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DIRITTO COSTITUZIONALE
Le fonti dell'ordinamento italiano
INDICE SISTEMATICO:
1. Nozione di fonte del diritto
2. Fonti atto e fonti fatto
3. Fonti di produzione e fonti di cognizione
4. Vacatio legis
5. Criteri di organizzazione delle fonti
6. Concetto di abrogazione
7. Disposizione, norma e interpretazione
8. Antinomia e deroga
9. La riserva di legge
10. La Costituzione
11. La legge statale
12. Leggi rinforzate ed atipiche
13. Gli atti con forza di legge
14. La delegazione legislativa
15. I testi unici
16. Il decreto legge
17. Gli altri atti con forza di legge
18. Regolamento parlamentare
19. Referendum abrogativo come fonte
20. Regolamento dell'esecutivo
21. Statuti regionali
22. Legge regionale
23. Regolamenti regionali
24. Fonti degli enti locali
25. Sistema delle fonti comunitarie
26. Rapporti tra norme comunitarie e norme interne
27. Attuazione delle norme comunitarie
28. Tecniche di rinvio ad altri ordinamenti
1. LE FONTI DEL DIRITTO:
FONTE DEL DIRITTO: atti e fatti che secondo l'ordinamento giuridico sono capaci a produrre norme giuridiche, cioè di porre regole che creano e rinnovano l'ordinamento giuridico. Gli ordinamenti moderni (in cui includiamo Europa occidentale e Stati Uniti) sono quasi tutti dotati di Costituzione (escluso ovviamente il Regno Unito). In un ordinamento a Costituzione rigida, come il nostro, la Costituzione della repubblica, in quanto legge fondamentale, è la fonte delle fonti. Essa, pertanto, individua e definisce le fonti cosiddette primarie e demanda, poi, alle fonti da essa previste, la disciplina e l'eventuale introduzione di ulteriori fonti ad essa subordinate.
In Italia la Costituzione è entrata in vigore il 1 Gennaio
del 1948. (in precedenza dal
La nostra Costituzione:
Introduce e disciplina le fonti (es. art. 70, art. 75, art. 77)
Accenna solo l'esistenza delle fonti e ne demanda la disciplina (es. art. 87 comma 5, art. 117 comma 6)
Non menziona alcune fonti per permetter ad altri di introdurre nuovi fonti che siano però fonti sub-legislative.
2. FONTI ATTO E FONTI FATTO
FONTI ATTO: manifestazione della volontà di determinati soggetti cui l'ordinamento giuridico conferisce il potere di creare atti normativi, i quali sono posti al fine specifico di produrre norme giuridiche (Ad es. la legge è la manifestazione della volontà del parlamento, legge statale, o del consiglio regionale, legge regionale).
FONTI FATTO: comportamenti o eventi naturali e sociali, diversi dalla manifestazione di volontà normativa, che non hanno una preordinata tensione alla produzione di norme giuridiche, ma a cui l'ordinamento giuridico attribuisce una natura normativa (es. consuetudine)
CONCETTO DI CONSUETUDINE ORDINARIA
La consuetudine teoricamente rappresenta l'ultima parte nel sistema gerarchico delle fonti, ma nonostante ciò possiamo trovare delle consuetudini costituzionali che però non sono universalmente riconosciute.
La consuetudine si compone di due parti:
L'art. 8, 9 delle preleggi ci danno una definizione chiara di cosa siano le consuetudini. La raccolta delle consuetudini o usi, come il legislatore preferisce chiamarle, viene effettuata da particolari enti (es. camera di commercio) preposti appositamente in testi che rappresentano delle fonti del di cognizione ufficiale anche se non vi è una pubblicazione ufficiale.
Art 8. Usi: Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati
In questo articolo si evince dal "solo" il rapporto gerarchico presente tra le consuetudini e le leggi o regolamenti che si pongono ad un piano superiore.
Art. 9 Raccolte di usi: Gli usi pubblicati nelle raccolte ufficiali degli enti e degli organi a ciò autorizzati si presumono esistenti fino a prova contraria
La conseguenza giuridica derivante dalle consuetudini è la presunzione fino a prova contrario, cioè che sarà chi contesta che deve provare la non esistenza dell'uso ( in linguaggio forense si chiama "prova diabolica").
La definizione di consuetudine si trova nelle preleggi perché quest'ultime vengono snobbate dalla Costituzione. La fattispecie si limita solo alle materie regolate da leggi o regolamenti. Nelle materie in cui quest'ultime mancano si possono applicare usi e consuetudini, ma sappiamo che questa è un'ipotesi irreale in quanto non esiste una materia non regolamentata da atti normativi nel nostro ordinamento giuridico.
Le consuetudini si dividono in:
Non è ammessa in quanto la consuetudine, per il principio gerarchico, non può essere contraria ad un livello superiore. (un comportamento ripetuto nel tempo contrario alla legge che porti all'abrogazione della legge stessa prende il nome di DESUETUDINE).
Inoltre una consuetudine contraria alla legge non può nemmeno nascere perché mancherebbe l'aspetto psicologico ("opinio iuris")
CASO PRATICO:
Testo: Un atto normativo regola una situazione in modo A se non diversamente previsto dagli usi locali. Un atto locale regola la situazione in modo B.
Risoluzione: si utilizza l'atto locale in quanto espressamente richiamato (secundum legem).
2.2 LE ALTRE FONTI FATTO
Benché la consuetudine sia la fonte fatto per eccellenza, essa non è più almeno nel nostro ordinamento la fonte fatto più importante. Può essere un errore dunque tenere in considerazione solo la consuetudine quando si parla di fonte fatto. Fonti fatto per il nostro ordinamento sono tutte quelle fonti che producono norme richiamate dal nostro ordinamento ma che non sono prodotte dai nostri organi. Vi sono due esempi di ulteriori fonti fatto nel nostro ordinamento: le norme prodotte dalla Comunità europea, di cui si parlerà più avanti, e poi le norme di diritto internazionale privato, che sono le norme che regolano l'applicazione della legge quando i soggetti o i beni coinvolti nel caso sottoposto al giudice sono collegati ad ordinamenti giuridici diversi. Se il giudice secondo la legge 218/1995 si può trovare ad applicare le leggi di un altro paese, sebbene nel loro paese rappresentino fonti atto, nel nostro vengono utilizzate sotto forma di fonti fatto.
2.3 IL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA
Il principio jura novit curia stabilisce che il giudice ha il dovere ed il potere di individuare e interpretare le fonti normative da applicare, senza gravare sulle parti o dipendere dal loro apporto. Questo principio vale per tutte le fonti siano essi atti o fatti e si descrive in tre parti fondamentali:
Innanzitutto il giudice ha il compito di individuare la fonte da utilizzare se per quanto riguardo le fonti atto, che sono raccolte in strumenti di pubblicazione ufficiale, il compito è piuttosto semplice, per le consuetudini benché siano inserite in Raccolte generali diventa più complesso in quanto è ammessa la prova contraria, e per quanto riguarda le norme internazionali di diritto privato bisogna accertarsi della legge straniera, anche con l'aiuto di strutture ministeriali, di esperti o delle parti stesse.
Secondariamente questo principio comporta anche il poter-dovere del giudice di interpretarne le disposizioni al fine di individuare la norma da applicare al caso. Ciò è ovvio per le fonti fatto, per quanto riguardo le fonti atto: nel caso della consuetudine che come sappiamo è priva di disposizione il problema non si pone bisognerà solo quale norma astratta si è imposta nella prassi; per il diritto internazionale privato invece il giudice dovrà trovare comportarsi come se fosse un giudice dell'altro ordinamento usando i criteri interpretativi dell'ordinamento giuridico straniero.
Ultimo punto è che il giudice deve valutare non solo che una norma esista ma anche che sia valida. Come sappiamo una norma è valida quando è conforme alle norme di rango superiore. Se tutto questo può essere evidente nelle fonti atto, nelle fonti atto dobbiamo anche questo caso distinguere: per quanto riguarda la consuetudine se esiste è sicuramente valida perché come noi sappiamo non può esistere una consuetudine contra legem, per quanto riguardo il diritto internazionale privato il giudice non può verificare eventuali vizi gerarchici mentre come vedremo nel caso di fonte comunitaria deve sospendere il giudizio e presentare la questione dinanzi alla Corte di giustizia, cui è riservata la competenza a giudicare della validità delle norme emanate dalla Comunità.
3. FONTI DI PRODUZIONE E COGNIZIONE
FONTI DI PRODUZIONE: fonti atto o fatto colori i quali producono il diritto. Un caso particolare sono le fonti dette sulla produzione (dette anche norme di riconoscimento), che individuano gli organi e il modo di produzione degli atti normativi.
FONTI DI COGNIZIONE: strumenti che ci permettono di conoscere L'esistenza delle fonti di produzione. Si dividono in:
UFFICIALI: es. gazzetta ufficiale (riferimento alla vacatio-legis 15° giorno successivo oppure è altrimenti specificato il periodo)
NON UFFICIALI: es. i codici pubblicati da un editore.
Le distinzione è molto importante, perché solo la fonte ufficiale determina la versione di testo ufficiale e la data di entrata in vigore dell'atto normativo.
4. VACATIO LEGIS
Tutti gli atti normativi hanno una pubblicazione ufficiale (ad es. quelli statali nella GU, quelli della Regione Lombardia, nel BURL, le fonti comunitarie nella GUCE), dalla quale decorre la c.d. vacatio legis, che consiste in un arco temporale, trascorso il quale l'atto normativo entra in vigore, cioè diviene obbligatorio. La vacatio legis ordinaria è di 15 giorni (art. 72 u.c. Cost., art. 10 prel.). Quindi, se la legge è stata pubblicata per ipotesi, l'1 ottobre, entra in vigore il 16 ottobre. La funzione della vacatio legis è consentire la conoscibilità dell'atto normativo, da parte dei destinatari, prima della sua obbligatorietà. Al termine della vacatio legis non è più ammessa l'ignoranza.
5. CRITERI DI ORGANIZZAZIONI FONTI:
Tutte le fonti del diritto devono coordinarsi fra loro, per formare un sistema compiuto ed organico. Tuttavia a causa della pluralità di fonti operanti nell'ordinamento, c'è il rischio frequente, che più fonti entrino tra loro in conflitto, quindi occorre adottare criteri di organizzazione per dare loro un ordine sistematico. Ovviamente gli stessi criteri di organizzazione verranno utilizzati per riparare un eventuale disordine, casualmente verificatosi. Dunque i criteri di organizzazione delle fonti operano, anche, come criteri di risoluzione dei conflitti tra fonti.
5.1 CRITERIO GERARCHICO:
Le fonti sono tra loro gerarchicamente ordinate, e questa gerarchia si deduce dalla rigidità della stessa Costituzione: siccome la legge ordinaria non può contrastare la Costituzione allora diremo che c'è un rapporto gerarchico tra la Costituzione e tutte le altre fonti. Il rapporto gerarchico, evidente tra Costituzione e legge, si ripete anche tra le fonti sottostanti alla Costituzione in modo da individuare una scaletta, ove collocare, in ragione del grado, ciascuna fonte.
Intuitivamente il conflitto tra fonti gerarchicamente diverse si risolve in favore della fonte gerarchicamente superiore, poiché l'atto normativo di grado inferiore che contiene norme contrastanti con l'atto normativo di grado superiore è invalido.
I punti 3, 4 , 5 sono da considerarsi fonti sub-legislative.
Sulle fonti super primarie vigila la CORTE COSTITUZIONALE, sulle altre fonti un qualsiasi giudice che se è ordinario può disapplicarle se è un giudice amministrativo può annullarle. Ovviamente il criterio gerarchico implica che una norma di livello inferiore non debba essere in contraddizione o non abroghi una norma di livello superiore.
5.2 COMPETENZA
Il criterio della competenza si articola in senso orizzontale e si basa sulla materia delle norme. L'art. 117 della Costituzione stabilisce quali materie sono di competenza esclusiva dello Stato e quali materie siano di competenza esclusiva delle regioni, vi sono inoltre come si vedrà successivamente delle materia in cui lo Stato e le regioni sono concorrenti ed in cui lo Stato regolamenta i principi generali mentre le regioni regolamenteranno con norme di dettaglio.
Se una fonte del diritto regola una materia di cui non ha competenza l'atto è invalido. In questo caso non è necessario, per aversi annullamento, che la fonte incompetente ponga norme contrastanti con la fonte competente: il solo fatto d disciplinare un materia riservata alla competenza di un'altra fonte determina l'invalidità dell'atto emanato della fonte incompetente.
