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TUTELA DEI DIRITTI - TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRTTI E LA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL DEBITORE

diritto


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TUTELA DEI DIRITTI

A) TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRTTI E LA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL DEBITORE

1 – TUTELA GIURISDIZIONALE E AZIONI ESECUTIVE

Per la difesa e attuazione del proprio diritto occorre solitamente agire in giudizio.

 Art. 2907 c.c. – ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE. Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio. La tutela giurisdizionale dei diritti, nell’interesse delle categorie professionali, è attuata su domanda delle associazioni legalmente riconosciute, nei casi determinati dalla legge e con le forme da questa stabilite.



Nel PROCESSO DI COGNIZIONE, che è iniziato mediante un atto di citazione, si accertano i fatti rilevanti ai

fini del giudizio, quando siano controversi tra le parti.

La SENTENZA decide la lite in base ai fatti accertati e alle norme di diritto, ne avremo quindi di tre tipi:

·         DICHIARATIVA. La sentenza accerta la situazione giuridica esistente;

·         COSTITUTIVA. La sentenza modifica, costituisce o estingue rapporti giuridici;

·         DI CONDANNA. Detta sentenza condanna a una parte di dare o di fare qualcosa per l’attuazione del diritto della controparte.

Contro la sentenza è possibile, per la parte soccombente, RICORRERE IN APPELLO, per ottenere un riesame da  parte di un giudice di grado superiore. Il grado massimo è quello della Corte di Cassazione.

Quando sia trascorso il termine di decadenza dell’impugnazione, o siano esaurite le possibilità ordinarie d’impugnazione, concesse dalla legge, la sentenza PASSA IN GIUDICATO: di conseguenza, ciò che essa afferma non può più formare oggetto di discussione o di contestazione fra le parti in un diverso processo.

Art. 2909 c.c. – COSA GIUDICATA. L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

La SENTENZA DI CONDANNA PASSATA IN GIUDICATO costituisce un TITOLO ESECUTIVO, in base al quale, mediante un PROCESSO DI ESECUZIONE (apposito procedimento giurisdizionale), se ne può ottenere l’ESECUZIONE FORZATA.

La legge processuale prevede la possibilità che siano concessi PROVVEDIMENTI CAUTELARI D’URGENZA, idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione in merito.

La legge riconosce prevalenza alla forma scritta rispetto a quella testimoniale, inoltre è possibile formare documenti, a prova dei crediti, che hanno EFFICACIA DI TITOLO ESECUTIVO, consentono cioè di procedere senz’altro all’esecuzione forzata sul patrimonio di debitore, senza necessità di condanna: atti pubblici (atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato), cambiali e assegni.

Art. 2697 c.c. – ONERE DELLA PROVA. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.

Alla pari è anche consentito di accordarsi per invertire o modificare l’onere della prova, purchè si tratti di diritti disponibili e lì inversione o la modificazione non abbia per effetto di rendere ad una delle parti eccessivamente e difficile l’esercizio del suo diritto

Art. 2698 c.c. – PATTI RELATIVI ALL’ONERE DELLA PROVA. Sono nulli i patti con i quali è invertito ovvero modificato l’onere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l’inversione o la modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l’esercizio del diritto.

Per rafforzare il diritto all’adempimento di una prestazione contrattuale, si può inserire nel contratto una CLAUSOLA LIMITATIVA DELLA PROPONIBILITA’ DI ECCEZIONI (o SOLVE ET REPETE) con cui si stabilisce che una delle due parti non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta. La parte vincolata da questa clausola deve infatti pagare subito e non potrà sospendere l’adempimento in attesa della decisione sull’eccezione; se quest’ultima risultasse fondata allora si procederà alle restituzioni. Se essa è efficace, e concorrono gravi motivi, il giudice può sospendere la condanna, imponendo nel caso una cauzione. Questa clausola non ha effetto per le eccezioni di nullità, annullabilità e di rescissione del contratto.

