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DIRITTO CANONICO - L'ORDINAMENTO CANONICO

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DIRITTO CANONICO

 

 

L'ORDINAMENTO CANONICO

 

La Chiesa si è data essa stessa un proprio ordine. Come uno qualsiasi dei poteri del tempo, la Chiesa si è retta con leggi, tribunali e codici, fino a creare l'ordinamento canonico. La comunità primitiva ha avuto coscienza della specificità e della diversità di queste regole, al punto di averle chiamate canones (regole). Il primo impegno pubblico della Chiesa è la profezia, è la predicazione della Parola del Risorto. Sono i testi stessi dell'età apostolica a mostrare il graduale formarsi di una struttura gerarchica visibile, di un'organizzazione giuridica della Chiesa. Pian piano la comunità primitiva cominciò ad armarsi di una dottrina teologica e a servirsi, per la propria organizzazione, di uno strumento come il diritto.

Verso la fine del I secolo si delinea la funzione istituzionale del Vescovo, successore dell'apostolo e preposto alla cura di una Chiesa locale. Pian piano lo spontaneismo delle origini cristiane si pietrifica in istituzioni definite e l'ordinamento della Chiesa assume una fisionomia ben delineata. Nella Chiesa delle origini esistono forme eccezionali d'investitura e trasmissione del potere. Nella "Traditio apostolica" Ippolito afferma che la potestà sacerdotale si trasmette di solito per cooptazione, attraverso il rito dell'imposizione delle mani da parte del Vescovo. La Chiesa delle origini esprimeva ancora un autentico movimento popolare.

La parola fonte sta ad indicare il soggetto o il procedimento attraverso cui la norma viene ad esistere, emerge come entità autonoma nel mondo sociale; o ancora, il documento attraverso cui la norma viene conosciuta dai destinatari. Le norme di diritto canonico si distinguono in due classi:

-         norme di diritto divino, che si assumono poste direttamente da Dio;

-         norme di diritto umano o ecclesiastico, che si assumono poste dagli uomini (concretamente dall'autorità ecclesiastica).

Le norme di diritto divino, in relazione al modo attraverso cui la norma viene posta, si distinguono in due sottoclassi:

-         norme di diritto divino naturale, che sono quelle che Dio iscrive nel cuore e nella natura dell'uomo (tu non ucciderai.) e che l'uomo scopre, di conseguenza, senza bisogno dell'intermediazione ecclesiastica, attraverso la sua coscienza;

-         norme di diritto divino positivo che Dio pone attraverso la Rivelazione e che la Chiesa autentica e certifica nella loro veridicità. La Rivelazione divina è trasmessa di generazione in generazione attraverso la Sacra Scrittura (Vecchio e Nuovo Testamento) e attraverso la tradizione, che consiste nella trasmissione orale delle verità cristiane.

 

 

EVOLUZIONE STORICA DELLA FEDE CRISTIANA

E DEL  DIRITTO CANONICO

 

EPOCA ROMANA

L'Impero di Roma tollera tutte le fedi religiose tranne quella cristiana perché collide con la religione ufficiale di Roma, che non è la religione dell'uomo, ma la religione dello Stato: della salvezza terrena dell'uomo nello Stato e per lo Stato. Il Cristianesimo include una spinta missionaria pericolosa per l'ordine pubblico dell'Impero e soprattutto, religione degli ultimi, capovolge le tavole di valori riconosciute. L'Impero reagisce contro il Cristianesimo con le persecuzioni, che non serviranno a spegnere l'animo cristiano; Roma così dovrà riconoscersi vinta.

Nel 313 Costantino e Licinio con l'Editto di Milano riconoscono libertà giuridica ai cristiani, ponendo fine alla persecuzioni e discriminazioni. Il compromesso con l'Impero segna la fine della primitiva ed eroica avventura cristiana.

Nel 476 d.C. cade l'Impero romano d'Occidente sotto l'urto delle milizie barbariche, ma ancor più sotto l'azione corrosiva dei barbari interni. In Oriente l'Impero sopravvive soprattutto perché si lega alla Chiesa di Bisanzio che elabora un diritto ecclesiastico proprio, distinto da quello che vige in Occidente. La separazione dall'Occidente è inevitabile, e nelle coscienze è già consumata da un pezzo. In Occidente dopo il 476 di ciò che fu l'Impero romano non rimase più nulla, anche se l'idea di Roma sopravvive. Sarà un giorno importante quello in cui, nel 713, Liutprando, re dei Longobardi, aprirà il suo editto intitolandosi princeps christianus ac catholicus.

SACRO ROMANO IMPERO

Quando sul trono di Francia sale Carlo, Papa Leone III, nella notte di Natale dell'800, lo incorona imperatore del Sacro Romano Impero. L'Impero è soprattutto sacro e si prospettano per la Chiesa possibili collaborazioni e alleanze, ma anche possibili scontri e divisioni.

RIFORMA GREGORIANA

Il culmine della battaglia della Chiesa per la sua libertà si ha con la riforma gregoriana, quando il pontefice Gregorio VII giungerà a dire che i prìncipi devono inchinarsi al soglio papale e che il Papa da nessuno può essere giudicato. Era un sogno impossibile, ed era inevitabile che il contrasto dovesse risolversi attraverso un patto tra Chiesa e Impero che ne garantisse almeno un precario equilibrio.  Questo patto si concretizzò nel Concordato di Worms, che aprì una nuova epoca nella storia del diritto canonico. 

PRIME RACCOLTE DI MATERIALE CANONISTICO

La separazione tra Chiesa gerarchica e comunità di fedeli, fra cultura ufficiale e coscienza popolare si fa sempre più netta: il segno di questa divaricazione è il pullulare di correnti ereticali. La Chiesa risponde a queste con l'elaborazione di una propria cultura, che ne assicuri l'egemonia, e soprattutto tramite la repressione giuridica. Viene incontro alla Chiesa anche il sorgere dell'Università al centro della quale vi era la rinascita degli studi giuridici. Con l'anno Mille la società aveva bisogno di un diritto più complesso e aderente alla vita economica e agli interessi dei nuovi ceti borghesi, così vennero riutilizzati i libri legales di Giustiniano. Fu quindi lo spirito d'intrapresa della borghesia cittadina a creare l'Università di Bologna. Nella stessa epoca di Irnerio, viveva a Bologna un monaco, Graziano, che aveva fondato una piccola scuola monastica e che decise di raccogliere tutto il materiale canonistico per far fronte ad esigenze della sua scuola. La novità di Graziano sta nel metodo seguito nel selezionare il materiale e nel commentarlo. Non tutti i testi ecclesiastici confluiscono nella sua raccolta, ma solo quelli giuridici o giuridicamente rilevanti. Graziano seleziona i testi e se trova delle antinomie applica i criteri classici: la legge posteriore deroga quella anteriore, la legge speciale prevale sulla generale. L'opera di Graziano verrà ribattezzata col nome Decretum, è una raccolta privata.

ETA' COMUNALE

Nell'età comunale è tutto un ribollire di fermenti sociali e di ansie di riscatto che si esprimono attraverso correnti ereticali a cui la Chiesa risponderà tramite gli ordini mendicanti e una spietata re-pressione. Dopo il Decretum si avverte la necessità di una codificazione ufficiale del diritto canoni-co che sarà svolta su iniziativa di Papa Gregorio IX, nel 1230: nasceranno così le Decretali di Gre-gorio IX. Si avranno poi il Liber Sextus di Bonifacio VIII (1298) e le Clementinae di Clemente V. Tutte queste collezioni verranno poi raccolte nel 1500 da un giurista francese nel Corpus juris canonici.

RIFORMA PROTESTANTE

Verso la fine del 400 si sentiva l'esigenza di una riforma religiosa, e il paese in cui vi erano le condizioni più adatte era la Germania, in cui si era instaurato un rapporto diretto tra il credente e Dio nel quale la Chiesa era posta in secondo piano. Era inevitabile quindi che, con la sua comparsa, Lutero (religioso tedesco) sarebbe riuscito a riunire queste esigenze di riforma diffuse nella coscienza popolare e a convogliarle verso un esito storicamente decisivo. Lutero sosteneva che l'uomo non si salva grazie alle sue opere, tutte inutili al cospetto di Dio, egli si salva solo per la fede, che è un dono gratuito di Dio. Ciò era in contrasto col cattolicesimo romano. L'occasione che fece capire a Lutero le implicazioni rivoluzionarie della sua dottrina fu quella della vendita delle Indulgenze in Germania. La rottura definitiva si avrà solo qualche anno dopo, quando Lutero, coi suoi studenti, durante una cerimonia bruciò la bolla di scomunica insieme ai libri di diritto canonico. Lutero metteva in discussione la struttura gerarchica della Chiesa che aveva l'amministrazione esclusiva dei Sacramenti. Secondo Lutero l'unica fonte divina è la Scrittura che il singolo credente reinterpreta in un libero dialogo con Dio; in questa prospettiva non c'è spazio per il diritto canonico. Solo l'Italia rimase estranea al moto riformatore. A questo moto la Chiesa cercò fa far fronte con una propria riforma interna (detta Contro-Riforma) vista però come opera politica e non religiosa.

La risposta della Chiesa alla Rivoluzione Protestante fu affidata dall'autorità ecclesiastica ad un Concilio ecumenico. Nel Concilio di Trento del 1545 Paolo III si proponeva di riaffermare tutti i capisaldi della dottrina cattolica e una riforma che consentisse alla Chiesa di combattere l'eresia protestante. Il Concilio si concluse nel 1563 con la richiesta dell'approvazione papale per i suoi decreti in cui erano stati ribaditi i principi contestati dai riformatori: la salvezza per la fede, ma anche per le opere, la dottrina dei Sacramenti e delle Indulgenze. Nel suo sforzo di ricostruzione dell'edificio dottrinale e pratico del cattolicesimo la Chiesa post-tridentina fu aiutata dalla "Compagnia di Gesù", fondata da Ignazio di Loyola. Questa operò prevalentemente sul terreno della formazione della classe dirigente delle monarchie assolute, marcando con la sua presenza la vita delle corti europee. La Chiesa si configura sempre di più come una monarchia, temperata dalla presenza del corpo episcopale. La Chiesa deve combattere una battaglia su due fronti:

-         contro le monarchie assolute, che rivendicano la loro indipendenza e pretendono di invadere anche la sfera spirituale oltre a quella temporale;

-         contro le Chiese formatesi dalla Riforma, che si danno strutture ormai stabili.

L'idea del controllo, da parte di uno Stato, dell'ingresso delle leggi canoniche nel proprio ordinamento, è affiorata per la prima volta in Francia dopo lo Scisma d'Occidente: quando più papi e antipapi pretendevano di essere legittimi titolari della potestà pontificia, il problema che si pose all'autorità laica fu quello di riconoscere come efficaci le sole costituzioni che emanassero dal vero titolare della cattedra di S. Pietro. Ciò che si rivendicava allo Stato era una generale potestà giuridica di controllo preventivo, che comportava un vaglio di tutta la produzione della Chiesa universale. Le condizioni propizie a ciò si presentarono alla metà del XVI secolo: quando la Riforma Protestante avrebbe messo in crisi la stessa idea di legittimità del diritto canonico e il processo di consolidamento delle Monarchie Nazionali avrebbe dato luogo a una matura teorizzazione del concetto di sovranità dello Stato. Per quanto riguarda la ricezione dei decreti del Concilio di Trento, furono rifiutati in Francia dove si era formata la Chiesa gallicana e furono ricevuti tempestivamente in Spagna.

CONCILIO VATICANO I

Se per la Chiesa la convivenza con lo Stato assoluto era stata difficile, ancora di più lo sarebbe stata con i nuovi Stati usciti dalla Rivoluzione francese e dalle guerre napoleoniche. Con la convocazione del Concilio Vaticano I, Pio IX ottenne la costituzione dogmatica Pastor Aeternus, con la quale il processo di accentramento ecclesiastico poteva dirsi compiuto. Già in questo Concilio era stata avanzata la richiesta di procedere a una codificazione del diritto canonico, ma bisognò aspettare il 19-03-1904 perché Pio X col motu proprio desse l'incarico a una commissione di gettare le basi per una codificazione. Coordinatore dei lavori fu Pietro Gasparri; i lavori si conclusero nel 1916 e il Codex juris canonici fu promulgato da Benedetto XV. Il Codex era diviso in 5 libri (che rispettano la tripartizione di Gaio) e non comprendeva il diritto pubblico ecclesiastico esterno e la potestà della Chiesa in materia temporale. La codificazione canonica non dà alcuno spazio ai diritti individuali. La codificazione doveva coronare l'edificio della Controriforma.

CONCILIO VATICANO II

Dopo il pontificato di Pio XII, salì Giovanni XXIII che convocò il Concilio ecumenico Vaticano II il 25-12-1961 che avrebbe dovuto svolgere una funzione pastorale e non produrre nuovi dogmi. La morte di Giovanni XXIII non causò la chiusura del Concilio, che venne ripreso dal suo successore Paolo VI. Subito dopo la chiusura del Concilio si è aperta una nuova fase per la Chiesa che va sino alla promulgazione del nuovo codice. Dopo una lunga preparazione, nel 1983, vide la luce il nuovo codice di diritto canonico chiamato giovanneo-paolino (a richiamare i pontificati di Giovanni XXIII, Paolo VI, Giovanni Paolo I e II). Questo codice nasce dalla volontà di dare attuazione normativa agli indirizzi del Concilio. Questa codificazione abbandona la tripartizione gaiana del 1917 e designa l'immagine complessiva della Chiesa come popolo di Dio e fa largo a quelle funzioni che costituiscono lo specifico dell'esperienza cristiana: la funzione di insegnare e predicare la parola di Dio, e quella di santificare, amministrare i Sacramenti.

 

 

L'INSEGNAMENTO DEL DIRITTO CANONICO

 

In Italia nelle università statali, dopo l'unità, l'insegnamento del diritto canonico s'illanguidì e si spense. Una volta soppresse le facoltà teologiche sembrò incompatibile con lo Stato laico il permettere che continuassero a impartirsi insegnamenti del diritto della Chiesa. Il Ruffini, dopo esser stato in Germania, tornò in Italia per dedicarsi all'istituzione e al potenziamento del diritto ecclesiastico creando una vera e propria scuola. Un altro contributo al rinnovamento degli studi canonistici fu dato dal libro di Santi Romano del 1917 su "L'ordinamento giuridico". Questi sosteneva che accanto all'ordinamento statale c'erano una pluralità di ordinamenti giuridici non statali: primi tra tutto l'ordinamento internazionale e quello canonico. Ciò doveva condurre all'istituzione di uno specifico insegnamento canonistico nelle università statali. Altri due esponenti come il Giacchi e il d'Avack sostenevano che nella ricostruzione del diritto canonico potessero essere impiegate le categorie della dogmatica laica. Questo indirizzo registrò adesioni significative in Italia e in Spagna. Il punto di rottura di questa scuola si avverte nell'opera del Bellini che ne rimette in discussione i capisaldi dottrinali e dogmatici.

Appartata e chiusa entro una propria vicenda culturale appare la scuola canonistica francese che si distingue per una costante circolazione tra gli studi di sociologia religiosa e gli studi di diritto canonico. Il Le Bras ha sottolineato che le regole canoniche non sono altro se non un aspetto della vita complessiva della società religiosa, e più ampiamente di un'intera società.

Se riduciamo le cose alla loro essenza, sul piano scientifico le alternative metodologiche sono due: il fatto che lo studioso, per osservare il fenomeno canonistico, si collochi all'interno o al di fuori dell'ordinamento canonico. È evidente:

-         che il giurista laico si colloca all'interno dell'ordinamento statale;

-         che la formazione culturale del giurista laico è basata sulle categorie filosofiche e giuridiche proprie della cultura laica;

-         che il compito del giurista laico non si svolge all'interno dell'ordinamento canonico perché non deve formare operatori di diritto canonico, ma operatori del diritto statale.

Il vantaggio di collocarsi all'esterno dell'ordinamento canonico è che il canonista avrà una prospettiva critica della Chiesa e del suo Stato. Il canonista laico sarà interessato più che alla struttura alla funzione delle norme canoniche.

Nelle università statali la funzione dell'insegnamento canonistico dovrà essere:

-         fornire una conoscenza adeguata delle linee di fondo del diritto canonico;

-         dimostrare quali siano i principali apporti che l'ordinamento canonico dà al diritto pubblico e privato;

-         di porre gli studenti a contatto con un ordinamento che rappresenta la società religiosa cattolica, parte integrante della nostra vita anche etico-politica.

Così l'impostazione dell'insegnamento canonistico non potrà che essere culturale e critica.

 

 

DIRITTO CANONICO E ALTRI DIRITTI

 

La differenza tra il diritto canonico e gli altri diritti secolari sta nel fatto che il diritto canonico è la rappresentazione formale di una società religiosa, che ha come proprio fondamento la Fede in Dio. La Chiesa svolgerà innanzitutto una funzione morale. La Chiesa è una società religiosa, e come tale il suo ordinamento è aperto verso l'alto; per la Chiesa esso viene da Dio e ritorna a Dio. Viene da Dio perché non solo si pone come fondamento ultimo del potere normativo della Chiesa, ma si presenta esso stesso come fonte di produzione del diritto nell'ordinamento canonico. Dio nell'ordinamento canonico è legislatore, ne consegue che la categoria delle norme di diritto divino naturale o positivo è sovraordinata rispetto alla categoria di norme di diritto umano. Le norme di diritto divino sono il nucleo del diritto canonico e come tali sono irreformabili e inderogabili da qualsiasi potestà umana, su di esse la Chiesa non ha potere. Nell'ordinamento canonico il controllo di aderenza delle norme di diritto umano ai precetti di diritto divino è esercitato dai destinatari delle norme: dei quali è un diritto-dovere irrinunciabile. Il giudice canonico qualora si accorga che una legge, in un caso concreto, si riveli nutritiva di peccato, deve, in forza della aequitas canonica, non darvi applicazione e reperire nel diritto divino il precetto da far valere nel caso concreto.

I fedeli si dividono in due classi: i chierici e i laici, ai primi spetta la capacità di diritto pubblico, ai secondi la capacità di diritto privato. In una simile società religiosa alla presenza di elementi autoritari sul piano costituzionale, corrisponderà sul piano funzionale la tendenza a reprimere la religione popolare a vantaggio di una religione ufficiale data dall'elaborazione teologica dei dotti e della gerarchia. Per i canonisti la Chiesa potrebbe occuparsi solo di materie spirituali e non anche di quelle temporali: con la conseguenza che il suo ordinamento si presenterebbe incompleto. Questa impostazione della dottrina canonistica presuppone l'idea secondo cui lo Stato e la Chiesa sarebbero due società giuridiche perfette, ciascuna con una propria sfera di competenza predeterminata per diritto divino naturale: alla Chiesa la cura degli interessi religiosi e spirituali, allo Stato la cura degli interessi temporali e politici. Dopo il Concilio questa pretesa di segnare una linea di demarcazione sembra sfumare fino a perdersi nel nulla. L'ordinamento canonico si rivela allora per quello che è: un ordinamento completo, che si occupa sia del temporale che dello spirituale, un ordinamento più completo di quello dello Stato moderno, che anche se dice di occuparsi di tutte le materie si autolimita perché non si occupa della sfera religiosa.

 

 

STRUTTURA E POTERI DELLA CHIESA

 

La Chiesa è una società perfetta significa che essa in quanto persegue la salvezza oltremondana delle anime, come proprio fine supremo, deve possedere anche la pienezza dei mezzi necessari e sufficienti alla sua completa realizzazione. Sotto il profilo strutturale la Chiesa è uno Stato tra gli Stati, è una monarchia temperata da elementi di regime aristocratico. Il Papa ne è il monarca che legifera ed ha il limite del diritto divino naturale e altresì positivo, del quale egli è esecutore e ministro. La Chiesa è, come lo Stato, super partes, i suoi fedeli sono ridotti a una situazione di soggezione giuridica di fronte all'esercizio delle sue potestà. Tutto il corpo ecclesiastico è popolato di istituzioni e la Chiesa sarà quindi essa stessa un'istituzione.