5.3 CRITERIO CRONOLOGICO:
Il criterio cronologico non è espressamente scritto ma noi lo possiamo dedurre come espressione del principio della continuità delle fonti e di inesauribilità delle fonti per cui il legislatore non esaurisce la sua funzione normativa uno actu. La fonte (in senso soggettivo cioè l'organo) ha competenza inesauribile, (non sempre perché ad esempio il poter costituente si è esaurito).
Come recita un antico detto lex postèrior abrogat priori, per cui nel criterio cronologico la fonte successiva abroga la fonte precedente.
5.4 ORDINE LOGICO DEI CRITERI:
La competenza viene dopo la gerarchia perché violare la competenza vuol dire violare una norma della Costituzione (art. 117) che è la fonte delle fonti e cioè una violazione del principio gerarchico.
Invece il criterio cronologico si trova al terzo posto in quanto nel caso di gerarchia e competenza consegua l'annullabilità e qui non si ha il bisogno d verificare la validità. Questo perché ovviamente la validità deve precedere l'efficacia. Non avrebbe senso verificare l'efficacia di un atto nullo.
Il motivo dell'indicare l'ordine dei criteri ci serve per capire qual debbano essere considerati prima per decidere un contrasto fra due norme.
6. CONCETTO DI ABROGAZIONE
Abrogazione: "Delimitazione nel tempo dell'efficacia di una disposizione o norma"
Dunque l'abrogazione non è invalidità ne illegittimità perché la disposizione è abrogata per scelta legislativa e non per la sussistenza di un vizio: il legislatore decide di modificare la disciplina di una data materia.
L'abrogazione non è una cessazione totale dell'efficacia della norma in questione. Le leggi abrogate sono ancora in vigore (solo l'invalidità con il processo di incostituzionalità determina il venir meno di una norma). Si dice che l'abrogazione delimiti l'efficacia perché da qual momento la norma 151g63b non ha più efficacia. Se si deve giudicare un fatto accaduto prima dell'abrogazione dopo quest'ultima sia avvenuta si deve utilizzare la vecchia norma.
Tutto questo perché una caratteristica delle norme è il principio di irretroattività descritto nell'art. 11 delle preleggi.
Art. 11 Efficacia della legge nel tempo: La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo.
L'efficacia pro-futuro è considerato un principio di "civiltà giuridica" , tuttavia esso è costituzionalizzato solo in materia penale (art. 25 comma 2 Cost.), quindi la legge può esporre la propria retroattività e anche la retroattività dell'effetto abrogativo. Gli atti normativi sub-legislativi non possono disporre della loro efficacia temporale perché non posso derogare dal principio generale.
Art. 25 comma 2: Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
Esso stabilisce il principio di irretroattività per le norme in materia penale, tra l'altro non tutte le norme ma solo quelle incriminatici, mentre la norma penale di favore è retroattiva. ("ex nunc": irretroattivo "ex tunc": retroattivo).
Art. 15 Abrogazione delle leggi: Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore.
Esistono quattro tipi di abrogazione:
7. DISPOSIZIONE, NORMA E INTERPRETAZIONE
La Disposizione è un enunciato linguistico (da cui bisogna estrapolare un significato attraverso un processo interpretativo), mentre la norma è il significato che si da alla disposizione attraverso l'interpretazione. In ultima, l'interprete applicherà al caso concreto la norma, cioè la regola giuridica, ricavata per via interpretativa, dalle disposizioni contenute nell'atto normativo.
L'interpretazione è quel delicato processo logico, che conduce l'interprete a conoscere il significato delle disposizioni normative, ricavando da essi le norme da applicare ai casi della vita. Spesso accade che l'interpretazione meramente letterale non basti e può accadere che la stessa disposizione sia interpretata in maniera differente anche se in modo sempre corretto.
La pluralità di significati (norme), scaturenti da un medesimo testo (disposizione), è fenomeno fisiologico dell'interpretazione degli atti normativi.
Per evitare che l'attività interpretativa diventi troppo creativa il legislatore ha posto dei vincoli nell'art. 12 delle preleggi:
Interpretazione della legge:
Comma 1 . Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.
Comma 2. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.
7.1 INTERPRETAZIONE LETTERALE
Il legislatore ha sempre cercato di guidare l'interprete ed in particolare il giudice con parametri certi al fine di limitare la creatività e di vincolarlo nella propria volontà come descritto nell'art. 12 comma 1 preleggi sopra citato. Ma il risultato non è stato raggiunto. Da un lato, infatti, qualunque parola è suscettibile al tempo stesso di una interpretazione sia estensiva che restrittiva. Dall'altra l'intenzione del legislatore non può essere intesa in senso soggettivo, come volontà delle persone che adottarono l'atto normativo, perchè tale ricostruzione è impossibile (si può ricavare attraverso le dichiarazioni di voto la singola volontà dei componenti del collegio, ma non la volontà dell'organo intero che è la sintesi delle singole volontà).
Quindi, l'intenzione del legislatore deve essere intesa in senso oggettivo, come ratio legis. In questo modo però ci si cala nell'ordinamento giuridico, facendo sistema con tutti gli altri atti normativi preesistenti e successivi e quindi l'originale "connessione" delle parole si arricchisce di significati ulteriori, imprevedibili e variabili nel tempo.
7.2 INTERPRETAZIONE ANALOGICA
Il legislatore si è preoccupato di riempire eventuali lacune dell'ordinamento giuridico attraverso due problematici strumenti di interpretazione come descritto nell'art. 12 comma 2 preleggi sopra citato. Quando un fatto non riceve una disciplina puntuale, occorre rivolgersi alla c.d. analogia legis, che presuppone una valutazione di omogeneità tra i fatti comparati (quello espressamente disciplinato e quello non disciplinato), cui consegue l'applicazione delle disciplina prevista per l'uno anche all'altro. In mancanza della possibilità di ricorrere all'analogia legis, il legislatore consente all'interprete di ricorrere all'analogia iuris, cioè alla ricerca di principi generali dell'ordinamento giuridico, da cui ricavare deduttivamente la norma da applicare al caso concreto.
In base a tutto questo ci rendiamo conto che la consuetudine praeter legem rimane solo un concetto teorica. Potrebbe esistere solo se fosse prevista prima dell'analogia, addirittura nell'art. 12 nominando le disposizioni si esclude la consuetudine che come sappiamo è una fonte fatto in cui manca la disposizione.
7.3 INTERPRETAZIONE ESTENSIVA
Dall'analogia legis occorre distinguere l'interpretazione estensiva che consiste in una valorizzazione del tessuto normativo, in modo tale da far rientrare nella fattispecie anche fatti che altrimenti vi sarebbero estranei.
CASO: l'art. 616 del codice di procedura penale.
Art. 616 comma 1 : Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza
"Chiunque
prende cognizione del contenuto di una corrispondenza chiusa, a lui non
diretta, ovvero sottrae o distrae, al fine di prenderne o di farne da altri
prendere cognizione, una corrispondenza chiusa o aperta, a lui non diretta,
ovvero, in tutto o in parte, la distrugge o sopprime, è punito, se il fatto non
è preveduto come reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino a
un anno o con la multa euro
Agli effetti delle disposizioni di questa sezione, per "corrispondenza" si intende quella epistolare, telegrafica, telefonica" .
Nel teso originario pur non essendovi, perché sconosciuta al redattore del codice, alcun riferimento alla corrispondenza elettronica, questa poteva intendersi parimenti compresa alla nozione estensiva di "corrispondenza" si intende quella epistolare, telegrafica, telefonica".
Successivamente l'art. 5 legge 547/1993 ha aggiunto all'ultimo comma l'inciso: "informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza".
7.4 INTERPRETAZIONE ADEGUATRICE
Data una disposizione, essa si può interpretare in vari modi e vari significati normativi e di fronte ad essi l'interprete ha il compito di scegliere quella che sia maggiormente conforme alla Costituzione Quindi, l'interprete, che si trovi nella condizione di poter ricavare più norme delle quali una conforme e le altri contrastanti con la Costituzione dovrà necessariamente preferire quella conforme..
7.5 ALTRE INTERPRETAZIONI:
Vi sono infine alle interpretazioni: quella DOTTRINALE fatta cioè dalla dottrina, quella GIURISPRUDENZIALE che viene effettuata dal giudice, è meno forbita della precedente ma ha validità inter partes, ed infine quella AUTENTICA che viene effettuata dal legislatore ed ha efficacia erga omnes. Deve essere fatta da una norma equiparata o sovraordinata.
Nel momento in cui il legislatore da l'esatta interpretazione di regola ha efficacia retroattiva. Ovviamente questo comporterà dei problemi su come ci si deve comportare nei casi precedenti all'entrata della nuova legge: quelli in giudicato ormai rimangono tali per gli altri si utilizza la nuova legge, interpretata autenticamente.
8. ANTINOMIA E DEROGA
L'ANTINOMIA è letteralmente un contrasto fra norme. Fino ad ora noi abbiamo visto antinomia tra fonti (criterio gerarchico e abrogazione tacita) esse sono antinomie che si risolvono utilizzando il criterio gerarchico e quello cronologico. L'antinomia vera e propria invece, è un contrasto tra norme valide (non vi è nessun vizio né cronologico né gerarchico), che si trovino all'interno della medesima fonte (esempio stesso codice). Con i criteri sopra citati è irrisolvibile, quindi è un'antinomia.
Il criterio che le risolve è uno solo ed è: il criterio di specialità.
Se vi sono due norme che disciplinano in contrasto lo stesso fatto bisogna cercare se una delle due abbia elementi specializzanti per così determinare quale operi in materia generale e quale operi in materia speciale. Si utilizzerà quindi quella speciale ma senza che quella generale venga abrogata avrà semplicemente un diverso campo di applicazione.
Il trucco che si utilizza è quello di ipotizzare l'assenza della norma ritenuta speciale e verificare se la norma ritenuta generale disciplini i fatti codificati anche dalla norma speciale.
Può esservi un caso particolare dove abbiamo una legge speciale successiva ad una legge generale e ciò in apparenza ci porterebbe a portare all'abrogazione della norme generale per effetto del criterio cronologico, ma visto che si tratta di una legge speciale essa porta alla deroga (limitazione dell'efficacia nello spazio e non nel tempo) di quella generale ed all'utilizzo di quella speciale nei casi specifici previsti da quest'ultima. Come detto inoltre nell'art. 14 delle Preleggi non può esservi analogia legis per le norme eccezionali ed inoltre lex posterior generalis not derogat legi priori speciali (la legge generale successiva non abroga tacitamente la legge speciale precedente).
Esempio:
Art. 1573 Durata della locazione
Salvo diverse norme di legge (1607, 1629), la locazione non può stipularsi per un tempo eccedente i trenta anni. Se stipulata per un periodo più lungo o in perpetuo, e ridotta al termine suddetto.
Art. 1607 Durata massima della locazione di case
La locazione di una casa per abitazione può essere convenuta per tutta la durata della vita dell'inquilino e per due anni successivi alla sua morte.
Bisogna
determinare quale sia lex generalis e quale la lex specialis. L'elemento
specializzante si trova nell'art.
Esempio:
L'art. 138 Cost. deroga l'art. 64 comma 3
Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi
costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive
deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a
maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione.
(*)
Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi
dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una
Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge
sottoposta a referendum non è promulgata se non è approvata dalla maggioranza
dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata
nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei
suoi componenti.
Articolo 64 comma 3
Le deliberazioni di ciascuna Camera e del Parlamento non sono valide se non è presente la maggioranza dei loro componenti, e se non sono adottate a maggioranza dei presenti, salvo che la Costituzione prescriva una maggioranza speciale.
Le relazioni generali-speciali sono relazioni infinite e rientrano nel campo dell'interpretazione che noi sappiamo non essere una scienza esatta e quindi suscettibile di condizionamento.
9. LA RISERVA DI LEGGE
La riserva di legge (da non confondersi con al riserva di assemblea cui all'art. 72/4) è uno strumento di garanzia democratica, previsto dalla Costituzione, per cui una data materia deve essere disciplinata con legge, e non con fonti ad essa subordinate.
Il legislatore è, normalmente, libero di disciplinare direttamente la materia o di demandarla a fonti subordinate. Quando, invece, la materia è coperta da riserva di legge, si crea un duplice vincolo per il legislatore: dal lato attivo, imponendogli di disciplinare direttamente la materia e vietandogli di demandare la disciplina ad una fonte subordinata, dal lato passivo, determinando l'illegittimità della fonte non legislativa che disciplini quella materia.