Un contraente può inoltre farsi prestare una CAUZIONE, che si configura come il versamento di una somma di denaro a garanzia contro l’inadempimento, i conseguenti danni (CAPARRA CONFIRMATORIA) o il recesso (CAPARRA PENITENZIALE). Tuttavia la deposito cauzionale si preferisce solitamente l’ISTITUZIONE DI UN GARANTE che, per offrire la medesima solvibilità, stipula un CONTRATTO DI AUTONOMA GARANZIA (è obbligato a pagare qualora gli sia richiesto, senza la possibilità di sollevare eccezioni.

AZIONI ESECUTIVE INDIVIDUALI E LIQUIDAZIONI CONCORSUALI

L’intero patrimonio del debitore costituisce per i creditori GARANZIA GENERICA per il soddisfacimento dei loro diritti. Normalmente al debitore è consentito pagare i creditori nell’ordine in cui si presentano , ma se l’intero patrimonio del soggetto non è sufficiente alla copertura dei debiti la legge impone che venga avviata la PROCEDURA CONCORSUALE, volta a garantire parità di trattamento e almeno soddisfazione parziale a tutti i creditori.

In questo caso il pagamento dei debiti viene sospeso e si provvede alla vendita o liquidazione dei beni del soggetto. I primi a soddisfarsi saranno i CREDITI PRIVILEGIATI (quelli del datore di lavoro nei confronti del lavoratore subordinato), seguiranno poi quelli GARANTITI DA PEGNO e DA IPOTECA, e infine tutti gli altri crediti non garantiti (i cui titolari sono detti CREDITORI CHIROGRAFARI)

Il principio secondo cui il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutto il suo patrimonio potrebbe frenare investimenti in attività produttive. In deroga a questo principio la legge si è espressa nella possibilità della costituzione di PATRIMONI SEPARATI (aventi autonomia patrimoniale perfetta). Alcuni esempi possono essere i PATRIMONI DESTINATI A SPECIFICI AFFARI nelle s.p.a, il FONDO PATRIMONIALE istituito dai coniugi o  da un terzo per i bisogni della famiglia, beni conferiti mediante NEGOZIO DI DESTINAZIONE alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela.

I PRIVILEGI

I privilegi sono, come il pegno e l’ipoteca, CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE.

Art. 1745 c.c. – FONDAMENTO DEL PRIVILEGIO. Il privilegio è accordato dalla legge in considerazione della causa del credito, la costituzione del privilegio può tuttavia essere subordinata dalla legge alla convenzione delle parti; può anche essere subordinata a particolari forme di pubblicità.

Art. 1746 c.c. – DISTINZIONE DEI PRIVILEGI. Il privilegio è generale o speciale. Il primo si esercita su beni mobili del debitore, il secondo su determinati beni mobili o immobili.

Il privilegio generale non attribuisce il DIRITTO DI SEGUITO. La legge ne da un elenco secondo un certo ordine di preferenza:

1.      Compensi per attività di lavoro subordinato o autonomo;

2.      Ricavi di coltivatori diretti, artigiani o cooperative di produzione e di lavoro;

3.      Contributi di previdenza speciale;

4.      Spese indispensabili per il debitore;

5.      Tributi diretti

Il privilegio speciale segue la cosa anche se acquistata da terzo, esso può infatti esercitarsi in pregiudizio dei diritti dai terzi acquistati. L’opponibilità del privilegio speciale ai terzi determina una certa esigenza di riconoscibilità del privilegio stesso, per questa ragione certi privilegi su beni mobili esistono fin tanto che la cosa si trovi in un determinato luogo.

L’esistenza di detto privilegio non è subordinata a particolari requisiti di manifestazione, basti considerare che i privilegi speciali su bene immobili non sono assoggettati a pubblicità nei registri immobiliari.

Il codice civile risolve i problemi che possono sorgere tra più creditori privilegiati o tra più creditori tutti forniti di cause legittime di prelazione.

