c) intrasferibilità della qualità di socio: se muore un socio la quota non si trasferisce agli eredi se non dopo acconsentimento da parte dei soci superstiti.

Il contratto di società si presenta dunque come un contratto nel quale l'identità o le qualità personali dei contraenti sono determinate dal conse 343b19d nso degli altri contraenti.

Società di capitali

La persona del socio perde importanza; in considerazione viene presa invece la loro quota di capitale.

a) i soci godono della responsabilità limitata: ad essere a rischio è solo il capitale investito e non il patrimonio del singolo socio. Di questo beneficio godono i soci della spa, della srl e i soci accomandanti della sas; tuttavia non ne godono gli accomandatari che hanno responsabilità illimitata.

b) il potere di amministrazione è dissociato dalla qualità di socio; quest'ultimo concorre, con il suo voto, solo nell'elezione degli amministratori. I soci formano l'assemblea che ha un vasto potere decisionale.

Al socio, nella società di capitali non corrisponde più una persona ma una impersonale organizzazione collettiva.

c) la qualità di socio è liberamente trasferibile; in caso di morte la qualità di socio stessa viene trasferita secondo il meccanismo delle successioni senza alcuna modificazione del contratto di società.

Società di persone: origine storica e funzione economica

Società di persone e di capitali appartengono a due fasi di evoluzione diverse nella storia del capitalismo.

SNC Nata nel tardo medioevo agli inizi del capitalismo ai primi tempi passava sotto il nome di "compagnia". Tuttavia la sua struttura giuridica è tuttora immutata.

SPA Si forma nella fase di evoluzione capitalistica, nei periodi di grande produzione e scambio commerciale

Se le società di persone sono sopravissute, ciò significa che non esisteva solamente una produzione ed uno scambio di massa bensì un nuovo e diverso sistema di produzione e scambio più semplice che a saputo coesistere.

Il codice formula società come genere mentre di persone e di capitali come specie: la definizione di società e riconducibile "all'esercizio in comune di un'attività economica". Tuttavia società di persone e di capitali differiscono tra loro per importanti principi contraddittori.

Ciò che permette in una società e nell'economia l'equilibrio è il rischio economico e il potere economico: il rischio di perdere l'impresa funge da contrappeso al potere economico.

Un'altra contraddizione è il fatto che se, in una società di capitali, un socio che detiene la maggioranza delle azioni egli gode di assoluto dominio tuttavia godendo della responsabilità limitata.

La società di capitali ha avuto modificazioni dall'800 ad oggi: una concentrazione del potere economico ha portato il dominio nelle mani di pochi, detentori del comando della società.

Tutto ciò ha reso molto più lontane le società di persone da quelle di capitali.

Continua: le società di persone e il primo capitalismo

La nascita del diritto commerciale si è formato per volontà di una classe quelle borghese all'epoca dei comuni italiani. La legge veniva fatta e attuata a beneficio di chi la faceva, i borghesi.

Con la crisi del sistema feudale gli uomini del medioevo uscivano dalla condizione servile imposta dal loro signore alla mutata condizione di liberi artigiani riuniti in associazioni.

Nascono gli statuti della mercanzia, gli ius mercatorum. Diritto civile e diritto commerciale si contrappongono in ragione della diversa fonte di provenienza. Oggi non si tratta più di diritto creato direttamente da una classe che aveva acquisito poteri legislativi, si tratta di diritto dello stato, nel nome dell'intera collettività.

Con l'ius mercatorum nasceva così anche il rischio d'impresa e veniva a coniarsi la nozione di patrimonio sociale sottratto all'utilizzo nel caso do creditore particolare destinato al soddisfacimento dei creditori sociali.

Società per azioni e il capitalismo moderno

La società per azioni è la figura tipica del capitalismo moderno. La sua origine viene individuata nella compagnia olandese delle indie le cui principali qualità erano la responsabilità limitata, l'incorporazione della qualità di socio e l'azione liberamente trasferibile. Con essa, nata per la conquista economica e per lo sfruttamento di grandi spazi, nasce anche l'impresa capitalistica di grandi dimensioni. In parallela a quest'ultima nascono le prime forme giuridiche che la caratterizzano. Chiunque poteva diventarne soci rischiando solo la quota e avendo tra le mani un'azione liberamente trasferibile in denaro.

Con l'avvento della rivoluzione industriale l'utilizzazione di macchine per la grande produzione realizza un vasto mercato e maggiori investimenti di grandi capitali industriali.

Il sistema organizzante la società per azioni ottocentesca era basato sulla correlazione rischio e potere. La responsabilità limitata dei soci nella spa poteva essere giustificata per il carattere indiretto e impersonale che assumeva, in queste società, la partecipazione dei soci alla gestione dell'impresa sociale.

Il modello ideale di società per azione prevedeva una rarefazione della ricchezza e quindi del capitale di ciascuna società, formato dal conferimento di una moltitudine di azionisti, nessuno dei quali detentore di una frazione del capitale sociale pari o vicina alla maggioranza.

Lo sviluppo del capitalismo portò alla concentrazione della ricchezza: si formarono così fortune personali.

Nasce il fenomeno della maggioranza precostituita un azionista o un gruppo di questi può detenere una frazione di capitale sufficiente ad ottenere la maggioranza assembleare: i rimanenti piccoli azionisti destinati a restare, irrimediabilmente, in minoranza.

Questi furono portati a disertare le assemblee e a non partecipare più alla gestione dell'impresa favorendo così un controllo minoritario.