La riserva di legge opera secondo il criterio della competenza, ma se ne discosta, perché il criterio della competenza si svolge in orizzontale, distribuendo la disciplina delle materia tra fonti concorrenti (es. art. 117 Cost.). la riserva di legge, invece, verticalmente, vincolando la disciplina della materia alla fonte superiore, ad esclusione delle fonti subordinate.
Possiamo individuare diversi tipi di riserva di legge:
Articolo 116 comma 1
"Il Friuli Venezia Giulia, la Sardegna, la Sicilia, il Trentino-Alto Adige/Südtirol e la Valle d'Aosta/Vallee d'Aoste dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti speciali adottati con legge costituzionali".
Articolo 13 comma 1
"Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall'Autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge".
Riserva di legge relativa: quando la materia è aperta all'integrazione del dettato legislativo ad opera di fonti subordinate, nel rapporto norme generali legislative e norme di dettaglio sublegislative. L'individuazione dell'assolutezza o relatività è spesso frutto di una complicata opera interpretativa.
"Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge".
"Il domicilio è inviolabile.
Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri se non nei
casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela
della libertà personale.
Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o
a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali".
Rinforzata nella procedura: Articolo 116 comma 3
"Ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia, concernenti le materie di cui al terzo comma dell'articolo 117 e le materie indicate dal secondo comma del medesimo articolo alle lettere l), limitatamente all'organizzazione della giustizia di pace, n) e s), possono essere attribuite ad altre Regioni, con legge dello Stato, su iniziativa della Regione interessata, sentiti gli enti locali, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 119. La legge è approvata dalle Camere a maggioranza assoluta dei componenti, sulla base di intesa fra lo Stato e la Regione interessata".
10. LA COSTITUZIONE
La Costituzione, individuata come la madre di tutte le fonti del diritto italiano, viene approvata dall'Assemblea Costituente il 22 dicembre del 1947 e promulgata dall'allora presidente provvisorio De Nicola il 27 dicembre ed è entrata in vigore l'1 gennaio del 1948.
Essa è un atto supremo ed ha la possibilità di influenzare qualsiasi atto giuridico al fine di rendere invalidi tutti quello che le sono in contrasto (norme incostituzionali). L'atto reso incostituzionale è comunque esistito storicamente, non è un reato approvare una legge incostituzionale, ma se viene fatta richiesta di legittimità costituzionale alla Corte Costituzionale verrà successivamente annullata.
La Costituzione ha un suo carattere specifico: è una Costituzione rigida, a differenza della Costituzione dello Statuto Albertino che era flessibile e derogabile da una qualsiasi legge ordinaria. La nostra Costituzione si definisce rigida perché la legge ordinaria non può derogarla né modificarla ed è previsto dall'art. 138 Cost. :
Articolo 138
Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi
costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive
deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a
maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione.
(*)
Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi
dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una
Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge
sottoposta a referendum non è promulgata se non è approvata dalla maggioranza
dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata
nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei
suoi componenti.
Il controllo costituzionale viene effettuato da due organi diversi in momenti diversi vi è infatti un controllo preventivo obbligatorio da parte del Presidente della Repubblica ed un controllo successivo su richiesta effettuato dalla Corte Costituzionale (può effettuare un controllo preventivo solo in un caso eccezionale).
Il primo controllo è specificato nell'art. 74 della Cost.
Il Presidente della Repubblica, prima di promulgare la legge, può con messaggio motivato alle Camere chiedere una nuova deliberazione.
Se le Camere approvano nuovamente la legge, questa deve essere promulgata.
dove viene specificato che il P.d.R ha la possibilità di rinviare alle Camere i disegni di legge in cui secondo lui ci sia una dubbia legittimità costituzionale con un atto motivato; le camere hanno però la possibilità di surclassare questo giudizio riapprovando per la seconda volta lo stesso disegno di legge con la maggioranza assoluta in modo da rendere obbligatoria al P.d.R la promulgazione; il secondo controllo è quello della Corte Costituzionale che non è obbligatorio ma avviene solo su richiesta (i cui motivi di richiesta sono espressamente disciplinati) se dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale a norma viene annullata.
10.1 LEGGE COSTITUZIONALE
ITER LEGGE COSTITUZIONALE:
L'iter di revisione o di formazione di una legge costituzionale è simile a quello di una legge ordinaria con una serie di aggravamenti derivati dall'importanza della modifica del testo supremo qual è la Costituzione. Anche nella legge costituzionale si devono seguire delle fasi:
FASE 1: INIZIATIVA LEGISLATIVA
La fase di iniziativa legislativa è del tutto uguale a quella della legge ordinaria e può avvenire:
FASE 2: APPROVAZIONE
La fase dell'approvazione comporta le prime differenze rispetto alla legge ordinaria infatti non ci sarà una sola deliberazione per camera a maggioranza semplice ma una doppia deliberazione a distanza non inferiore di tre mesi la prima dalla seconda per ciascuna camera e con maggioranza semplice nella prima deliberazione e una maggioranza speciale nella seconda deliberazione di ciascuna camera e:
se nei tre mesi successivi 1/5 dei membri di una camera, 500000 elettori o 5 Consigli regionali ne fanno richiesta, il ddl. Cost. è sottoposto a referendum costituzionale (ne sono stati chiesti due nella storia sempre da 1/5 membri del parlamento);
se la maggioranza relativa dei votanti si esprime favorevolmente (cioè si) o se il referendum costituzionale non viene richiesto la legge è definitivamente approvata, mentre se la maggioranza si esprime negativamente la legge non verrà approvata.
FASE 3 : PROMULGAZIONE
Conclusa la fase della approvazione la legge è approvata ma non è ancora efficace. L'efficacia è data dalla promulgazione del P.d.R che firma il disegno di legge e la rende passibile di iscrizione nella Gazzetta Ufficiale, ma egli può adottare il suddetto principio del "rinvio di legge" (se il rinvio di legge è ammissibile (art. 74 Cost. non lo esclude) comporta ad una regressione alla prima deliberazione poiché solo in quella fase possono esservi delle modifiche).
FASE 4 : PUBBLICAZIONE
In caso di firma la legge sarà immediatamente pubblicata a cura del Ministro Guardasigilli (Ministro della Giustizia) nella gazzetta ufficiale e inserita nella Raccolta ufficiale degli atti normativi dello Stato. Dopo la pubblicazione ed il passare della Vacatio legis la legge diventa efficace e produce i suo effetti. Il processo di pubblicazione è uguale sia per la legge ordinaria che quella costituzionale.
La differenza tra leggi di revisione costituzionale e altra legge costituzionale sta nel fatto che la prima modifica il testo normativo della Costituzione mentre la legge costituzionale non modifica il testo della Costituzione ma è una legge che si affianca; oltre al piano formale sul piano dell'interpretazione l'altra legge costituzionale potendo derogare la Costituzione deve porsi ad essa secondo il rapporto di specialità, quindi nell'altra legge costituzionale non può essere utilizzata l'analogia legis.
10.2 LIMITE REVISIONE COSTITUZIONALE:
Il potere di revisione costituzionale non è illimitato. L'esistenza di limiti si giustifica ne fatto che solo il potere costituente è sovrano ed illimitato ed esso si è consumato con l'adozione della Costituzione.
Articolo 139
La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale.
10.3 MAGGIORANZE:
11. LA LEGGE STATALE
Il termine "legge" viene frequentemente utilizzato, in senso generico, per indicare qualunque atto normativo, e dunque nel senso di regola di diritto. Emblematico in questo caso è il detto " la legge è uguale per tutti". Talora questo uso promiscuo, del termine sembra comparire anche in Costituzione ad esempio, nell'art. 101 comma 2 laddove è detto che "il giudice è soggetto soltanto alla legge".
Invece, nella sua accezione più specifica, e tecnicamente più appropriato per legge si intende l'atto normativo prodotto dal parlamento (legge statele) o più in generale, dall'organo rappresentativo titolare del Potere Legislativo, e dunque anche dal Consiglio regionale (legge regionale). Infine, in una accezione intermedia, per legge si intende non solo, in senso specifico, l'atto legislativo; ma tutti gli atti normativi che con la legge condividono la forza o il valore, come appunto gli atti aventi forza di legge.
A livello statele ai sensi dell'art. 70 Costituzione: "La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere" per cui la funzione legislativa appartiene collettivamente alle due Camere e quindi un'eccezione a questa regola, nella produzione di fonti normative di livello legislativo, può essere disposta solo con fonte costituzionale. Lo stesso discorso vale per il livello regionale per il quale l'art. 121/2 Cost. "Il Consiglio regionale esercita le potestà legislative attribuite alla Regione e le altre funzioni conferitegli dalla Costituzione e dalle leggi. Può fare proposte di legge alle Camere" peraltro viene utilizzato il plurale a rimarcare che qualunque manifestazione della funzione normativa di livello legislativo, in ambito regionale, spetti appunto, all'organo consiliare. Dunque, anche a livello regionale un'eccezione a questa regola, nella produzione di fonti normative di livello legislativo, può essere disposta solo con fonte costituzionale.
Si parla perciò di numero chiuso delle fonti primarie a significare appunto, che solo la fonte costituzionale può introdurre fonti normative di livello primario.
La Costituzione disciplina espressamente i tratti salienti del procedimento di formazione della legge statale (art. 70 e seguenti) ponendo alcuni principi e demandando ulteriore disciplina di dettaglio alla autonomia di ciascuna camera attraverso l'adozione, ex art. 64 Cost., a maggioranza assoluto di un proprio regolamento.
Il procedimento di formazione si articola in quattro fasi: iniziativa, approvazione, promulgazione, pubblicazione. Le prime due fasi appartengono al procedimento di formazione in senso stretto e sono dette fasi costitutive della legge e si svolgono all'interno dell'organo titolare della funzione legislativa; le ultime due, invece, sono fasi esterne alle Camere e sono dette di perfezione o di integrazione dell'efficacia dell'atto, in quanto in esse non si esprime la volontà contenutistica dell'atto normativo.
FASE 1: INIZIATIVA LEGISLATIVA
La fase di iniziativa legislativa consiste nella presentazione di un disegno di legge composto da un articolato e da una relazione del presentatore. L'iniziativa è un potestà riservata solo ai soggetti previsti dalla Costituzione o leggi costituzionale essendo la materia coperta da riserva di legge costituzionale (art. 71 comma 1 Cost.):
FASE 2: APPROVAZIONE
Sulla procedura di approvazione, la Costituzione (art. 72) impone che esso abbia inizio con la discussione del disegno di legge in Commissione e individua, poi, un procedimento normale e, in alternativa, due procedimenti speciali.
Nella procedura normale la commissione opera in sede referente, procedendo alla istruzione del disegno di legge, apportando modifiche al testo originario ed, eventualmente, redigendo un testo unificato dei diversi disegni di legge presentati sulla stessa materia. Il disegno di legge, come elaborato dalla Commissione, viene poi trasmesso nell'Aula accompagnato da una relazione della commissione ed eventuali relazioni di minoranza. La Camera infine, discute sul disegno e sugli eventuali emendamenti presentati, e approva il testo articolo per articolo e con votazione finale. La procedura normale è obbligatoria per l'approvazione delle leggi: in materia costituzionale, elettorale, di delegazione, di autorizzazione alla rettifica dei trattati internazionali, di bilancio. Si parla in questo caso di riserva di assemblea, in quanto la discussione e l'approvazione del disegno di legge sono, appunto riservati all'assemblea.
Nella procedura speciale la commissione opera in sede deliberante non si limita, come nella procedura normale, a presentare all'aula un disegno di legge accompagnato da una o più relazioni, ma procede essa stessa alla approvazione definitiva della legge. Le minori garanzie democratiche, che caratterizzano questa procedura, fanno si che la Costituzione, pur prevedendola, la circondi di cautele: vige la possibilità che su richiesta del Governo, di 1/10 dei membri della Camera o di 1/5 dei membri della Commissione, che il progetto di legge sia rimesso all'aula per perseguire l'approvazione con il procedimento normale.
La Costituzione consente, infine, ai regolamenti parlamentari di prevedere procedure abbreviate, per i disegni di legge di cui è dichiarata l'urgenza. Queste procedure consistono, secondo quanto attuato dai regolamenti parlamentari, in una mera riduzione dei tempi, in cui sono scandite le diverse fasi di approvazione della legge rispetto alla procedura normale.