Art. 2748 c.c.:

ordine tra le cause legittime di prelazione

credito con privilegio speciale immobiliare ----> prevale sul credito garantito da ipoteca

credito con privilegio speciale mobiliare <---- non prevale sul credito garantito da pegno

ORDINE TRA I VARI PRIVILEGI, nel caso in cui più crediti siano assistiti da privilegio è da rispettarsi l’ordine seguente:

ordine tra i privilegi mobiliari generali o speciali
(art. 2777 c.c.)

se vi sono più crediti assistiti da privilegio generale o speciale mobiliare devono essere soddisfatti nel seguente ordine

1. i crediti aventi ad oggetto spese di giustizia; questi ultimi sono preferiti anche sui crediti assistiti da pegno o ipoteca

2. i crediti aventi ad oggetto retribuzioni per il lavoro subordinato

3. i crediti aventi ad oggetto retribuzioni di professionisti e di ogni altro prestatore d'opera insieme alla provvigione derivanti da rapporto di agenzia

4. i i crediti del coltivatore diretto e i crediti dell'impresa artigiana o delle cooperative di lavoro

Potrebbe darsi, infine, che la legge non stabilisca l'ordine di preferenza relativo a un credito privilegiato; in questo caso l'articolo 2783 dispone che questo credito si ponga come ultimo dietro agli altri crediti privilegiati di cui è stabilito l'ordine di preferenza.



ESECUZIONE FORZATA

Il creditore non soddisfatto può procedere ad esecuzione forzata sul patrimonio del debitore. Per determinare le modalità secondo le quali ciò avvenga è necessario considerare i vari tipi di obbligazioni:

·         OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

Hanno per oggetto il pagamento di una somma di denaro, questa viene prelevata dal patrimonio del debitore, o ricavata dall’espropriazione e dalla vendita forzata di alcuni suoi beni e versata dal creditore procedente.

Art. 2919 c.c. - OGGETTO DELL’ESPROPRIAZIONE. Il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far espropriare i beni del debitore, secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile. Possono essere espropriati anche i beni di un terzo quando sono vincolati da garanzia del credito o quando sono oggetto di un atto che è stato revocato perché compiuto in pregiudizio al creditore.

·         OBBLIGAZIONI DI DARE

Art. 2930 c.c. – ESECUZIONE FORZATA PER CONSEGNA O RILASCIO. Se non è adempiuto l’obbligo di consegnare una cosa determinata, mobile o immobile, l’avente diritto può ottenere la consegna o il rilascio forzati a norma delle disposizioni del codice di procedura civile.

·         OBBLIGAZIONE DI FARE

Art. 2931 c.c. – ESECUZIONE FORZATA DEGLI OBBLIGHI DI FARE. Se non è adempiuto un obbligo di fare, l’avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile.

Nel caso in cui la prestazione avesse ad oggetto un fare infungibile avrà diritto a ottenere semplicemente il risarcimento del danno.

·         OBBLIGAZIONI DI NON FARE

Art. 2933 c.c. – ESECUZIONE FORZATA DEGLI OBBLIGHI DI NON FARE. Se non è adempiuto un obbligo di non fare, l’avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese dell’obbligato, ciò che sia stato fatto in violazione dell’obbligo. Non può essere ordinata la distruzione della cosa e l’avente diritto può conseguire solo il risarcimento del danno, se la distruzione della cosa è di pregiudizio all’economia nazionale.

L’ESPROPRIAZIONE FORZATA inizia col PIGNORAMENTO, un’ingiunzione ,fatta dall’ufficiale giudiziario al debitore, di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre all’esecuzione forzata determinati beni specificatamente individuati. Gli atti di alienazione di detti beni sono inefficaci nei confronti di terzi.

Quanto alle alienazioni anteriori al pignoramento, esse sono opponibili ai creditori quando:

·         Trattandosi di beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, l’alienazione è stata trascritta prima del pignoramento;

·         Trattandosi di beni mobili, se sono già stati consegnati all’acquirente;

·         Trattandosi di un credito, se è già stata notificata la cessione al debitore o essa è stata dal lui accettata con atto di data certa anteriore al pignoramento.

