Weber:   il diritto è l'ordinamento legittimo la cui validità è garantita dall'esterno con la possibilità di una coercizione fisica o psichica da parte di un agire finalizzato ad una osservanza o a punire l'infrazione di un apparato di uomini

Black:    il diritto è la forma pubblica del controllo sociale

Definizioni funzionali del diritto

Parsons:    il diritto è strumento d'integrazione

Luhmann: il diritto è la riduzione del grado di libertà dei sistemi

Podgòrecki:  il diritto è strumento di integrità della specifica società

Friedman: il diritto è un sistema di razionamento, di allocazione di beni e servizi scarsi

Gurvitch: parla di un pluralismo verticale del diritto positivo a sei livelli di profondità diritto organizzato stabilito in precedenza diritto organizzato flessibile diritto organizzato intuitivo diritto non organizzato stabilito in precedenza diritto non organizzato flessibile diritto non organizzato intuitivo ogni diritto organizzato è contrapposto ad un diritto non organizzato ad esso sottostante; tra i tre piani persiste una continua tensione, la cui intensità è variabile;

il diritto intuirtivo può essere peggiore del diritto stabilito in precedenza, il quale può intralciare la vita giuridica normale ed è distaccato dal diritto flessibile ed intuitivo.

Weber ha delineato tre tipi di potere ai quali fanno riferimento tre tipi di diritto diversi:

Potere carismatico diritto come espressione del capo carismatico

Potere tradizionale diritto tradizionale

Potere burocratico, o razionale diritto secondo regole procedurali e competenze organizzative prestabilite

Podgòrecki ha ampliato questa classificazione, inserendo altri cinque tipi di legittimazione

Legittimazione esposta alla distorsione totalitaria della società

Legittimazione caratterizzata dalla mancanza di prospettive di soluzione dei problemi

Legittimazione fondata su solidarietà disoneste

Legittimazione fondata sull'oppressione

Legittimazione fondata su principi di avanguardia

l'Antigone incrocia tale tipologia con quella weberiana, notando la non accettabilità dei cinque tipi rispetto ai tre iniziali di Weber se si considerano la 1. La 3. E la 5. Come patologie dei tipi weberiani di legittimazione

effettività conformità alla norma da parte dei suoi destinatari

efficacia ( funzionalità) conseguenze sociali di tale conformità: e qui va l'interesse del sociologo

la sociologia del diritto si occupa dell'effettività del diritto nella misura in cui essa è sintomo della sua efficacia

Geiger e= as+tp/cc ( l'effettività è data dal rapporto tra la somma dell'attuazione spontanea e le trasgressioni punite divisa per i casi complessivi trattati dalle norme

Diritto sistema di prescrizioni generalmente coercibili, ispirate ad un modello di giustizia per risolvere problemi interindividuali e sociali

Effettività applicazione reale della norma, obbedienza alla norma

Efficacia raggiungimento dei fini della norma (momento funzionale)

Trilemma si riferisce alla crisi del diritto: è data da:

Indifferenza tra diritto e società

Disintegrazione del diritto da parte della società

Disintegrazione della società da parte del diritto

Quadrilemma trilemma + enfasi del diritto sui fini a scapito dei mezzi

Efficienza degli apparati capacità degli apparati di corretto uso delle risorse

Efficacia degli apparati capacità di raggiungere i fini istituzionali, concorrendo all'efficacia complessiva delle norme

Efficacia minor efficacia di singole norme, leggi lasciate dal legislatore senza copertura organizzativo-amministrativa, cioè senza mezzi e personale, leggi di difficile applicazione per difficoltà interpretative ( è la qualità delle leggi che pone problemi di efficacia). Conseguenze sono:

Non raggiungimento degli obiettivi

La consapevolezza di tale inefficacia ha portato a studi sulle tecniche legislative e sulle condizioni dell'efficacia

Tale inefficacia ha portato al modello di modernizzazione imperfetta, includente casi di abusivismo sommerso nell'informale illegale