I regolamenti parlamentari prevedono, peraltro con significative differenza tra le due Camere, anche una procedura mista, in base alla quale la commissione procede in sede redigente, alla discussione e approvazione dei singoli articoli, riservando all'aula la discussione e approvazione definitiva dell'intero articolato.
Concluso il procedimento di formazione in un ramo del Parlamento, in virtù del bicameralismo perfetto, che contraddistingue la struttura e il funzionamento del Parlamento Italiano, il disegno di legge, approvato dalla prima Camera, viene trasmesso a cura del Presidente dell'assemblea, all'altro ramo del parlamento, affinché anch'esso lo approvi nello stesso identico testo. La seconda Camera procede alla discussione approvazione del disegno di legge senza vincolo alcuno, potendo seguire una procedura diversa da quella adottata dalla prima Camera, e potendo apportare modifiche al disegno di legge. In questo caso, il disegno di legge verrà trasmesso nuovamente alla prima Camera (procedimento chiamato navette) e così, di seguito, fin tanto che entrambi i rami del parlamento non lo approvino nello stesso identico testo.
Esistono però delle condizioni cui la Costituzione sottopone la validità delle deliberazioni camerali. Le Camere infatti come tutti gli organo collegiali conoscono un quorum costitutivo e un quorum deliberativo (art. 64 comma 2 Cost.). Il quorum costitutivo o numero legale è il numero, che consiste nella maggioranza dei componenti, è il numero minimo di membri presenti affinché l'assemblea possa validamente deliberare. Il quorum deliberativo, di regola consiste nella maggioranza dei presenti ma posso essere previste maggioranze speciali, consiste nel numero minimo di voti favorevoli affinché la deliberazione sia approvata.
FASE 3 : PROMULGAZIONE
Conclusa la fase della approvazione la legge è approvata ma non è ancora efficace. L'efficacia è data dalla promulgazione del P.d.R che firma il disegno di legge, entro un mese dall'approvazione della legge, e la rende passibile di iscrizione nella Gazzetta Ufficiale, ma egli può adottare il suddetto principio del "rinvio di legge" (se il rinvio di legge è ammissibile (art. 74 Cost. non lo esclude) comporta ad una regressione alla prima deliberazione poiché solo in quella fase possono esservi delle modifiche). La Costituzione tace sui motivi del rinvio lasciando solo così intendere che il P.d.R. possa rinviare le leggi, non solo per motivi di legittimità costituzionale ma anche per motivi di merito. Quest'ultima soluzione non convince molto in considerazione del ruolo apolitico del Capo dello Stato nella nostra forma di governo. Tuttavia se le Camere riapprovano (senza alcun aggravio di maggioranza) la legge nello stesso identico testo il P.d.R. è tenuto a promulgarla.
FASE 4 : PUBBLICAZIONE
In caso di firma la legge sara immediatamente pubblicata a cura del Ministro Guardasigilli (Ministro della Giustizia) nella gazzetta ufficiale e inserita nella Raccolta ufficiale degli atti normativi dello Stato. Dopo la pubblicazione ed il passare della Vacatio legis la legge diventate efficace e produce i suo effetti.
12. LEGGI RINFORZATE ED ATIPICHE
La costituzione ha previsto forme di leggi che non hanno nel pieno le caratteristiche della legge ordinaria. In alcuni casi ha previsto che per disciplinare una determinata materia bisogni seguire procedimenti particolari di formazione della legge, più complessi di quello ordinario, le leggi rinforzate; in altri casi ha previsto che una determinata legge abbia una collocazione particolare nella gerarchia delle fonti, non avendo esattamente la stessa forza attiva e passiva delle altre leggi ordinarie, le leggi atipiche.
Per quanto riguarda le leggi rinforzate sono tali non perché sia rafforzato il procedimento parlamentare prescritto per la loro formazione, ma perchè è reso più complesso dell'ordinario il procedimento di formazione del progetto di legge. Le riforme costituzionali degli ultimi anni manifestano la tendenza ad introdurre leggi rinforzate che incidono proprio sul procedimento parlamentare come ad esempio il procedimento che è stato introdotto per l'amnistia e l'indulto. Infine i procedimenti rinforzati sono procedimenti specializzati seguiti per produrre leggi anch'esse specializzate. Sono atti che hanno competenza riservata e limitata e rappresentano uno di quei fenomeni che si è cercato di spiegare con l'introduzione del criterio di competenza.
Si distinguono dalle leggi ordinarie sia per forza attiva (possono abrogare solo le leggi che hanno quel contenuto specifico) sia per forza passiva (possono essere abrogate da leggi formate con quello specifico procedimento. Un esempio può essere l'art. 79 della costituzione:
"L'amnistia e l'indulto sono concessi con legge
deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera, in
ogni suo articolo e nella votazione finale.
La legge che concede l'amnistia o l'indulto stabilisce il termine per la loro
applicazione.
In ogni caso l'amnistia e l'indulto non possono applicarsi ai reati commessi
successivamente alla presentazione del disegno di legge."
La norma sull'amnistia e l'indulto è stata modificata nel 1992 passando da un decreto legislativo anomalo ad una legge rinforzata, già prima di diventare tale come previsto dall'art. 75 comma 2 non poteva essere sottoposta a referendum abrogativo, ma può essere abrogata solo con atto che abbia la medesima procedura di formazione.
Per fonti atipiche si intendono quegli atti che non rientrano interamente nel tipo di legge ordinaria, perché pur avendo la stessa forma della legge, hanno una posizione particolare nel sistema delle fonti per quanto riguarda la loro forza. Sono ipotesi eterogenee, per cui le fonti atipiche non sono una categoria precisa e connotata da caratteristiche univoche. Essi hanno una maggior forza passiva in quanto non posso essere abrogati dalla legge ordinaria.
Due sono le ipotesi principali:
13. GLI ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE
Gli atti con forza di legge sono atti normativi, diversi dalla legge, in quanto adottati da organi diversi dalle Camere, ma ad essa equiparati nella forza, sia attiva, in quanto capaci ad abrogare (e quindi derogare alla) legge ordinaria, sia passiva, in quanto capaci di resistere alla abrogazione (e deroga) da parte di atti normativi diversi dalla legge ordinari ed equiparati (ad esempio un regolamento governativo successivo emanato dallo stesso soggetto non può né abrogare né derogare); la forza passiva la ritroviamo nelle fonti atipiche che hanno una forza passiva atipica.
Gli atti dotati di forza di legge, essendo una eccezione al principio che assegna la funzione legislativa alla Camere (art 70. Cost.), sono solo quelli espressamente previsti dalla Costituzione o da leggi costituzionali; questo significa che sono "numero chiuso" e cioè solo quelli espressamente previsti dalla Costituzione. Nessuna fonte può introdurre una fonte equiparata o superiore per il principio gerarchico. Ci sono casi in cui la legge ordinaria (art. 14 e seguenti della legge 400/88) integra gli articoli 76,77 della Costituzione. Il governo deve rispettare questa legge ma può anche non farlo perché in quanto legge ordinaria non può essere parametro di legittimità costituzionale.
Gli atti avente forza di legge sono:
Gli ultimi due punti appena citati sono due sottogruppi dei decreti legge e decreti legislativi (detti anomali) e per quanto riguarda l'ultimo punto essendo gli statuti speciali adottati dalla Costituzione i decreti di attuazione posso anche derogare la Costituzione stessa. Anche gli atti avente forza di legge sono emanati e promulgati dal Presidente della Repubblica.
14. LA DELEGAZIONE LEGISLATIVA:
Secondo l'art. 76 della Costituzione, le Camere possono con legge delega, approvata con procedura normale (art. 72/4 Cost.), delegare il Governo all'adozione di un decreto legislativo che disciplini una data materia di solito molto complessa.
L'art. 76 della Costituzione è enfatico (come l'art 25 comma 2 ad esempio) e cioè che il testo vuol dire qualcosa in più del significato letterale. L'art. 76 insiste sui presupposti e cioè le condizioni d'accesso affinché si possa approvare una legge delega, il primo comma dell'art. 77 invece sembra appartenere all'art. 76 e questo ci suggerisce la doppia eccezionalità: il decreto legislativo insiste sui presupposti mentre l'art. 77 sull'esistenza stessa del decreto di legge. Entrambi gli articoli operano in deroga all'art. 70 della Costituzione.
La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere.
L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.
Il Governo non può, senza delegazione delle Camere,
emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto
la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il
giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte,
sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni .
I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.
La legge delega è un vero e proprio atto normativo e non deve mai essere presentata in bianco e solo in rari casi rappresentano un atto normativo a se stante ben più spesso sono contenuto all'interno di atti aventi a volte contenuti molto differenti.
Esempio Art. 7 Legge 400/88
Delega per il riordinamento dei Comitati di ministri e dei Comitati interministeriali
1. Il Governo e' delegato ad emanare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, norme aventi valore di legge ordinaria intese a ridurre e riordinare i Comitati di ministri, compresi quelli non istituiti con legge, ed i Comitati interministeriali previsti dalle leggi vigenti, ad eccezione del Comitato interministeriale per il credito e il risparmio, anche in relazione alle norme, agli strumenti ed alle procedure disciplinate nella presente legge, secondo i seguenti principi e criteri direttivi:
a) eliminazione di duplicazioni e sovrapposizioni di competenze;
b) coordinamento delle attività inerenti a settori omogenei di competenza anche se ripartiti fra più Ministeri.
2. I decreti delegati di cui al comma I sono emanati previo parere delle Commissioni permanenti delle Camere competenti per materia. Il Governo procede comunque alla emanazione (uso improprio della parola visto che l'emanazione è un provvedimento del P.d.R. si sarebbe dovuto usare il verbo deliberare) dei decreti delegati qualora tale parere non sia espresso entro trenta giorni dalla richiesta.
La legge delega deve necessariamente contenere i principi e criteri direttivi, che dettano la cornice normativa cui si deve attenere la disciplina posta con il d.lgs, il tempo limitato entro cui il governo deve adottare il decreto l ed infine gli oggetti definiti, che circostanziano le materie che il Governo deve disciplinare.
Secondo buona parte della giurisprudenza (anche quella costituzionale) principi e criteri direttivi hanno lo stesso significato ma in realtà i criteri si differenziano in quanto sono le norme a carattere procedurale che permettono l'adozione del decreto legislativo. Visto che la giurisprudenza costituzionale non li prende in considerazione come due elementi in quanto hanno la stessa efficacia li considera una enfiadi (figura retorica con due termini quasi sinonimi al fine di rafforzare l'importanza), una legge delega è efficace anche in mancanza di principi ma con la sola presenza dei criteri direttivi, mentre se la giurisprudenza li distinguesse sarebbe necessari entrambi al fine di evitare il giudizio di incostituzionalità per violazione dell'art. 76 della Costituzione.
Il tempo limitato oltre a dover essere definito in quanto limitato deve anche avere una certa brevità. Il tempo deve essere il minimo necessario. Questo perché il timore era quello che il Parlamento si esautorasse (spogliasse dei propri poteri) demandandoli tutti in favore del governo (problema accaduto nel ventennio precedente all'entrata in vigore della Costituzione.
Il concetto di oggetto definito è certamente un concetto relativo in quanto esso non essendo materiale non può essere veramente definito. La definizione avviene solo ed esclusivamente in senso giuridico.
Esempio:
PRINCIPI art. 2 Legge Delega nuovo c.p.p
"Il c.p.p deve attuare in principi della Costituzione ed adeguarsi alle norme delle convenzioni internazionali ratificate dall'Italia e relativi ai diritti della persona e al processo penale. Esso inoltre deve attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio, secondo i principi ed i criteri che seguono: 1) massima semplificazione nello svolgimento del processo con eliminazione di ogni atto o attività non essenziale, 2) adozione del metodo orale, 3) partecipazione dell'accusa e della difesa su basi di parità in ogni stato e grado del procedimento.(omissis)"
Un
esempio di criterio è un contenuto eventuale della legge delega: CRITERI DIRETTVI art. 8 Legge Delega nuovo
c.p.p
"1) Entro dieci mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge il Governo invia per il parere, anche per singole parti omogenee, il testo delle nuove disposizioni sul processo penale ad una commissione composta da venti deputati e venti senatori scelti rispettivamente, dal Presidente della Camera dei deputati e dal presidente del Senato della Repubblica in proporzione al numero dei componenti dei gruppi parlamentari, comunque assicurando la presenza di un rappresentante per ciascuna componente politica costituita in gruppo in almeno un ramo del Parlamento.(omissis)"
Esempio: TEMPO LIMITATO art. 8 Legge 400/88
"1) Il Governo e' delegato ad emanare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, norme aventi valore di legge ordinaria intese a ridurre e riordinare i Comitati di ministri, compresi quelli non istituiti con legge, ed i Comitati interministeriali previsti dalle leggi vigenti, ad eccezione del Comitato interministeriale per il credito e il risparmio, anche in relazione alle norme, agli strumenti ed alle procedure disciplinate nella presente legge, secondo i seguenti principi e criteri direttivi. (omissis)"
Esempio:
OGGETTI DEFINITI art. 1 Legge Delega
nuovo c.p.p
"Il Governo della Repubblica è delegato ad emanare (uso improprio della parola visto che l'emanazione è un provvedimento del P.d.R. si sarebbe dovuto usare il verbo deliberare) il nuovo codice di procedura penale, secondo i principi e i criteri direttivi e con le procedure previsti dalla presente legge."