La seconda fase è la VENDITA FORZATA. Essa ha effetti traslativi, quindi se la cosa non apparteneva a colui che ha subito l’espropriazione, non si trasferisce all’acquirente, a meno che non si tratti di una cosa mobile e l’acquirente ne abbia ottenuto in buona fede il possesso.

Art. 2919 c.c. – EFFETTI TRASLATIVI DELLA VENDITA FORZATA. La vendita forzata trasferisce all’acquirente i diritti che sulla cosa spettavano a colui che ha subito l’espropriazione, salvi gli effetti del possesso di buona fede. Non sono però opponibili all’acquirente i diritti acquistati dai terzi sulla cosa, se i diritti stessi non hanno effetto in pregiudizio al creditore pignorante e dei creditori intervenuti nell’esecuzione.

Il terzo acquirente versa il prezzo, che va attribuito ai creditori che partecipano all’esecuzione forzata. Se vi è un solo creditore il ricavato gli viene attribuito fino a concorrenza dell’importo del suo credito, e l’eventuale residuo va al debitore. Se i creditori che hanno promosso la procedura esecutiva, o vi sono intervenuti, sono più d’uno, il ricavato viene fra loro ripartito secondo il principio della parità di trattamento, salve le cause di legittima prelazione.

2 – I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Il patrimonio del debitore costituisce l’oggetto di una garanzia generica in favore dei creditori. La garanzia è detta generica perché non attribuisce un diritto di soddisfarsi su un bene specifico.

AZIONE SURROGATORIA o AZIONE OBLIQUA

Art. 2900 c.c. – CONDIZIONE, MODALITA’ ED EFFETTI. Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purchè i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi.

Presupposto fondamentale di quest’azione è quindi l’inerzia del debitore che mette oggettivamente in pericolo la possibilità di soddisfacimento del creditore, ed è concessa a lui concessa anche se il suo credito è gravato da condizione o termine.

L’esercizio dell’azione surrogatoria non attribuisce nessun diritto di preferenza sul bene conseguito, una volta che questo entrerà nel patrimonio del debitore, potrà quindi essere oggetto di esecuzione da parte della totalità dei creditori.

 

 

AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA o AZIONE PAULIANA

Art. 2901 c.c. – DELL’AZIONE REVOCATORIA. Il creditore, anche sei il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrano le seguenti condizioni:

1.      Che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento;

2.      Che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione.

Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito. Non è soggetto a revoca l’adempimento di un debito scaduto. L’inefficacia dell’atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli atti della trascrizione della domanda della revocazione.

Art. 2902 c.c. – EFFETTI. Il creditore, ottenuta la dichiarazione di inefficacia, può promuovere nei confronti dei terzi acquirenti le azioni esecutive o conservative sui beni che formano oggetto dell’atto impugnato. Il terzo contraente, che abbia verso il debitore ragioni di credito dipendenti dall’esercizio dell’azione revocatoria, non può concorrere sul ricavato dei beni che sono stati oggetto dell’atto dichiarato inefficacie, se non dopo che il creditore è stato soddisfatto.

Il creditore che ha agito può procedere esecutivamente sul bene senza subire il concorso degli altri creditori.

Art. 2903 c.c. – PRESCRIZIONE DELL’AZIONE. L’azione revocatoria si prescrive in cinque anni dalla data dell’atto.

DIRITTO DI RITENZIONE

La legge consente al creditore, il quale detenga una cosa spettante al debitore, di trattenerla finchè questo non vi adempia. Detto diritto è concesso solo in particolari casi,ossia quando vi sia una connessione tra il credito e la cosa ritenuta.

Di regola il diritto di ritenzione si accompagna a un privilegio speciale, che attribuisce al creditore la possibilità di soddisfarsi sulla cosa con preferenza rispetto agli altri creditori.

