ad un notaio, ma fa piena prova che esse gli hanno effettivamente dichiarato tutto quanto è scritto nell'atto. Per contrastare la forza probatoria dell'atto pubblico occorre la querela di falso, cioè un procedimento con cui si mira ad accertare la falsità del documento.

Scrittura privata è invece qualsiasi elemento sottoscritto, cioè firmato da un privato. Essa fa prova soltanto contro chi ha sottoscritto il documento e non a suo favore. Tale valore, però, è subordinato alla condizione che colui che ne appare il firmatario riconosca come sua la sottoscrizione e questo avviene quando la sottoscrizione è autenticata da un notaio oppure non è disconosciuta da colui contro il quale è avvenuta la produzione in giudizio del documento.

Basta, dunque, se non si tratta di scrittura autenticata, che la persona cui la scrittura è attribuita neghi la propria sottoscrizione perché, chi vuol valersi della scrittura debba fornire la prova di provenienza di questa, mediante il cosiddetto procedimento di verificazione.

Elemento importante della scrittura privata è la data. Per evitare frodi la legge stabilisce che la data della scrittura privata è per i terzi la seguente:

nel caso di scrittura autenticata, la data dell'autenticazione

nel caso di scrittura registrata, la data della registrazione

la data in cui si verifica un fatto che stabilisce in modo incontestabile che il documento è stato formato anteriormente.

161. Prova testimoniale

La testimonianza è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla causa, in relazione a fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza.

Essa incontra limiti legali di ammissibilità:

la prova testimoniale non è ammissibile quando sia invocata per provare il perfezionamento o il contenuto di un contratto avente un valore superiore alla lire cinquemila. Il giudice, però, se lo ritiene opportuno, può ammettere la prova anche se la cifra è superiore. Inoltre il giudice deve ammettere la prova se ricorre una delle tre seguenti ipotesi: se vi sia un principio di prova scritta, quando la parte si sia trovata nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta, quando la parte abbia perduto senza sua colpa il documento che le forniva la prova

non è ammissibile se tende a dimostratore che anteriormente, contemporaneamente o successivamente alla stipulazione di un accordo scritto siano stati stipulati altri patti, non risultanti però dal documento. Anche in questo caso il giudice deve ammettere la prova se ricorra una delle tre precedenti ipotesi e può ammettere la prova se ritiene verosimile, per quanto riguarda i patti successivi, che siano state fatte aggiunte o modifiche verbali

non è ammissibile se tende a provare un contratto che, per legge o volontà delle parti, deve essere provato per iscritto; in questi casi la prova è ammessa solo se la parte ha perduto senza sua colpa il documento

162. Forma ad substantiam e forma ad probationem

quando la forma è richiesta ad substantiam, essa costituisce elemento essenziale del negozio, cosicché, ove il requisito formale non sia osservato, l'atto è irrimediabilmente nullo. La prova della stipulazione dell'atto può essere quindi data solo con la produzione del documento in cui l'atto è consacrato. Se la parte ha perso il documento, esso si ritiene nullo, a meno che non si provi che sia stato perduto senza colpa della parte; in tal caso potrà essere ammessa ogni tipo di testimonianza.

Se l'osservanza di una forma è stabilita ad probationem tantum, l'atto compiutosenza l'osservanza della forma stabilita non è nullo e l'unica conseguenza della inosservanza della forma è il divieto della prova testimoniale. La mancanza di un documento, però, non pregiudica irreparabilmente la possibilità di provare l'atto: se, infatti, la formazione dell'atto non è un fatto contestato il giudice deve considerarlo provato; inoltre, anche se la formazione dell'atto o il suo contenuto sono contestati in giudizio, la parte che intenda dimostrare che il negozio si è realmente perfezionato o quale ne sia il suo contenuto, può chiedere l'interrogatorio giudiziale della controparte sperando in una confessione, o può deferirle il giuramento decisorio.

163. La prova della simulazione

Di solito le parti che pongono in essere la simulazione si premuniscono e si scambiano una dichiarazione scritta nella quale affermano che il contratto apparente non è da esse effettivamente voluto.

Se questa controdichiarazione non c'è, per quanto riguarda le prove testimoniali bisogna distinguere se la simulazione sia dedotta da terzi o se sia fatta valere da una delle parti verso l'altra.

I terzi non sono soggetti alle restrizione stabilite per la prova testimoniale e per le presunzioni perché non si potevano procurare la prova scritta (la controdichiarazione è destinata a rimanere segreta).

Per quanto concerne l'ammissibilità della prova testimoniale tra i contraenti, bisogna distinguere tra l'ipotesi in cui la prova sia diretta a far valere l'illiceità del contratto dissimulato e quella in cui quest'ultimo non sia illecito. Nel primo caso la prova per testimoni e presunzioni è ammessa senza limiti  nel secondo valgono le limitazioni stabilite per legge.