La legge di delegazione carente dei c.d. "contenuti necessari" prescritti dall'art. 76 Cost. è incostituzionale insieme al d.lgs. che non rispetti i contenuti (anche eventuali) della legge delega.
La legge delega può anche avere "contenuti eventuali", rispetto a quelli dettati dall'art. 76 Cost., generalmente di carattere procedurale, come l'obbligo di assumere pareri da altri organi, i quali del resto si posso considerare come espressione dei caratteri direttivi. Nel caso in cui i contenuti eventuali siano presenti sono equiparati ai contenuti necessari quindi posso essere oggetto di dichiarazione di incostituzionalità. Ad esempio il parere richiesto alla commissione bicamerale, obbligatorio quando il tempo limitato è superiore a due anni, è obbligatorio ma non vincolante. Se fosse vincolante sarebbe una lesione all'art. 76 Cost. perché è il Governo delegato se invece fosse vincolante la decisione finale spetterebbe alla commissione. Di solito è la stessa legge delega a prevedere eventuali pareri della commissione bicamerale anche perché difficilmente vi sono leggi delega con tempo limitato superiore ai 2 anni. Vi è poi un termine entro il quale la commissione dovrà esprimersi al termine del quale il Governo potrà continuare i proprio lavori. Anche il termine stesso per la commissione è stabilito dalla legge delega Quando parliamo di governo dobbiamo intendere ovviamente il Consiglio dei Ministri.
I decreti legislativi devono essere approvati dal Governo nella suo collegialità, e dunque dal Consiglio dei Ministri e non dai singoli Ministri, sono emanati dal Presidente della Repubblica con la denominazione di "decreto legislativo" e con l'indicazione, nel preambolo, della legge di delegazione, della deliberazione del Consiglio del Ministri e degli altri adempimenti procedurali prescritti dalla legge di delegazione.
L'emanazione con decreto del Presidente della Repubblica deve avvenire entro il termine fissato dalla legge di delegazione, pertanto il testo del decreto legislativo deve essere trasmesso al Presidente della Repubblica almeno venti giorni prima della scadenza, in modo da consentire al Capo dello Stato di eseguire un controllo preventivo di legittimità costituzionale dell'atto simile a quello che esercita in sede di promulgazione delle leggi.
Il governo ha la facoltà di deliberare più decreti legislativi, se lo ritiene opportuno e può farlo in 2 modi: il primo detto esercizio frazionato è quello di scindere l'oggetto definito in un numero maggiore di oggetti definiti più specializzati e deliberare un d.lgs per ognuno di essi sempre rispettando principi e criteri direttivi e tempo limitato. L'esercizio frazionato è sempre consentito e a volte è anche incentivato vista la grandezza dell'oggetto definito a cui si riferisce la legge delega.
Il secondo detto esercizio plurimo consiste nell'emanazione di decreti legislativa che correggano o integrino i precedenti. Quest'ultima si dubita se sia consentito quindi lo è solo nel caso in cui sia espressamente indicato nella legge delega. Visto che la tempistica non ci aiuta a distinguerli bisogna vedere se siamo in presenza di un oggetto definito, plurimo, o più oggetti definiti, frazionato.
Le interpretazioni e le correzioni devono essere viste nell'ottica di principi e criteri direttivi.
Ad
esempio, si veda l'art. 7 legge
"Entro tre anni dalla entrata in vigore del nuovo c.p.p., il Governo della Repubblica può emanare disposizioni integrative e correttive, nel rispetto dei principi e criteri direttivi fissati dagli artt. 2 e 3 su conforme parere della commissione prevista dall'art. 8, con uno o più crediti aventi valore di legge ordinaria".
La dizione: "su conforme parere della commissione" potrebbe trarre in inganno in quanto potrebbe sembrare che la conformità del parere sia vincolante, ma non è così in realtà bisogno fare un'interpretazione adeguatrice e verificare che la frasi indica solo che il parere è obbligatorio ma non vincolante.
15. I TESTI UNICI
Il Testo unico non è un "tipo" di fonte del diritto (come la legge ordinaria, il decreto legge o il decreto legislativo), ma una tecnica di semplificazione normativa realizzabile, con qualunque atto o fonte, allo scopo di raccogliere, coordinare e sostituire molteplici atti normativi venuti alla luce in tempi diversi e disciplinanti una medesima materia. L'attribuzione del termine testo unico o codice dipende essenzialmente da ragioni storiche o ideologiche e generalmente sono adottati con delegazione legislativa. Qualunque fonte del diritto può essere presa in considerazione e svolgere la funzione del testo unico. Solo il decreto legge è estraneo, per definizione, a questa tecnica normativa, in ragione dei suoi presupposti di adozione che difficilmente possono coesistere con le ragioni di mera opportunità che invece, sollecitano l'adozione di un testo unico.
Una distinzione fondamentale, che tradizionalmente ricorre in dottrina e giurisprudenza è la differenza tra testo unico compilativo e testo unico innovativo (non tutti utilizzano questo termine).
Il testo unico innovativo è una fonte di produzione del diritto, perché dotato di capacità normativa e comporta una vera e propria novazione delle fonti preesistenti (cioè le norme preesistenti transumano nel testo unico, che si sostituisce alle leggi precedenti), ed è quindi adottato da autorità capaci di creare fonti del diritto equiordinate a quelle raccolte nel testo unico medesimo. Il caso più frequente di testo unico innovativo è proprio quello della delegazione legislativa: il Governo viene delegato dalle Camere ad adottare un testo unico di raccolta e coordinamento di tutte le leggi precedentemente emanate sopra una data materia, talora accompagnato dalla previsione, nella legge delega, di nuovi principi della materia. Questo testo unico avendo forza di legge, in quanto è un d.lgs. sarà capace di sostituirsi effettivamente alle leggi precedenti ed di abrogarle con abrogazione implicita per ridisciplina dell'intera materia (art. 15 preleggi) che ora sarà disciplinato dalle sole disposizioni del testo unico. Dal momento della sua entrata in vigore, il giudice dovrà applicare solo il testo unico.
Allo stesso modo, le stesse Camere o il Consiglio regionale possono adottare con legge un testo unico innovativo di leggi preesistenti, ovvero il Governo (o la Giunta, secondo lo stato regionale) potrà adottare con regolamento un testo unico innovativo di precedenti regolamenti. Per cui la regola generale è che il testo unico deve essere un atto equiparato agli atti che lui stesso raccoglie e l'organo che lo redige deve rispettare la propria capacità e competenza normativa.
Il testo unico compilativo è invece, una mera fonte di cognizione del diritto (come la Gazzetta Ufficiale o il Bollettino Regionale), che si limita a raccogliere le disposizioni vigenti in una data materia, senza possedere alcun intento normativo, in quanto è adottato da soggetti del tutto incapaci di produrre fonti del diritto ovvero incapaci di produrre fonti del diritto equiordinate a quelle raccolte.
Il testo unico compilativo può essere privato o ufficiale. Se un privato realizza un testo unico compilativo, raccogliendo e sistemando organicamente tutte le leggi esistenti su una data materia, evidentemente, di un tale testo unico si potrà fare anche ampio uso, se ben fatto, ma non sarà mai una fonte del diritto. Lo stesso testo unico può essere realizzato da un autorità pubblica che però non ha capacità normativa equiordinata (ad esempio se il Governo o la Giunta con regolamento realizzasse un testo unico di disposizioni legislative). Questo testo unico è sprovvisto di forza degli atti normativi raccolti, avrà una mera efficacia conoscitiva delle leggi vigenti, vincolante per le sole autorità subordinate. Potrebbe essere considerato una fonte del diritto illegittima ma per il principio della conservazione dei valori giuridici viene considerato una semplice fonte di cognizione.
Il testo unico compilativi non deve essere confuso con il testo unico innovativo con funzione di mero coordinamento formale poiché in quanto adottato con atto normativo avente efficacia equiordinata alle fonti in esso raccolte, è innovativo, benché esplicante una funzione di mera raccolta e riorganizzazione sistematica del materiale normativo precedente, senza intenti sostanzialmente innovatori.
La distinzione tra testo unico innovativo e testo unico compilativi è dunque di natura formale, concernendo la natura dell'atto, da un lato atto normativo equiordinato e dall'altro atto normativo non equiordinato, e non la sostanza, in quanto in quanto un testo unico innovativo può sostanzialmente essere anche meramente compilativi mente un testo unico compilativi non potrà mai essere sostanzialmente innovativo.
16. DECRETO LEGGE E LEGGE DI CONVERSIONE
Il decreto legge è un atto normativo dotato di forza di legge, che si distingue per la sua provvisoria efficacia e validità (art. 77 Cost.).
E' adottato dal Governo (quindi dal Consiglio dei Ministri), sotto la propria responsabilità, in casi straordinari di necessità ed urgenza, e deve essere, il giorno stesso della sua adozione, presentato alle Camere per la conversione in legge, attraverso l'iniziativa legislativa di un disegno di legge di conversione in legge.
Se non è presentato per la conversione, o se non viene convertito in legge entro sessanta giorni dalla pubblicazione, decade retroattivamente, come se non fosse mai esistito, ma le Camere possono regolare con legge (detta sanatoria) i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti. Anche in mancanza di sanatoria la prescrizione, la decadenza o il passato in giudicato sono i motivi per i quali gli effetti devono rimanere tali.
Il decreto legislativo, come tutti gli atti legislativi statali, è emanato dal P.d.R., immediatamente pubblicato nella GU, ed entra in vigore, secondo le sue stesse previsioni il giorno stesso o successivo.
16.1 CONVERSIONE CON EMENDAMENTI
Il decreto legge può essere convertito con emendamenti approvati dalle camere con la legge di conversione. Le disposizioni emendanti hanno, salvo diversa espressa disposizione, effetti ex nunc, cioè pro futuro, in omaggio al principio di irretroattività delle leggi.
Art. 15/5 l. n. 400/88
" Le modifiche eventualmente apportate al decreto-legge in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di converisione, salvo che quest'ultima non disponga diversamente. Esse sono elencate in allegato alla legge".
Questa soluzione è di agevole applicazione agli emendamenti aggiuntivi. Più problematica è invece la sorte delle originarie disposizioni quando gli emendamenti sono soppressivi, modificativi o sostitutivi.
Quando l'emendamento è soppressivo, le disposizioni originarie del decreto legge non più riprodotte nella legge di conversione dovranno ritenersi come non convertite, e dunque decadute retroattivamente (secondo un'altra tesi che considera la conversione come fatto unitario, le disposizioni soppresse devono essere considerate abrogate dalla legge di conversione).
Analoga sorte spetterà alle disposizioni sostituite, quando la sostituzione equivarrà in sostanza, ad una soppressione con aggiunta di nuove disposizioni. Quando invece l'emendamento è solo modificato delle originarie disposizione del decreto legge, queste devono ritenersi convertite e successivamente modificate con efficacia di regola pro futuro. La differenza tra emendamento sostitutivo e modificativo si coglie sul piano interpretativo. L'emendamento modificato procede con soluzione di continuità normativa rispetto alla disposizione originaria e la disposizione emendata rappresenta una evoluzione o involuzione della precedente, mentre l'emendamento sostitutivo interrompe il legame con la disposizione originaria, producendo una nuova disposizione incidente su una diversa realtà normativa.