3 – PRESCRIZIONI E DECADENZA

PRESCRIZIONE

La prescrizione è perdita di un diritto per la prolungata inazione del suo titolare. A fondamento si ha la necessità di assicurare stabilità alle situazioni di fatto che si sono consolidate nel tempo.

Vi sono taluni casi in cui si prescrive l’azione ma non l’eccezione, per cui chi sia convenuto in giudizio  per l’esecuzione di un contratto può far valere in via di ECCEZIONE la sua annullabilità, la garanzia per vizi della cosa venduta o dell’opera eseguita, anche dopo la scadenza del termine di prescrizione per l’esercizio dell’azione corrispondente, ciò solo perché non ha dato esecuzione al contratto.

Art. 2934 c.c. – ESTINZIONE DEI DIRITTI. Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. Non sono soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e gli altri indicati dalla legge.

Per prescrizione si estinguono i diritti ma non le singole facoltà, perché le facoltà appartenenti al medesimo diritto soggettivo non corrispondono a interessi distinti e autonomi, ma sono modi e strumenti diversi per l’attuazione del medesimo interesse.

La prescrizione tende a eliminare vincoli che inceppano nuovi piani e nuove attività senza essere più giustificabili da un sufficiente interesse.

Art. 2936 c.c. – INDEROGABILITA’ DELLE NORME SULLA PRESCRIZIONE. È nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione.

Questo perché tali norme appartengono all’ordine pubblico economico e sono inderogabili.

L’interesse generale richiede che a un certo momento venga meno la soggezione patrimoniale a un diritto non esercitato per lungo tempo. Se il debitore, pur essendo liberato, vorrà pagare lo stesso nel rispetto di vincoli morali e sociali (art. 2034c.c.) potrà farlo lo stesso, e non potrà ripetere ciò che è stato spontaneamente versato (art. 2940 c.c.)

IL DECORSO DELLA PRESCRIZIONE

·         INIZIO

Art. 2935 c.c. – DECORRENZA DELLA PRESCRIZIONE. La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.

·         SOSPENSIONE

La prescrizione è sospesa da alcune circostanze, indicate dalla legge, che la arrestano provvisoriamente. Quando cessa la causa di sospensione, il termine ricomincia a decorrere, computandosi anche il tempo eventualmente già trascorso prima che la prescrizione venisse sospesa. Si possono avere due principali cause si sospensione:

1.   Particolari rapporti esistenti tra le parti




Art. 2941 c.c. – SOSPENSIONE PER I RAPPORTI TRA LE PARTI. La prescrizione rimane sospesa:

a)    Tra i coniugi;

b)    Tra chi esercita la potestà o i poteri inerenti e coloro che vi sono sottoposti;

c)     Tra il curatore e il minore emancipato, l’inabilitato;

d)    Tra le persone i cui beni sono sottoposti all’amministrazione altrui;

e)     Tra le persone giuridiche e i loro amministratori;

f)       Tra il debitore che ha dolosamente occultato l’esistenza del debito e il creditore.

2.   Per particolari condizioni del diritto

Art. 2942 c.c. – SOSPENSIONE PER LA CONSIDIONE DEL TITOLARE. La prescrizione  rimane sospesa:

a)     Contro i minori non emancipati e gli interdetti in stato di infermità di mente, per il tempo in cui non hanno rappresentante legale, e per sei mesi successivi alla nomina della medesima o alla cessazione dell’incapacità;

b)     In stato di guerra contro i militari in servizio e gli appartenenti alle forze armate dello Stato, e contro coloro che si trovano per ragioni di servizio al seguito delle forze stesse.

 

·         INTERRUZIONE

L’interruzione solitamente deriva dalla fine dell’inerzia del titolare del diritto nel suo esercizio.