La Chiesa, in quanto società giuridicamente perfetta, deve possedere la pienezza dei mezzi necessari alla realizzazione dei propri fini, deve esser titolare dei poteri necessari per permetterle il raggiungimento dei suoi scopi. Nella dottrina della Controriforma la Chiesa possiede due potestà:

-         potestà di giurisdizione, che accomuna la Chiesa agli altri ordinamenti secolari, e consiste nel complesso dei mezzi necessari alla sua attività di governo (potere legislativo, esecutivo e giudiziario);

-         potestà d'ordine, che è l'espressione della specificità religiosa della Chiesa, e consiste nel potere di compiere azioni mediatrici di Grazia, amministrando i Sacramenti ed offrendo il Sacrificio divino.

La potestà di giurisdizione si distingue poi in:

-         potestà di foro interno: che può essere a sua volta sacramentale o extrasacramentale ed è diretta a disciplinare i rapporti dell'uomo con Dio, dettando regole idonee a risolvere i conflitti intrasubiettivi o di coscienza;

-         potestà di foro esterno: tende a disciplinare la convivenza nella Chiesa, in vista della realizzazione del fine ultimo della salute delle anime, dettando regole idonee a risolvere i conflitti intersoggettivi.

Il peccato, che è oggetto della potestà di foro interno, ha nella concezione cattolica una rilevanza comunitaria; ma una rilevanza diversa dal delitto che è oggetto della potestà di foro esterno.

La giurisdizione è ordinaria o delegata: ordinaria è quella annessa per legge a un ufficio ecclesiastico e spettante al titolare dell'ufficio; delegata è quella affidata, in forza da uno speciale atto del titolare o di una disposizione di legge, ad altra persona.

La potestà di giurisdizione ha carattere territoriale e si esercita soltanto nei confronti dei battezzati.

La potestà d'ordine non ha carattere territoriale ed è indelebile, ossia non si perde per effetto di censure ecclesiastiche, ma può sempre esser esercitata validamente, benché illecitamente.

La specificità della Chiesa non si risolve in un essere del tutto diversa dallo Stato, ma solo nell'avere, rispetto allo Stato, un di più che lo Stato non possiede, e cioè la potestà d'ordine, la potestà di compiere azioni mediatrici di Grazia. Due sono le potestà della Chiesa: la potestà d'ordine e di giurisdizione. L'attività di predicazione del Verbo divino o attività di magistero è priva di autonomia, fa parte della più complessa e varia attività di giurisdizione.

La Chiesa, nella sua configurazione strutturale, si presenta come una costruzione piramidale, nella quale tutto il potere viene dall'alto, e da qui si trasmette verso la base, passando per una serie di posizioni gerarchiche intermedie. Il potere della Chiesa viene dall'alto perché la sua fonte è Dio, che ha eletto a suo vicario a terra il Romano Pontefice.

IL PONTEFICE

Il Pontefice si colloca quindi al supremo vertice della piramide. Il codex del 1917 sostiene che il Papa, quando definisce materie di fede o di morale è infallibile. Inoltre egli gode di una posizione di primato nella Chiesa universale: in forza di tale primato egli è Capo supremo della Chiesa, e pertanto ha giurisdizione piena e suprema sulla Chiesa universale. Questa potestà è una vera potestà episcopale, immediata e ordinaria, e si esplica sia nei confronti delle singole Chiese locali che nei confronti dei singoli fedeli. Il Papa può quindi esercitare entrambi i tre poteri ed è anche giudice supremo.

IL CONCILIO

Accanto al Papa vi è un altro organo che gode di giurisdizione suprema sulla Chiesa universale, il Concilio. Il Papa ha il potere di convocarlo, presiederlo, di fissare l'ordine del giorno, scioglierlo, trasferirlo e soprattutto approva i decreti che altrimenti non verrebbero promulgati. Il Papa gode di questa posizione di supremazia in quanto Vescovo di Roma, successore di Pietro e di conseguenza, Vicario di Cristo.

I VESCOVI

I Vescovi hanno potestà ordinaria e immediata nelle diocesi ad essi affidate, con l'autorità di governarle sia in spiritualibus che in temporalibus usando il potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Del loro governo della diocesi rispondono al Papa, al quale devono consegnare una relazione scritta ogni cinque anni. Il Papa può intervenire anch'esso sul governo delle diocesi perché ha potestà ordinaria e immediata e, in forza del suo primato, prevalente su quella del Vescovo.

I PRESBITERI

Nella cura dei fedeli e nell'esercizio del culto divino i Vescovi sono affiancati dai presbiteri. I presbiteri ricevono il Sacramento dell'Ordine dalle mani dei Vescovi e godono di particolari privilegi. Tra i presbiteri vanno ricordati i parroci, preposti alla cura delle anime in un dato ambito territoriale, le parrocchie. Le parrocchie per il Codex possono essere amovibili o inamovibili, la linea di tendenza è quella di costituire parrocchie inamovibili, dalle quali il parroco possa esser rimosso solo con particolari garanzie amministrative.

I RELIGIOSI

Sono infine da ricordare i religiosi, che sono quei fedeli che si obbligano col Voto alla vita comune e al rispetto dei consigli evangelici: quindi a conservare la povertà, la castità e l'obbedienza.  A seconda delle modalità della loro aggregazione essi possono costituire Religioni, Ordini, Congregazioni.

I FEDELI

La qualità di fedele si acquista col battesimo. I non battezzati, gli infedeli, non sono sudditi della Chiesa e non sono sottoposti alla sua giurisdizione. Vi sono due categorie distinte, i clerici e i laici. I clerici sono coloro che hanno ricevuto l'Ordine Sacro e possono ottenere sia la potestà d'ordine che quella di giurisdizione, nonché i benefici e le pensioni ecclesiastiche; si evince che i laici ne sono del tutto esclusi, per il codex hanno diritto a ricevere dal clero gli aiuti necessari alla salvezza.

LE ASSOCIAZIONI

Nell'età della controriforma le associazioni possono essere di tre specie: terzi ordini, confraternite e pie unioni. Il codex non menziona le Associazioni di Azione Cattolica anche se sono state la forma più importante di partecipazione del laicato alla vita della Chiesa. Esse sono costituite e dirette da laici ma, nel periodo della Controriforma, i loro dirigenti sono nominati dalla gerarchia e sono affiancati da sacerdoti che assumono la qualifica di assistenti ecclesiastici.

 

 

LA POTESTA' DELLA CHIESA E I CONCORDATI

 

Tocca alla Chiesa porre argine alle conseguenze del peccato, guidando e moderando le città dell'uomo, e facendo in modo che in esse le cose umane finiscano col servire le cose divine. I re e i dotti devono inchinarsi alla Chiesa che ha il compito e beneficio di "consacrare il mondo". Ciò significa che i regni e le civiltà devono perdere la loro indipendenza e aiutare la Chiesa al conseguimento dei suoi fini. Lo Stato si legittima solo cooperando con la Chiesa a difendere il dogma cristiano, estirpando l'eresia e non permettendo che i fedeli vengano deviati da falsi pastori. È l'autonomia dello Stato che la Chiesa non può accettare, per questo si assicurerà la presenza nelle corti di cappellani e di confessori che aiutino il principe e lo guidino sul sentiero dell'eterna salvezza. Da qui l'importanza del clero palatino, che esercita funzioni di assistenza spirituale nelle corti, nel periodo dell'assolutismo monarchico. Nell'età della Controriforma quest'azione pedagogica sarà svolta dai Gesuiti, che insinuandosi nelle corti, diverranno confessori dei sovrani, consiglieri.

Secondo la potestà diretta, dopo l'ascesa del Cristo al Regno del Padre, sulla terra a rappresentarlo c'è la sua Chiesa: e per essa il Papa, che di Cristo è il Vicario. Alla Chiesa compete di conseguenza, tanto la signoria sulle cose spirituali, quanto la signoria sulle cose temporali. In quanto in prevalenza assorbito dalla cura delle anime, il Papa si serve, per l'esercizio del potere temporale, dei sovrani, che risultano come suoi ministri. I re devono rispondere al Papa di tutti i loro gesti. Secondo la potestà indiretta Chiesa e Stato sono due entità distinte, deputate a perseguire, ciascuna coi propri mezzi, la proprie specifiche finalità: per la Chiesa la salvezza delle anime, per lo Stato il benessere dei sudditi. Il fine più importante è ovviamente quello della Chiesa. Lo Stato deve operare per aiutare la Chiesa a conseguire i suoi fini. Tutte le volte che si verifica un'interferenza tra materia spirituale e materia temporale, la Chiesa ha il diritto di intervenire eventualmente rimovendo l'atto dello Stato o chiedendogli di dare esecuzione a un provvedimento sostitutivo. L'esercizio di questa potestà ha il potere di far cadere nel nulla l'atto censurato dalla Chiesa. La Chiesa fu costretta a venire a patti, a temperare il rigore della dottrina nella realtà delle cose. Lo strumento usato per questa mediazione fu rappresentato dai Concordati. Con essi lo Stato, dopo aver riconosciuto la propria natura di Stato cattolico, si poneva al servizio della Chiesa e concedeva alla Chiesa una serie di privilegi. In cambio la Chiesa accettava la potestà indiretta nei limiti segnati nelle pattuizioni concordatarie. I concordati sono stati definiti come privilegi che la Chiesa concede e che può revocare. L'alleanza tra trono e altare fu per lungo tempo una costante del panorama politico europeo. In realtà si trattava di un compromesso per tentare di placare le ostilità tra due poteri in conflitto inevitabile.

Dopo la Rivoluzione francese, nell'età della Restaurazione, ci furono una serie di concordati tra i governi reazionari e la Chiesa per sbarrare il passo alle forze liberali. Con l'ascesa della borghesia la politica dei concordati si arrestò perché la nuova classe, sentendosi di rappresentare l'intera società, non sentiva di dover dar deleghe alla Chiesa per esercitare la propria egemonia. Questa situazione sarebbe durata molto poco, infatti con la Rivoluzione socialista e la crescita dei movimenti proletari la borghesia sarebbe tornata sulla difensiva. Di qui, dopo la Rivoluzione russa, un'impressionante fioritura di concordati.

A prima vista la dottrina della Controriforma sembra essere in armonia con la coscienza cristiana. Lo Stato è autonomo ma la Chiesa può intervenire ogni qualvolta la materia temporale debordi nel dominio dello spirituale; ciò equivale a negare la premessa dell'autonomia dello Stato. I canonisti cercano di dare una linea di demarcazione individuando le materie miste, nelle quali è scontato l'intervento ecclesiastico, e le materie puramente tecniche dove quest'intervento è escluso. Ciò origina alcune valutazioni:

-         non vi sono materie che possano sfuggire a una valutazione etica;

-         le materie di competenza dello Stato sarebbero individuate dalla Chiesa e ciò contrasterebbe l'essenza dello Stato moderno che rivendica di decidere da sé i propri limiti e competenze;

-         non è conciliabile con la natura dello Stato moderno una costruzione dottrinale che lo riduca a mero meccanismo per la gestione dei servizi.

La potestà che si esercita non è quindi indiretta, è una potestà diretta accidentale che si verifica ogni volta che il temporale e lo spirituale sono in connessione.

Un'appendice della potestà indiretta è la teorica gesuitica del tirannicidio. Il potere dei re deriva da Dio ma non in modo diretto e immediato. Dio ha conferito il potere non ai re, ma ai popoli che, con un atto di delegazione, trasferiscono l'esercizio del loro potere ai re. Il re può degenerare e trasformarsi in tiranno. Ci sono due specie di tiranno: colui che si è impadronito del potere con la violenza o la frode, senza un titolo legittimo; colui che aveva acquistato il potere per un titolo legittimo, ma che nell'esercitarlo ha degenerato fino al punto di poter esser equiparato a un tiranno. Nei confronti del primo, la comunità ha il potere di porre fine alla situazione d'illegalità, dichiarandone la decadenza. Nel caso in cui il tiranno abbia sostituito al disordine iniziale del regno un nuovo ordine, i cittadini devono sottostare al nuovo regime. La seconda ipotesi è più ambigua.

 

 

I REGNI MISTERIOSI DELL'INVISIBILE

 

Oltre le dimensioni dello spazio e del tempo esiste una dimensione che i nostri occhi mortali non riescono a cogliere, ma che non è per la Chiesa meno palpabile e reale: la dimensione dell'Aldilà. Grazie ai canonisti francesi sappiamo che l'immagine della Chiesa è attraversata dai Regni misteriosi dell'invisibile: che sono il Regno infernale, il Regno delle anime purganti, il Regno Celeste.

L'INFERNO

Per la Chiesa Satana è un essere reale, un angelo decaduto per essersi ribellato per invidia alla potenza di Dio. Con le sue coorti di demoni percorre le strade del mondo per tendere agguati all'uomo e contenderne l'anima a Dio. Il suo regno è l'Inferno, che i dannati popolano assieme ai demoni è che è perennemente battuto da una pioggia di fuoco attraverso cui si manifesta l'ira di Dio. Dall'Inferno non c'è né riscatto né salvezza possibile. Satana opera nel mondo attraverso la tentazione e il peccato, ma anche più subdolamente, attraverso l'eresia e le pratiche magiche. La dottrina dell'eresia è espressa con chiarezza da Tommaso d'Aquino, che osserva che se puniamo con la morte gli assassini che tolgono la vita dal corpo, tanto più severamente dovremo punire coloro che tolgono la vita dell'anima, e cioè la vita eterna. Esclusi dalla repressione ecclesiastica restano gli infedeli e i non battezzati. Per reprimere l'eresia la Chiesa comanda ai Vescovi di sorvegliare il loro gregge, sorge così l'inquisizione vescovile. Dopo l'anno Mille le eresie sono più pericolose e preoccupanti, l'attività di repressione viene centralizzata ed esercitata attraverso i legati pontifici, inquisizione legatine. Spesso l'eresia è espressione di un disagio sociale delle classi oppresse e la sua repressione significa difendere l'aristocrazia. Le pratiche magiche erano considerate dalla Chiesa primitiva i residui delle concezioni pagane. Se i fenomeni magici fossero reali e dietro ad essi si nascondesse l'azione del demonio, dovremmo supporre che Satana abbia il potere di creare le cose: ciò rientra solo nelle possibilità di Dio. Credere che vi siano donne, le streghe, che possono volare a cavallo di un bastone e recarsi a celebrare il Sabba è nulla più che vana superstizione. La svolta sul piano legislativo è data, alla fine del XV secolo, da una bolla pontificia del 1484; dopo di essa non solo la repressione della magia (e stregoneria) celebra i propri trionfi, ma si sviluppa una vera letteratura demonologia.

IL PURGATORIO

Per la Chiesa al momento della morte non si dà necessariamente l'alternativa tra perdizione e salvezza, esiste un secondo regno dove lo spirito umano si purga e diventa degno di salire al cielo, il Purgatorio. Nella fede nel Purgatorio si esprime la pietà per i defunti e la tendenza del cattolicesimo a porsi come una dottrina consolatoria, che non recide il legame tra vivi e morti. La Chiesa possiede un tesoro infinito, che è un tesoro tutto spirituale ed interiore perché si compone di tutti i meriti del Cristo e dei suoi Santi. Questi meriti possono poi essere applicati ad un altro e diverso fedele. La Chiesa con questo tesoro può accelerare il processo di purificazione delle anime dei defunti e anticipare la loro liberazione dal Purgatorio. È su questa base teologica che la Chiesa ha costituito la sua dottrina delle Indulgenze. Tutte le Indulgenze sono applicabili alle anime del Purgatorio e possono essere parziali o plenarie (rimettere cioè tutte le pene dovute ai reati commessi.

IL REGNO CELESTE

Nel Cielo, in un tripudio di luce, c'è la vera città di Dio e da qui Angeli e Santi irrompono nella nostra storia ed entrano nella nostra vita. La Fede nei Santi ha fatto sì che la Chiesa proponesse ad indicare alcuni fedeli defunti, distinti per le loro virtù e i loro meriti, alla venerazione dei fedeli. In un primo tempo l'acclamazione dei santi Seguì spontaneamente ad opera dell'assemblea dei fedeli; ma ben presto i Vescovi avocarono a sé il controllo dei meriti e delle virtù degli eletti, fino a che, per la sua delicatezza, tale competenza venne avocata al solo Pontefice. Successivamente venne istituito per procedere alle beatificazioni e alle canonizzazioni un vero tribunale. Il codex juris canonici regola minuziosamente questo processo.

 

 

GLI ATTI DEL CONCILIO

 

Un rilevante problema è quello sul valore giuridico degli atti del Concilio; c'è chi nega questo valore e c'è chi lo attribuisce alla totalità degli atti. Il canonista può stabilire solo in astratto se gli atti del Concilio hanno valore giuridico, se non c'è alcun elemento ostativo che si opponga a questa virtualità; se poi una singola disposizione del Concilio abbia o meno carattere giuridico, questo è un giudizio da dare in concreto, con un'indagine di carattere analitico che tenga conto della varietà dei dati e delle situazioni. L'unico modo per dire se un atto del Concilio ha valore giuridico, è analizzare ogni singola proposizione e definirne di volta in volta la natura giuridica o meno. Un primo accertamento è quello di verificare se gli atti del Concilio presentino le note distintive formali che, nell'ordinamento canonico, possano fungere da indici sintomatici del loro carattere normativo. È concepibile che un atto conciliare che presenti le caratteristiche formali proprie dell'atto legislativo, si riveli poi, sotto il profilo sostanziale, dotato di diversa natura.  È necessaria quindi una successiva indagine sostanziale. Il primo indice formale è dato dall'intitolazione dell'atto conciliare: il primo in ordine di tempo, ma anche il più labile fra tutti perché gli intitolati legislativi non vincolano l'interprete. Inoltre, perché vi sia un atto legislativo, in qualsiasi ordinamento, occorre:

-         che sia emanato da un soggetto competente;

-         che sia promulgato dall'organo che ha il potere di promulgazione;

-         che sia pubblicato a cura di quest'ultimo.

Non vi è dubbio che questi indici formali siano presenti negli atti conciliari: infatti provengono dal Concilio, che ha giurisdizione suprema, cioè potestà legislativa suprema sulla Chiesa universale; inoltre sono approvati e promulgati dal Papa con una formula che non ammette equivoci; infine sono pubblicati, come tutti gli atti legislativi della Chiesa aventi portata universale, negli "Acta Apostolicae Sedis".

L'analisi successiva è quella sostanziale. La Chiesa ha diverse potestà (giurisdizione, ordine.) e quindi diversi possono essere, nella sostanza, gli atti che promanano dalla suprema potestà del Concilio. Inoltre un Concilio non sempre e non solo disciplina sul piano giuridico i rapporti tra i fedeli, ma più spesso detta delle direttive di carattere pastorale, si limita a fare delle esortazioni di carattere morale.

La dottrina post-conciliare si è poi posta il problema della ricezione degli atti conciliari. È indubbio che un gruppo di atti siano immediatamente applicabili: si tratta delle norme di diritto divino, positivo o naturale, proclamate dal Concilio, che sono irrefragabili. Per le proposizioni normative del Concilio che derivano dallo jus humanae constitutionis, si è aperto un dibattito sulla loro qualificazione e sul grado di precettività. Il primo orientamento è stato quello di distinguere tra norme precettive e norme programmatiche: sarebbero precettive le norme d'immediata applicazione rivolte a tutti i consociati; sarebbero programmatiche le norme contenenti un programma la cui applicazione sarebbe a carico del legislatore futuro. La conclusione cui si è giunti è stata l'affermare che le norme di diritto umano del Concilio sarebbero norme programmatiche, la cui attuazione sarebbe rimessa al legislatore futuro. Il legislatore ordinario, il Papa, potrebbe discostarsi da una norma programmatica del Concilio, senza che ciò comporti l'invalidità della norma d'attuazione. Più congruo sarebbe stato il ricorso alle norme direttive, quelle norme che il Papa è tenuto a rispettare e a tenere in considerazione senza discostarsene. La nostra dottrina costituzionalistica, la teoria del diritto in generale, distingue solo tra norme-principio, qualificatrici dell'intero ordinamento, e norme di struttura, che dettano regole di organizzazione o disciplinano attività e rapporti concreti. Queste norme principio saranno desunte non solo dalle singole proposizioni prescrittive contenute nei documenti conciliari, ma anche dallo "spirito del Concilio" che si coglie attraverso la lettura del Magistero conciliare.  Anche il Papa deve osservare una serie di regole e non è soggetto solo a Dio.