Il decreto legge benché decaduto può aver prodotto effetti irreversibili durante la propria provvisoria vigenza, che necessitano di una specifica regolamentazione. Sul punto, l'art. 77 Cost. pone una riserva di legge ordinaria in quanto solo le Camere, con legge ordinaria, possono regolare i rapporti giuridici sulla base del decreto legge non convertito attraverso la legge detta di sanatoria.
L'art.
16.2 REITERAZIONE
Secondo una prassi, ormai desueta, il Governo era solito reiterare i decreti legge, che non fossero ancora stati convertiti in legge entro il termine dei 60 giorni, adottando, di regola, con efficacia retroattiva, un nuove decreto legge di contenuto identico, o sostanzialmente analogo al precedente, allo scopo di vincere gli effetti della decadenza. Questo abuso della reiterazione, della cui illegittimità era lecito dubitare da tempo (sentenza N. 302/1988), è stato del tutto abbandonato in seguito alla sentenza n. 360/1996, con cui la Corte Costituzionale ha affermato che il principio che la reiterazione del decreto legge non convertito è legittima solo quando il nuovo decreto risulti fondato su autonomi casi straordinari di necessità ed urgenza, che, in ogni caso, non potranno essere ricondotti al solo fatto della mancata conversione del precedente decreto. La Corte ha però aggiunto, addolcendo le conseguenze del vizio di reiterazione, affermando che questa può ritenersi sanata quando le Camere, attraverso la legge di conversione (o sanatoria), abbiano assunto come propri i contenuti (o gli effetti) del decreto legge reiterato. Dunque la Corte costituzionale si da la possibilità di rendere incostituzionali i decreti legge reiterati quando vuole evitare la reiterazione, appunto, e la conversione di conseguenza.
17. ALTRI DECRETI CON FORZA DI LEGGE
Sebbene il decreto legge ed il decreto legislativo delegato siano i due principali atti con forza di legge, esistono nel nostro ordinamento altri due decreti che occupano quella posizione nella gerarchia delle fonti. Ovviamente, trattandosi di fonti primarie, anch'essi sono previsti da fonti di rango costituzionale.
17.1 DECRETI EMENATI IN CASO DI GUERRA
L'art. 78 Costituzione dispone: "Le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari". La dottrina ritiene che tra i poteri conferiti all'esecutivo vi possa essere anche una sorta di delega anomala al Governo, cui deve essere concesso il potere di emanare norme, con forza di legge, derogando alle procedure legislative ordinarie. Questi atti potrebbero forse essere autorizzati anche a sospendere determinate libertà costituzionali. Si tratta dunque di atti extra ordinem, dietro ai quali si profila nuovamente la necessità come super fonte del diritto. Fortunatamente non vi sono state sinora applicazioni concrete dell'art. 78.
17.2 DECRETI LEGISLATIVI DI ATTUAZIONE DEGLI STATUTI SPECIALI
Gli Statuti delle Regioni speciali, che sono leggi costituzionali, prevedono che all'attuazione dello statuto e trasferimento delle funzioni, degli uffici del personale dallo Stato alla Regione stessa si provveda con un particolare tipo di atto: si tratta di un decreto legislativo, emanato dal Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta di un'apposita commissione paritetica formata da membri designati in parti eguali dal Governo e dalla assemblea regionale. Sono atti con forza di legge, a cui è attribuita una competenza specifica e riservata: la loro emanazione avviene senza una delega legislativa del Parlamento.
18. REGOLAMENTI PARLAMENTARI
18.1 DEFINIZIONI
Il regolamento parlamentare è l'atto con cui l'art. 64 Cost. riserva la disciplina dell'organizzazione e del funzionamento di ciascuna Camera, con particolare riferimento al procedimento legislativo. Esso è approvato a maggioranza assoluta dalla Camera e pubblicato per disposizione del regolamento stesso, in Gazzetta Ufficiale. Nonostante la terminologia regolamento che essi portano per tradizione, i regolamenti parlamentari sono fonti primarie, inferiori soltanto alla Costituzione e dotate di un ambito di competenza riservato: attraverso essi si manifestano sia l'autonomia che caratterizza le Camere, in quanto organi costituzionali, e la loro indipendenza. L'indipendenza che ha ciascuna camera deve essere assicurata rispetto agli altri poteri dello Stato, ed anche all'altra Camera, comporta che la riserva di regolamento rappresenti anzitutto un limite alla sfera di applicazione delle leggi e delle altre fonti dell'ordinamento giuridico.
18.2 I REGOLAMENTI PARLAMENTARI NEL SISTEMA DELLE FONTI
I regolamenti delle Camere non hanno relazione con le altre fonti primarie, se non quella di reciproca esclusione. In questi termini si spiega la posizione assunta dalla Corte costituzionale a proposito della sindacabilità dei regolamenti parlamentari. In una assai criticata decisione essa ha negato di poter sindacare la legittimità dei regolamenti parlamentari, poiché questi non rientrano "tra le leggi e gli atti aventi forza di legge" della cui legittimità si deve occupare la Corte costituzionale ai sensi dell'art. 134 Cost., ma sono espressione dell'indipendenza garantita al Parlamento, indipendenza anche dalla Corte costituzionale e dal giudizio di legittimità che ad essa compete.
19. REFERENDUM ABROGATIVO COME FONTE
Il referendum è uno strumento di democrazia diretta, perché sottoponendo all'elettorato un determinato quesito, consente al corpo elettorale di assumere direttamente una decisione finale. Il referendum può essere considerato un'applicazione dell'art 1 comma 2 della nostra Costituzione: "La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione
La nostra costituzione prevede diversi tipi di referendum classificabili geograficamente in statali (artt. 75, 132, 138) e regionali (artt. 123 e 133). A livello statale possiamo ricordare il referendum costituzionale o approvativo delle leggi costituzionali (art. 138 Cost.), abrogativo delle leggi (art. 75 Cost.) e consultivo in materia di variazione territoriale delle regioni (art. 132 Cost.). Vi è un ulteriore tipo di referendum detto costitutivo o di indirizzo che si è verificato una sola volta il 2 Giugni del 1946 e consisteva nella scelta del popolo italiano tra la Monarchia alla Repubblica, per espressione diretta della Costituzione esso non potrà mai più essere attuato.
Il referendum abrogativo è l'unico che può essere considerato fonte del diritto in quanto, in caso di esito positivo esso rappresenta un atto normativo ed ha forza di legge; se è negativo o invalido (quorum non raggiunto o consultazione non valido) la legge rimane in vigore e per i successivi 5 anni non può essere richiesto referendum sul medesimo argomento. Il referendum abrogativo è un atto con forza di legge, richiede un quorum costitutivo affinché possa ritenersi valido che si attesta al 50% più uno degli aventi diritto al voto. La richiesta di referendum abrogativo può venire da 500000 elettori o 5 consigli regionali, non da 1/5 dei membri di una camera primo perché loro hanno la possibilità di presentare un disegno di legge abrogativo e seconda in modo più concreto ogni giorno l'opposizione volendo potrebbe chiedere il referendum per ogni disegno di legge approvato, inoltre la possibilità di richiesta da parte di un quinto dei membri , di solito l'opposizione, è prerogativa del referendum costituzionali (anche detto oppositivo). Nella maggior parte dei casi l'iniziativa è stata popolare (sponsorizzata dai radicali) ed esempio nei casi del referendum su: divorzio, aborto responsabilità civile dei giudici.
La conseguenza più evidente dell'inserimento del referendum abrogativo negli atti avente forza di legge è che sia sottoponibile al giudizio di legittimità da parte della Corte costituzionale, non per quanto concerna la consultazione referendaria in sé, ma quello che riguarda la cosiddetta norma di risulta, cioè l'esito normativo prodotto dal referendum stesso.
E' da sottolineare come sia assolutamente vietato abrogare parti di leggi col solo obiettivo di creare nuove leggi. Questo tipo di referendum detto manipolativo che consiste semplicemente nel modificare una parte di una disposizione o sostituirla al fine di cambiare completamente il significato delle norma stessa, producendo come detto norme nuove. Il caso più significativo è quello del referendum manipolativo del 1993 con il quali i cittadini italiani avrebbero manifestato la loro volontà di passaggio da un sistema elettorale proporzionale ad uno maggioritario.
Nel referendum costituzionale la ratio sta nel sottoporre la decisione finale alla sovranità del popolo in quanto istituto di democrazia diretta; viene definito oppositivo perché viene data alla minoranza la possibilità di opporsi alle decisioni della maggioranza; in realtà può anche essere definito approvativo in quanto l'obiettivo è quello di approvare una modifica al testo costituzionale o una integrazione allo stesso. Nella storia repubblicana si sono verificati due casi:
Parlando in generale il quorum costitutivo ne influenza la validità ed è presente nel referendum abrogativo affinché si verifichi una simmetria con il procedimento di formazione della legge; in quello costituzionale non è presente perché essendo uno strumento oppositivo andranno a votare solo quelli che sono contrari e non troviamo simmetria col procedimento di formazione perché siamo ancora all'interno del procedimento di formazione.
19.1 PROCEDIMENTO
Il referendum abrogativo richiede un procedimento lungo e complesso disciplinato dalla legge 352/1970. L'art. 75 della costituzione prevede che l'iniziativa possa essere portata da due soggetti: o la richiesta popolare con la raccolta entro tre mesi dalla richiesta di 500000 firme autenticate e depositate presso la cancelleria della Cassazione; o la richiesta regionale con cui 5 consigli regionali devono approvare la richiesta a maggioranza assoluta, richiesta che va depositata tramite appositi allegati sempre presso la cancelleria della Cassazione; le richieste possono essere presentate dal 1 gennaio fino al 30 settembre;
Presso la cassazione si costituisce l'Ufficio centrale per il referendum che esamina le richiesta per dichiararne la conformità alla legge; entro il 31 ottobre l'ufficio può rilevare le eventuali irregolarità che possono essere sanate e proporre la concentrazione dei quesiti analoghi; questa fase deve chiudersi entro il 15 dicembre, con una decisione definitiva dell'Ufficio sulla legittimità dei quesiti sotto forma di ordinanza.
I quesiti dichiarati legittimi vengono trasmessi alla Corte costituzionale per il giudizio di ammissibilità. Il parametro della Corte costituzionale non è la legge ordinaria ma ovviamente la Costituzione. Fino alla sentenza 16/1978 la Corte Costituzionale si limitava a giudicare inammissibili i referendum riguardanti le materie che erano espressamente indicate nella costituzione all'art. 75 comma 2 come non sottoponibili a referendum abrogativo: leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Dopo quella storica sentenza la Corte costituzionale ha individuato ulteriori limiti impliciti riconducibili alla seguente classificazione:
In ogni caso per la Corte Costituzionale il quesito referendario deve avere tre caratteristiche. Deve infatti essere: chiaro, omogeneo e coerente.
Se la corte dichiara ammissibile il referendum il Presidente della Repubblica deve fissare il giorno della votazione tra il 15 aprile ed il 15 giugno.
L'ufficio centrale accerta che alla votazione abbia preso parte la maggioranza degli aventi diritto al voto (quorum costitutivo) e accerta la somma dei voti favorevoli che devono essere la maggioranza dei voti validi (quorum deliberativo) e viene proclamato il referendum, se è negativo non può esservi richiesta sulla medesima materia per i 5 anni successivi.
Se il risultato è favorevole all'abrogazione, il Presidente della Repubblica, con proprio decreto dichiara l'avvenuta abrogazione della legge, dell'atto o della disposizione. Il d.P.R. è immediatamente pubblicato sulla GU e l'abrogazione ha effetto dal giorno successivo dalla data di pubblicazione; tuttavia il P.d.R, su proposta del Governo, può ritardare l'entrata in vigore dell'abrogazione per un termine non superiore ai 60 giorni.
In due casi la procedura sopra descritta si scioglie:
20. REGOLAMENTO DELL'ESECUTIVO
20.1 REGOLAMENTI GOVERNATIVI
I regolamenti governativi sono fonti secondarie, subordinate alla legge (e agli atti con forza di legge); non possono contrastarvi, nel qual caso in applicazione del principio gerarchico sarebbero invalidi, e dunque di regola disapplicati dal giudice ordinaria e annullati dal giudice amministrativo.
Il fondamento del potere regolamentare del Governo si rinviene nella Costituzione (art. 87/5 e 117 Cost.), la quale detta alcuni limiti e demanda l'ulteriore disciplina alla legge. In vincoli costituzionali sono:
Nel
rispetto di questi limiti, essendo il principio del numero chiuso (previste
espressamente ed esclusivamente dalla costituzione) circoscritto alle fonti
legislative primarie, la categoria dei regolamenti dell'Esecutivo è aperta alla
creatività del legislatore ordinario. Gli articolo 3, 4 preleggi e l'art.
