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IL SISTEMA DEI PAGAMENTI - ADEMPIMENTO E RISCHIO NEI PAGAMENTI PECUNIARI

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IL SISTEMA DEI PAGAMENTI

ADEMPIMENTO E RISCHIO NEI PAGAMENTI PECUNIARI

Nella concezione classica il pagamento è definito come l'atto con il quale il debitore trasferisce al creditore le cose o la somma dovuta allo scopo dell'estinzione del debito (causa solvendi). Il modello di tale fattispecie è quello dei contratti traslativi. Unica peculiarità è il carattere reale del contratto, giacché è solo la datio delle cose o del denaro a perfezionare il contratto e ad estinguere l'obbligazione. Momento traslativo e momento solutorio si presentano così collegati inscindibilmente: non c'è soluzione se non si attua il trasferimento delle cose o delle somme dovute (solvere est alienare). Il rischio, secondo il tradizionale principio res perit domino (art. 1465), è a carico del debitore, sino al momento in cui non sia avvenuto il passaggio della somma o delle cose dovute al creditore. Nel modello di ispirazione francese della obbligazione querable è il creditore che deve richiedere il pagamento al domicilio del debitore. Nel modello accolto invece dal legislatore del '42, della obbligazione portable, è il debitore che deve far pervenire la somma dovuta al domicilio del creditore (art. 1182 comma 3). Ma l'assimilazione dei pagamenti pecuniari alla comune offerta di cose in pagamento desta riserve. In primo luogo, il denaro non può essere assimilato a cose fungibili e lo stesso legislatore del codice definisce il debito pecuniario quale debito di somme (art. 1277). Non è un caso del resto che, nella fattispecie del pagamento pecuniario, l'esattezza del pagamento sia funzione della idoneità dei mezzi impiegati a tale scopo (art. 1277) più che all'astratto perfezionamento di una fattispecie traslativa, come ha invece luogo per il debito di cose. Le tesi reali del pagamento hanno ricevuto nel corso del tempo più di una smentita; in primo luogo, dalla prassi dei pagamenti ossia da quel sistema composito e variegato di strumenti di pagamento, che non si sostanziano in trasferimenti materiali di denaro e che possono a ragione definirsi oggi costituire il diritto vivente dei pagamenti e, ora, in secondo luogo, anche ad opera del 939c22j legislatore (v. l. n. 197 del 1991).



La ulteriore smentita che il concetto tradizionale di pagamento ha ricevuto ad opera della stessa legislazione la quale in epoca recente, e, sia pura a scopo di evitare il riciclaggio di denaro sporco, ha profondamente innovato sulle modalità di pagamento dei debiti di denaro. Si tratta della l. n. 197 del 5 luglio 1991. Per ciò che interesse questa sede l'art. 1 di detta legge vieta il trasferimento di denaro contante o di titoli al portatore in lire o in valuta estera, quando il valore da trasferire è complessivamente superiore a venti milioni. La trasgressione al divieto è corredata da sanzioni amministrative. Si enuncia che tale trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite degli intermediari abilitati di cui all'art. 4 e per il denaro contante con le modalità indicati nei commi 1bis e 1 ter. Intermediari abilitati sono gli uffici della Pubblica Amministrazione, compresi gli uffici postali, gli enti creditizi, le società di intermediazione mobiliare, gli agenti di cambio, le società fiduciarie e via dicendo. Ove il debitore intenda fare uso del contante il trasferimento per tramite di intermediario deve essere effettuato previa disposizione accettata per iscritto da quest'ultimo con la consegna ad esso della somma in contanti. L'effetto estintivo di cui al primo comma dell'art. 1277 si produce con la comunicazione da parte del debitore al creditore dell'accettazione ricevuta dall'intermediario e, nei casi di mora del creditore, anche gli effetti del deposito previsti dagli art. 1210. Ai sensi della nuova legge è liberatorio, per le obbligazioni di rilevante portata, la consegna della somma di denaro nelle mani dell'intermediario abilitato al trasferimento accompagnato dalla comunicazione al creditore che esso ha accettato l'incarico. Il rischio dunque del mancato pagamento non grava più sul debitore ma sul creditore. Le novità dunque introdotte dalla legge richiamata sono di portata non trascurabile. Essa certo non pone fuori gioco le forme tradizionali di pagamento effettuata senza il rispetto delle modalità da essa previste, onde i pagamenti saranno validi ed efficaci, pur se sanzionati.