 

 

LA CHIESA COME SOCIETA'

 

Basta leggere la costituzione Gaudium et Spes per ritrovare l'affermazione relativa alla Chiesa di ordinamento indipendente ed autonomo. Il Concilio ha arricchito questa nozione giuridica con altre rappresentazioni: quella della Chiesa raffigurata come nuovo popolo di Dio, quella della Chiesa corpo mistico di Cristo. Nel codice giovanneo-paolino del 1983 è ribadito che la Chiesa è ordinata nel mondo come società, governata dal successore di Pietro e dai Vescovi; è anche sottolineato che i fedeli incorporati a Cristo mediante il battesimo, sono costituiti popolo di Dio. La differenza, nel nuovo codice, sta nel sottolineare che l'elemento che unisce i fedeli, il segno della loro incorporazione con Cristo, non è solo quello della loro sottoposizione al governo ecclesiastico, ma anche quello della loro professione di fede nonché della loro partecipazione ai Sacramenti. La Chiesa è spesso paragonata a due modelli di democrazia: democrazia borghese e popolare. Il primo è quello della democrazia borghese dove rileva il cittadino, indipendentemente dal ceto sociale, e lo Stato che è la sommatoria delle volontà dei singoli. Questo modello presuppone una concezione secondo la quale l'uomo è artefice del proprio destino e, attraverso la formazione della volontà generale, detta le regole per la convivenza. Opposta è la concezione della Chiesa che non conosce cittadini, ma fedeli che diventano suoi membri tramite un rito sacramentale e non con un rapporto giuridico come la cittadinanza; che non conosce governanti democraticamente eletti, ma pastori dotati di carisma particolare; che non dà importanza alla volontà generale, ma attende dall'ispirazione divina. Rimosso deve essere anche il modello di democrazia popolare in cui rileva la figura del lavoratore e della fabbrica.

GLI UFFICI

Una prima innovazione del Concilio è di carattere linguistico: il termine potestà è un residuo della concezione giuridica di derivazione romanistica, e sta ad indicare una posizione di supremazia di un soggetto, alla quale corrisponde una posizione di soggezione di altri soggetti. Nei decreti conciliari non si parla solo di potestà della Chiesa ma anche di munera o uffici, che sono tre: l'ufficio sacerdotale, l'ufficio regale, e l'ufficio profetico. Alla bipartizione delle potestà subentra la tripartizione degli uffici: l'ufficio sacerdotale corrisponde alla potestà d'ordine, l'ufficio regale alla potestà di giurisdizione e all'ufficio profetico corrisponde a quanto pare il Magistero ecclesiastico.

IL COLLEGIO DEI VESCOVI

Il termine collegio, usato nella costituzione Lamen Gentium, significa gruppo stabile la cui struttura ed autorità deve esser desunta dalla Rivelazione, e si precisa che per la stessa ragione per il Collegio dei Vescovi si usano parole come Ordine o Corpo. Il collegio non solo non può operare, ma non esiste senza il Papa. La costituzione Lamen Gentium menziona un primo modo d'esercizio della collegialità: ed è quello che si ha quando si convoca un Concilio ecumenico. Poi ne menziona un secondo che consiste nell'espressione extraconciliare della comune volontà di tutti i Vescovi. La collegialità extraconciliare può esser esercitata dai Vescovi sparsi in tutto il mondo, sia quando il Papa li chiami ad un'azione collegiale, sia che egli approvi o liberamente accetti l'azione congiunta dei Vescovi dispersi. Come l'atto conciliare deve esser approvato dal Papa, l'atto extraconciliare deve esser almeno accettato dal Papa; e come nell'atto conciliare concorrono tutti i Vescovi, tutti i Vescovi devono poter concorrere alla formazione dell'atto extraconciliare. Se il primo dei titoli attribuiti al Papa, dopo quello di Vescovo della Chiesa di Roma, perciò successore di Pietro, è quello di Capo del Collegio, ciò vale a mettere in evidenza il fatto che egli, prima ancora che membro del collegio come gli altri Vescovi, ne è la guida suprema.

IL SINODO DEI VESCOVI

Nell'esercizio del suo ufficio il Papa è aiutato dai Vescovi e dai padri cardinali. Una collaborazione al Supremo Pastore, la possono dare i Vescovi scelti da diverse regioni del mondo, riuniti nel consiglio chiamato Sinodo dei Vescovi. Il Pontefice può convocare l'assemblea generale o ordinaria, l'assemblea straordinaria e le assemblee speciali. L'assemblea generale del Sinodo è convocata quando si debbano trattare questioni che comportino, per la loro natura, l'opportunità di ascoltare il parere dell'episcopato universale. L'assemblea straordinaria del Sinodo è convocata dal Papa per ragioni d'urgenza. Il Sinodo ha un potere solo consultivo, a meno che non sia il Papa a delegarlo a decidere su un dato argomento. Ai lavori del Sinodo partecipano solo alcuni rappresentanti e quindi non sono espressione del principio di collegialità.

LE CONFERENZE EPISCOPALI

Un altro modo di partecipazione dei Vescovi al governo della Chiesa sono le Conferenze episcopali definite come organismi in cui i pastori di una nazione o territorio esercitano congiuntamente il ministero pastorale, per l'incremento del bene che la Chiesa offre agli uomini, specialmente per mezzo di quelle forme di apostolato che sono appropriate alle circostanze dei nostri giorni. Alle conferenze episcopali spetta il potere di auto-organizzarsi, dandosi nuovi statuti, che possono prevedere gli uffici ritenuti idonei al raggiungimento dello scopo. Le decisioni delle singole conferenze episcopali, purché siano state prese legittimamente e con almeno due terzi dei suffragi dei Presuli, appartenenti alla conferenza con voto deliberativo, e siano state sottoposte all'esame della Santa Sede, hanno forza di obbligare giuridicamente solo nei casi in cui ciò sia contenuto nel diritto comune oppure ciò sia stabilito da una speciale prescrizione della Santa Sede, impartita per motu proprio o dietro domanda della stessa conferenza episcopale.

LE DIOCESI

La Chiesa locale è una porzione del popolo di Dio presieduta dal Vescovo: essa è più che una parte perché in essa è presente tutta la Chiesa universale con la sua efficacia salvifica. Il Vescovo che presiede la diocesi è vicario e legato di Cristo; ciò esclude che la sua posizione si configuri come quella di un rappresentante del Papa. La potestà del Vescovo, nell'ambito della propria diocesi, è una potestà propria, ordinaria e immediata. Essa è concorrente con quella del Papa, che resta ordinaria e immediata su ciascuna diocesi. È da ritenere che il Vescovo abbia, nella diocesi, una competenza di ordine generale, da cui restano escluse le materie espressamente riservate dal Pontefice per se stesso o per altre autorità.

I PRESBITERI

Accanto ai Vescovi operano, come collaboratori dell'ordine episcopale, i presbiteri. Essi insieme al vescovo costituiscono un unico corpo sacerdotale. I presbiteri nel loro insieme costituiscono il presbiterio, che deve funzionare come una sorta di senato capace di prestare la propria consulenza al vescovo nell'amministrazione della diocesi. Il nuovo codice ha dato attuazione a queste direttive, prevedendo l'istituzione in ogni diocesi di un consiglio presbiterale.

 

I LAICI

Laici erano considerati tutti coloro che non erano né presbiteri, né religiosi. Il Concilio ha poi affermato che sono laici coloro che svolgono nel mondo un'organica attività di redenzione delle realtà temporali e profane. Queste realtà temporali e profane sono qualificate dal Concilio con due definizioni diverse: consecratio mundi e sanctificatio mundi. Il termine consecratio sta ad indicare un'operazione religiosa mediante cui una cosa viene distolta dalla sua funzione naturale e destinata al servizio di realtà trascendenti. Mutare questo termine per designare la funzione dell'attività secolare dei laici equivale a dire che i laici devono far perdere alle realtà umane (la cultura, la politica) la loro autonomia naturale, ponendole al servizio delle cose divine. Il risultato di questi impegni sarebbe la rinascita di regimi assolutistici o teocratici. La sanctificatio mundi non comporta alcun disegno assolutistico o teocratico, ma postula la volontà di far lievitare i valori cristiani dall'interno delle realtà profane: rispettando l'autonomia naturale delle cose terrene, ma mostrando come quest'autonomia al termine del suo svolgimento, all'estremo limite della sua parabola si dischiuda ai valori del sovrannaturale, rimandi ai regni dell'Invisibile. Ai laici compete il diritto di associazione, riconosciuto dal Concilio.

 

 

LA CHIESA E IL POTERE TEMPORALE

 

Se la Chiesa non avesse un'estrema flessibilità e capacità d'adattamento alla realtà essa sarebbe rapidamente condannata alla sclerosi e alla sconfitta. È proprio in questo perenne fluire e rinnovarsi delle sue forme e dei suoi modi d'espressione, che consente di tenere aperto il dialogo con gli uomini di ogni tempo. Ciò che conta per la Chiesa è che nel variare dei modelli, delle formule, degli schemi restino inalterati e inalterabili i sommi principi: e quindi quello del primato dello spirituale, della sua distinzione dal temporale.

La legge di separazione tra Chiesa e Stato del 1905 aveva determinato, per la Chiesa di Francia, la necessità di una radicale conversione e modificazione dei modi tradizionali della sua presenza nella società: la Chiesa aveva capito che per sopravvivere in un clima di uguaglianza con le altre confessioni, doveva rivedere i modi di presentazione della sua dottrina. Il primo segnale di un mutamento si ebbe quando i nuovi teologi non parlavano più di potestà di giurisdizione della Chiesa sul temporale, sullo Stato, ma di un generico potere della Chiesa nella materia temporale. Per i nuovi teologi questo potere altro non era se non un potere di illuminazione morale delle coscienze.  Se la Chiesa è una Chiesa delle anime, osservano i nuovi teologi, se essa vuole parlare alle coscienze, il suo intervento non può produrre vincoli di carattere giuridico, ma deve saper affrontare il rischio del dialogo, il quale include la duplice possibilità dell'accettazione o del rifiuto da parte dei credenti. Il massimo vincolo che una Chiesa può tendere a creare è un vincolo morale, che induca i fedeli alla meditazione e alla riflessione (teoria di De Lubac e Congar). Un episodio che mise alla prova questa teoria, fu dato in Italia dallo scontro tra cattolici e socialisti nel 1948 e il decreto vaticano di scomunica dei comunisti. Con questo decreto venivano scomunicati i comunisti: ciò dimostra che la Chiesa interviene nella materia temporale e non si limita ad esortazioni morali, ma può applicare ai fedeli che disobbediscono, sanzioni giuridiche, come appunto la scomunica. Per questo i canonisti italiani tentarono una trasposizione di questa teoria, in modo da renderla più gradita all'autorità ecclesiastica, che non voleva rinunciare alle sue prerogative giuridiche. Così i canonisti italiani degli anni '50 parlano di una vera e propria potestà giuridica della Chiesa in materia temporale.  Questa potestà non si esercita direttamente sullo Stato, ma sulle coscienze dei cittadini credenti, e grazie alla mediazione dei cittadini credenti essa fa sentire i propri riflessi sulla vita della comunità statale. Quindi spetta ai cittadini credenti creare quello stato di necessità che costringa i pubblici poteri ad uniformare il proprio comportamento con le direttive della Chiesa. La Chiesa, in uno stato democratico, non può arrogarsi alcun potere nei confronti dello Stato, ma può cercare di plasmare la vita della società impartendo direttive ai fedeli. La soluzione prescelta dai padri conciliari, dal Concilio, circa i rapporti tra spirituale e temporale, fu quella di dare delle indicazioni di massima che consentissero una pluralità di possibili forme di attuazione pratica in modo che si potessero adattare alle varie esperienze nazionali. Non si parla più di rapporti tra Stato e Chiesa ma di rapporti tra Chiesa e comunità politica. Se la Chiesa non s'indirizza più allo Stato, il punto di incidenza della sua azione sarà il popolo: e per esso la coscienza dei singoli cittadini credenti. La potestà della Chiesa, non sarà più una potestà di giurisdizione che si eserciti sulla vita civile, ma sarà un'autorità di Magistero volta al servizio e alla crescita delle anime dei credenti. Il compito della Chiesa sarà quello di fare in modo che il cristianesimo non cali dall'alto, ma fermenti dal basso, dal cuore stesso dei popoli della terra.

Il parametro di giudizio, in presenza di interventi nella sfera temporale (che si configurano tecnicamente come atti del Magistero ecclesiastico) , non può essere dato se non da un esame delle ragioni dell'intervento, delle motivazioni che l'autorità allega a sostegno delle sue pretese: motivazioni o ragioni che determinino di quegli interventi la legittimità o l'illegittimità.

-         può accadere che l'autorità ecclesiastica alleghi un principio di diritto divino naturale: in tal caso i cittadini credenti sono tenuti ad adeguarsi al contenuto dell'atto del Magistero ecclesiastico, che sarà per loro non solo fonte di un obbligo morale, ma anche di un obbligo giuridico cui dovranno uniformarsi nel loro agire politico. Le regole di diritto divino possono essere assunte a denominatore comune dell'agire di credenti e non credenti perché sono scritte nella ragione e nel cuore dei singoli, perciò possono esser assunte come vincolanti per tutti gli uomini di buona volontà. Sarà l'autorità ecclesiastica a determinare le sanzioni;

-         può accadere che l'autorità ecclesiastica richiami all'obbligo di far valere, sul terreno temporale, un principio di diritto divino positivo, ad esempio il principio dell'indissolubilità del matrimonio. In questo caso i fedeli non sono tenuti ad osservare la prescrizione ecclesiastica;

-         l'ultima ipotesi è quella che l'autorità ecclesiastica non invochi il diritto divino a legittimare il suo intervento nella sfera temporale, ma contingenti ragioni e valutazioni di opportunità politica. Ad esempio è acceduto che l'autorità ecclesiastica abbia sollecitato a votare per un dato partito. Di fronte a un simile intervento dell'autorità non sussiste alcun obbligo da parte del fedele, se non quello di prendere in considerazione le valutazione dell'autorità ecclesiastica.

Un altro discorso riguarda la possibilità per i credenti di costituire gruppi o partiti politici, tramite i quali promuovere la redenzione delle realtà secolari e profane. La prima possibilità è che costituiscano raggruppamenti o partiti politici che rivendichino esplicitamente la qualifica di cattolici o almeno di cristiani. La seconda possibilità è che si costituiscano gruppi di credenti che vogliono tener ferma la distinzione tra la loro azione e l'azione politica della Chiesa: questi non saranno partiti cattolici ma, bensì, partiti di cattolici.

Anche dopo il Concilio la Chiesa non rinuncia a intervenire nella sfera temporale, anzi, essa assume di possedere una vera e propria dottrina sociale, che è suo compito predicare. Le linee di questa dottrina sociale cristiana si sono venute formando attraverso gli atti del Magistero pontificio, che sono passati da una posizione di ripulsa delle ideologie moderne (liberalismo, socialismo, comunismo) ad un tentativo di risposta positivo, che non esclude la possibilità del dialogo e del confronto. 

L'orientamento del Concilio è quindi quello di concepire il rapporto tra spirituale e temporale non come rapporto tra Chiesa-istituzione e Stato-istituzione, ma come confronto di valori nella coscienza del popolo. Questo non è del tutto vero però; infatti, non manca l'attribuzione allo Stato di una precisa qualifica che ne connoti il comportamento in materia religiosa. Lo Stato appare come un'organizzazione che deve ispirarsi al principio di una sana laicità. Per la giuspubblicistica moderna lo Stato laico è la casa comune di tutti, credenti e non credenti, che pone tutte le fedi in una posizione d'uguaglianza nella libertà. Ciò non significa che non abbia un proprio patrimonio di valori. La Chiesa ha invece la concezione che lo Stato sia un organismo per la gestione dei servizi e per la realizzazione del bene comune. Il Concilio non esclude che lo Stato, riconoscendo libertà a tutte le confessioni, possa favorirne una: non c'è più una religione di Stato come religione del principe ma c'è una religione di Stato vista come religione della maggioranza dei cittadini, di cui lo Stato proteggerà le manifestazioni sociali. L'essenza che connota lo Stato laico è la difesa del valore della libertà.

Dato che la Chiesa è considerata l'unica depositaria della Verità che libera e salva, come poteva conciliarsi col mondo moderno ed ammettere il diritto dei dissidenti, il diritto dell'errore? Soccorrevano in proposito i due istituti canonici della dissimulatio e della tolerantia: quando dalla repressione di un movimento antigiuridico deriverebbe un male maggiore, la Chiesa finge di non vedere e rinuncia all'applicazione della sanzione. Il Concilio deve quindi salvaguardare il principio per cui la Chiesa è l'unica detentrice della Verità e l'esigenza di far posto al principio pratico della libertà degli erranti. La via d'uscita è stata nel senso di distinguere tra un piano teologico, nel quale gli antichi principi dogmatici conservano immutata la loro forza, e un piano giuridico nel quale la dignità della persona merita comunque di essere difesa, soprattutto dallo Stato che ha il compito di tutelare il bene comune, che non è altro che la casa comune di tutti, credenti e non credenti.

Alla Chiesa e allo Stato è riconosciuta reciproca autonomia ciascuno nel proprio campo. L'autonomia dello Stato è riconosciuta purché questi resti nel proprio campo; ma chi fissa i limiti dello Stato? E che cosa succede se la Chiesa giudica che esso ha esorbitato dai propri limiti? È necessaria ancora una volta una sana collaborazione, e le modalità di questa sono rimesse al prudente apprezzamento delle Chiese nazionali.

 

 

I RAPPORTI DELLA CHIESA CON LE ALTRE CONFESSIONI

 

Se l'unica depositaria della Verità è la Chiesa e se la Verità della Chiesa è la sola che libera e salva, è indubbio che l'atteggiamento verso i dissidenti in materia religiosa non può che oscillare tra i due poli dello spirito controversistico e della volontà di repressione. Il Concilio ha dimostrato di voler superare i vecchi anatemi e le vecchie intransigenze. Con questa nuova concezione, cade per primo il concetto che eretici e scismatici siano estranei, separati alla Chiesa di Roma: essi, giustificati nel battesimo della Fede, sono incorporati a Cristo. Inoltre da un passo del Concilio si evince che anche fuori dalla Chiesa visibile possono trovarsi beni spirituali dai quali la Chiesa stessa è edificata e che anche fuori dalla Chiesa cattolica possono essere compiute azioni sacre, mediatrici di Grazia. Ora, se è vero che la Chiesa è il Corpo Mistico di Cristo, ne consegue che tra i beni spirituali che essa possiede il massimo è il Corpo Vero di Cristo, attualizzato attraverso la celebrazione dell'Eucaristia. Le confessioni cristiane che possiedono il bene spirituale dell'Eucaristia sono Chiesa, quelle che non lo possiedono non sono Chiese. La consacrazione delle specie eucaristiche può esser compiuta solo dagli ordinati in sacris, cioè da un sacerdote validamente ordinato, che è tale solo se ordinato da un Vescovo. Il sacramento dell'Ordine è indelebile, imprime un carattere che non può esser cancellato.

Alle Chiese acattoliche d'Oriente il Concilio presta una speciale attenzione, tenuto conto dell'importanza del loro patrimonio liturgico e spirituale e della ricchezza di alcune delle loro tradizioni. Il riconoscimento più rilevante che discende da tali valutazioni è quello della legittima diversità di usi e consuetudini, che finisce col tradursi in una vera e propria autonomia. La qualificazione di questa autonomia è parsa alla dottrina assai ardua ove si vogliano utilizzare gli schemi della dogmatica laica: la categoria più prossima sembra quella dell'autonomia istituzionale, in quanto essa esprime una relazione che si pone tra ordinamenti non derivati i quali non si riconoscano reciprocamente, ma insieme non si disconoscano e siano costretti a subire l'uno la presenza dell'altro. Più complessa appare la situazione per quanto riguarda le confessioni cristiane separate d'Occidente. Qui una qualificazione unitaria appare impossibile. Dovendo far escludere, per queste confessioni, la presenza della nota di apostolicità, della continuità nella successione dei Vescovi, comporta come conseguenza che in esse, per la Chiesa cattolica, non ci sono veri Vescovi, veri sacerdoti, veri Sacramenti. Queste realtà sono considerate dalla Chiesa solo Comunità ecclesiali. In una situazione ambigua si trova la Chiesa Anglicana, che è considerata un ponte tra le Chiese separate e le Comunità ecclesiali.