Il procedimento di formazione, dettato in via generale dal suddetto art. 17, stabilisce che sono deliberati dal Consiglio dei Ministri; previo parere obbligatorio ma non vincolante, del Consiglio di Stato; emanati con decreto del P.d.R. sottoposto al controllo preventivo di legittimità da parte della Corte dei Conti e infine pubblicati sulla GU.
Si distinguono tre tipi di regolamenti governativi a seconda del rapporto che essi intrattengono con la riserva di legge:
21. STATUTI REGIONALI
21.1 DEFINIZIONI
Sono fonti dell'ordinamento regionale: lo Statuto, la legge regionale ed il regolamento regionale. Tutte le regioni hanno uno Statuto ma gli statuti stessi sono di tipo diverso: in base a questa diversità che noi dividiamo le Regioni "a statuto speciale" con quelle "a statuto ordinario".
La diversità riguarda innanzitutto la funzione che gli statuti svolgono. Gli Statuti delle Regioni Speciali servono a disciplinare i loro poteri particolari, oltre alla loro organizzazione. Infatti mentre le regioni ordinarie sono sottoposte a disciplina comune dettata dal titolo V della Costituzione, e in particolare dall'art. 117 che ne definisce la potestà legislative, le cinque Regioni Speciali (e per analogia le due Province autonome di Trento e Bolzano) hanno ciascuna una propria disciplina, derogatoria rispetto a quella comune dettata dalla Costituzione. Mirando a dettare una disciplina derogatoria della Costituzioni, gli Statuti delle Regioni Speciali sono adottati con legge Costituzionale: come dispone l'art. 1116 Cost. rinviando allo Statuto Speciale la definizione di "forme e condizioni particolari di autonomia".
Diversa è la funzione degli Statuti delle regioni ordinarie. Per esse le forme e condizioni di autonomia sono già definite nella Costituzione. Dopo la riforma costituzionale del 1999 (Legge Cost. 1/1999), gli statuti delle Regioni Ordinarie hanno acquisito una funzione molto importante. Mentre in precedenza era la stessa Costituzione a disciplinare i tratti fondamentali della "forma di governo" delle Regioni, lasciando alle Regioni uno spazio normativo molto ridotto, in seguito alla suddette legge costituzionale la definizione integrale della "forma di governo" spetta alla Regione stessa. In seguito con ulteriore legge costituzionale (Legge Cost. 2/1999), è stata concessa una certa autonomia nello scegliersi la forma di governo (e la legge elettorale) attraverso la dotazione di una "legge statutaria". Si deve trattare di una legge regionale rinforzata perché deve essere approvata a maggioranza assoluta e può essere poi sottoposta a referendum approvativo se lo richiede una frazione del corpo elettorale o dell'assemblea regionale: ci sono però delle significative differenze per la Valle d'Aosta e le province autonome di Trento e Bolzano.
21.2 PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE
Lo statuto delle Regioni Speciali è si una legge costituzionale ma, dopo la riforma, è diventata una legge costituzionale un po' particolare per due motivi: il primo è che è stata decostituzionalizzata in quanto come detto può essere derogato da una legge regionale rinforzata, e secondo perché come previsto dalla riforma le modifiche degli Statuti speciali non possono essere sottoposte a referendum costituzionale.
Per quanto riguarda invece le Regioni ordinarie c'è stata una radicale riforma per ciò che riguarda la procedura di formazione:
Art. 123 comma 2,3:
"Lo statuto è approvato e modificato dal Consiglio
regionale con legge approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con
due deliberazioni successive adottate ad intervallo non minore di due mesi. Per
tale legge non è richiesta l'apposizione del visto da parte del Commissario del
Governo. Il Governo della Repubblica può promuovere la questione di legittimità
costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte costituzionale entro
trenta giorni dalla loro pubblicazione.
Lo statuto è sottoposto a referendum popolare qualora entro tre mesi dalla sua
pubblicazione ne faccia richiesta un cinquantesimo degli elettori della Regione
o un quinto dei componenti il Consiglio regionale. Lo statuto sottoposto a
referendum non è promulgato se non è approvato dalla maggioranza dei voti
validi."
Come possiamo notare il procedimento è piuttosto complicato a partire dall'approvazione che deve avvenire con maggioranza assoluta e con doppia deliberazione ad intervallo non minore di due mesi. Il Governo dunque ha la possibilità di impugnarlo davanti alla Corte Costituzionale entro trenta giorni dalla sua pubblicazione oppure nei tre mesi successivi un cinquantesimo degli elettori della Regione o un quinto dei componenti del Consiglio Regionale può far richiesta di referendum approvativo. Il temine suddetto di trenta giorno o tre mesi è per analogia con l'art. 138 Cost. un termine meramente notiziale senza efficacia normativa, passato questo termine se non vi sono opposizioni o se il referendum da esito positivo può esserci la promulgazione da parte del Presidente della Regione e la pubblicazione sul Bollettino ufficiale regionale. Il motivo di questo procedimento piuttosto complicato e paragonabile all'iter di legge costituzionale sta nel fatto che dopo la riforma l'art. 123 cost. viene riservato allo Statuto regionale la disciplina di alcune materie molto importanti:
Art. 123 comma 1
"Ciascuna Regione ha uno statuto che, in armonia con la Costituzione, ne determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto regola l'esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali."
Mentre prima i limiti allo statuto erano molto ampio ora gli unici limiti sono quelli derivanti dal puntuale rispetto di ogni disposizione della Costituzione. La legge dello Stato dunque non può incidere sulle materie riservate agli Statuti anche se invece spetta ad essa fissare i principi del sistema elettorale regionale. Lo Statuto funge quindi da limite sia per le leggi dello Stato sia per le leggi regionali, rispetto alle quali gli statuti hanno una posizione di sovraordinazione gerarchica.
22. LA LEGGE REGIONALE
22.1 DEFINIZIONE
Le legge regionale è una legge ordinaria formale in quanto il suo procedimento è del tutto simile a quello della legge statale e la collocazione tra le fonti primarie è giustificata sia perché la competenza regionale è garantita dalla stessa Costituzione, sia perché la Costituzione la pone su un piano di concorrenza e separazione dei potere rispetto alla legge statale ma anche perché entrambe sono egualmente sottoponibili al controllo di legittimità riservato alla Corte costituzionale. Alle leggi regionali sono in tutto equiparate le leggi provinciale emanate dalle province autonome di Trento e Bolzano.
22.2 PROCEDIMENTO
Il procedimento di formazione regionale è disciplinato in minima parte dalla Costituzione, dallo Statuto per quanto riguarda l'iniziativa e l'approvazione e per il resto dal regolamento interno del consiglio regionale.
Allo Stato è consentito di impugnare le leggi regionali dopo la loro pubblicazione, senza poter esercitare un veto preventivo. Solo in Sicilia e Trentino Alto Adige è sopravvissuta la peculiare forma di controllo preventivo sulle leggi regionali esercitata entro un termine molto breve dal Commissario di Governo, scaduto il quale la legge può essere promulgata anche senza giudizio.
22.3 POTESTA' LEGISLATIVA REGIONALE
Dalla Costituzione del 1948 e fino alla riforma costituzionale del titolo V avvenuta con referendum costituzionale nel 2001 le regioni erano previste ed erano titolari di potestà legislativa anche se molto limitata per due motivazioni: la prima era che solo lo Stato potesse legiferare su tutte le materie e poi perchè le regioni potevano legiferare solo sulle materie previste dall'art. 117 comma 1 vecchio ordinamento; questo articolo prevedeva una potestà legislativa concorrente e cioè che le regioni potevano intervenire autonomamente ma vincolate dai principi fondamentali previsti dallo stato con legge statale ed inoltre queste materie erano un elenco tassativo e materie decisamente secondarie. Anche in questo periodo le regioni a Statuto speciale una più ampia autonomia prevista direttamente dai loro Statuti.
Nel
2001 la legge costituzionale n.
Visto il principio di residualità che assegna alle regioni un numero molto ampio di materie su cui legiferare esclusivamente, sembrerebbe che questa riforma abbia notevolmente ampliato i potere alle Regioni. Questo era effettivamente l'intento che ci si era prefissati ma non è stato raggiunto. La motivazione è da ricercare nel fatto che le materie di potestà esclusiva dello Stato sono talmente importanti e vaste per questo chiamate trasversali, che incidono e riducono notevolmente le competenze della regione. Ad esempio in materia agricola le regioni non possono prevedere su di essa la ricerca scientifica in quanto materia esclusiva dello stato è così moltissimi altri esempi si potrebbero fare.
Dunque quella che doveva essere un riforma per aumentare il potere delle Regioni non fatto altro che aumentare quelli dello Stato in un certo senso ed ha di gran lunga aumentato le controversie davanti alla Corte Costituzionale in materia di potestà legislativa.
23. REGOLAMENTI REGIONALI
Le riforme costituzionali hanno profondamente inciso sulla funzione regolamentare delle Regioni. La Costituzione, che non si preoccupa di regolamentare i regolamenti statali, prima della legge costituzionale 1/1999 il potere regolamentare era attribuito al Consiglio Regionale, cioè all'organo legislativo, anziché alla Giunta, l'organo esecutivo come spesso previsto invece dagli Statuti delle Regioni speciali. Successivamente la riforma del Titolo V ha introdotto il principio di parallelismo tra funzioni legislative e funzioni regolamentari, limitando la potestà del Governo di emanare regolamenti alle sole materie sulle quali lo Stato ha potestà legislativa esclusiva e riservando alle regione la potestà regolamentare su tutte le altre materie. Sempre nell'articolo 117 Cost. è previsto che lo stato possa delegare alle regioni proprie funzioni amministrative ed in questo caso è del tutto logico che sia la Regione a disciplinare lo svolgimento delle funzioni che è chiamata ad esercitare e che quindi, neppure in questo caso sia ammesso che il regolamento statale vincoli le Regioni.
Nella gerarchia delle fonti dell'ordinamento regionale, i regolamenti sono sottoposti alle leggi, che a loro volta sono sottoposti agli Statuti; spetta dunque a quest'ultimo stabilire se le leggi possano liberamente disporre della funzione regolamentare oppure se vi siano oggetti (materie) di competenza riservata ai regolamenti.
24. FONTI DEGLI ENTI LOCALI
La riforma del Titolo V ha modificato anche la posizione costituzionale degli enti locali. Se dunque gli enti locali ritrovano il loro fondamento nella Costituzione è però la legge a determinare le competenze e le modalità di esercizio. L'autonomia normativa degli enti locali si svolge perciò tutta con atti subordinati alle legge sia essa statale o regionale. La Costituzione attribuisce alla competenza esclusiva del legislatore statale la disciplina della legislazione elettorale degli enti locali, degli organi di governo e delle loro funzioni fondamentali. Spetta poi alla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze, conferire agli enti locali le altre funzioni.
Il T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (d.lgs. 267/2000) prevede che Comuni e Province si dotino di uno Statuto approvato dal Consiglio con maggioranze particolari che deve dettare le norme fondamentali sull'organizzazione dell'ente.
Come previsto all'art. 7 del testo unico suddetto il regolamento è lo strumento normativo tipico degli enti locali. Serve non soltanto all'organizzazione dell'ente ma anche a disciplinare le materie di sua competenza. Nonostante sia una fonte secondaria è fortemente percepita dai cittadini perché regola aspetti importanti delle loro attività (urbanistica, edilizia, commercio, traffico etc. etc.).
25. IL SISTEMA DELLE FONTI COMUNITARIE
Prima di affrontare le fonti comunitarie è giusto fare un piccola riflessione sul diritto internazionale. Con questo termine è solito indicare l'insieme delle norme giuridiche che regolano i rapporti tra i diversi stati intesi come soggetti giuridici (ad esempio le norme giuridiche che regolano i contratti tra diversi stati chiamati trattati).
E' ovvio che può sorgere facilmente un quesito su come si rapportino il diritto internazionale con i diritti statali, la tesi che viene presa ora in considerazione è quella dualistica è cioè che rappresentino due entità differenti che non interagiscono tra di loro a meno che non vi siano un atto con il quale l'ordinamento statale si adatti all'ordinamento internazionale..