La concentrazione della ricchezza portò alla concentrazione del potere economico, un potere sempre più nelle mani di pochi.

Continua: la società per azioni nell'attuale fase di evoluzione del capitalismo

Per limitare il potere dei singoli azionisti che detenevano la maggioranza il codice di commercio italiano introduceva nel1882 la norma la quale affermava che l'azionista ha diritto ad un voto ogni 5 azioni e superate le 100 uno ogni venticinque: questo evitava che le scalate ai pacchetti azionari si trasformassero in conquista di posizioni di potere personale: si dava spazio alla minoranza.

Si stabilisce una diretta proporzionalità tra capitale sottoscritto e diritto di voto; la società per azioni ha assunto una struttura autoritaria.

La sovranità dell'assemblea era il principio su cui si basava la spa: chiunque socio,(gli amministratori erano "mandatari temporanei") anche se di minoranza poteva imporre direttive su ogni atto di gestione dell'impresa. L'assemblea attuava così un principio di democrazia.

Una volta nominati dall'assemblea gli amministratori esercitano in piena autonomia le loro funzioni che possono elevarsi anche sul potere dell'assemblea, o meglio non sono vincolati se l'assemblea impartisce loro istruzioni. Il dato formale che ne emerge è che la prerogativa di capo dell'impresa non è più prerogativa dei soci: essa non spetta per intero né all'assemblea dei soci né al consiglio di amministrazione; è invece una prerogativa tra l'uno e l'altro organo.

Chi esercita il controllo della ricchezza, ossia gli amministratori, forma una classe sociale del tutto differenziata rispetto a quella dei proprietari del capitale. Chi detiene la ricchezza non la amministra: lascia che altri la amministri per conto suo; chi amministra la ricchezza non ne è proprietario e non ne trae personale vantaggio economico: egli non è, di regola, socio né, di conseguenza, partecipa alla distribuzione degli utili.

Non è vero che il potere economico sia esercitato a scopo di profitto: esso è una sorta di "servizio sociale"  a vantaggio dell'intera collettività.

L'autonomia dell'organo amministrativo rispetto all'assemblea degli azionisti non è un'autonomia effettiva; essa è solo un'autonomia funzionale: è una autonomia strumentale rispetto agli interessi del gruppo assembleare di controllo della società.

L'abbandono del principio della sovranità dell'assemblea ha, in realtà, mirato a conferire maggior potere al gruppo di controllo della società. La prerogativa di "capo dell'impresa" è nella sostanza concentrato nel gruppo azionario di controllo della società. Il fenomeno al quale si assiste è l'abdicazione della classe capitalistica in favore di una nuova classe di burocrati del potere economico

Oggi, gli azionisti di comando non hanno solo un maggior potere: essi hanno tutti i poteri; gli altri azionisti sono esclusi dalla direzione dell'impresa sociale

Ciò che può dirsi superato è il principio dell'economia liberale: tutti coloro che rischiano la propria ricchezza nella stessa impresa hanno diritto di vedere garantita la propria partecipazione alla direzione dell'impresa.

Oggi la direzione spetta al consiglio di amministrazione, emanazione della maggioranza assembleare: si è così estromessa la minoranza dalla direzione dell'impresa; si è, pure indirettamente, codificato il concetto di capitale di comando : chi lo detiene è "capo dell'impresa"

Le società di capitali e " l'esercizio in comune" di un'attività economica

La formula legislativa "esercizio in comune" non si addice totalmente alla realtà normativa della spa. Essa tende ad ingenerare il falso convincimento che il contratto di spa unisca tra loro più persone che esercitano un'impresa in comune tra loro; nasce la falsa impressione che la disciplina giuridica della spa sia destinata a regolare rapporti interni alla classe imprenditoriale: questa normativa appare preordinata anche alla disciplina dei rapporti giuridici esterni alla classe imprenditoriale.

Nella spa la distinzione tra "capitalista" ed "imprenditore" è una distinzione che si pone anche all'interno e non solo all'esterno della spa: essa corrisponde alla distinzione tra "capitale controllato" e capitale di comando" o "azionisti imprenditori" e "azionisti risparmiatori".

Chi, pur essendo azionista non appartiene al gruppo di comando è da considerarsi in una condizione simile a chi fornisce capitali alla società dall'esterno. È da notare, infine, che l'azionista di minoranza non sa quale destinazione subiranno gli utili realizzati e non distribuiti. La formula dell'"esercizio in comune dell'attività economica" adottato dall'art. 2247, non esprime affatto, in rapporto alla spa, una partecipazione comune dei soci alla direzione dell'attività economica.

Il controllo della minoranza è essenzialmente un controllo giuridico.

Nel 1942 vennero definiti i capitali minimi: 50 mila  per la srl; nel 1965 200 milioni di lire per la spa e 20 per la srl. Il progetto non venne tramutato in legge e proseguì nel suo corso e per effetto della svalutazione monetaria portò alla nullificazione del capitale minimo snaturando la spa e ad una spiccata propensione del grande capitale industriale e commerciale: frazionazione delle proprie iniziative in una miriade di piccole spa in modo da ridurre così i rischi.

La legge 904 del 1977 ha provveduto così ad una rivalutazione del capitale minimo della spa elevandolo a 200 milioni (20 per le srl): modica rivalutazione indica il favore legislativo alla responsabilità limitata (rischio trasferito sui creditori).