Intercomunione: possibilità che i cattolici si accostino alla mensa eucaristica dei fratelli separati e i fratelli separati alla mensa eucaristica dei fratelli cattolici. L'intercomunione è l'appuntamento finale del movimento ecumenico.

Fino al Concilio Vaticano II la Chiesa cattolica non permetteva di ricevere Sacramenti, partecipare agli uffici liturgici. di altre Chiese. Il Concilio ha poi superato queste rigide interdizioni. In pratica occorre distinguere tra azioni liturgiche e azioni liturgiche extra-sacramentali. Il problema delicato sono le prime, le seconde non fanno più difficoltà. Culto, sacramento, ministeri, vita religiosa, costituiscono l'oggetto del dialogo ecumenico attraverso cui le Chiese cercano di ridurre le distanze che le separano. La Chiesa non limita la sua volontà di comprensione alle altre Chiese e Comunità ecclesiali, essa vuole aprirsi anche alle religioni non cristiane. Il Concilio ha fatto una sorta di censimento di queste religioni: induismo, buddismo.

 

 

IL MATRIMONIO

 

Il matrimonio, in relazione alla sua essenza e alla qualifica dei suoi contraenti, si può distinguere in due tipi fondamentali: il matrimonio legittimo e il matrimonio rato. Se i contraenti non sono battezzati il matrimonio non è, in senso proprio, un Sacramento: e si dice matrimonio legittimo, per sottolineare che esso è disciplinato dalla legge naturale e dalla legge civile del luogo ove viene incluso. Il matrimonio legittimo è indissolubile. La dottrina afferma che tale indissolubilità si ancora al diritto divino naturale, con la conseguenza che il divorzio è negato anche ai non battezzati. Tuttavia il Concilio di Trento ha ancorato l'indissolubilità al diritto divino positivo che vincola solo i battezzati. Non sempre, però, per la Chiesa il matrimonio civile è considerato un matrimonio legittimo; se esso infatti, viene contratto da due battezzati è "turpe concubinato": la Chiesa ritiene che il battesimo conferisca un carattere indelebile, e che determina per il battezzato l'obbligo di osservare non solo le norme di diritto divino naturale, ma anche quelle di diritto divino positivo e quelle di diritto umano. Se, viceversa, i nubendi sono battezzati e contraggono il matrimonio secondo il rito della Chiesa il matrimonio è un Sacramento: e si dice matrimonio rato a sottolineare che l'elemento costitutivo del sacramento è il solo consenso degli sposi e che la Chiesa si limita a prenderne atto e certificarlo. Il matrimonio rato è di per sé indissolubile. Vi è però una differenza, sotto il profilo dell'indissolubilità del matrimonio, tra il matrimonio ratum tantum (che si è concretato con la sola celebrazione) e il matrimonio ratum et consumatum (che è stato seguito dalla consumazione). Il primo può essere sciolto in casi determinati come quello della giusta causa, il secondo è assolutamente indissolubile.

Un'altra distinzione è quella tra matrimonio in fieri e matrimonio in facto: il matrimonio in fieri è l'atto costitutivo del vincolo (che è sia atto giuridico che Sacramento); il matrimonio in facto è il rapporto che da quel vincolo sorge e che è destinato a durare sino alla morte dei nubenti. Il matrimonio può poi essere in contrasto, nel fatto, con il modello ideale previsto dall'ordinamento: e a seconda della gravità di tale contrasto si distingue in matrimonio inesistente, matrimonio invalido (o nullo) e matrimonio illecito. Il matrimonio si dice inesistente quando manca in esso persino l'apparenza del matrimonio, ossia quel minimo di elementi tipici che consentono di identificare il matrimonio (es. matrimonio tra persone dello stesso sesso, o per gioco a una festa.). Il matrimonio si dice invalido quando ha l'apparenza esterna del matrimonio, ma non può produrre i suoi effetti per un vizio coevo alla sua costituzione. Se il matrimonio invalido è contratto in buona fede da uno o entrambi i coniugi si dice matrimonio putativo: i suoi effetti rimangono salvi nei confronti della prole, che si considera legittima, nonché nei confronti del coniuge in buona fede. Il matrimonio si dice illecito quando sia stato contratto in spreto di una norma che non prevede un effetto invalidante, ma solo l'applicazione di una sanzione.

Il matrimonio tra i battezzati è, per la Chiesa della Controriforma, nella sua essenza un Sacramento. Nel matrimonio vi sono due Sacramenti: il Sacramento delle Nozze e il Sacramento dello Stato Coniugale. Le nozze consistono nell'alleanza d'amore, lo stato coniugale è ordinato alla generazione della prole. La dottrina della Controriforma esamina gli elementi costitutivi del Sacramento: il ministro, la materia, la forma. Un'opinione minoritaria afferma che la materia del Sacramento è il contratto, la forma è la benedizione del sacerdote, il ministro è il sacerdote stesso. Fu il Lambertini, divenuto Papa col nome di Benedetto XIV, a fissare nel 1758, la dottrina ufficiale della Chiesa. I ministri del Sacramento sono gli stessi sposi, il sacerdote è solo un testis qualificatus, un testimone che certifica l'avvenuto scambio dei consensi. Ne segue che il legittimo contratto è insieme la materia e la forma del Sacramento del matrimonio. All'inizio la dottrina controriformistica aveva avvertito la necessità di tenere distinta la volontà, il consensus, che è l'essenza del Sacramento, dalla sua veste giuridica caduca che è il contractus. L'identificazione del contratto avrebbe lasciato nell'ombra un elemento essenziale del sacramento: l'intentio e il suo contenuto. Un'altra conseguenza negativa, sul piano della dottrina dei sacramenti, dell'identificazione del sacramento col contratto è stata di ancorare l'idea di sacramentalità, in maniera statica, al solo matrimonio in fieri, e non anche al matrimonio in facto, allo stato coniugale.

Il problema specifico che si è presentato ai canonisti dell'età della Controriforma, è stato quello di dare una veste formale al Sacramento del matrimonio. Solo dopo la codificazione del 1917 affiorano i primi dubbi sulla liceità dell'uso della categoria del contratto per il fatto che il termine contratto è improprio perché i contratti sogliono avere un oggetto patrimoniale, e che di conseguenza è preferibile il termine "accordo"; si è anche osservato che nei contratti gli interessi delle parti sono divergenti, mentre nel matrimonio gli interessi dei coniugi convergono nella formazione della società coniugale. Ma il punto saliente, risale nel fatto che normalmente nei contratti, la volontà si indirizza a conseguire il suo oggetto: che nel caso di specie, dice il codice del 1917, è la mutua "traditio dello jus in corpus perpetuum et exclusivum". Se scomponiamo questa formula nei suoi elementi costitutivi ci accorgiamo che essa si articola in tre nuclei: il trasferimento dello jus in corpus (diritto agli atti idonei alla procreazione), il carattere di perpetuità e indissolubilità (perpetuum), il carattere di esclusività (exclusivum). Ciascuno di questi tre nuclei coincide con uno di quegli elementi che la dottrina indica col nome di bona matrimonii: il bonum prolis, il bonum fidei, il bonum sacramenti. Nella letteratura canonistica, dopo l'emanazione del codice del 1917, affiora un'altra categoria: la categoria del negozio giuridico. Con l'uso di questa categoria, i canonisti, ritengono di superare le obiezioni relative alla patrimonialità dell'oggetto o al contrasto di interessi tra le parti, che sono elementi caratteristici della nozione di contratto. Di recente si è assistito al tentativo di calare il matrimonio canonico entro lo schema del negozio giuridico, che è una dichiarazione di volontà volta ad un fine protetto dall'ordinamento giuridico. Questa categoria è il frutto maturo della pandettistica tedesca, la quale ne ha elaborato la teoria utilizzando i materiali che provenivano da due scuole precedenti, la scuola del diritto naturale e la scuola storica. La pandettistica pone al centro della propria rielaborazione della teoria generale del negozio giuridico la volontà individuale. Il negozio giuridico appariva quindi come una estrinsecazione di volontà del privato tendente ad uno scopo pratico che l'ordinamento giuridico riconosce e attua coi mezzi che ha predisposto.

La verità è che tanto la teoria, prima medioevale e poi controriformistica, del matrimonio come contratto quanto la teoria postcodicistica del matrimonio come negozio giuridico sono delle traduzioni infedeli della sostanza del Sacramento.  Più propriamente il matrimonio Sacramento deve esser qualificato come atto giuridico in senso stretto. L'atto giuridico si differenzia tanto dal contratto quanto dal negozio giuridico perché anch'esso è un atto volontario: ma una volta posto in essere l'atto, nulla il soggetto può o deve fare per rimuovere gli effetti tipici che al medesimo sono ricollegati direttamente dall'ordinamento.  Nel matrimonio, infatti, gli sposi non esprimono una volontà diretta alla produzione di specifici effetti, ma solo un'intenti di facere. Alla manifestazione di tale intentio l'ordinamento riconnette direttamente gli effetti essenziali del matrimonio. La qualificazione del matrimonio come atto gli dà una coloritura pubblicistica, o comunque attenua e quasi annulla il ruolo dell'autonomia privata. Ma ciò è coerente con l'essenza di libertà contrattuale dei nubenti , con l'essere il matrimonio canonico un sacramento e col suo incardinarsi nella struttura pubblica della Chiesa, con la linea di fondo dell'evoluzione del diritto matrimoniale della Chiesa nell'età della controriforma.

Per quanto riguarda i fini del matrimonio, il codice del 1917, ha dichiarato fine primario la procreazione ed educazione della prole.

Altra figura peculiare, che non trova riscontro nella dottrina laica del contratto o del negozio giuridico, è costituita dai cosiddetti bona matrimonii. Questi sono tre: il bonum prolis, ossia il diritto-dovere alla procreazione ed educazione dei figli, il bonum fidei, ossia il diritto-dovere alla fedeltà e il bonum sacramenti, ossia il diritto-dovere alla indissolubilità. Essi costituiscono gli effetti essenziali del matrimonio. La caratteristica di questi bona è che essi non devono essere espressamente e direttamente voluti dalle parti, ma che essi si ricollegano alla manifestazione del consenso. Solo la loro espressa esclusione determina la nullità del matrimonio. Le proprietà del matrimonio sono l'unità e l'indissolubilità.

 

 

GLI IMPEDIMENTI NEL MATRIMONIO

 

La dottrina della Controriforma ha individuato le cause che possono rendere invalido o comunque illecito un matrimonio e le ha qualificate col nome di impedimenti. Gli impedimenti possono essere dirimenti o impedienti. Sono impedimenti dirimenti quelle circostanze o situazioni soggettive che rendono invalido il matrimonio; sono impedimenti impedienti quelle circostanze o situazioni soggettive che rendono il matrimonio illecito. Accanto a veri e propri presupposti soggettivi come l'età o l'idoneità alla copula, fanno bella mostra di sè veri e propri vizi del volere come la violenza e l'errore. Progressivamente si cominciarono a distinguere gli impedimenti ex parte personae e gli impedimenti ex parte consensus. La strada era così aperta per separare impedimenti veri e propri dai vizi del volere. Fu con la codificazione pio-benedettina del 1917 che questa distinzione fra impedimenti e vizi del volere entrò a far parte dell'assetto giuridico positivo dell'istituto matrimoniale.

Per contrarre matrimonio un soggetto deve avere due requisiti generali di carattere positivo, la capacità di intendere e di volere, e l'idoneità fisica a porre in essere la copula carnale. In linea di massima la Chiesa presume che tali requisiti vi siano quando il soggetto raggiunge l'età minima prescritta per la celebrazione del matrimonio. Potrà tuttavia dimostrarsi in concreto, che nonostante il raggiungimento dell'età minima, il soggetto non aveva la capacità di intendere e di volere o la capacità a porre in essere la copula. Normalmente i canonisti parlano di capacità di intendere e volere alle soglie del discorso sul consenso, e della capacità di copulare tra gli impedimenti. Quando manca la capacità di intendere e di volere (discretio iudicii), manca un presupposto fondamentale per concludere il matrimonio. Il defectus discretionis iudicii può articolarsi, in mancanza della capacità d'intendere, in un defectus congnitionis, o in mancanza della capacità di volere, in un defectus volontatis. Tali situazioni possono essere determinate da cause psicopatologiche come la follia. L'imbecillità o uno stato di temporaneo obnubilamento della coscienza.

Gli impedimenti sono delle circostanze soggettive che limitano eccezionalmente la generale capacità a contrarre matrimonio. Gli impedimenti si distinguono:

  1. quanto alla loro fonte, in impedimenti di diritto divino e impedimenti di diritto umano o ecclesiastico. I primi riguardano tutti gli uomini e non possono essere dispensati; i secondi riguardano solo i fedeli e possono essere dispensati dall'autorità ecclesiastica per una giusta causa;
  2. quanto ai loro effetti, in impedimenti dirimenti o impedimenti impedienti. I primi sono quelli la cui presenza rende invalido il matrimonio, anche se esso sia stato irritualmente celebrato; i secondi sono quelli la cui presenza costituisce un ostacolo alla celebrazione del matrimonio e rende illecito il matrimonio se esso sia stato irritualmente celebrato. Per i primi la conseguenza è l'invalidità del matrimonio, per i secondi è una semplice illiceità, che non influisce sulla validità;
  3. quanto alla loro area di applicazione in impedimenti assoluti e relativi. I primi sono quelli che esplicano la loro efficacia nei confronti di tutti (esempio l'età); i secondi esplicano la loro efficacia nei confronti di una persona determinata (esempio la consanguineità);
  4. quanto alla possibilità della loro prova in pubblici, se possono essere provati, occulti se non possono essere provati;
  5. quanto alla effettiva consapevolezza che se ne abbia, in certi e dubbi. Sono certi quelli di cui si ha la piena consapevolezza, dubbi quelli in ordine alla cui sussistenza esista un dubbio.

GLI IMPEDIMENTI DIRIMENTI

Gli impedimenti dirimenti sono quelli la cui presenza rende il matrimonio invalido e sono:

1.                  ETA': l'età minima del matrimonio è fissata a 16 anni per i maschi e a 14 per le femmine.

2.                  IMPOTENZA: consiste nell'idoneità a porre in essere la copula. l'impotenza non va confusa con la sterilità, cioè l'impossibilità di generare dovuta a cause sconosciute. L'impotenza che dirime il matrimonio deve esser antecedente al matrimonio stesso e perpetua, ossia non temporanea e non guaribile con mezzi ordinari. Essa può essere sia assoluta, verso tutti, sia relativa, verso una persona determinata.

3.                  LIGAMEN: consiste nel vincolo rappresentato da un precedente matrimonio e si connette con le proprietà del matrimonio, che sono l'unità e l'indissolubilità.

4.                  ORDO: consiste nel vincolo che deriva dall'aver ricevuto l'ordine sacerdotale.

5.                  VOTUM SOLENNE: consiste nel vincolo che deriva dalla solenne professione, emessa dall'atto dell'ingresso in un ordine religioso.

6.                  DISPARITAS CULTUS: consiste nel vincolo per cui una parte battezzata non può sposare una parte non battezzata.

7.                  RAPTUS: è la violenza esercitata dall'uomo sulla donna per contrarre matrimonio. Esso fa presumere mancanza del consenso e cessa quando la donna, libera, accetta di sposare il rapitore. 

8.                  CRIMEN: scatta quando due persone si siano rese consapevoli di particolari delitti contro la fedeltà coniugale o contro il coniuge innocente. L'impedimento è dispensabile.

9.                  CONSAGUINITAS: sussiste tra parenti in linea retta, e cioè tra persone discendenti l'una dall'altra, all'infinito; tra i parenti in linea collaterale fino al terzo grado.

10.              AFFINITAS: impedimento che scatta tra il coniuge e i parenti dell'altro coniuge.

11.              PUBLICA HONESTAS: nasce coi consanguinei in linea retta fino al secondo grado della persona con cui il nubente avesse contratto in precedenza un matrimonio invalido, consumato o meno. L'impedimento è dispensabile.

12.              Cognatio spiritualis: si instaura col conferimento del battesimo, e intercorre tra il battezzante e il battezzato. L'impedimento è dispensabile.

13.              Cognatio legalis: è il vincolo di parentela che si instaura ex lege con l'adozione.

GLI IMPEDIMENTI IMPEDIENTI

Gli impedimenti impedienti sono quelli che impediscono la celebrazione del matrimonio: ma se ciononostante il matrimonio segue, esso sarà valido, per quanto illecito. Gli impedimenti impedienti, stando al codice del 1917 sono 3:

1.      Votum simplex: consiste nel voto di castità, di verginità, di non sposarsi, di accedere all'ordine o di entrare in una congregazione religiosa. Può essere dispensato.

2.      Mixta religio: si instaura nel caso del matrimonio tra un fedele, battezzato nella Chiesa cattolica, e una persona battezzata in una confessione acattolica. L'impedimento  è dispensabile.

3.      Cogniatio legalis: si instaura tra l'adottante e l'adottato. Per stabilire se sia un impedimento impediente o dirimente il diritto canonico fa rinvio alle leggi civili del luogo in cui il matrimonio viene celebrato. L'impedimento è dispensabile.

Non sono poi veri impedimenti:

1.          il tempus feriatus: e cioè il periodo tra l'Avvento e Natale e tra le Ceneri e Pasqua;

2.      i vetita peculiaria: e cioè i divieti temporanei che per una giusta causa il Vescovo ponga alla celebrazione di un dato matrimonio;

3.      la mancanza di consenso dei genitori.

4.      la notoria condizione di inferiorità ecclesiastica di uno degli sposi.

 

 

IL CONSENSO NEL MATRIMONIO

 

Il consenso è la causa efficiente del matrimonio, ma in genere è solo richiesto che le parti non pongano in essere un'intentio contraria alla mutua traditio o non distolgano gli effetti essenziali del matrimonio (intentio sacramentalis). Nei casi in cui la volontà matrimoniale è del tutto carente si ha la sanzione legislativa della nullità del matrimonio. Questi casi sono l'errore ostativo, la violenza fisica, lo jocus e la simulazione.

1.      L'errore ostativo, è l'errore che incide solo sul monumento della esterna dichiarazione di volontà. La volontà interna si è correttamente formata, ma il soggetto per un errore, dichiara un quid totalmente diverso dal voluto. In questo caso la volontà manca completamente e il negozio è nullo. L'errore ostativo va tenuto distinto dell'errore-motivo, che è quello che non devia l'esternazione della volontà, ma vizia l'intero processo della sua formazione: e che perciò non esclude la volontà, ma soltanto ne altera la direzione.

2.      La violenza fisica consiste nell'agire con la forza direttamente sulla sfera fisica del soggetto per determinarlo al matrimonio.

3.      Lo jocus si ha quando il matrimonio venga celebrato nel corso di un gioco di società o d'una rappresentazione scenica. Qui il matrimonio non è nullo ma bensì inesistente.

4.      La simulazione consiste in un contrasto voluto, messo in opera ad arte, tra la volontà interna e la dichiarazione. L'accordo può esser messo in opera di comune intesa tra le parti. La simulazione può essere totale quando una o entrambe le parti vogliano dar vita ad un'apparenza di matrimonio, ma in realtà non vogliono alcun matrimonio; in questo caso il matrimonio è nullo perché manca la volontà. Si ha la simulazione parziale quando una o entrambe le parti con un positivo atto di volontà escludano uno dei bona matrimonii, ossia il diritto alla procreazione, alla fedeltà e all'indissolubilità. Anche qui il matrimonio è nullo perché diverso dal modello proposto dalla Chiesa.

Vi sono casi in cui la volontà matrimoniale c'è, ma è difettosa perché un quid esterno ha alterato il processo di formazione e che rende il matrimonio annullabile.