Bisogna però a questo punto fare una differenza tra diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare. Nel primo caso parliamo essenzialmente del diritto consuetudinario internazionale e dei principi generali dell'ordinamento internazionale e l'adattamento di questo tipi avviene automaticamente in base all'articolo 10 comma 1 della Costituzione che lo prevede espressamente.
"L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute".
In caso violazione della norma comunitaria vi sarà una violazione indiretta dell'art. 10 della Costituzione e dunque qualsiasi norma in contrasto con il diritto internazionale generale è invalida.
Quando invece parliamo di diritto internazionale particolare si parla essenzialmente del diritto derivante dai trattati internazionali. In questo caso il procedimento di adattamento avviene con approvazione di una legge di un qualsiasi atto normativo da parte dello stato o dalle regioni a seconda di chi sia la competenza esclusiva sulla materia in questione. La forma dell'atto può essere in due differenti modi: uno, quello meno diffuso, è quello in cui l'organo predispone una legge che sia articolo per articolo identica al trattato internazionale. La seconda forma, quella maggiormente utilizzata, è quella in cui attraverso una formula particolare la legge da attuazione al trattato allegandolo alla legge stessa. Le norme di diritto internazionale entrano nella gerarchia delle fonti al livello dell'atto normativo che gli ha dato attuazione.
All'interno del diritto internazione particolare troviamo il diritto delle fonti comunitarie che come sappiamo si basa sulla sottoscrizione di un trattato (Roma 1957).
25.1 DEFINIZIONI
La distinzione fondamentale da farsi è tra il diritto convenzionale ed il diritto derivato. Le fonti del diritto convenzionale consistono nei trattati con cui la Comunità europea è stata costituita e successivamente modificata e sviluppata. Nel Trattato CE sono disciplinati gli organi della Comunità e i loro poteri normativi: questi si esprimono attraverso atti normativi che costituiscono il diritto derivato.
Non è raro sentire definire i trattati come la "Costituzione" della Comunità europea: in effetti sono una fonte gerarchicamente sovraordinata al diritto derivato, ed un apposito organo di tipo giurisdizionale, la Corte di giustizia della Comunità europea, istituita dai trattati per garantire questa prevalenza gerarchica. La Corte di giustizia ha, più precisamente, giurisdizione esclusiva per ciò che riguarda: interpretazione del Trattato e del diritto derivato nonché il giudizio di legittimità sul diritto derivato.
25.2 DIRITTO DERIVATO: TIPOLOGIE DELLE FONTI COMUNITARIE
Le Fonti del diritto derivato si distinguono innanzitutto tra fonti vincolanti e fonti non vincolanti. Degli atti non vincolanti si può dire rapidamente che si distinguono: nelle raccomandazioni CE, inviti rivolti agli Stati a conformarsi ad un certo comportamento, e nei pareri, che esprimono il punto di vista di un organo comunitario su un determinato soggetto. Anche se non sono del tutto privi di efficacia giuridica, ma hanno infatti una funzione guida per l'interprete questi atti non esprimono norme in senso tradizionale.
Sono invece pienamente atti normativi gli atti vincolanti che si distinguono in tre tipologie, profondamente diverse in linea di principio:
25.3 DIRETTA APPLICABILITA' E EFFETTO DIRETTO
La diretta applicabilità è una qualità di determinati atti comunitari che producono immediatamente i loro effetti giuridici nell'ordinamento nazionale, senza l'interposizione di un atto normativo nazionale. Questa è una caratteristica tipologica dei regolamenti CE e delle decisioni CE che si differenziano per questo dalle direttive CE: quest'ultime in linea di principio, si comportano secondo gli schemi consueti dei rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamenti esterni e cioè che le norme esterne si fermano di fronte ai confini della sovranità nazionale e possono essere applicate in esso soltanto in forza di un'apposita disposizione interna di esecuzione o di rinvio, mente gli atti dotati di diretta applicabilità sfondano questa membrana e s'impongono per forza propria nell'ordinamento nazionale degli Stati a cui sono rivolti. In quanto caratteristica di un certo tipo do atto-fonte la diretta applicabilità è definita nel Trattato che determina anche quando e con quali procedure i regolamenti possono essere emanati.
Diversa concettualmente è la nozione di effetto diretto, essa non riguarda gli atti ma le norme: e perciò una nozione non definita dal legislatore nel Trattato, ma dall'interprete e nel nostro caso dalla Corte di giustizia delle Comunità europea. L'effetto diretto è la capacità di una norma comunitaria di creare diritti ed obblighi direttamente in capo ai singoli anche senza l'intermediazione dell'atto normativo statale: questa capacità non discende dalla tipologia dell'atto, ma dalla struttura della singola disposizione e norma che può esserne ricavata. E' l'interprete insomma a riconoscere le norme che hanno effetto diretto, ossia che sono applicabile senza l'intermediazione di ulteriori atti (sono norme self-executing).
La nozione di effetto diretto nasce al fine di evitare un problema che si è verificato per lungo tempo: nel caso delle direttive CE come sappiamo le norme devono essere attuate con una disposizione interna ad ogni Stato ma ciò non avveniva puntualmente e dunque risultava paralizzato l'apparato normativo comunitario. Per questo la Corte di giustizia che laddove vi sia una norma che dalla sua interpretazione di denoti l'effetto diretto, a prescindere dal tipo di atto di cui si sta parlando, essa deve essere direttamente applicata senza attendere l'attuazione nazionale.
Se incrociamo i due concetti sopra citati possiamo avere 4 possibilità:
26. RAPPORTI TRA NORME COMUNITARIE E NORME INTERNE
26.1 LA LIMITAZIONE DI SOVRANITA' E IL DEFICIT NORMATIVO
Aderendo alla Comunità europea, l'Italia ha accettato le condizioni di appartenenza fissate dal Trattato: ha accettato, in particolare, che le "leggi" comunitarie entrassero direttamente nel proprio ordinamento, senza l'intermediazione del legislatore nazionale. La Corte di giustizia ha poi precisato che l'effetto diretto comporta la prevalenza del diritto comunitario su quello interno; sicchè le norme comunitarie non solo entrano direttamente nel nostro ordinamento, ma prevalgono sulle norme interne. Se la legge è la manifestazione più tipica della sovranità, la prevalenza del diritto comunitario sulle leggi nazionali segna dunque un cedimento della sovranità nazionale, che viene limitata in seguito all'adesione dell'Italia alla Comunità.
In quasi tutti gli Stati europei, l'adesione e l'accettazione delle trasformazioni più salienti della Comunità europea sono state accompagnate da riforme costituzionali. In Italia, invece, l'unica fonte che disciplina l'adesione è la legge di ratifica del Trattato di Roma, nonché l'ordine di esecuzione in essa contenuta. Ma, la legge di ratifica è un atto meramente formale e l'ordine di esecuzione è una semplice forma stereotipata e poi comunque sono fonti primarie dunque non potrebbero derogare il potere di sovranità previsto nella costituzione. La risposta è da trovarsi seconda la Corte costituzionale appellandosi all'art 11 della Cost. e in particolare all'inciso che dice: "consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo". Nonostante la lettura del testo dimostri che la disposizione fosse stata pensata per un altro scopo, ma questo non è un problema in quanto la disposizione si estranea dalla volontà del legislatore, e vive di vita propria, dunque la Corte costituzionale con interpretazione estensiva dell'enunciato sopra citato ha letto nell'art. 11 ed in particolare in, "condizioni di parità", come la base dell'autorizzazione costituzionale alla Comunità europea che in un certo senso pone i suo membri in condizione di parità.
Così si è legittimata costituzionalmente l'appartenenza dell'Italia alla Comunità europea, ma il risultato è che manca una vera disciplina dei rapporti tra l'ordinamento italiano e quello comunitario. L'intera disciplina è stata infatti elaborata dalla giurisprudenza costituzionale.
26.2 LE TAPPE DEL CAMMINO COMUNITARIO DELLA CORTE COST.
Alla domanda fondamentale di quale norma applicare in caso di contrasto tra norme interne e norme comunitarie la Corte costituzionale, più volte chiamata a decidere sul contrasto tra le leggi ordinarie ed i regolamenti CE ha dato nel tempo risposte differenti, applicando in successione i diversi criteri di risoluzione delle antinomie.
In un primo tempo la Corte costituzionale ha applicato il criterio cronologico: i conflitti tra le "leggi" italiane e quelle comunitarie si sarebbero dovuti risolvere secondo le regole della successione nel tempo, le norme recenti abrogano quelle meno recenti, "senza dar luogo a questioni di costituzionalità" (sent. 14/1964). Naturalmente questa soluzione non era affatto gradito alla Corte di giustizia impegnata a garantire sempre e comunque la superiorità del diritto comunitario.
Dunque la Corte costituzionale cercò di adeguare la propria giurisprudenza applicando il criterio gerarchico: le leggi italiane che contrastassero con un precedente regolamento CE (fermo restando che il regolamento Ce successivo abroga le leggi precedenti italiane) dovevano essere impugnate di fronte alla Corte costituzione per violazione indiretta dell'art. 11. Ma anche questa soluzione era piena di inconvenienti, perché se l'applicazione del criterio gerarchico sembra assicurare sul piano concettuale, la prevalenza del diritto comunitario sul piano operativo non è così. Con tutto il tempo che passa tra l'entrata in vigore della norma comunitaria, l'impugnazione della legge italiana davanti alla Corte costituzionale e la sentenza di quest'ultima, la norma comunitaria è di fatto disattesa;
Il caso Granital (sentenza della Corte costituzionale 12 anni dopo che la questione è stata sollevata) offre alla Corte costituzionale l'occasione di una nuove modifica radicale che si snoda su parecchi punti:
26.3 CONTRASTO TRA NORME: IL QUADRO ATTUALE
Dalla sentenza storica 170/1984 sul caso Granital e dalle successive sentenze della Corte cost. si ricava la seguente situazione:
26.4 COMPORTAMENTO DEL GIUDICE
Il giudice nazionale opera come primo anello di due differenti sistemi giuridici di garanzia quello costituzionale e quello comunitario. Immaginiamo le fasi quando si trovi di fronte ad un contrasto tra norma interna e comunitaria:
27. ATTUAZIONE DELLE NORME COMUNITARIE
L'Italia ha detenuto per anni il record negativo dell'attuazione delle norme comunitarie. Per ovviare a questa situazione nel 1989 fu varata la legge n. 86 detta legge La Pergola, dal nome del ministro proponente, recentemente modificata dalla legge 11/2005. Quest'ultima ha disciplinato, oltre alla partecipazione del Parlamento e delle regioni al processo decisionale comunitario, l'esecuzione degli obblighi comunitari, ossia degli adempimenti che derivano dagli atti normativi comunitari e dalle sentenze della Corte di giustizia. La legge parlamentare derivante dai punti appena citati è una legge parlamentare su iniziativa del Governo che viene approvata annualmente.
28. TECNICHE DI RINVIO AD ALTRI ORDINAMENTI
28.1 DEFINIZIONI
Il "principio di esclusività", che è espressione della sovranità dello Stato, attribuisce il potere esclusivo a quest'ultimo di riconoscere le proprie fonti, cioè indicare i fatti e gli atti che possano produrre norme nel nostro ordinamento. Le norme degli altri ordinamenti possono valere all'interno dell'ordinamento dello Stato soltanto se le disposizioni di quest'ultimo lo consentono. Per consentire alle norme prodotte da altre fonti di altri ordinamenti di operare all'interno dell'ordinamento statale, si opera utilizzando la tecnica del rinvio.
28.2 IL RINVIO FISSO E MOBILE
Il rinvio fisso (detto anche materiale o recettizio) è il meccanismo con cui una disposizione dell'ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in altro ordinamento che di solito viene "allegato". Il rinvio si dice "fisso" perché recepisce uno specifico e singolo atto, ordinando ai soggetti dell'applicazione del diritto di applicare le norme ricavabili da questo atto come norme interne. Le eventuali variazioni successive all'atto recepite restano, di regola, indifferenti al nostro ordinamento fino ad un successivo ed apposito atto di recepimento.
Il rinvio mobile (detto anche formale o non-recettizio) è il meccanismo con cui una disposizione dell'ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento, ma una fonte di esso. Per questo motivo, con il rinvio mobile l'ordinamento statale si adegua automaticamente alle modifiche che nell'altro ordinamento si producono nella normativa posta dalla fonte richiamata. Tipici esempi di rinvio mobile sono le disposizione del diritto internazionale privato e il richiamo alle norme consuetudinarie internazionali contenute nell'art. 10 comma 1 Costituzione.
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