Treves: la sociologia del diritto è stata fondata da Weber, Gurvitch e Geiger. Secondo GEIGER la sociologia del diritto studia la realtà sociale del diritto nella sua completezza, il suo è uno studio centrato sull''effettività ed efficacia sociale del diritto nel quadro dei vari idealtipi storici empiricamente riscontrati Treves sostiene che le ricerche empiriche si sono fino ad ora svolte intorno ad i seguenti temi:

Produzione delle norme

Attuazione delle norme

Non attuazione delle norme

Amministrazione della giustizia

Rapporti tra sistemi giuridici diversi

Composizione formale ed informale delle dispute

Opinioni in merito di diritto

Secondo PodgorecKi complessivamente la ricerca empirica non è soddisfacente, dato che la sociologia del diritto non ha effettuato studi cumulativi, A suo avviso un'adeguata teoria sociologica del diritto dovrebbe basarsi su:

Non restrizione al diritto ufficiale

Generalizzazioni fondate su dati empirici

Rifiuto di formule non giustificabili

Teorie a medio raggio ( da usarsi come dati primari )

Utilizzo dei valori come dati

Superamento del descrittivismo pluralistico

Rispetto dello scopo primario della teoria della sociologia del diritto

Studio del pluralismo giuridico e della funzione sociale del diritto

Multidimensionalità dell'approccio

La sociologia del diritto studia il diritto nei suoi effetti reali sulla società, chiarendone la genesi e gli interessi sottostanti

Funzione è definibile come:

Compito/complesso di compiti fra loro non incompatibili assegnati ad un elemento di un sistema di azione sociale dal soggetto che opera sul sistema mediante l'elemento stesso

Funzione economico-sociale connessa all'idea di causa

Ogni norma ha una o più funzioni reciprocamente connesse

Ogni ordinamento giuridico corrisponde in termini di funzione ad un modello storico di diritto positivo

La funzione di una norma può variare nel tempo

Realizzazione della funzione della norma = efficacia della norma

L'efficacia può essere interrotta, sospesa o limitata a causa del soggetto che ha emanato la norma o per eventi esterni ( in questo caso si parla di conseguenze inattese della norma

Ferrari elenca tre funzioni base della letteratura filosofica e sociologica del diritto:

Orientamento sociale subordinata dalla ricerca del consenso come legittimazione del potere

Trattamento dei conflitti dichiarati sembra connessa alla prima funzione

Legittimazione del potere in termini dei acquisizione del consenso

Scopo del diritto positivo resta comunque la Giustizia, intesa come modello in continuo mutamento, che è strumento di soluzione dei problemi storici della collettività, come strumento che in sede politica va invocato quanto basta al fine di risolvere i problemi del bene comune configurabile al momento.

L'analisi delle funzioni de facto (= analisi funzionale: studio delle diverse fasidi realizzazione di progetti finalizzati di azione sociale) coincide con al sociologia del diritto ed è l'analisi critica della significatività sociale dell'efficacia del diritto; le funzioni de iure coincidono con i fini normali del diritto e si rirferiscono all'autoreferenzialità sistematizzante, rispettosa della razionalità legale

Efficacia giuridica produzione di effetti giuridici, che sono il valore giuridico condizionato, cioè assunto dal diritto positivo sotto condizione che si sia prodotta una situazione di fatto.

E' diversa dall'efficacia sociale: efficacia del diritto=effettività+funzionalità del diritto

Efficacia dell'azione: è data dal confronto dell'azione con il fine

Realismo giuridico-legislativo demitizza la positività del ruolo dei legislatori, che nel realismo giuridico-giudiziario erano considerati come decisori primari di questioni e conflitti.

Decisione legislativa totalità delle interazioni che conducono alla formulazione di una policy. La razionalità della decisione legislativa nel modello liberal-democratico vede subordinata la razionalità del decisore a quella del deciso ma non vale il viceversa.

Razionalità materiale secondo scopi e/o valori : caratterizza la decisione legislativa non escludendo altre razionalità, è la coerenza con il raggiungimento degli obiettivi (razionalità materiale secondo i fini) o con il rispetto dei valori (razionalità materiale secondo i valori). Del diritto, Weber considera negativamente la razionalità materiale, enfatizzando la progressiva razionalizzazione formale dell'interpretazione giudiziaria.