  1. L'errore motivo, che è una falsa rappresentazione della realtà che devia la volontà nel processo della sua formazione. Il soggetto vuole il matrimonio, ma ad esso si determina perché si è fatta un'idea dell'altro coniuge che non corrisponde alla realtà. Qui ci troviamo di fronte a un vizio di volontà, nel caso dell'errore ostativo di fronte alla sua totale mancanza. L'errore rileva in tre soli casi: a) errore sull'identità della persona; b) errore sulla qualità della persona; c) errore sulla condizione servile (è presente perché gli schiavi si consideravano non in grado di assolvere gli obblighi matrimoniali).
  2. La violenza morale, che è una pressione esercitata non sulla sfera fisica del soggetto, ma sulla sfera psicologica. Il mezzo attraverso cui questa pressione si concreta è la minaccia di un danno grave ed irreparabile alla persona che ne è oggetto. La violenza per essere idonea ad invalidare il matrimonio: deve essere reale e non una costruzione fantastica del soggetto; deve esser grave; deve esser ingiusta. A ciò non corrisponde la situazione del figlio rispetto al padre o del lavoratore nei confronti del datore.

Negli ordinamenti secolari il matrimonio si configura come un atto che non tollera l'apposizione di condizioni, termini e modi. Nell'ordinamento canonico è invece ammessa l'apposizione di condizioni che diano rilevanza a particolari opzioni del soggetto, purché queste non alterino il modello della Chiesa. Negli ordinamenti secolari la condizione è un evento futuro e incerto dal quale si fa dipendere l'inizio dell'efficacia o la cessazione dell'efficacia del negozio giuridico. L'ordinamento canonico non ammette condizioni risolutive. L'ordinamento canonico, accanto alle condizioni proprie, che si riferiscono ad un evento futuro ed incerto, ammette condizioni improprie, che si riferiscono ad un evento presente o passato. La condizione propria può essere lecita o illecita. L'illiceità della condizione si manifesta in due forme: condizione turpis simpliciter (se ucciderai, se ti prostituirai.) si ha generalmente come non apposta; condizione turpis qualificata che è quella che contrasta con uno dei bona matrimonii.

Fino dal Concilio di Trento la Chiesa aveva conosciuto l'istituto del matrimonio clandestino, che era quello concluso dalle due parti attraverso lo scambio dei nudi consensi senza l'assistenza del sacerdote e dei testimoni. Già Innocenzo III nel IV Concilio Lateranense del 1215 aveva ottenuto la condanna dei matrimoni clandestini che venivano dichiarati validi ma illeciti. Con la riforma protestante i matrimoni misti erano sempre più numerosi e la situazione era divenuta insostenibile per la Chiesa. La soluzione, trovata dai Padri del Concilio di Trento, non mise in discussione il presupposto che i ministri del matrimonio erano gli sposi e che i matrimoni clandestini celebrati in passato rimanevano validi, ma si affermò che la Chiesa può legiferare in materia di capacità giuridica delle persone in ordine al matrimonio: e che per il futuro essa dichiarava inabili a contrarre matrimonio coloro che non avessero rispettato la forma pubblica della celebrazione. Il matrimonio doveva esser celebrato alla presenza del parroco e di due o tre testimoni. Il parroco doveva essere quello in cui aveva il domicilio uno dei nubendi.

Il matrimonio può essere preceduto dalla promessa di matrimonio, che può essere unilaterale o bilaterale. Essa è un contratto preliminare. Nel caso di recesso senza giusta causa, la parte lesa non può agire per chiedere l'esecuzione in forma specifica, perché il consenso matrimoniale non può essere surrogato da una sentenza. La parte lesa può agire per avere il rimborso delle spese sostenute in contemplazione del matrimonio e per il risarcimento del danno subito. Il matrimonio deve poi esser preceduto dalle pubblicazioni, effettuate in Chiesa, oralmente e durante la messa. Le pubblicazioni orali possono essere sostituite da quelle scritte da affliggersi almeno otto giorni prima. Lo scopo delle pubblicazioni è mettere a conoscenza i terzi del matrimonio, in modo che chi fosse a conoscenza di impedimenti possa informarne il parroco. La forma ordinaria di celebrazione del matrimonio consiste nello scambio dei consensi alla presenza del parroco e di due testimoni. Ministri del matrimonio restano gli sposi, mentre il parroco è solo un testimone. Esistono anche forme di celebrazione del matrimonio straordinarie:

a.       Il matrimonio di coscienza: è quello che viene celebrato, per causa gravissima e urgentissima, su licenza del Vescovo, segretamente e con l'omissione delle celebrazioni.

b.      Il matrimonio in articolo morite, che può esser celebrato con dispensa dagli impedimenti e dalle formalità concessa dal Vescovo, dal parroco o dal sacerdote assistente.

c.       Il matrimonio coram solis testibus, che è quello che viene celebrato alla presenza dei soli testimoni quando vi sia il pericolo di morte o quando, anche in assenza di pericolo di morte, non sia possibile ricorrere per almeno un mese all'assistenza del Vescovo, del parroco o di un sacerdote.

 

 

GLI EFFETTI DEL MATRIMONIO

 

Il matrimonio canonicamente valido fa nascere una serie aperta di effetti che si concretano in un vero e proprio status (status coniugalis). Questi effetti possono subire, nel corso del tempo, vicende modificative (separazione personale) o estintive (scioglimento). Nei rapporti tra coniugi i diritti, e quindi i doveri, essenziali che sorgono dal matrimonio sono quelli ricapitolati nei bona matrimonii. Per esercitare i loro diritti e doveri i coniugi sono tenuti alla coabitazione. All'uomo è attribuita la potestà maritale che però non intacca l'uguaglianza tra i coniugi. Nei rapporti coi figli nasce il diritto-dovere dei genitori di allevarli, di provvedere alle loro necessità fisiche e spirituali, di educarli cristianamente. In funzione di ciò i genitori hanno la patria potestà. La posizione dei figli e la misura dei loro diritti è diversa a seconda che essi siano legittimi o illegittimi. I figli illegittimi possono essere naturali o spuri: sono naturali quelli nati fuori dal matrimonio, ma da persone tra le quali un matrimonio sarebbe possibile; sono spuri quelli nati fuori dal matrimonio, ma da persone che in ogni caso non avrebbero potuto sposarsi per l'esistenza di un impedimento dirimente. I figli spuri possono essere adulterini se l'impedimento consisteva nel precedente matrimonio di uno dei due genitori, incestuosi se l'impedimento consisteva nella consanguineità, o sacrileghi se l'impedimento consisteva nell'ordo o nel votum solenne. La posizione dei figli legittimi può essere acquistata dai figli naturali o per un matrimonio successivo tra i genitori che sani la situazione, o per legittimazione dell'autorità ecclesiastica. Produce effetti solo il matrimonio valido, quello nullo non produce alcun effetto. Se, supposto un matrimonio nullo, i coniugi, o uno di essi, siano stati in buona fede al momento della celebrazione il matrimonio, detto putativo, produrrà nei confronti del coniuge o dei coniugi in buona fede, e fino alla scoperta del vizio, le conseguenze che avrebbe prodotto se fosse stato valido. In ogni caso resta salva la legittimità della prole. Il matrimonio nullo, fino a quando non è dichiarato invalido, si presume valido e quindi continuerà a produrre per le parti l'impedimentum ligaminis, con l'impossibilità di passare a nuove nozze.

In caso di separazione, gli effetti del matrimonio si modificano. Il caso della separazione personale determina un'attenuazione degli obblighi relativi e uno stato di quiescenza del diritto-dovere alla comunione. La separazione può avvenire consensualmente o per concessione dell'autorità ecclesiastica. Quest'ultima può seguire nella forma giudiziale d'una sentenza, se vi è stato adulterio, o nella forma stragiudiziale di un decreto del Vescovo per ragioni elencate nel codex juris canonici. In caso di separazione i figli vengono affidati a uno dei coniugi, a seconda del loro interesse.

In caso di scioglimento gli effetti del matrimonio possono subire vicende estintive. L'estinzione si verifica in via ordinaria nel caso di morte di uno dei coniugi, in via straordinaria con lo scioglimento. Lo scioglimento consiste nella risoluzione del rapporto coniugale sorto da un matrimonio valido. Lo scioglimento del matrimonio può avvenire soltanto per due ragioni: la non consumazione o il favor fidei. L'inconsumazione può esser causa di scioglimento tanto dei matrimoni tra battezzati quanto dei matrimoni tra un fedele e un infedele. L'istituto dello scioglimento per inconsumazione rappresenta l'ultimo residuo della teoria della copula, per la quale il matrimonio si perfeziona con la copula e non col consenso. Al presupposto dell'inconsumazione deve cumularsi il fatto della solenne professione religiosa di uno dei coniugi o una giusta causa. Il favor fidei può esser ragione di scioglimento sia nei matrimoni tra infedeli (privilegio paolino), sia nei matrimoni tra un infedele e un battezzato (privilegio petrino).

In sostanza solo i matrimoni rati e consumati godono di una indissolubilità piena e non possono esser sciolti. Nel caso di matrimonio tra infedeli opera il privilegio paolino, nel quale uno si converta al cattolicesimo vi è l'obbligo, per il coniuge convertito, di chiedere all'altro di convertirsi come lui. Qualora il coniuge rimasto infedele si converta il matrimonio si consolida. Quando questi non risponde oppure non si converte il matrimonio si scioglie automaticamente col passaggio del coniuge convertito a nuove nozze, o si scioglie in base a dispensa pontificia. Nel caso di matrimonio tra infedele e battezzato opera il privilegio petrino (???).

Il favore per il sacramento del matrimonio è alla base di alcuni mezzi di sanatoria dei matrimoni invalidi che l'ordinamento canonico predispone. Questi mezzi sono la convalidazione semplice e la convalidazione straordinaria. La convalidazione semplice consiste nel sanare la nullità del matrimonio, qualora ciò sia possibile (ad es. col venir meno di un impedimento preesistente), con l'iterazione del consenso. La convalidazione straordinaria consiste nella sanatoria di un matrimonio nullo senza necessità di rinnovazione del consenso e con effetto ex tunc, sulla base di un indulto apostolico.

 

 

IL MATRIMONIO SECONDO IL CONCILIO VATICANO II

 

La Chiesa del Concilio, invece di partire da Dio per scendere verso l'uomo, è partita dall'uomo per salire verso Dio. Il Concilio Vaticano II si sofferma ad esporre organicamente la dottrina matrimoniale nel contesto della Gaudium et Spes, che è una costituzione pastorale sulla Chiesa nel mondo contemporaneo. Per quel che concerne il matrimonio in fieri il Concilio fa cadere la formula del contratto e recupera quella del foedus, del patto d'alleanza tra gli sposi; per quanto riguarda il matrimonio in facto esse il Concilio rinverdisce la formula del consortium omnis vitae, ma la trasvaluta in quella più moderna della intima communio vitae et amoris. Per il Concilio il matrimonio si arricchisce di diversi beni e fini che sono tutti di grande dignità. Il matrimonio è un'unità che ordina il molteplice attorno a un centro, l'amore coniugale. La prole è un continuo di questo amore. Il Concilio non si è limitato a cogliere la dimensione terrestre dell'amore umano. L'unione dell'uomo e della donna, se realizza le ricchezze dell'amore umano, per la Chiesa del Concilio è un Sacramento: il foedus coniugii simboleggia il patto d'alleanza tra Dio e Israele. L'unione dell'uomo e della donna simboleggia l'unione del Cristo con la Chiesa. Cristo per la Chiesa offrì il suo corpo, così gli sposi devono offrirsi reciprocamente il loro corpo con mutua dedizione e perpetua fedeltà. Quest'immagine evoca il Mistero dell'Eucaristia che è per la Chiesa l'offerta perenne del Corpo di Cristo. È questa la ragione di fondo per cui il Concilio ha apportato un'innovazione di rilievo: in via ordinaria e salvo che vi sia una giusta causa di giustificazione, non si può separare il rito delle nozze dalla celebrazione della messa. Col rito delle nozze il corpo vero degli sposi e il Corpo vero di Cristo (l'Eucaristia) convergono nell'unità.

La Chiesa è il Sacramento dei Sacramenti: i singoli Sacramenti essa fonda, nei singoli Sacramenti essa si riflette. La Chiesa non è generata dal Sacramento: perché vuol esser essa stessa il Sacramento dei Sacramenti, Eucaristia vivente, del Corpo di Cristo. Il matrimonio è un'unità, un flusso di vita che è generato dal patto coniugale, ma non si esaurisce nel patto perché deve continuare quanto dura la vita degli sposi.

LA RIFORMA LITURGICA DEL MATRIMONIO

In attuazione della costituzione Sacrosanctum concilium è stata realizzata, col decreto 19/03/1969, la riforma liturgica del matrimonio. Col sacramento del matrimonio i coniugi cristiani significano il Mistero dell'unità e dell'amore fecondo tra il Cristo e la Chiesa. Ma il Sacramento è qui colto, non più solo nella sua oggettività, ma anche nelle sue dinamiche soggettive: non sono più le nozze in sé che significano, ma sono i cristiani a significare con le nozze l'unione di Cristo e della Chiesa. Il proemio del decreto, non usa più la terminologia contrattualistica: il consenso degli sposi, che Cristo ha elevato per la Chiesa alla dignità di Sacramento, non è detto contratto, ma patto d'alleanza tra gli sposi. Il proemio del decreto si distacca dalla concezione controriformistica, nel presentare la funzione procreativa del matrimonio. La prole è, oggettivamente, il fine verso cui il matrimonio è ordinato. Soggettivamente la procreazione appare non come un dovere, ma come una benedizione, i figli sono grandissimo dono del matrimonio. Per quanto attiene la struttura del rito del matrimonio, essa rimane nella sostanza mantenuta ferma.

Vi sono tuttavia varianti di rilievo:

1.      la celebrazione del matrimonio deve avvenire, a meno che non ricorra giusta causa, all'interno della celebrazione della messa;

2.      viene modificata la formula della manifestazione del consenso, per sottolineare la solennità dell'impegno degli sposi e il loro essere attori del rito. Gli sposi non si limitano più a ripetere il fatale si, ma devono pronunciare un'articolata formula d'impegno desunta dalla tradizione liturgica protestante;

3.      per meglio sottolineare che ministri del Sacramento sono gli sposi viene modificata la formula pronunciata dal sacerdote;

4.      viene sottolineato con più nettezza, rispetto al che nel decreto del Concilio di Trento, che l'essenza del matrimonio è nell'amore umano, che Cristo benedice e conferma;

5.      le formule di benedizione vengono volte al plurale per sottolineare l'uguaglianza degli sposi davanti a Dio, a differenza della liturgia medioevale che aveva assegnato un ruolo centrale alla benedizione della donna;

Il Concilio Vaticano II non è una registrazione del già vissuto, ma una vita che promuove e suscita nuova vita. Gli interventi pontifici si sono tenuti prevalentemente sul terreno delle direttive etiche, fino a culminare nel nuovo codice di diritto canonico del 1983. Capitale è stato il pontificato di Paolo VI, che ha fissato con mano ferma i binari entro cui doveva tenersi l'attuazione conciliare. Due i punti principali del matrimonio: il tema dell'esercizio della sessualità nel matrimonio e il tema del valore esatto da dare all'indicazione evangelica dell'indissolubilità. Il primo punto è stato affrontato con l'Enciclica Humanae vitae del 25-07-1968. L'Enciclica affronta il tema della sessualità nel matrimonio nel quadro di un più ampio discorso sul controllo delle nascite. L'Enciclica riconosce la legittimità di due pulsioni: l'amore coniugale, con le sue capacità di donazione, e la paternità responsabile nel rispetto della vita e della natura. Il rispetto della vita impone che sia vietato, come mezzo di controllo della natalità, l'aborto; il rispetto della natura importa che sia vietato l'uso di contraccettivi chimici o meccanici. La paternità responsabile può esser conseguita facendo ricorso al metodo di Ogino Knaus: che consiste nell'utilizzare i periodi di naturale infecondità della donna.

Giudizio sul pontificato in corso: in linea di principio Giovanni Paolo II ha mostrato di volersi muovere sulla scia programmatica del pontificato paolino. Lo stile proprio del nuovo pontificato si è manifestato, in primo luogo nelle allocuzioni del Papa; in esse il bersaglio principale è il concetto moderno di libertà delle scelte sessuali, cui si oppone l'oggettività della norma etica. Questo cattolicesimo della certezza non poteva non metter capo alla promulgazione del nuovo codice di diritto canonico: che, emanato il 25 gennaio 1983, è forse destinato a segnare lo spartiacque tra due epoche della storia del diritto canonico. Giovanni Paolo II raccomanda di sempre riferirsi al Concilio e di assicurare in ogni caso il primato del diritto divino.

 

IL MATRIMONIO NEL NUOVO CODICE DI DIRITTO CANONICO

 

INTERPRETAZIONE DEL NUOVO CODICE

Il nuovo codice di diritto canonico del 1983 pone, in linea preliminare, rilevanti problemi ermeneutica per il giurista. Esso, infatti, in forza delle indicazioni metodologiche contenute nell'enciclica di promulgazione, rompe gli schemi classici delle codificazioni moderne. I codici moderni nascevano da un'esigenza di totalità e di completezza, sicché il giurista con uno sforzo di ricostruzione sistematica, doveva rinvenire nello stesso codice i principi utili alla risoluzione di tutti i casi concreti. Ma la codificazione giovanneo-paolina va molto più avanti perché essa non prevede solo clausole di apertura eccezionali, ma s'inscrive in una più radicale volontà di rottura della pretesa dei codici moderni alla totalità e alla completezza. Le norme del nuovo codice devono esser interpretate non più come un sistema chiuso in se stesso, ma facendo ricorso a due fondamentali criteri di etero-integrazione:

  1. sotto il profilo sistematico esse devono esser lette prendendo come parametro la traditio canonica che designa l'esperienza giuridica nel suo complesso e naturalmente richiama il diritto divino vivente nella storia della Chiesa;
  2. sotto il profilo letterale esse devono sempre esser lette alla luce del concilio medesimo. Se tutto poi, sovrasta il primato del diritto divino.

La verità è che il Concilio contiene in sé una novità di fondo proprio sul piano dei canoni metodologici di ricerca: sì da richiedere uno sforzo di conversione da parte del giurista poiché non si esaurisce in principi giuridici, ma contiene enunciazione teologiche, culturali, sociali. Ma dal Concilio vengono due indicazioni di metodo atipiche che devono condurre alla rottura del vecchio formalismo e delle sue strettoie. Il Concilio ha suggerito due strade maestre per l'approccio al fatto cristiano: la prima è l'antropologia, il radicamento della Fede nella storia, la seconda è la teologia, la contemplazione della Fede che è nella storia, ma insieme di là della storia. Il crocevia ove viene l'incontro di queste due strade è la liturgia; il canonista deve quindi aprirsi alle scienze psicologiche, sociologiche e antropologiche ed anche alle scienze teologiche.

IL MATRIMONIO

Le norme del nuovo codice canonico sulla definizione del matrimonio e della sua essenza vanno lette nel contesto del Concilio, per il quale domina su tutto, il Sacramentum amoris: il Sacramento è la forma e l'amore ne è la materia. Il problema è quello della trascrizione del Sacramento nel linguaggio proprio dei giuristi: utilizzando formule che non tradiscano la sua essenza di sacramento dell'amore umano. Il vecchio codice ricorreva alla categoria del contratto. Nello schema successivo il matrimonio diviene un foedus. Il nuovo codice definisce il matrimonio sia come foedus, sia come contratto. Il termine foedus, patto d'alleanza, appare però più proprio per diverse ragioni:

a.       esso è l'unico termine che da sempre compare nei testi liturgici;

b.      esso ha radici bibliche saldissime;

c.       esso è l'unico termine che compare nel Concilio.

D'altro canto la definizione contratto è una definizione legislativa. Il matrimonio è e rimane un Sacramento, ciò che muta è solo il modo di rappresentare l'intentio e di individuare il suo oggetto: che è la mutua donazione che i coniugi fanno di sé medesimi.

I supremi principi conciliari sono divenuti criterio d'interpretazione di tutte le norme del codice.

Per quanto attiene la struttura del matrimonio le modifiche apportate dal codice giovanneo-paolino sono meno radicali di quanto di potrebbe pensare. I fini del matrimonio sono il bonum coniugum e la procreatio educatio prolis. Tra di essi però, non si dà una gerarchia, come seguiva nel codice pio-benedettino, che proclamava la procreazione fine primario. Essi vengono messi sullo stesso piano. Rimangono ancora le proprietà del matrimonio l'unità e l'indissolubilità. Cadono invece, come riferimento linguistico, i bona matrimonii.