L'uso di effettuare i pagamenti attraverso cambiali ed assegni, specie ove si tratti di somme rilevanti, è ormai la regola. All'uso di assegni, per i pagamenti superiori a venti milioni, fa riferimento anche la legge n. 197 del 1991, là dove stabilisce che gli assegni postali, bancari e circolari devono recare l'indicazione del nome, o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità. Venendo al rapporto tra l'uso di tali strumenti e l'effetto solutorio, sono pressoché concordi le dottrine nell'ammettere che, così come l'emissione di cambiale, anche la consegna dell'assegno circolare non equivale al pagamento. Con riguardo all'assegno si richiama solitamente lo schema della datio in solutum, trattandosi di prestazione diversa da quella dovuta. Ma neanche il credito verso la banca si potrebbe a rigore parlarsi, perché il prenditore dell'assegno è semplicemente autorizzato a ricevere il pagamento. Il che significa che l'accettazione dell'assegno da parte del creditore altro non esprime che il consenso di questi a ricevere prestazione diversa, e i cui effetti liberatori si avranno solo a pagamento avvenuto. Alla base di tale visuale c'è la postulata scissione tra moneta in senso giuridico-legale e moneta bancaria. Tale scissione ha ricevuto anche l'autorevole avvallo di Ascarelli che ebbe a fondarla sui brevi termini di presentazione e prescrittibilità dell'assegno. Si è giustamente sottolineato che questo argomento lascia il tempo che trova, perché, se non si tratta di considerare l'assegno come moneta, è anch'esso tuttavia un mezzo di trasferimento di moneta, pur depositata presso le banche.

Tra i mezzi di pagamento alternativi deve annoverarsi l'uso di strumenti attraverso i quali viene evitato il trasferimento materiale di denaro. Tale è, in primo luogo, l'ipotesi che si realizza attraverso la scritturazione bancaria. Basta considerare la frequenza che caratterizza i pagamenti effettuati attraverso reciproche annotazioni in conto corrente di soggetti che hanno il ruolo di debitori e creditori. Al pagamento sul conto del creditore sarà autorizzato il debitore solo quando il primo abbia manifestato, in forma espressa o tacita, la propria aderenza a tale forma di pagamento ed essendo rispettivamente la banca autorizzata a ricevere pagamenti per conto del cliente. Il momento in cui il credito è da ritenersi soddisfatto è quello dell'accreditamento della somma dovuta sul conto del creditore. Il rischio dell'insolvenza della banca grava sul creditore.



Tra i mezzi alternativi si iscrive l'uso delle carte di credito che hanno la funzione, oltre che di evitare trasferimento materiale di denaro, di differire il pagamento, concentrandoli in determinate scadenze. La disciplina delle carte di credito è integralmente convenzionale.

Con l'espressione "trasferimento elettronico di fondi" (EFT) si intende l'operazione attraverso la quale i pagamenti di somme e gli ordini bancari ad essi relativi non avvengono per mezzo di documenti o di scritture ma per mezzo di impulsi elettronici elaborati da apposite macchine. La fattispecie segna persino l'abbandono di quel supporto cartaceo che è implicito nell'uso di titoli di credito e\o di documenti di legittimazione. I trasferimenti hanno la propria causa nei rapporti che ne sono alla base, come ha luogo per i pagamenti.

PAGAMENTO

L'assimilazione delle obbligazioni pecuniarie a comuni obbligazioni aventi ad oggetto cose fungibili ha indotto buona parte della dottrina ad assimilare il pagamento pecuniario alla dazione di cose da trasferire in proprietà del creditore. Di qui la tesi che le fattispecie di pagamento pecuniario sono quelle che esemplarmente confermano l'ipotesi di un pagamento con effetti traslativi. Il denaro si identifica con le cose corporali rappresentative di multipli e sottomultipli dell'unità legale di misura, in base all'ordinamento valutario dato, ma anche di cose incorporali quali sono per antonomasia diritti o pretese, la cui destinazioni economica, nel comune commercio giuridico, è quella stessa di denaro. Si può ammettere che la gran parte della normativa riguardante i pagamenti pecuniari è in funzione del pagamento effettuato per mezzo della moneta. Non è da escludere tuttavia che questa normativa possa essere applicata analogicamente anche ad ipotesi in cui il pagamento venga effettuato attraverso i mezzi di pagamento che si possono definire alternativi.