Razionalità formale non persegue altri fini e valori oltre a quelli del legislatore, escludendo il ricorso ad altre razionalità, è interessata al funzionamento dell'amministrazione della giustizia

La legislazione è formalmente irrazionale quando vengono impiegati mezzi diversi da quelli controllabili razionalmente; è materialmente irrazionale quando per le decisioni assumono importanza valutazioni del caso singolo e non norme generali

RAZIONALITA' FORMALE A FINI INTERPRETATIVI DEL DIRITTO di aiuto alla lettura dei testi insede interpretativa, articolata in due eree:

Informatica sono qui rilevanti i fattori linguistici, sistemici, assiologici condizionati dall'uso dei computer, dunque il tecnico competente è il tecnico informatico

giuridico-formale circolo ermaneutico che si stabilisce tra messaggio legislativo (=informazione giuridica) e la sua interpretazione. Qui si pone come problema fondamentale della scienza della legislazione il problema del linguaggio normativo. In questo caso il tecnico competente è il giurista

RAZIONALITA' MATERIALE A FINE DI EFFETTIVITA' ED EFFICACIA DEL DIRITTO qui il problema è quello del raggiungimento reale, sociale dei fini proposti dalle norme si valutano le norme in corso di implementazione e se ne accerta il grado di realizzazione cultura dell'efficacia ( e dell'effettività che ne è lo strumento) del diritto (anni '70)

| Secondo scopo

| Secondo valore la RAZIONALITA' COMUNICATIVA di Habermas è volta alla  

comprensione ed è una razionalità secondo valore

| Legale

razionalità materiale | Formale

o formale | Come opportunismus

| Limitata

| Procedurale

TEORIA GENERALE DELLA FUNZIONE DEL DIRITTO intesa come nuovo capitolo della teoria generale del diritto (che fino ad ora ha considerato solo la struttura del diritto in vista della sua interpretazione); si sta facendo strada nella cultura contemporanea la considerazione della stretta collaborazione tra legislatori e scienziati sociali al fine di una corretta progettazione legislativa (= in cui la razionalità materiale è variabile sia dipendente che indipendente rispetto ad una razionalità formale di calcolo e di previsione sistematica)

TEORIA DEL DIRITTO EFFICACE OLTRE CHE EFFETTIVO non bisogna considerare il diritto come in continua tensione verso l'effettività, che è condizione necessaria ma non sufficiente dell'efficacia del diritto, cioè della sua funzionalità sociale: bisogna invece tener conto della graduabilità dell'efficacia del diritto, la quale a parità di condizioni tecnico-progettuali, è funzione dell'ambiente storico-geografico del legislatore

TEORIA DELLA DECISIONE LEGISLATIVA deriva dalla teoria economica di H. Simon, che nella scienza dell'amministrazione rinvia alla razionalità limitata del comportamento amministrativo. La razionalità limitata è condizionata dalle reali prospettive del momento, che riguardano tutti i soggetti dell'unità organizzativa, anche se al vertice sono prevalenti le decisioni che definiscono valori e scopi dell'unità stessa.

TEORIA DEL PROCEDIMENTO LEGISLATIVO la decisione deve rispettare i seguenti accorgimenti: max chiarezza nella definizione degli obiettivi della legge; accertamento della congruità dell'intervento relativamente ai fini; accertamento dei mezzi disponibili; previsione degli effetti collaterali; previsione degli effetti giuridiziario-interpretativi; istituzone di strutture di monitoraggio sull'esito della lex ferenda; supporti organizzativi per la realizzazione; verifica della funzionalità

TEORIA DELL'EFFICIENZA DEL LEGISLATORE analisi del tempo di risposta del legislatore, riguarda l'iter legislativo (= ritiro delle propste di legge, scadenza della legislatura) e l'iter legislatura (= ripescaggio, riproposizione)

MUTAMENTO SOCIALE & MUTAMENTO GIURIDICO le positivizzazioni giuridiche costituiscono mutamento, ma il mutamento sociale è diverso dal mutamento giuridico.