LA CAPACITA' A CONTRARRE MATRIMONIO

Nel codice di diritto canonico del 1917 la nozione di presupposto soggettivo, propria della teoria moderna dell'atto giuridico, mancava del tutto ai canonisti. Il nuovo codice del 1983 contiene sotto questo profilo due novità di grande rilievo:

  1. in primo luogo esso modifica la nozione stessa di impedimento. Gli impedimenti non sono più descritti in termini oggettivi, in quanto circostanze che rendono invalido o illecito il matrimonio, ma come circostanze che rendono le persone inabili a contrarre matrimonio;
  2. in secondo luogo le figure come la discretio judicii (capacità d'intendere e di volere) vengono qualificate come cause che rendono incapaci a contrarre matrimonio.

Entrambe le situazioni hanno come risultato la nullità del matrimonio.

Nel nuovo codice la capacità si sdoppia in due momenti: la capacitas corporis che è l'idoneità a porre in essere gli atti afferenti dalla procreazione od anche la capacità a porre in essere un atto sessuale completo; la capacitas animi, che è la capacità di intendere e di volere riferita al vincolo matrimoniale. Il legislatore canonico si garantisce l'esistenza di questi due requisiti fissando l'età matrimoniale minima. Ma vi sono soggetti in cui tale capacità psico-fisica può risultare compromessa. Alla mancanza della capacitas animi corrisponde un caput nullitatis riconosciuto dalla giurisprudenza come defectus discretionis judicii: turbe psichiche circa i diritti e i doveri del matrimonio. Alla mancanza della capacitas corporis corrisponde l'impedimento di impotenza. La presenza di entrambi questi elementi rende nullo il matrimonio. Il concetto tradizionale di discretio judicii nel nuovo codice si è allargato ad abbracciare, oltre alle ipotesi classiche di turbe psichiche, anche altre ipotesi, in cui la personalità, senza esser affetta da una sindrome psichiatrica, rivela un immaturo sviluppo senza una particolare psicopatologia. Nel nuovo codice il defectus discrezioni judicii prevede distinte ipotesi:

a.       il caso di coloro che sufficientis rationis usu carent, che sembra colpire le tradizionali figure della capacità di intendere e di volere;

b.      il caso di coloro che hanno un grave defectus discretionis judicii circa i diritti e i doveri essenziali del matrimonio: che cioè hanno la generica capacità di intendere e di volere e non sono affetti da turbe psichiche, ma hanno una personalità inadeguata ad assumere un impegno grave come il matrimonio;

c.       incapacità ad assumere gli oneri coniugali (es. ninfomani, omosessuali).

L'incapacità di assumere gli oneri coniugali non rientra né nel caput dell'impotenza, né nel caput del defectus discretionis judicii. Questa categoria non rientra nell'impotenza perché gli omosessuali e le ninfomani non sono fisicamente incapaci alla copula; non rientra nel defectus discretionis judicii perché essi non sono affetti da nessuna turba psichica. Essi costituiscono un tertium genus che deve esser fatto oggetto di un distinto trattamento assiologico, e che è causa di nullità.

GLI IMPEDIMENTI

Col nuovo codice muta la distinzione degli impedimenti in impedienti e dirimenti, infatti questi ultimi vengono descritti non come circostanze che dirimono il matrimonio, ma come circostanze che rendono inabili a contrarre matrimonio. Il nuovo codice attribuisce in linea di principio il potere di dispensa al Vescovo. Alla Santa Sede restano espressamente riservati solo due impedimenti:

a.       l'impedimento proveniente dai Sacri Ordini o dal Voto pubblico perpetuo di castità emesso in un istituto religioso di diritto pontificio;

b.      l'impedimento di crimine.

Gli impedimenti dirimenti sono:

  1. Aetas, l'età minima per contrarre matrimonio è fissata come nel vecchio codice, a 14 anni per l'uomo e a 16 per la donna.
  2. Impotentia, l'impotenza che irrita il matrimonio viene qualificata dal nuovo codice come impotenza copulativa, e rileva solo se antecedente al matrimonio e perpetua.
  3. Vinculum, il vincolo matrimoniale preesistente rende nullo un eventuale nuovo matrimonio.
  4. Disparitas cultus, è nullo il matrimonio contratto tra una parte battezzata dalla Chiesa cattolica o in essa accolta e una parte non battezzata, a meno che non sia intervenuta la licenza dell'ordinario.

Per quanto attiene al soggetto del potere di dispensa, questo compete al Vescovo. Per quanto concerne le condizioni cui è subordinata la dispensa, il codice pio-benedettino richiedeva:

a.       che vi fossero giuste e gravi cause;

b.      che il coniuge acattolico avesse prestato garanzie circa il rispetto degli orientamenti religiosi dell'altra parte;

c.       che entrambi i coniugi avessero prestato garanzie circa l'educazione cattolica della prole.

Il nuovo codice introduce radicali innovazioni in materia, perché esonera del tutto la parte acattolica dalla prestazione delle garanzie. Queste devono essere prestate dalla parte cattolica e la parte acattolica deve esserne semplicemente informata. La parte cattolica deve solo impegnarsi a fare quanto è in suo potere per l'educazione cattolica della prole.

  1. Ordo, l'Ordine Sacro ha natura irritante.
  2. Votum, è invalido il matrimonio contratto da chi avesse in precedenza emesso voto pubblico perpetuo di castità in un istituto religioso.
  3. Raptus, è confermata la nullità del matrimonio contratto con una donna rapita.
  4. Crimen, l'adulterio non è più preso in considerazione. La sostanza dell'impedimento è ora riportata all'uccisione del coniuge proprio o dell'altra parte allo scopo di celebrare il matrimonio.
  5. Consanguignitas, il matrimonio è nullo tra consanguinei in linea retta all'infinito. Esso è altresì nullo tra i consanguinei in linea collaterale fino al quarto grado.
  6. Affinitas, l'impedimento di affinità dirime il matrimonio in linea retta all'infinito.
  7. Publica honestas, per il vecchio codice questo impedimento nasceva dal matrimonio e dal concubinato. Il nuovo codice precisa che esso nasce dal concubinato o da un matrimonio nel quale sia stata instaurata la vita comune.
  8. Cognatio legalis, nel vecchio codice questo impedimento poteva esser considerato a volta a volta impediente o dirimente in base al rinvio alle leggi civili del luogo. Col nuovo codice sparisce la cognazione legale come impedimento impediente, esso è sempre un impedimento dirimente ed opera in linea retta o nel secondo grado della linea collaterale.

IL CONSENSO        

     L'elemento costitutivo del matrimonio è, per il codice del 1983, il consenso. La volontà, nel matrimonio, è, nella sua radice, un'intentio sacramentalis: e perciò la sua sostanza è nel voler fare ciò che la Chiesa prevede senza esclusione dei fini del matrimonio. Non vi è spazio cioè, per l'autonomia del volere, né la possibilità di far entrare entro lo schema dell'atto di volontà i mutevoli scopi del singolo. L'oggettività del Sacramento, che è la direzione dell'atto di volontà non può far dimenticare che il matrimonio è l'unione, la comunione di vita e d'amore, tra l'uomo e la donna. Se il codice del 1917 riconosceva efficacia invalidante alla sola esclusione dei bona matrimonii, la dottrina postconciliare ha ritenuto rilevante, altresì, l'esclusione dello jus ad vitae comunionem; per evitare il caso della simulazione. Un fenomeno analogo si verifica per quanto attiene ai vizi del volere. Per quanto concerne l'errore motivo il codice del 1983 abroga la norma relativa all'errore sulla condizione servile e, nel ribadire la rilevanza dell'errore sull'identità, allarga le ipotesi di rilevanza dell'errore su una qualità. Non più solo l'errore su una qualità identificante, ma anche l'errore su una qualità di genere, purché questa sia intesa direttamente e principalmente. Oltre l'errore di fatto, anche l'errore di diritto sull'unità o l'indissolubilità o la dignità sacramentale, può produrre la nullità, se sia stato determinante. Per quanto riguarda il dolo è invalido il matrimonio quando per effetto di un'attività dolosa uno dei coniugi sia stato tratto in errore circa una qualità la cui esistenza o inesistenza possa gravemente perturbare la comunità di vita coniugale. Per quanto riguarda la violenza morale questa produce la nullità del matrimonio quando si concreti in un timore grave, anche non incusso intenzionalmente. Oltre al requisito del timore è richiesto quello che esso provenga dall'esterno, non consista, quindi, in preoccupazioni sorte autonomamente nell'animo del soggetto. Nel nuovo codice è prevista la celebrazione in via ordinaria e vi sono forme straordinarie, come il matrimonio segreto e il matrimonio coram testibus. Le innovazioni principali riguardano il rito della celebrazione: sia per quanto concerne la possibilità che a ricevere il consenso degli sposi sia delegato, oltre al sacerdote, anche un diacono o un laico; sia per quanto concerne la facoltà delle Conferenze Episcopali di redigere un proprio rito del matrimonio adeguato alle esigenze dei luoghi e dei popoli conformate allo spirito cristiano.

LO SCIOGLIMENTO E L'ANNULLAMENTO DEL MATRIMONIO

     Tutta la materia dei rapporti tra i coniugi ruota, dopo il concilio, attorno all'idea che il matrimonio è una comunità di vita e d'amore. Laddove nell'età della Controriforma il modello di organizzazione familiare era quello che si fondava sulla supremazia funzionale dell'uomo sia sotto il profilo dell'esercizio della potestà maritale che sotto il profilo della patria potestà, nel nuovo contesto storico si ha una tendenziale affermazione del principio di uguaglianza tra i coniugi nella conduzione della vita familiare. Quando non c'è più amore e la convivenza è impossibile la Chiesa non riconosce il divorzio perché il matrimonio è legato al principio della sua indissolubilità. Ma il divorzio canonico, detto scioglimento, è limitato ai soli matrimoni non consumati o ai matrimoni che non hanno natura di Sacramento. Quando due cattolici vogliono liberarsi dal vincolo coniugale devono cercar di percorrere la procedura di annullamento, devono ricercare un vizio che renda il patto nuziale invalido sin dal primo momento. Questa la posizione tradizionale della Chiesa, che si fonda sulla distinzione teorica tra annullamento, sempre consentito ove ci siano i presupposti, e scioglimento o divorzio, in linea di principio non consentito per i matrimoni rati e consumati.

     Il nuovo codice prevede, se la convivenza diviene impossibile, due ipotesi. La prima si verifica quando uno dei due coniugi si renda colpevole di adulterio, senza che l'altra parte vi abbia acconsentito o abbia causato l'adulterio col suo comportamento o sia essa stessa colpevole di adulterio. In questa ipotesi la causa deve esser deferita entro sei mesi dal coniuge innocente all'autorità giudiziaria, che provvederà dopo aver fatto un tentativo di conciliazione. Il coniuge innocente, per la carità cristiana e per il bene dei figli, è vivamente esortato a condonare la colpa. La seconda ipotesi si verifica quando uno dei coniugi sia causa di grave pericolo per l'anima o per il corpo dell'altro coniuge o in altro modo renda la vita comune troppo dura. In questa ipotesi può chiedere la separazione che viene disposta per decreto, in forma amministrativa. Caratteristica comune delle due ipotesi è la tendenza ad attenuare le conseguenze afflittive della colpa. La colpa resta sempre il presupposto per la concessione della separazione. È in ogni caso il coniuge incolpevole che può mettere in moto il meccanismo di separazione.

 

Rappresentanza e voto negli istituti religiosi

 

L'ELEZIONE

     Per elezione si intende il procedimento tecnico che consente alla società civile di darsi una rappresentanza politica. L'elezione avviene quindi dal basso, è l'elettorato chiamato alle urne l'unico signore ed arbitro del proprio destino. Nell'universo canonistico, la parola electio rimanda direttamente alla scelta che Dio opera nella storia individuando il suo popolo e, chi, tra gli uomini, è destinato ad entrare nel regno dei salvati. È dunque alla volontà di Dio che si deve ricondurre la chiamata elettiva. La Chiesa dei primi secoli non sente l'esigenza di regolamentare la scelta della propria classe dirigente, perché la testimonianza è così forte che le persone di maggior carisma emergono naturalmente. Da V-VI secolo il valore del termine elezione comincia a mutare e per elezione comincia ad intendersi il complesso dei procedimenti in grado di regolare in modo ordinato e equo la scelta degli ordinati in Sacris e dei Vescovi. Nelle elezioni canoniche rileva il giudizio dato dalla Fede e non la lotta per l'accaparramento del consenso. Nel tempo delle origini, il termine electio può essere meglio reso con la parola "scelta" che con il vocabolo "elezione". Secondo la tradizione apostolica delle origini, il diritto della comunità di eleggere il suo Vescovo, affonderebbe le sue radici nel Vecchio Testamento. I modi e i procedimenti circa l'elezione dei Vescovi sono, per la Chiesa delle origini, ispirati da una pratica costante delle comunità cui non è affatto estranea l'opera di Dio che spesso interviene direttamente nel processo di nomina esplicitando con segni evidenti, la propria volontà. Ciononostante, il riferimento dei Concilii alla prassi tradizionale onde i Vescovi vengono eletti dal clero e dal popolo non viene mai meno. Nei secoli successivi la nomina dei Vescovi diventa una sorta di beneficio conferito al re. Nonostante questo, rimane sempre viva, quantomeno sul terreno formale, la linea tradizionale della Chiesa secondo la quale il clero e il popolo sono da sempre i soggetti attivi nell'elezione vescovile, soprattutto per contrastare la pretesa di re e feudatari di accaparrarsi l'elezione vescovile.  A questa dottrina e a questa prassi si rifanno i pontefici, che riconoscono la titolarità che spetta al clero e al popolo, ma che cominciano a riservarsi il diritto di consacrare personalmente l'eletto. Siamo nel quadro della lotte delle investiture, dalla quale uscirà vincitrice la Chiesa con una nuova concezione gerarchica fortemente accentrata intorno al pontefice.

LE PIEVI

     Le Pievi venivano fondate da preti missionari che agivano in gruppo nella diffusione del verbo di Dio e che si ponevano a capo di queste nuove comunità, da loro stessi battezzate. Queste nuove ecclesiae, nel caso vi fosse già una diocesi sul territori nel quale erano situate, ne entravano a far parte. A capo di queste unità di Fede c'era l'archipresbyter affiancato da chierici. Le Pievi avevano un ruolo importante sia dal punto di vista spirituale, sia sociale, e addirittura militare. La Pieve negli anni assume la configurazione di una istituzione sempre più autonoma, seppur sempre sottoposta all'autorità del Vescovo. Ciò che è interessante sottolineare è il vincolo che lega la comunità locale al proprio clero, vincolo determinante per la scelta dell'archipresbyter. Fondamentale, in questa prospettiva, rimane l'istituto dell'Incolato, per il quale i ministri di culto ordinati presso una certa Chiesa, avevano il diritto-dovere di non abbandonarla senza giusto motivo. L'incolato facilita dunque la formazione di un clero pievano, entro il cui ambito viene scelto l'arciprete. Al Capitolo, vero e proprio organo collegiale che raccoglie i chierici intorno all'archipresbyter  per discutere e deliberare le questioni più importanti, spettano diversi poteri: il diritto di dettare le norme di convivenza e di governo della Pieve; la potestà di individuare e reprimere le condotte devianti; la facoltà, indipendentemente dalla volontà del Vescovo, di governare i propri beni posseduti a titolo originario. L'autonomia delle Pievi nei confronti della sede episcopale si evince soprattutto dalla scelta dell'archipresbyter, che non viene nominato dal Vescovo, ma eletto direttamente dai membri del clero locale con la partecipazione del popolo. Vi è, nella Chiesa dei primi secoli, una tendenza ad uniformare i modi di designazione delle guide: così i Vescovi vengono eletti tra gli ordinati in Sacris della diocesi con la partecipazione del clero e del popolo, Allo stesso modo vengono scelti i responsabili delle Pievi. Questa situazione rimarrà inalterata  sino alla fine dell'VIII secolo, quando si manifesta la tendenza, da parte delle autorità secolari, ad avere in concessione dai Vescovi le Pievi e i relativi patrimoni. L'autorità sulle comunità rurali comincia a fondarsi non più sulla volontà del clero e del popolo della Pieve, ma su un titolo rilasciato dal Vescovo. Le Pievi vengono ridotte a un insieme di beni appartenenti al Vescovo a puro titolo patrimoniale,  e come tali sono date in concessione sia a laici che a ecclesiastici.

IL VESCOVO ROMANO - L'ELEZIONE DEL PAPA

     Sin dal suo primo sorgere la Chiesa tende a riconoscere primato al Vescovo di Roma sulle altre comunità, chiamandolo a dirimere importanti questioni sorte in altre Chiese. A pieno titolo, il clero e il popolo di Roma concorrono a eleggere il proprio Vescovo che è, al contempo, anche capo della Chiesa universale in quanto successore di Pietro. Il Sinodo romano del 499, pur riconoscendo il ruolo della comunità nella scelta del suo pastore, afferma che di essa è investito soprattutto il ceto sacerdotale. Roma, in mancanza di una disciplina che regoli l'elezione del Pontefice, si trasforma in un campo di battaglia, dove clero e popolo vengono utilizzati da fazioni contrapposte che si disputano in campo aperto la nomina del Papa. Di qui nasce la consapevolezza della Chiesa di dover riacquistare la titolarità esclusiva e piena di designazione del successore di Pietro, conferendone il potere a un collegio elettorale chiuso, che incarni in modo rappresentativo il prestigio della Chiesa di Roma. Il Decreto di Niccolò II del 1059, segna l'espulsione definitiva del clero e del popolo dal processo di elezione del Papa. In  questa Chiesa universale, non può sfuggire l'importanza che il gradimento dell'imperatore circa il candidato al pontificato rappresenta. Diritto di elettorato attivo riservato ai Cardinali-Vescovi da un lato, e circoscritto al gradimento dell'autorità secolare verso il futuro Vescovo di Roma dall'altro, sono due facce della stessa medaglia.

LE ELEZIONI NEI CANONI CONTENUTI NEL DECRETUM E NEI SUCCESSIVI AUTORI

     Nel Decretum, opera di Graziano, sono raccolti canoni conciliari e testi pontifici di provenienze ed età diverse, che sottolineano i problemi relativi alle elezioni. Vi sono tre livelli in cui si situa il discorso sulle elezioni: la scelta del Pontefice, quella dei Vescovi, e quella degli arcipreti nelle Pievi. Per quanto riguarda il modo di eleggere il Pontefice, che prevede l'intervento dell'imperatore o dei suoi legati, esso risente di una situazione complessa, nella quale le concessioni fatte da Adriano II a Carlo Magno avevano il fine di evitare pericoli di scisma o di rotture dell'unità della Fede cristiana. Una volta stabilito che l'elezione del Pontefice spetta unicamente alla Chiesa bisogna stabilire a chi spetta l'elettorato attivo. Graziano designa per questo un collegio allargato, che non prende in considerazione i soli Cardinali, ma che elimina definitivamente la componente laica dalla scelta del Papa. Non è più richiesto il consenso del popolo. Diversa è la situazione per quanto riguarda l'elezione dell'arciprete nelle Pievi. In questo contesto la presenza del popolo è troppo forte perché questo possa essere estromesso dalla scelta della propria guida. Di lì a poco il modello pievano conoscerà il suo tramonto. Per il momento le elezioni, nel Decretum, cominciano in concreto a essere riservate a dei collegi elettorali che iniziano a delinearsi.

     Nella elaborazione dei decretisti il momento elettorale si smembra in più fasi tra loro distinte. Nell'opera di Ruffino le fasi per l'elezione del Vescovo sono cinque. Nella Summa Coloniensis non solo non compare necessaria all'elezione la componente laica, ma si comincia a porre il problema se il Vescovo possa essere eletto validamente non da tutti i chierici, ma solo da quelli appartenenti al Capitolo cattedrale. Si sottolinea che la procedura elettorale non può durare troppo a lungo, perché il seggio vescovile non può rimanere vacante per più di tre mesi. Nella Summa decretorum di Uguccio è prevista una prima fase nella quale, eletto dai chierici della diocesi, si instaurerebbe una sorta di matrimonio rato tra Chiesa locale e Vescovo; e una seconda fase nella quale, intervenuta la conferma dell'elezione da parte della superiore gerarchia, il rapporto tra Chiesa e Vescovo si consolida sino a divenire una sorta di matrimonio indissolubile. All'autorità gerarchica spetta il compito di ratificare una elezione che altrimenti sarebbe destinata a rimanere non perfetta. Al Vescovo, per Uguccio, spetta il compito di amministrare i beni della Chiesa.