Art. 2945 c.c. – EFFETTI E DURATA DELL’INTERRUZIONE. Per effetto della interruzione s’inizia un nuovo periodo di prescrizione. Se l’interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell’art. 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passai n giudicato la sentenza che definisce il giudizio. Se il processo si estingue, rimane fermo l’effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell’atto interruttivo. Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell’atto contenente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull’impugnazione.

 

·         DURATA

La durata della prescrizione ordinaria è di dieci anni, i diritti reali su cosa altrui si prescrivono in venti anni. Il codice civile inoltre prevede prescrizioni brevi inferiori a dieci anni, riguardanti prestazioni periodiche, rapporti commerciali e diritto ptestativi.

PRESCRIZIONI PRESUNTIVE

Art. 2954 c.c. – PRESCRIZIONE DI SEI MESI. Si prescrive in sei mesi il diritto degli albergatori e degli osti per l’alloggio e il vitto che somministrano, e si prescrive nello stesso termine il diritto di tutti coloro che danno alloggio con o senza pensione.

Questa prescrizione non ha effetto estintivo ma opera sul piano probatorio, perché fa presumere l’estinzione del debito.

DECADENZA

La decadenza è la perdita di un diritto per il mancato esercizio entro il termine stabilito dalla legge o dal contratto.

La decadenza, opera in situazioni incerte, che si voglio definire, in un modo o nell’altro, entro un termine repertorio

Art. 2966 c.c. – CAUSE CHE IMPEDISCONO LA DECADENZA. La decadenza non è impedita se non dal compimento dell’atto previsto dalla legge o dal contratto.  Tuttavia, se si tratta di un termine stabilito dal contratto o da una norma di legge relativa a diritti disponibili, la decadenza può essere anche impedita dal riconoscimento del diritto proveniente dalla persona con la quale si deve far valere il diritto soggetto a decadenza.

In materia di diritti disponibili, le parti possono stabilire anche contrattualmente i termini di decadenza (DECADENZA CONVENZIONALE).

Art. 2965 c.c. – DECADENZE STABILITE CONTRATTUALMENTE. È nullo il patto con cui si stabiliscono termini che rendono eccessivamente difficile per una delle parti l’esercizio del diritto.

4 – PROVA DEI FATTI GIURIDICI

ONERE DELLA PROVA

Art. 2697 c.c. – ONERE DELLA PROVA. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.

Spetta sostanzialmente alle parti di proporre le prove al giudice. La legge distribuisce fra loro l’onere della prova dei diversi fatti rilevanti, ed opera questa ripartizione in base a criteri pratici, ossia tenendo anche conto comparativamente delle difficoltà che possono provare l’una e l’altra.

Vi sono delle ipotesi nelle quali, in deroga al principio, chi fa valere un’azione o un’eccezione è dispensato dal provare uno dei fatti che ne costituiscono il fondamento (PRESUNZIONI LEGALI),  in quanto si può fare riferimento a massime di esperienza; normalmente la legge ammette che la presunzione legale possa essere superata da prova contraria (PRESUNZIONE RELATIVA o IURIS TANTUM), in altri casi invece la legge non consente la prova contraria (PRESUNZIONE ASSOLUTA o IURIS ED DE IURE)

Talvolta può essere stabilita un’INVERSIONE DELL’ONERE DELLA PROVA, qualora spetti al danneggiato dimostrare l’imputabilità del danneggiante.

Art. 2698 c.c. – PATTI RELATIVI ALL’ONERE DELLA PROVA. Sono nulli i patti con i quali è invertito ovvero modificato l’onere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l’inversione o la modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l’esercizio del diritto.

PROVA

La prova può essere documentale o testimoniale.

DOCUMENTALE

·         ATTO PUBBLICO

Art. 2699 c.c. -  ATTO PUBBLICO. L’atto pubblico è il documento redatto, con le formalità richieste, da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato.

Art. 2700 c.c. – EFFICACIA DELL’ATTO PUBBLICO. L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché della dichiarazione delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta convenuti in sua presenza o da lui compiuti.