Mutamento sociale bisogna considerare le accezioni e le teorizzazioni. ACCEZIONI sviluppo economico; sviluppo politico; modernizzazione; crisi di governabilità. TEORIZZAZIONI Boudon propone la distinzione tra storicismo e storia del mutamento sociale ( l'A. respinge lo storicismo come semplice descrizione del mutamento sociale). Per spiegare il mutamento sociale c'è bisogno del ricorso a "modelli" (= strumenti indispensabili per la conoscenza, la cui efficacia deriva dalla preservazione dei diritti della diversità, della contingenza e del disordine). L'efficacia del diritto, rispetto al mutamento sociale, si colloca nelle cornici di modelli interpretativi il cui significato ricostruttivo e predittivo rimene del tutto relativo, datato e localizzato In tema di mutamento sociale, il diritto viene a considerarsi uno dei fattori possibili del mutamento, al pari della cultura, della scienza e della tecnologia: a seconda del tipo di mutamento sociale muterà la morfologia del diritto.

Mutamento giuridico La tesi è che il carattere dipendente o meno del diritto rispetto al mutamento sociale si risolve nella funzione di stabilizzazione dello status quo .

Bisogna distinguere tra giuridificazione [= momento genetico delle norme, momento autonomo rispetto al mutamento socio-economico: il momento giuridico ha funzione dichiarativa,  (=quando al diritto gli preesiste una norma sociale)] e efficacia del diritto (= momento dell'incidenza delle norme sul mutamento sociale ogni norma giuridica se ha effettività produce un innovamento nella società; col tempo però la norma, esaurita la sua carica innovativa, ripiega sulla stabilizzazione, sulla conservazione dello status quo.) Si può studiare questo aspetto sul piano diacronico e sul piano territoriale. PIANO DIACRONICO: ogni legge nuova ha problemi di rodaggio e di interpretazione e col tempo, pur mantenendosi invariata, cambia l'effettività, la significatività e la funzionalità. PIANO TERRITORIALE: l'effettività e l'efficacia si differenziano per storia, cultura e socio-economia delle zone territoriali in cui la norma vige

Crisi di governabilità intesa come crisi del diritto, che è modalità dell'efficacia (o inefficacia) delle organizzazioni complesse. I principali modelli interpretativi sono:

Modello del materialismo storico lotta di classe

Modello sistemico mancato rispetto da parte del sistema politico

Modello della colonizzazione (Habermas colonizzazione della società da parte de sistema in genere e del diritto in particolare in quanto medium sociale

Modello del degrado enfasi sul politico anziché dell'amministativo

Modello della modernizzazione imperfetta (Bettini) enfasi sul modello di sviluppo senza perfezionare le strutture emplementative che ne garantiscono il successo richiamo allo schema di Merton in tema di orientamento della personalità ai fini ed ai mezzi

Sommerso comportamenti sociali illegali non identificabili dalle autorità pubbliche

competenti. Il sommerso va a trasgredire le norme emerse. Ne deriva una tipologia:

SOMMERSO DEVIANTE Divergente rispetto all'emerso. Esempi: droga, mafia. Questo tipo di sommerso evidenzia le insufficienze repressive o la non disponibilità a sopportare maggiori sacrifici economici per fronteggiare in maniera più efficace il tipo di devianza

SOMMERSO SUPPLENTE Intento di superare le difficoltà dell'ordine emerso violando tale ordine. Esempio: inosservanza delle norme obsolete.