     L'autonomia delle Chiese locali  comincia a declinare e sull'orizzonte si staglia la figura del Pontefice che è il solo Capo, il quale non ammette compagno, al quale i Vescovi devono soggezione e obbedienza.

     La parabola che porta dell'elezione dei Vescovi alla loro designazione per mano del Romano Pontefice, giunge a compimento del Liber Sextus di Bonifacio VIII. A questo risultato si perviene in maniera progressiva, attestando prima di tutto una competenza in via esclusiva al Vescovo di Roma nel dirimere i conflitti che possono sorgere nelle diocesi in seguito ad elezione non regolari del Vescovo, o di elezione di persona non degna. Il Liber Sextus si spinge più in là delle statuizioni dei Concilii. Innanzitutto, i controlli sulle elezioni si fanno più stringenti di quanto non fossero già nelle Decretali; ma, soprattutto, il momento della conferma dell'elezione da parte della Santa Sede non si sostanzia in una mera ricognizione delle facoltà che l'eletto deve possedere, come avveniva nelle Decretali, ma la conferma papale si eleva a vera e propria condizione  di efficacia dell'avvenuta elezione. Inoltre l'eletto deve dare la conferma sull'accettazione o meno della carica entro un termine perentorio. Il processo è ormai compiuto, il Pontefice controlla capillarmente la vita di ogni comunità locale, e soprattutto ne designa la guida.

 

IL DECLINO DELLE PIEVI

     In un processo di accentramento anche la Pieve avrebbe finito col cedere il passo a modelli organizzativi meno autonomi, le Parrocchie. Già nel Decretum è possibile trovare traccia dell'affermazione delle Cappelle, sino a questo momento sottoposte alla giurisdizione della Pieve, come autonomi centri di organizzazione ecclesiastica. Esse acquistano via via propri diritti, aprendo così la strada  alla nascita delle Parrocchie destinate a soppiantare le Pievi. Via via viene meno nell'elezione del pievano, l'intervento del popolo e del clero incardinato alla comunità; inoltre vi è un progressivo sfaldamento delle Pievi dovuto al fatto che esse erano date in concessione anche a signori laici che non si opponevano alla pretesa di autonomia delle Cappelle che formavano la Pieve e che sarebbero poi divenute Parrocchie. In questa prospettiva la vita comune del clero pievano si affievolisce, dal momento che i canonici andavano a risiedere nella Cappella che gli offriva il maggior beneficio. L'autorità spirituale dell'arciprete svanisce sempre più per lasciare il posto al capo del collegio canonicale. Dissolto lo spirito comunitario, che dell'istituzione plebana era stato l'anima, anche la sopravvivenza della Pieve diventa difficoltosa. L'immagine di una Chiesa fortemente accentrata intorno alla propria gerarchia comincia così a delinearsi con grande evidenza anche nelle sue strutture periferiche: sarà questa la linea di tendenza che sancirà la sconfitta delle autonomie locali che attraverso le Pievi avevano raggiunto il grado più alto del loro sviluppo. Così come il governo della Chiesa universale ruota attorno al Pontefice, la vita della Chiesa locale ruota attorno alla figura del Vescovo.

IL VESCOVO

I Vescovi finiscono con l'incarnare non più una vocazione carismatica che si esprime in seno alle diocesi attraverso un'elezione, ma un principio di autorità posto dall'esterno, di concerto tra autorità religiosa e autorità secolare. Rischia di prevale così più la dimensione burocratico-gestionale dell'edificio cristiano che non la ragione apostolica in tutta la sua pienezza. Ciò trova riscontro nella codificazione del 1917 dove è sancito che solo il Romano Pontefice può nominare i Vescovi e se ciò è svolto da un'altra persona , questa deve esser stata autorizzata dalla Sede Apostolica. La figura del Vescovo rischia di diventare quella di semplice mandatario del Papa.

 

IL MONACHESIMO

 

LA REGOLA 

     Il Monachesimo non nasce dal nulla, esso è preceduto dall'Anacoretismo, per il quale una vocazione radicale spingeva i fedeli più intransigenti a separarsi completamente dal mondo per meglio avvicinarsi a Dio. Così fu per San Pacomio che avviò con qualche discepolo un'esperienza cenobitica (austera) destinata ad imporsi non solo come modello ad Oriente, ma anche ad influenzare da vicino la nascita e lo sviluppo del Monachesimo occidentale. La Regola era probabilmente l'assenza di regole oggettive che distogliessero la soggettività dal perseguimento dell'imitazione di Cristo. Ma, ben presto, la vita in comune  che consentiva determinati vantaggi in termini di scambio di esperienza e di organizzazione completa, cominciò a basarsi su una Regola. Essa, posta dal Maestro, tendeva a tracciare un modo di vita e l'orizzonte di una spiritualità che contribuissero a caratterizzare ed insieme a rendere più proficua l'esperienza comunitaria che, se fosse stata affidata all'improvvisazione, avrebbe finito col distogliere dal proprio scopo coloro che in assoluta libertà avevano scelto di intraprendere la via della perfezione. Nelle Regole antiche si riflette la previsione dei ritmi di vita consoni alla meditazione e alla ricerca interiore, e non vi è spazio per l'organizzazione giuridica. La prima Regola affermatasi in Occidente è quella di Agostino che tentava di inseguire una vita comunitaria perfetta che avesse un "solo cuore ed una sola anima in Dio". La libertà è il vero fondamento della Regola, per questo molte Regole antiche sono incomplete e frammentarie. Spicca inoltre anche la Regola di San Benedetto da Norcia perché è la prima nella quale comincia a delinearsi una dimensione giuridica. Non è a caso che questa Regola cominci col delineare la figura dell'Abate, che nel monastero fa le veci di Cristo. All'autorità dell'Abate fa riscontro il dovere d'obbedienza dei monaci. In questa concezione verticale cominciano a delinearsi i modi d'elezione dell'Abate. Questa regola fungerà da esempio per altre vocazioni monastiche. La Regola, o le Regole, tenderanno a riflettere la specificità di ogni singola esperienza religiosa associata. E nel moltiplicarsi di queste realtà, nel XIII, secolo, la Chiesa decide di intervenire e di porre il principio secondo il quale solo le Regole riconosciute dalla Santa Sede avranno valore giuridico.

L'ABATE

     La successione nella guida della vita associata avviene per diretta investitura, del fondatore, prima, e degli Abati poi. Già nella Regola di San Benedetto viene sancito il principio secondo il quale tocca a tutta la comunità "concordemente secondo il timor di Dio" designare la figura adatta a ricoprire il ruolo di Abate (Prima garanzia). L'Abate può esser designato anche solo da una parte della comunità perché a volte, la verità può trovare migliore cittadinanza in quella parte di assemblea che, pur essendo minoritaria, si riveli per l'autorevolezza dei suoi componenti maggiormente rappresentativa. La seconda garanzia che San Benedetto pone a tutela della miglior conduzione delle comunità che si ispirano al suo esempio riguarda la figura cui l'Abate deve corrispondere. L'Abate deve, per esempio, far prevalere la misericordia sulla giustizia o deve cercare di essere amato più che temuto. La terza garanzia riguarda la possibilità di intervento nel processo elettorale dell'Abate da parte di forze esterne all'abbazia stessa (o del Vescovo della diocesi cui appartiene l'abbazia, o degli Abati, o dei cristiani vicini). Questa possibilità è ammessa solo nel caso in cui i monaci eleggessero una persona non degna di tale compito.  Questa Regola dettava alcuni principi cardine in materia elettorale, ma non entrava nei dettagli che erano stabiliti da ogni singolo monastero. Nel corso degli anni nacquero quindi molteplicità di usi e consuetudini elettorali per soddisfare le esigenze dei luoghi e dei contesti storici.

I RAPPORTI CON L'AUTORITA' EPISCOPALE

     Sin dal primo espandersi del monachesimo in Europa si pone il problema relativo al rapporto con l'autorità episcopale. In queste dispute emergeva con chiarezza la line di tendenza delle comunità monastiche ad essere autonome, esenti rispetto alla giurisdizione vescovile. I monasteri col passare degli anni cominciarono ad avere una massa di beni patrimoniali notevole; questo fece sì che le abbazie diventarono prede cospicue per l'appetito di principi, di signori laici e non meno dei Vescovi. Il tentativo di spogliare i monasteri dai loro beni giocò un ruolo determinante nell'applicazione dell'istituto dell'esenzione. In questo si passò da un sistema di diritto privilegiario che ogni monastero contrattava col Vescovo del luogo, ad un sistema di esenzioni che assicurava piena e totale autonomia a ogni singolo monastero. La possibilità di avere o meno giurisdizione propria dipendeva dalla fama di cui godeva quella comunità, i monasteri più potenti riuscivano ad averla, gli altri rimanevano soggetti al Vescovo. La svolta a questo stato di cose si verifica con la fondazione dell'abbazia di Cluny, che viene posta sin dalle origini sotto la giurisdizione del Vescovo di Roma. Per questa via realizzava un'importante evoluzione nel sistema delle esenzioni degli Ordini religiosi. Per essa, se da un lato la Santa Sede pretende di approvare o confermare la nascita di nuovi Ordini religiosi o Congregazioni monastiche, dall'altro concede con sempre maggior frequenza l'esenzione dalla giurisdizione episcopale. Questa nel XII secolo è ormai concessa a tutte le Congregazioni e Ordini monastici. Nel concilio Lateranense IV si proibisce di fondare nuovi ordini religiosi, facendo obbligo a che voglia imitare la sequela di Cristo di non porre una Regola nuova, ma di assumerne una già precedentemente approvata.

     Proprio nel periodo di affermazione del papato si assiste a una divaricazione significativa. Il sistema elettorale per designare Vescovi e archipresbiteri, infatti, cade in desuetudine e il procedimento di designazione del Romano Pontefice viene riportato alla competenza di un collegio assai ristretto, il collegio cardinalizio. L'esigenza di salvaguardare l'indipendenza della Chiesa tutta spinge la gerarchia ecclesiastica a rifuggire dai sistemi elettivi, fino a richiudersi su se stessa, scegliendo la via della cooptazione per garantire la continuità della propria classe dirigente. Del tutto diversa la situazione nell'universo dei regolari, i quali, avendo raggiunta la garanzia della propria indipendenza attraverso l'istituto dell'esenzione, continuano a scegliere le proprie guide secondo sistemi elettorali che si differenziano notevolmente da Ordine a Ordine.

IL RUOLO DELL'ASSEMBLEA

     Il mandato che un'assemblea conferisce a un Abate o a un superiore generale si radica, prima che nella fiducia sulle sue capacità di governo, nel suo prestigio spirituale e morale.  Nell'universo monastico il privilegio dell'Abate di scegliere il suo successore dura poco, per lasciare presto il campo all'affermarsi di un organo assembleare designato ad eleggere direttamente la guida della comunità. Nel mandato che l'assemblea gli affida, non rientra il potere di legiferare, egli non è una fonte legislativa, ma della legge egli è guardiano, servitore e interprete. La Charta Caritatis (Ordine cistercense) istituisce la prima assemblea rappresentativa, formata da rappresentanti del potere locale (singolo monastero) regolarmente eletti, che in poco tempo acquisirà un'autorità istituzionale con vastissimi poteri legislativi, esecutivi e giudiziari, tra i quali quello di rimuovere gli Abati indegni, delineare una politica di solidarietà tra le abbazie. affermatosi la centralità dell'assemblea nel mondo benedettino, questa stessa centralità ha trovato cittadinanza anche in altri ordini religiosi (Dominicani, Francescani, Gesuiti). L'assemblea, oltre alla sua connotazione di collegio elettorale, eserciterà, a intervalli regolari, dei controlli sull'operato del governo.

     Secondo la Chiesa, le decisioni dovrebbero essere sempre prese tendenzialmente all'unanimità. Questo principio della partecipazione generale ha tenuto un posto fondamentale, nel diritto dei religiosi e nella sua evoluzione. La possibilità e la necessità di decentrare l'attività di governo, attuando così una partecipazione più larga alla vita istituzionale dell'Ordine è conosciuta dai Benedettini e portata a definizione normativa dai Francescani a dai Dominicani.

     Il modo di elezione per acclamazione unanime venne di fatto abbandonato, anche se il Concilio Lateranense lo contempla in astratto. Il raggiungimento della maggioranza relativa ha trovato difficile cittadinanza nei sistemi elettorali elaborati dalle Costituzioni degli Ordini religiosi, che si sono sempre sforzati di raccogliere il maggior consenso possibile intorno alla figura destinata a reggere l'autorità. Lo stesso San Benedetto nella propria Regola aveva cercato di mitigare la portata del principio maggioritario esigendo, per l'elezione dell'Abate, non solo la pars maior ma anche la pars senior, quella cioè che annoverava entro le proprie fila la componente più qualificata e prestigiosa della comunità monastica. L'introduzione di un sistema maggioritario puro e semplice si deve ai Dominicani, i quali nelle loro Costituzioni elaborarono un sistema che sembra abbandonarsi di più e con maggior fiducia alla volontà comune. Dopo i Dominicani molti altri Ordini modificarono in questo senso le loro Costituzioni (i Francescani, gli stessi Benedettini, i Certosini...). all'interno di questa compagine si faceva sempre più strada il principio che nella volontà dei più risiede la legittimità del potere.

IL VOTO

L'affermazione del principio maggioritario va di pari passo col consolidarsi di una serie di modalità e di tecniche di voto che ne garantiscano la libertà, la trasparenza, l'efficacia. L'espressione del voto può essere data in modo pubblico o privato. L'uso di votare per seduta e alzata, abbassando o rialzando il cappuccio, levando la mano o schierandosi da una parte o dall'altra della sala capitolare, sono tutti modi di esprimere pubblicamente il voto. L'introduzione dello scrutinio segreto ha origini consuetudinarie antiche. Ma altre modalità che tendevano a preservare in misura maggiore la segretezza del voto, furono introdotte in epoca immediatamente successiva. Tra queste l'uso, inaugurato dai Francescani, di deporre in un'urna posta all'uscita della sala capitolare delle fave, delle ballotte o dei sassi. Dalle fave si passò alle schede con l'accorgimento di bruciarle dopo ogni scrutinio. L'adozione dello scrutinio segreto divenne vincolante per opera del Concilio di Trento. Inoltre gli Ordini religiosi determinavano anche gli aventi diritto, la durata delle operazioni di voto. Risale all'universo canonistico la distinzione tra elettori iscritti e votanti veri e propri, accolta e applicata dagli ordinamenti secolari. L'astensione invece non è ammessa. La maggioranza delle costituzioni religiose sottolinea come il voto sia indissolubilmente legato alla libertà di coscienza. A partire dal XII secolo sono vietati esplicitamente la promessa di voto in cambio di favori, la diffusione di notizie a danno di un eleggibile.

L'INNO

     Un inno chiudeva normalmente tutta la sequenza degli atti nel quale si dipanava l'elezione. Canto gregoriano è il termine collettivo che si usa dare a un determinato stile di canto omofonico che racchiude il concetto di rivestimento musicale di testi liturgici latini, occidentali a carattere esclusivamente vocale, senza strumenti. Il gregoriano si fonda sull'idea di "chorus". Il coro fa da corona al trionfo di Dio. Vi è quindi una continuità della tradizione ebraico-cristiana che pone il chorus come elemento fondante della vita liturgica. Nei primi secoli l'assemblea dei fedeli risponde ad un solista, ad un lettore; a partire dal IV secolo fa la sua comparsa il canto antifonale, secondo il quale l'assemblea divisa in due cori canta a turno un versetto o un paragrafo di esso. Sin dalle origini è il canto omofonico a tenere il campo nella liturgia cristiana, un canto corale cui tendenzialmente partecipa tutta l'assemblea, così come tutto il clero e il popolo partecipano all'elezione dei Vescovi. La codificazione del canto gregoriano e il suo arricchimento che lo rese più difficile nella sua esecuzione condusse ad un'ulteriore esclusione del popolo dal canto liturgico del culto. Le melodie gregoriane cederanno il passo di fronte all'avanzare della polifonia che comincerà a svilupparsi intorno al XIII secolo.

LA NORMATIVA DEGLI ORDINI RELIGIOSI

     Nel corso di un lungo periodo di tempo l'autonomia e l'indipendenza degli ordini religiosi subisce un processo di erosione, in virtù del quale la Chiesa secolare tende a ridurre ad uniformare le singole ed irripetibili specificità. Il primo passo in questa direzione è l'approvazione delle costituzioni da parte dell'autorità pontificia. Sin qui la legislazione principale cui dovevano far riferimento i religiosi è quella contenuta nelle costituzioni. Le cose cambiano all'inizio di questo secolo. Già le Normae del 1901 emanate in applicazione della costituzione apostolica di Leone XIII, oltre a ribadire la necessità dell'approvazione pontificia anche per le semplici modifiche di costituzioni già approvate e a rivendicare alla Santa Sede la competenza a interpretarle, contenevano una disciplina abbastanza dettagliata alla quale gli Istituti con Voti non solenni o gli Istituti di nuova fondazione dovevano adeguarsi nell'elaborare la propria disciplina giuridica. Il Codex tiene distinte le religioni delle società di uomini e donne che non pronunciano i Voti pubblici di povertà, castità ed obbedienza. Le religioni poi si distinguono in Ordini e Congregazioni, a seconda dei Voti, solenni o semplici, che in essi vengono pronunciate. La legislazione canonica del 1917, per la prima volta, formula una normativa sistematica e completa degli Ordini religiosi. I canonisti del Codex riformulano la nozione di religione ponendo in primo piano il riconoscimento pontificio. Il privilegio di esenzione perde, in un certo senso, il suo carattere originario, subordinando la potestà di giurisdizione e la stessa esistenza degli Istituti religiosi ad un positivo atto di concessione del Romano Pontefice.

     Sulla Regola del fondatore nasce e si radica un diritto proprio, che comincia a strutturarsi in organi e procedure, in una parola in un ordine, se non ancora in un ordinamento giuridico. Prima della previsione del Concilio Lateranense secondo la quale le Regole devono esser approvate dal Vescovo di Roma, gli Ordini religiosi non conoscono nessuna istanza esterna sovraordinata che limiti la primarietà del loro orizzonte giuridico. La Chiesa non si sarebbe retta sul principio di un unico ente in grado di emanare leggi dotate di forza vincolante erga omnes, ma sulla coesistenza di ordinamenti che si venivano sviluppando all'interno del tessuto ecclesiale. La sottoposizione diretta dei religiosi al Papa trasforma gli ordinamenti giuridici in diritto proprio che rientra all'interno dell'ordinamento giuridico canonico. Nella bolla di promulgazione del Codice si stabilisce che il Pontefice è l'autorità suprema cui ogni membro di Ordine o Congregazione deve assoluta obbedienza.

     È indubbio che il Codex iuris canonici rivesta tra le fonti primarie del diritto umano universale un ruolo prevalente. Ciò sia per la vastità degli organi che esso regola, sia per la struttura giuridico societaria che lo sostiene. Era inevitabile però, che dopo la pubblicazione del Codice continuassero a essere prodotte norme: da quelle che hanno natura sussidiaria e integratrice, a quelle che si risolvono in una vera e propria legislazione concorrente. L'importanza primaria di questo Codex, fonte di diritto universale umano, pone in secondo piano tutte le costituzioni, regole e statuti che rimane o superata dalle previsioni normativi di grado gerarchico superiore, o abrogata in quelle parti considerate incompatibili con la legislazione universale. Le Regole continuano ad avere vigenza e a vivere, imprimendo il carattere della propria e specifica spiritualità al gruppo di persone che si impegna a seguirle; purtuttavia il prevalere, sul terreno delle fonti, della legislazione primaria universale impedisce che questa specifica vocazione religiosa si traduca fedelmente in diversità giuridica e quindi in vera e autonoma esperienza. A causa di ciò si perde la coscienza della ricchezza che rappresenta per l'intero ordinamento, la molteplicità delle fonti giuridiche secondarie, e pare consolidarsi l'idea che tutto ciò che si muove all'infuori del Codex deve casomai riferirsi ad aspetti minimali della vita associata.