È principio corrente che la cambiale è uno strumento di credito mentre l'assegno è un mezzo di pagamento. L'affermazione contiene elementi di vero e di falso. Se è vero che l'emissione di una carta cambiale ha come scopo la dilazione nel pagamento, onde si potrà dire che colui che la riceve farà credito all'emittente, è vero altresì che lo scopo economico che si ripromette l'emittente è di pagare i propri debiti, utilizzando, se tratta, i propri crediti evitando in tal modo trasferimenti materiali di moneta e semplificando in questa forma, nei rapporti tra piazze diverse, la tecnica dei pagamenti. L'emissione e\o la consegna di un assegno non si equivale, d'altronde, a pagamento, non acquisendo il prenditore dell'assegno alcuna pretesa concreta nei riguardi della banca sulla quale l'assegno viene tratta. La cambiale può avere finalità solutoria, specialmente ove sia data la possibilità al beneficiario di scontarla presso una banca così come l'assegno bancario, specie se postdatato o accompagnato da un pactum de non petendo, può avere finalità creditoria.

Occorre chiedersi se il principio nominalistico sia principio che riguarda la disciplina dei debiti pecuniari o invece quella dei mezzi di pagamento. Il principio del valore nominale è principio riguardante la disciplina del debito di denaro e cioè la determinazione della somma da offrire in pagamento e non quello dei mezzi di pagamento, ai quali sembra far riferimento l'art. 1277. Quest'ultima disposizione, se non sancisce direttamente il principio nominalistico, come faceva l'art. 1281 c.c. abrogato, presuppone comunque il suo vigore.

Per le obbligazioni pecuniarie particolare rilievo assume la determinazione del luogo in cui deve avvenire il pagamento. Anche per le obbligazioni pecuniarie vale il principio che decisiva è la volontà delle parti, ove essa si sia espressa sul punto, e, comunque, quel criterio può desumersi dalla natura della prestazione o da altre circostanze (art. 1182). Ove non soccorrano tali criteri, intervengono quelli dettati dalla legge. Il codice attuale dispone che le obbligazioni pecuniarie vanno adempiute al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza. Si fa eccezione per l'ipotesi in cui tale domicilio sia diverso da quello che il creditore aveva quando è sorta l'obbligazione e ciò renda più gravoso l'adempimento, nel qual caso il debitore, previa dichiarazione al creditore, ha diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio (art. 1182 comma 2). Conseguenza della regola della portabilità è l'applicazione alle obbligazioni pecuniarie del principio della mora ex re, ove l'obbligazione sia assistita da termine per il pagamento (art. 1219 numero 3). Il che ha fatto ritenere che, per i debito di denaro, la decorrenza degli interessi non sarebbe altro che una conseguenza automatica del ritardo per il creditore nel godimento della somma dovuta. Diverso dal problema dell'assunzione del rischio è quello riguardante la tempestività del pagamento. Nella dottrina e nella giurisprudenza tedesche si è andato formando un orientamento interpretativo secondo cui l'obbligo di far pervenire la somma dovuta al domicilio del creditore si distingue dal comune obbligo di eseguire la prestazione al domicilio di questo. Criterio decisivo per un corretto adempimento del primo obbligo non è il conseguimento della somma da parte del creditore, ma l'avvio tempestivo a destinazione di essa. Taluno argomenta nel senso che strumenti, quali la posta o la banca, non sono ausiliari del debitore e cioè soggetti di cui esso debba rispondere. La soluzione dettata dal nostro codice (art. 1182 comma 3) è invece più severa per la condizione del debitore. Si dovrebbe a rigore ritenere inadempiente il debitore se la somma dovuta non perviene tempestivamente nella disponibilità del creditore. Sarà onere del debitore dimostrare che il ritardo è dovuto a causa a lui non imputabile e ciò al fine di escludere l'elemento soggettivo dell'inadempimento (art. 1218). Lo schema delle obbligazioni portable è lo schema preferito dalla Convenzione europea sul luogo del pagamento nelle obbligazioni pecuniarie del 1972. L'individuazione del luogo del pagamento ha grande importanza per i debiti espressi in moneta estera, essendo il debitore autorizzato a pagare in moneta legale al corso del cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il pagamento (art. 1278).