La particolare forza probatoria dell’atto pubblico non si estende, invece, alla verità delle dichiarazioni fatte dalle parti.

La QUERELA DI FALSO è un procedimento volto ad appurare la falsità di un atto e quindi l’eliminazione dell’efficacia probatoria del suddetto.

·         SCRITTURA PRIVATA

La scrittura privata è un documento redatto liberamente e sottoscritto da uno o più privati. Il testo può essere scritto con qualunque mezzo e può anche essere predisposto da altri, ma la sottoscrizione deve essere apposta di propria mano dall’autore della dichiarazione: essa costituisce un mezzo di identificazione e, al termine stesso, un indizio del carattere serio e definito della dichiarazione.

Ha efficacia di scrittura privata anche il documento informatico, purchè sia sottoscritto con firma digitale con i requisiti previsti a garanzia della sua autenticità.

La scrittura privata ha una forza probatoria minore rispetto all’atto pubblico:

1.     Essa fa prova solo contro chi l’ha sottoscritta;

2.     Non basta a provare da sé la propria provenienza;

3.     La prova contraria al contenuto non ha rigore della querela di falso;

4.     Perché la data potrebbe essere facilmente retrodatata

La scrittura privata ha data certa se viene registrata, viene riprodotto il suo contenuto in atto pubblico, a causa della morte o sopravvenuti impossibilità di colui che l’ha sottoscritta.

La sottoscrizione della scrittura privata può essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza dopo che egli ha accertato l’identità di chi sottoscrive

TESTIMONIALE

Si forma nel processo mediante l’interrogatorio del testimone su fatti che egli abbia constatato direttamente.

L’ammissibilità della prova orale totale nella vendita internazionale di cose mobili, mentre è limitata in materia contrattuale ed è esclusa la prova di testimoni per pagamenti superiori a 2,58€ (art. 2721 c.c., la deroga può essere concessa dal giudice), mentre il giudice deve ammetterla quando:

1.      Vi è un principio di prova per iscritto;

2.      Il contraente è in stato di impossibilità materiale di procurarsi una prova scritta;



3.      Quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova;

PRESUNZIONI

Art. 2727 c.c. – PRESUNZIONI. Sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignaro.

Tale definizioni riunisce quelle di legge(LEGALI) e quelle fondate sul semplice ragionamento(SEMPLICI)

Art. 2729 c.c. – PRESUNZIONI SEMPLICI. Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale deve ammettere presunzioni gravi, precise e concordanti. Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova testimoniale.

 

PROVA SIMULAZIONE

La simulazione può essere accertata dalle parti o anche dai terzi interessati. In quest’ultimo caso valgono tutti i mezzi di prova.

La prova per testimoni o per presunzioni è ammissibile qualora sia diretta a far valere l’illiceità di un negozio.

CONFESSIONE

Art. 2730 c.c. – NOZIONE. La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. La confessione è giudiziale o stragiudiziale.

Art. 1733 c.c. – CONFESSIONE GIUDIZIALE. È giudiziale la confessione resa in giudizio. Essa forma piena prova contro colui che l’ha fatta, purchè non verta su fatti relativi a diritti non disponibili. In caso di litisconsorzio necessario, la confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorti è liberamente apprezzata dal giudice.

 

Art. 2735 c.c. – CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE. La confessione stragiudiziale fatta alla parte o a chi la rappresenta ha la stessa efficacia probatoria del giuramento. Se è fatta da un terzo o se è contenuta in un testamento, è liberamente apprezzata dal giudice. La confessione stragiudiziale non può provarsi per testimoni, se verte su un oggetto per il quale la prova testimoniale non è ammessa dalla legge.

Inoltre la confessione è IRREVOCABILE, a meno che non si provi che è stata determinata da violenza o dolo ed ha l’efficacia di un vero e proprio ATTO DISPOSITIVO del diritto in contestazione.