     L'autonomia delle congregazioni e degli Ordini conosce una forte riduzione proprio quando lo jus publicum ecclesiasticum internum raggiunge, con la codificazione canonica, il suo apice. La materia delle elezioni viene fatta oggetto di una dettagliata disciplina codiciale che stabilisce in via definitiva ed erga omnes tempi di convocazione degli elettori, modi di convocazione, sistemi di voto e così via. La normalità nella determinazione del titolare di un ufficio ecclesiastico è la libera collazione: l'elezione riveste carattere residuale e acquista efficacia solo per l'intervento del superiore gerarchico competente. La forma possibile dell'elezione (scrutinio, compromesso, ispirazione) la determinazione dei collegi elettorali, la titolarità e l'esercizio di voto. trovano collocazione precisa e definitiva nell'armatura giuridica della codificazione. Certo all'interno di queste norme generali esistono rinvii al diritto proprio, statuti o costituzioni. Le due norme che aprono alla specificità degli statuti e delle costituzioni in tema di elezioni, si trovano ai canoni 162 e 507. Nel primo di essi il riferimento a norme di diritto particolare si lega sia all'esistenza di diritti propri che al sopravvivere di norme consuetudinarie. Nella seconda di queste disposizioni è il diritto particolare a dover cedere il passo rispetto al diritto comune, cui primizialmente bisogna fare riferimento per tutto ciò che riguarda la materia elettorale. È all'interno della normativa che disciplina gli istituti religiosi che si vuole sottolineare il primato del diritto comune.

     Il processo di allineamento degli istituti religiosi era iniziato nel 1901 con le "Norme". Da queste Norme, assai precise e dettagliate, gli istituti religiosi attinsero indicazioni e prescrizioni giuridiche, con il risultato di rendere assai simili ad un unico modello dettato dalla Santa Sede la molteplicità delle ispirazioni che presiedono la formazione e la vita delle comunità religiose. Questo indirizzo divenne generale dopo la promulgazione del codice pio-benedettino, quando la Congregazione dei Religiosi, ritenne di dover far adeguare alla nuova legislazione comune tutte le Costituzioni degli Istituti. Ciò fu chiesto esplicitamente con l'emanazione delle nuove Normae del 1921. L'intento era quello di uniformare il diritto proprio di ogni Ordine o Congregazione a norma del Codice. Il risultato fu una standardizzazione generalizzata delle Costituzioni e degli Statuti di Ordini e Congregazioni, che non di rado desumevano singole norme direttamente dalla lettera del codice pio-benedettino. La morfologia delle Costituzioni ne risentì profondamente: furono ridotte al minimo le parti riguardanti gli aspetti liturgici e fu dato largo spazio alle norme riguardanti la convivenza e l'organizzazione istituzionale.

     Il raggio di espansione del diritto comune è tanto rilevante da implicare non solo aspetti tecnici delle procedure elettorali ma profili sostanziali della vita di Ordini e Congregazioni, e spingendosi sino a delineare i requisiti dell'elettorato passivo di coloro che saranno chiamati agli uffici maggiori. È simbolica, in questo senso, l'adozione esplicita della norma che impedisce di occupare cariche maggiori a coloro che non provengano da un matrimonio legittimo.

     La certezza del diritto ed il sicuro svolgimento della vita istituzionale, spingevano in direzione della costruzione di un sistema di poteri in grado di arrestarsi quasi completamente alla morte del titolare dell'ufficio, ma di poter far fronte, contemporaneamente, alla nuova nomina nel più breve lasso di tempo possibile. Per questo l'introduzione del principio maggioritario nelle elezioni canoniche ha conosciuto dei correttivi di non poco momento. La codificazione del 1917 tende a semplificare notevolmente la materia dando priorità ai valori di celerità e funzionalità nel procedimento elettivo. Nel codice pio-benedettino non è prescritto un coefficiente obbligato di presenze degli aventi diritto per la validità dell'assemblea elettiva; il quorum della maggioranza assoluta, richiesto solo per i primi due scrutini, deve cedere il passo al criterio della maggioranza relativa già dal terzo, onde evitare il prolungamento all'infinito della consultazione elettorale. In caso di ulteriore parità tra due candidati, il Codex del 1917 prevedeva la possibilità di ricorrere a due criteri: il voto dirimente del presidente dell'assemblea o la maggiore anzianità di Ordine, di professione o di età. A questi criteri finisce con l'uniformarsi anche il procedimento elettorale in uso tra i religiosi. Anche i modi di espressione del voto vengono regolamentati nelle costituzioni secondo l'indicazione generale contenuta nella codificazione pio-benedettina. Le votazioni in scrutinio dovevano avvenire per schede segrete, in modo tale che i nomi degli elettori non fossero mai resi noti. Sparisce così definitivamente l'espressione del voto orale o fatta per alzata di mano.

L'ELEZIONE DEGLI ORGANI DI GOVERNO LOCALI

     Una delle novità introdotte dalle Costituzioni degli Istituti religiosi attualmente vigenti, è rappresentata dalla scelta tendenziale di applicare il modello elettorale anche nella designazione degli organi di governo locali e non solo centrali. Oggi, in base alle nuove costituzioni, possiamo distinguere tre grandi tipologie in cui si articola, su questo terreno, la vita dei religiosi. Distingueremo innanzitutto quegli istituti nei quali per lunga consuetudine e tradizione, i superiori provinciali e locali vengono nominati direttamente dal superiore generale e dal suo consiglio. In sostanza, laddove il diritto proprio rimane anche attualmente fedele ad una tradizione per così dire più accentrata negli assetti di governo, si registrerà una predilezione per lo strumento della cooptazione per quanto attiene all'individuazione dei referenti delle strutture provinciali; esse rimarranno strettamente correlate nell'indirizzo di governo al potere centrale. Al polo opposto di questa schematica ricostruzione si collocano quelle realtà che hanno coltivato sin dall'origine un modello di organizzazione per il quale il momento elettorale non è solo il perno del regime generale dell'istituto, ma è anche il modo normale di conferimento dell'ufficio provinciale. Dove osserviamo l'affermarsi dello strumento elettorale come idoneo a dotare ogni livello della struttura dell'istituto di appropriati organi di governo, riscontriamo come unico esercizio dell'istanza gerarchica sovraordinata nella designazione dei superiori quello della confermazione dell'eletto. In questo modello di istituto religioso il responsabile eletto dalla comunità entra nella pienezza dei propri poteri di giurisdizione solo al momento dell'accettazione e della conferma del risultato elettorale da parte dell'istanza gerarchica superiore. Vi sono istituti che fanno convivere, nella sfera del diritto proprio, sia il modo della cooptazione sia la via dell'elezione; ci sono due vie per la convivenza di questi due sistemi: per la prima di tali vie saranno direttamente le costituzioni a stabilire se l'istituto può procedere per elezione o per designazione alla provvisione di questi uffici ecclesiastici, affidando la responsabilità di questa scelta al superiore generale ed al suo consiglio; per la seconda, invece, sarà la potestà regolamentare che fa capo alle strutture provinciali e locali a risolvere definitivamente questo problema.

     Di pari passo è venuta delineandosi la percezione nel mondo dei religiosi che le strutture di governo delineate nel diritto della Chiesa vigente sino al Concilio Vaticano II, si fossero cristallizzate all'interno di regole che avevano finito con l'eliminare una partecipazione vasta della comunità ai processi decisionali. Nel Capitolo generale degli ordini religiosi si coniuga al massimo grado l'esercizio dell'autorità e il consenso di tutta la comunità. Di qui deriva la necessità, accolta da molti Ordini religiosi, di far partecipare al Capitolo generale i rappresentanti di tutta la comunità eletti liberamente dai Capitoli provinciali. Gli istituti nel definire le strutture di partecipazione ai processi decisionali, hanno agito su due direzioni. Secondo una prima linea essi hanno fissato nelle loro carte costituzionali in maniera netta le materie di spettanza relativamente, del superiore generale, del consiglio generale e del capitolo generale. Allo stesso modo essi hanno distinto le materie di competenza del superiore provinciale, del consiglio provinciale e del capitolo provinciale. La seconda direttrice lungo la quale hanno agito gli istituti religiosi per recuperare all'interno delle nuove costituzioni un momento più largo di partecipazione, è stata quella di contemplare degli organismi ad hoc che esprimessero la sollecitudine e la partecipazione di tutti i membri in vista del bene dell'intero istituto o della comunità. Il primo punto è stato quello di attivare i "capitoli di rinnovamento", assemblee aperte ad una rappresentanza più larga di membri degli istituti rispetto a quella contemplata nella composizione del capitolo ordinario. Ad essi è stata affidata la riformulazione dell'ambito del diritto proprio. Questi organismi hanno assunto nomi diversi: consiglio di congregazione, consiglio generale plenario. vi partecipano oltre al superiore generale ed al suo consiglio, tutte quelle figure che abbiano responsabilità di governo e coloro ai quali è stata delegata la responsabilità nella formazione dei novizi; ad essi seguono i provinciali, i vicari, i superiori generali. È evidente in tutte le costituzioni come l'organo deliberante sia il Capitolo generale. Questi organi vengono normalmente convocati una volta l'anno per discutere degli affari della comunità. Hanno carattere consultivo.

     La distinzione tra voce attiva e passiva si fonda su una demarcazione, nel mondo dei religiosi, tra coloro che hanno espresso una professione temporanea, quelli che hanno esplicitato la professione perpetua e coloro i quali, accanto alla professione perpetua, sono stati investiti dell'ordine sacerdotale. Il criterio generale riserva la voce passiva a coloro che abbiano espresso voti perpetui e solenni. Si può affermare che lo schema di funzionamento del sistema generale di elezione funzioni secondo un criterio di rappresentanze progressive, per il quale sono le istanze assembleari inferiori ad esprimere, con il proprio voto, i delegati che dovranno entrare a far parte dell'organo rappresentativo di rango superiore.

     La nuova ecclesiologia inaugurata dal Concilio Vaticano II era destinata a intaccare una visione giuridico-societaria troppo statica, portata ad affermare il principio di autorità. Parallelamente è emerso con forza nel Concilio e nel periodo post-conciliare il principio di corresponsabilità secondo il quale la comunità cristiana è edificata su una base sacramentale e su una base giuridica allo stesso tempo. I fedeli non hanno tutti la stessa vocazione, funzione, responsabilità; il che non toglie che tutti sono implicati, tutti corresponsabili. Il Capitolo generale, che ha nell'istituto la suprema autorità a norma delle costituzioni, deve essere composto in modo da rappresentare l'intero istituto, per risultare vero segno della sua unità nella carità. Anche quando le costituzioni contemplavano la partecipazione al Capitolo generale di delegati eletti dal Capitolo provinciale, esse non individuavano criteri fissi di bilanciamento tra componente elettiva e componente di diritto, limitandosi, come nel caso dei Salesiani, ad introdurre dei correttivi in grado di fare del Capitolo generale un organo di larga rappresentanza. A tal fine le costituzioni di questo Ordine prevedevano che quando una provincia avesse raggiunto il limite dei cento membri, potesse eleggere un delegato supplementare da inviare al Capitolo generale. Oggi, il diritto proprio vigente ha innovato questa materia, introducendo in moltissimi casi il principio per il quale nel Capitolo generale e in quello provinciale la componente dei membri di diritto e dei membri elettivi deve essere almeno paritaria. Non sono poche le costituzioni che prevedono un equilibrio tra i membri elettivi e quelli di diritto del Capitolo generale secondo il quale la prima di queste due componenti deve avere la prevalenza sull'altra. Il Capitolo diviene così organo di rappresentanza per eccellenza dell'istituto e, al contempo, organo di controllo dell'esecutivo verso il quale rifluisce molta parte dell'attività di governo che una volta era riservata al Capitolo stesso.

     Una volta stabilito che le assemblee capitolari devono annoverare una componente elettiva, paritaria o maggioritaria, accanto ai membri di diritto, rimane da definire quanti debbano essere i membri eletti e quale porzione di corpo elettorale essi debbano rappresentare. Le vie possibili da percorrere sono due: lasciare al Capitolo precedente o al Consiglio generalizio il compito di indicare una proporzione direttamente nelle Costituzioni o nei Regolamenti. Non pochi istituti hanno scelto questa seconda via. Vi sono poi Costituzioni che stabiliscono che i membri eletti dai Capitolo dovranno costituire una rappresentanza proporzionale al numero degli elettori della provincia. L'esigenza di rappresentatività del corpo capitolare ha dato vita a meccanismi assai sofisticati, in grado di bilanciare esigenze di partecipazione e necessità di stabilire circoscrizioni elettorali certe.

     Le misure legislative che predispongono tutte le precauzioni onde vi possa essere la maggior corrispondenza possibile tra rappresentati e rappresentanti, non sono le sole tese a garantire l'assoluta trasparenza nel momento della determinazione dei rappresentanti in Capitolo generale. L'intento di indirizzare tutti gli sforzi della comunità alla buona riuscita del Capitolo generale, impone che i capitoli provinciali, che hanno cadenze più frequenti, si riuniscano in una data immediatamente precedente.  Per consentire di attivare tutte le procedure necessarie, il Capitolo generale viene convocato un anno prima, dando già comunicazione, ove tale quota proporzionale non sia fissata direttamente dalle costituzioni, statuti o regolamenti, di quanti debbano essere i membri elettivi delegati da ogni provincia al Capitolo stesso. Le assemblee provinciali di seguito convocate, conosceranno due fasi o sessioni: una dedicata ad affrontare il tema delle relazioni della provincia da presentare in Capitolo e la preparazione degli affari da trattare in quella assemblea; la seconda riservata all'elezione dei capitolari. Non sono poche le costituzioni che provvedono direttamente a regolare le elezioni; in una eventuale mancanza di una previsione esplicita, tocca di solito al capitolo provinciale stabilire le regole secondo le quali debbano essere espletate. Nel procedimento elettorale che segue avranno voce attiva e passiva tutti i religiosi di Voti perpetui appartenenti alla provincia alla data dell'indizione del Capitolo, anche se non mancano costituzioni che richiedono per la voce passiva una certa anzianità di voti. È un principio accolto quello che esclude dalla possibilità di esprimere voce attiva coloro i quali partecipano di diritto al Capitolo generale. Come si può vedere i mezzi ed i sistemi adottati per arrivare all'identificazione dei delegati da inviare al Capitolo generale sono svariati: dall'elezione in Capitolo con maggioranza semplice o qualificata, con doppi turni e collegi di diversa composizione, extra-capitolare diretta, extra-capitolare con primarie ed effettive; ciò che conta è cogliere l'attenzione a tratti davvero notevole e quasi eccessivamente meticolosa che i religiosi riservano ai momenti di designazione collettiva.

     Il can. 172 dispone che per aver una elezione valida il voto deve essere libero, segreto, assoluto e determinato. Il comma 1 di tale canone sottolinea l'invalidità del consenso espresso da colui che, nell'esercizio del diritto, sia stato turbato da timore grave o dolo. Nell'affrontare il tema dell'elezione all'interno del mondo dei religiosi il diritto comune si spinge un po' oltre al fine di orientare l'atteggiamento interiore con il quale il singolo elettore deve regolarsi al momento del voto. Così il can. 626 sottolinea da un lato, il dovere di astenersi da qualunque abuso o preferenza, null'altro avendo di mira che Dio e il bene dell'istituto, solo da questa prospezione interiore potrà scaturire l'ispirazione giusta per eleggere le persone che nel Signore riconoscono veramente degne ed adatte. È fatto obbligo ai confratelli di rifuggire dal procurare in qualunque modo voti per sé o per altri, direttamente o indirettamente, cioè non c'è spazio per la campagna elettorale. Non sono poche quelle comunità che prescrivono, all'inizio del procedimento del voto, un giuramento posto a carico dei capitolari. In esso viene fatto obbligo al religioso di eleggere colui che in coscienza e davanti a Dio è stimato come il più idoneo. La determinazione al voto matura attraverso un processo interiore che si ispira unicamente alla volontà di Dio, il modo per svelare tale volontà non può essere altro se non una prolungata ed intensa preghiera. Ciò è raccomandato da diverse costituzioni. In un contesto nel quale l'opera dello spirito e l'atteggiamento di ascolto interiore svolgono un ruolo centrale, va salvaguardata l'unitarietà del procedimento elettorale: esso deve avere un inizio e una fine che si racchiudono in una unità di tempo percepibile.

     Non è raro trovare nelle Costituzioni degli Istituti religiosi degli accenni alla Liturgia che deve accompagnare il capitolo e quella funzione capitolare che è l'elezione dei superiori: e spesso si ritrovano dei rinvii ad un Ordo Capituli generalis  celebrandi cui è demandata la definizione della prassi capitolare e della Liturgia che ne deve sottolineare i momenti salienti. Se la Liturgia è un momento fondante dell'esperienza religiosa associata, sino al punto da essere stata considerata una sorta di diritto divino vivente, è naturale che il diritto proprio dedichi un'attenzione specifica al rito che deve sottolineare e guidare una fase così importante della vita comunitaria quale è quella della decisione riguardante la formazione degli organi di governo. Le Costituzioni dell'Ordine Ospedaliero di San Giovanni di Dio descrivono le modalità con cui doveva essere eletto il Generale dell'Ordine. Non a caso il rito eucaristico prescelto è quello "de Spiritu Sancto" e i fedeli, dopo aver assunto le specie sacre intonano un inno in particolare, il Veni Creatur Spiritus. Anche il modo di esecuzione dell'inno non è casuale. L'uso della campanella al cui suono i frati si recano dalla Chiesa alla sala capitolare indica, come vi sia un filo di continuità che lega il rito eucaristico alla Liturgia elettorale. La Messa e il procedimento elettorale rappresentano un unico, inscindibile momento liturgico, nel quale lo Spirito Santo tiene luogo davvero di una presenza indispensabile: è il Paraclito, la fonte vera alla quale attingere saggezza e sicurezza nelle scelta che i capitolari sono chiamati a operare. È lo Spirito Santo che deve soffiare ad illuminare le coscienza a scegliere per il bene dell'Ordine; esse saranno assistite dalla pietà e dalla misericordia di cui i Padri dell'Ordine stesso si fanno intercessori in un momento tanto importante. Certo le nuove Costituzioni non lasciano spazio ad una previsione liturgica così dettagliata, tuttavia molte di esse contengono accenni significativi che raccolgono il portato di queste consuetudini antiche. Innanzitutto il tempo della celebrazione del Capitolo generale e delle elezioni non è sempre lasciato al caso, il diritto proprio fa infatti riferimento al periodo di Pentecoste, individuandolo come più adatto al proposito perché segna la presenza viva dello Spirito Santo nella comunità cristiana. Molte sono poi le Costituzioni vigenti che raccomandano come debba essere la Liturgia eucaristica ad aprire i lavori del Capitolo, ed alcune di queste individuano precisamente la Messa De Spiritu Sancto come la più adatta. Ad essa devono partecipare tutti i capitolari in segno di unità e per trarre la retta ispirazione. Ci sono Costituzioni che non contengono un esplicito riferimento al rito eucaristico, esse prescrivono una solennità liturgica per l'inizio del capitolo che contempla preghiere e invocazioni solenni da pronunciarsi per bocca del presidente dell'assemblea. Vi sono poi Costituzioni che impongono una liturgia fissa che deve ripetersi a ogni sessione del Capitolo. Le Costituzioni degli Stimmatini contengono un accenno all'orazione per i defunti che deve ricorrere giornalmente. Coloro che non sono più, che sono ora a contatto diretto con lo Spirito, fanno ancora parte, ciononostante, della comunità, e sono chiamati, per via delle preghiere e delle intercessioni, ad essere ancora presenti, ad ispirare con la loro memoria il bene dell'Istituto dentro la coscienza di ognuno dei confratelli ancora viventi. Le elezioni, nel mondo dei religiosi, hanno una valenza così forte da investire tutti i membri della comunità, viventi e non viventi.

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