Ai pagamenti dello stato e degli altri enti pubblici non si applicano le norme di diritto comune. Ai sensi della normativa sulla contabilità generale dello stato nonché di quella contenuta nella legge comunale e provinciale i pagamenti "delle spese dello stato" vanno effettuati e riscossi presso l'amministrazione debitrice, cosicché il luogo del pagamento, per le cause aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, sarà quello del luogo in cui abbia la sede l'ufficio ci tesoreria tenuto a procedere al relativo pagamento a seguito dell'esibizione di regolare mandato. E presso tale luogo sarà anche radicato il giudici territorialmente competente ai sensi dell'art. 20 c.p.c. Se gli enti pubblici predetti rivestono il ruolo di creditore, soccorre altresì, a conferma della regola di diritto comune (art. 1182 comma 3), il principio della legge della contabilità secondo cui le somme di spettanza dello stato introitate per qualsivoglia titolo dagli incaricati alla riscossione debbono essere integralmente versate nelle casse dello stato, nei termini stabiliti dalla legge o dai regolamenti. L'interpretazione restrittiva della norma sembra preferibile, massimamente con riguardo alla pretesa di volere estendere il trattamento privilegiato riservato allo stato e agli enti pubblici territoriali, anche ai cosiddetti enti pubblici economici i quali, pur avendo natura pubblica, svolgono attività economica di diritto privato. Particolare rilievo assume la disciplina del pagamento della retribuzione nei rapporti di lavoro. L'obbligazione di corrispondere la retribuzione è un'obbligazione pecuniaria, cui si applicano i principi delle obbligazioni pecuniarie. Dispone l'art. 2099 che la retribuzione deve essere corrisposta nella misura determinata dalle norme corporative e con le modalità e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito. Quanto al tempo del pagamento, viene richiamata la prassi della cosiddetta postremunerazione, in forza della quale il pagamento della retribuzione viene posticipato rispetto all'erogazione della prestazione lavorativa.



Le norme sull'imputazione di pagamento hanno riguardo all'ipotesi in cui un soggetto abbia più debiti della medesima specie verso la stessa persona (art. 1193). Corrisponde all'antico criterio del favor debitoris la regola che attribuisce al debitore la facoltà di dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare. Quando manca l'imputazione da parte del debitore, la facoltà di imputare è attribuita al creditore ma questi potrà esercitare tale facoltà solo al rilascio della quietanza comprovante il pagamento. Si è parlato di imputazione bilaterale per iniziativa del creditore e con consenso del debitore. In dottrina è prevalente l'opinione che le dichiarazioni di cui è causa abbiano natura negoziale, perché espressione di poteri di autonomia. La qualificazione può in astratto condividersi. Una importante limitazione è comunque stabilita al potere debitorio di imputazione. È il divieto di imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi e alle spese, senza preventiva autorizzazione del creditore (1194). I criteri dettati dalle norme suppletive di legge sono descritti all'art. 1193 comma 2. Questi criteri hanno riguardo o all'interesse del debitore o a quello del creditore, la precisazione è importante, giacché sarà il soggetto, nel cui interesse è dettato il criterio, l'unico legittimato a dedurne l'inosservanza. Ove neanche tali criteri dovessero soccorrere, viene enunciato, per così dire, un criterio di chiusura secondo cui l'imputazione è fatta proporzionalmente ai vari debiti. Trattasi di principio che introduce l'ammissibilità di un pagamento parziale, anche in mancanza del consenso del creditore e ciò in deroga all'art. 1181.

È principio abbastanza pacifico che la disposizione dell'art. 1199 secondo cui il creditore che riceve il pagamento deve, a richiesta e spese del debitore, rilasciare quietanza concerne unicamente l'ipotesi in cui il debitore ha adempiuto mediante pagamento e non è riferibile ad altri modi di estinzione dell'obbligazione. La sfera di applicazione riguarda le fattispecie di pagamento e non l'adempimento in generale. È certo che l'obbligo del creditore sarà in concreto esigibile solo quando il debitore ne faccia richiesta e secondo i modi prescritti. Indirizzi giurisprudenziali tendono ad allargare il contenuto di tale diritto, con il ritenere che la quietanza indichi il titolo o la causa del pagamento e ciò in considerazione della funzione certificativa della quietanza e del valore liberatorio del pagamento. La quietanza assume il valore di una confessione stragiudiziale e fa piena prova contro il creditore del ricevimento di quanto è stato pagato (art. 2755).

La prova del pagamento incombe al debitore secondo la regola che la prova dei fatti estintivi spetta a colui che di tali fatti intende avvalersi. L'attuale codice ha dichiarato applicabili al pagamento le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti (art. 2726).

La legge fallimentare conosce la distinzione tra pagamenti di debiti e atti estintivi di debiti pecuniari. La nozione di atto estintivo è più ampia di quella di pagamento perché l'estinzione del debito può avvenire in modo diverso dal pagamento propriamente detto. Gli atti compiuti in pregiudizio alle ragioni creditorie possono essere revocati in quanto provocano un illegittimo danneggiamento della par condicio creditorum. La nozione più ampia di atto estintivo di debiti pecuniari consente di introdurre la distinzione tra mezzi normali o anormali di pagamento. Si afferma che i mezzi normali sono il denaro e gli altri effetti di commercio. Non sono invece tali i titoli azionari, i titoli di stato, le obbligazioni, le cessioni di crediti, le delegazioni, le prestazioni di servizi da parte del fallito, quando implichino alienazioni di elementi patrimoniali.  







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