La simulazione, però, può essere sempre provata mediante confessione o giuramento.

164. Le presunzioni

per presunzione si intende ogni argomento, congettura, illazione, attraverso cui, essendo già provata una determinata circostanza, si giunge a considerare provata un'altra circostanza sfornita di prova diretta.

Le presunzioni si dicono legali quando è la legge stessa che, in via generale, attribuisce ad un fatto valore di prova in ordine ad un altro fatto, che quindi viene presunto.

Esse si dividono in assolute, che non ammettono prova contraria, e relative, che l'ammettono.

Le presunzioni si dicono semplici quando non sono stabilite dalla legge, ma sono lasciate al prudente apprezzamento del giudice.

165. La confessione

La confessione è la dichiarazione che la parte fa della verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all'altra parte. La confessione non è un negozio giuridico, ma una dichiarazione di scienza perché non implica l'elemento volitivo.

Essa è giudiziale se resa in giudizio e, in questo caso, fa piena prova; è stragiudiziale se resa fuori dal giudizio.

Se la confessione è resa alla parte o al suo rappresentante, ha lo stesso valore di quella giudiziale, se è fatta ad un terzo può essere apprezzata liberamente dal giudice. La confessione stragiudiziale deve essere a sua volta dimostrata; essa non può essere provata con testimoni quando tale prova non è ammessa secondo le regole già viste.

La confessione può essere revocata solo se sia stata determinata da errore di fatto o violenza.

La confessione giudiziale può essere fatta spontaneamente o essere provocata mediante l'interrogatorio formale della parte fatto su richiesta dell'altra parte.

La confessione si dice qualificata se la parte riconosce la verità dei fatti a sé sfavorevoli, ma vi aggiunge altri fatti o circostanze tendenti ad infirmare l'efficacia del fatto contestato o a modificarne od estinguere gli effetti. In questo caso se l'altra parte non contesta la verità delle aggiunte, queste fanno piena prova, se l'altra parte le contesta è rimesso al giudice stabilire l'efficacia probatoria delle dichiarazioni.

166. Giuramento

Il giuramento è un mezzo di prova cui si può chiedere l'acquisizione nel corso di un giudizio civile. Esistono due tipi di giuramento, decisorio e suppletorio.

Il decisorio riguarda circostanze che abbiano valore decisorio in ordine ad una quaestio facti su cui il giudice deve pronunciarsi; esso è "prova legale" e il suo esito fa piena prova in ordine alle circostanze che ne formano l'oggetto.

Il giuramento decisorio può essere esperito solo ad iniziativa di una delle parti in lite.

Esso non è ammissibile se non quando sia relativo ad un fatto proprio della parte cui è deferito (giuramento de veritate) o quando sia riferito alla conoscenza che essa ha di un fatto altrui (giuramento de scientia).

Se la parte si rifiuta di giurare o non si presenta all'udienza all'uopo fissata senza un giustificato motivo, la sua versione del fatto non può più essere considerata vera dal giudice. Se invece presta giuramento, il giudice deve considerare vera la sua affermazione e decidere in conformità la questione per la quale il giuramento è stato ammesso.

Non so possono fornire prove contrarie ma si può denunciare in sede penale chi ha giurato il falso. Se interviene la condanna penale si può chiedere il risarcimento dei danni ma non la revoca della sentenza civile pronunciata in base al falso giuramento. Il giuramento non è ammissibile quando:

si tratti di diritti indisponibili

di fatto illecito

di testare l'attestazione, contenuta in atto pubblico, che un determinato fatto è avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale che lo ha firmato.

Il secondo tipo di giuramento è quello suppletorio. Esso può essere deferito in base ad un potere discrezionale del giudice, quando si trovi di fronte ad un fatto rimasto incerto, ma per il quale la parte che aveva l'onere di provarlo abbia fornito elementi abbastanza rilevanti sebbene non definitivi: la parte quindi, è invitata dal giudice a perfezionare la prova, confermando col giuramento che i fatti affermati sono veri. Un particolare giuramento suppletorio è quello
estimatorio, che può essere deferito per stabilire il valore di una cosa quando non sia possibile accertarlo diversamente.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI__________ ______ ____ ______

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI__________ ______ ____ _____

153. Premessa

154. Cenni sui tipi di azione

155. La cosa giudicata

156. Il processo esecutivo e gli effetti

di diritto sostanziale del pignoramento__________ ______ ____ _____ _______ ______ _________

LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI__________ ______ ____ ________________

157. Nozioni generali

158. L'onere della prova

159. I mezzi di prova

160. La prova documentale

161. Prova testimoniale

162. Forma ad substantiam e forma ad probationem

163. La prova della simulazione

164. Le presunzioni

165. La confessione

166. Giuramento