SOMMERSO INNOVATIVO Tenta di anticipare l'evoluzione dell'ordine emerso violando tale ordine. Esempio: abusivismo di necessità, emergenza di nuove professionalità

il sommerso innovativo e quello supplente  evidenziano le smagliature progettuali e l'intempestività d'intervento

Sommerso italiano è una fenomenologia empiricamente e teoricamente poco conosciuta, identificabile con l'economia illegale ( abusivismi edilizi e commerciali, evasione fiscale, lavoro nero .). Le valutazioni di questo tipo di sommerso dipendono dalle rilevazioni statistico-economiche. Filtrare comportamenti devianti non significa cedere all'illegale, ma al contrario significa un maggiore bisogno di legalità. Per quanto riguarda l'evasione fiscale, bisogna far riferimento al problema del free-rider, cioè il cittadino che si sottrae ai suoi doveri civili perché pensa che bastino gli adempimenti degli altri cittadini il sommerso, il non osservabile, va ricondotto alla problematica dell'efficacia del diritto e delle istituzioni. Sembra valida l'ipotesi che il sommerso sia funzione dell'inefficacia del diritto vigente rispetto al quale si pone come variabile dipendente (reazione all'obsolescenza della legislazione vigente) o come variabile indipendente (proposta inovativa).

Valutazione legislativa si fonda sull'assunto che il legislatore agisce per raggiungere degli obiettivi. La valutazione legislativa analizza: il contenuto/qualità delle leggi; la quantità delle leggi; esigenza di durare nel tempo; messa a punto della tecnica della qualità formale delle leggi.

Teorema della copertura organizzativo-amministrativa delle leggi Se un ufficio pubblico è organizzato razionalmente e pienamente impegnato (a regime nell'attuazione di una o più leggi senza un'integrazione delle risorse economico-organizzative, l'approvazione di un'ulteriore legge comporta:

Rinvio dell'approvazione

Attuazione di tutte le leggi dilatando i tempi di questa attuazione

Sospensione dell'attuazione delle leggi precedentemente in fase di attuazione

Il teorema vuole verificare le condizioni operative degli uffici pubblici, da questo teorema deriva il legame trat tempi di attuazione e risorse che sono inversamente proporzionali tra loro

L'effettività del diritto viene considerata come condizione necessaria ma non sufficiente per l'efficacia.

Il diritto, tramite la cultura legislativa arriva ad un nuovo stadio, che è quello del rifiuto delle metodologie che contraddicano il soddisfacimento consensuale ed effettivo di reali esigenze di giuridificazione si arriva in questo modo ad un completamento della teoria generale della struttura del diritto con la teoria generale della funzione del diritto.

I tratti dell' idealtipo legislativo maturo sono accompagnati da tratti tradizionali (separazione dei poteri, carattere elettivo dei corpi legislativi) e da una matura cultura legislativa, che ridimensiona la cultura giuridica, portando al mutamento giuridico-legislativo. La cultura legislativa rifiuta l'effettività del diritto, criticando i tradimenti delle leggi inefficaci (leggi manifesto) dilatando il problema dell'obbedienza alle argomentazioni contro leggi inadeguate .  L'idealtipo legislativo maturo si fonda sul'idea del connotato e del sub-connotato, in cui per connotato si intende la cultura legislativa, mentre per sub-connotato si intende l'esigenza di modulazione permanente degli apparati legislativi. La cultura legislativa individua la modulazione come condicio sine qua non dell'effettività del diritto, dunque della sua efficacia.

Connotato e sub-connotato premono sulla razionalità del Procedimento legislativo che è composto di due fasi:

CONTENIMENTO DELLA LEGISLAZIONE nei limiti di:

Partecipazione politico-legislativa.  Individuare la massima possibile partecipazione

Impiego di tecniche interpretative e previsionali :    avere relazioni tecniche di maggioranza e minoranza

Ragionevolezza della durata dell'iter legislativo: efficienza del legislativo

Priorità nella discussione i singoli progetti di legge:    stabilire criteri di priorità

FRONTEGGIARE L'ATTENDIBILITA' DELLE PREVISIONI di comportamenti degli organi implementativi pubblici in funzione di:

Progettazione organizzativa

Revisione organizzativa

Ponderazioni territoriali

in questa fase i maggiori problemi sono di attendibilità e responsabilità nella progettazione e revisione delle strutture

L' idealtipo burocratico di Weber è invece, con riferimento alla P.A. , quel tipo di potere razional-legale soggetto al diritto statuito razionalmente secondo scopi e/o

valori.