GIURAMENTO

Art. 2736 c.c. – SPECIE. Il giuramento è di due specie:

1.      È decisorio quello che una parte deferisce all’altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa;

2.      È suppletorio quello che è deferito d’ufficio dal giudice a una delle due parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova, ovvero quello che è deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si può accertarlo altrimenti.

La prestazione e il rifiuto del giuramento sono prove vincolanti per il giudice, cioè sottratte al suo libero apprezzamento (PROVE LEGALI)

B) PUBBLICITA’ E TRASCRIZIONE

FUNZIONE ED EFFETTI

La legge organizza e regola la pubblicità di alcune categorie di fatti giuridici. Questa si attua principalmente su appositi registri (registri immobiliari, delle imprese, dello Stato civile), attraverso affissioni (ex pubblicazioni matrimoniali) o su giornali quotidiani (G.U.).

In relazione agli effetti si possono distinguere tre tipi di pubblicità:

·         PUBBLICITA’ NOTIZIA

Si limita a rendere conoscibili certi fatti, quand’anche non venisse eseguita, quei fatti produrrebbero ugualmente tutte le loro conseguenze giuridiche (pubblicità che si attua nel Registro dello Stato Civile).

 

·         PUBBLICITA’ DICHIARATIVA

Che serve a rendere opponibile a chiunque un fatto o un negozio giuridico. La pubblicazione diviene quindi requisito necessario, oltre che sufficiente, per l’opponibilità ai terzi (trascrizione limiti alla mandato di rappresentanza) - TRASCRIZIONE

 

·         PUBBLICITA’ COSTITUTIVA

Quando la pubblicità è requisito necessario per la creazione di un rapporto giuridico (iscrizione della società nel registro delle imprese per l’ottenimento della personalità giuridica) - ISCRIZIONE

PUBBLICITA’ IMMOBILIARE

Art. 2643 c.c – ATTI SOGGETTI ALLA TRASCRIZIONE. Si devono rendere pubblici con i mezzi della trascrizione:

1.      I contratti che trasferiscono  la proprietà di beni immobili;

2.      I contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta;

3.      I contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti;

4.      I contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione;

5.      Gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati nei numeri precedenti;

6.      I provvedimenti con i quali nell’esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari, eccettuato il caso di vendita seguito nel processo di liberazione degli immobili dalle ipoteche a favore del terzo acquirente;

7.      Gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico;

8.      I contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni;

9.       Gli atti e le sentenze da cui risulta liberazione o cessione di pigioni o di fitti non ancora scaduti, per un termine maggiore di tre anni;

10.   I contratti di società e di assicurazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari, quando la durata della società o dell’associazione eccede i nove anni o è indeterminata;

11.    Gli atti di costituzione dei consorzi che hanno l’effetto indicato dal numero precedente;

12.   I contratti di anticresi;

13.   Le transazioni che hanno per oggetto controversie sui diritti menzionati nei numeri precedenti;

14.   Le sentenze che operano la costituzione, il  trasferimento o la modificazione di uno dei diritti menzionati nei precedenti numeri.

FUNZIONI:

1.      Risolvere il conflitto fra più acquirenti dal medesimo titolare;

2.      Opponibilità ai terzi delle domande giudiziali riguardanti atti soggetti a trascrizione;

IMPOSTAZIONE DELLA PUBBLICITA’ IMMOBILIARE

I registri immobili italiani sono impostati su base personale, l’atto giuridico viene trascritto infatti a favore o contro il suo dante causa.

Risulta perciò importante una continua catena di trascrizioni che permettano di ricostruire in maniera veritiera i fatti e gli atti inerenti a un soggetti o a un bene.

La legge dispone che è inefficacie la trascrizione fino a quando non sono trascritti tutti i precedenti atti di trasferimento relativi al medesimo bene, nel frattempo l’annotazione vale come PRENOTAZIONE.

Possono essere trascritti solo gli atti che presentano una certa garanzia di autenticità (atti pubblici o per scrittura privata autenticata).







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